Januar - Anwaltsblatt

MN Aufsätze
vor erhebliche Probleme stellt. Schließlich wird in der Regel
die Wechselabsicht erst dann bekannt gegeben, wenn er
kurz bevorsteht und die Verträge unterschrieben sind. Sollen
aber nunmehr im Vorfeld durch die betroffenen Kanzleien
massive Recherchen erforderlich werden, drohen Mandatsniederlegungen,
Streitigkeiten mit Mandanten etc. mit der
Folge, dass vielfach der Wechsel unmöglich wird oder zumindest
unzumutbare Belastungen verursacht.
Es kann jedenfalls nur in Ausnahmefällen eine Infizierung
der aufnehmenden Sozietät in Betracht kommen, soll
nicht im Verweisungsfall des Abs.3 die Sozietätserstreckung
der Interessenwiderstreitregelung zum unverhältnismäßigen
Berufsausübungsverbot oder verfassungswidrigen
Anscheinstatbestand werden. Auch hier muss dargetan werden,
dass eine Sozietätserstreckung im Interesse des Gemeinwohls
erforderlich ist. Jeder Versuch der Umsetzung
der Regelung des § 3 III BORA n. F. durch Kammern und
Gerichte läuft im Einzelfall jedenfalls Gefahr, dass das über
ihr hängende Damoklesschwert heruntergeht, weil sie den
subtilen Verhältnismäßigkeitserwägungen des BVerfG wie
auch den von diesem nicht erwähnten Kritikpunkten nicht
Rechnung trägt.
VI. Formell verfassungsrechtliche Bedenken
Das BVerfG hat im Sozietätswechslerbeschluss die Frage
offen gelassen, ob nicht die Satzungsnorm des § 3 II
BORA schon aus formellen Gründen mangels Kompetenz
der Satzungsversammlung nichtig war. Diese – an anderer
Stelle ausführlich erörterte26 – Problematik stellt sich jedoch
unverändert angesichts der nunmehr vorliegenden Neuregelung.
Die Satzungsversammlung hat sie in unverständlicher
Weise nicht geprüft. Grenzen der ihr im Prinzip in § 59 b
BRAO eingeräumten Satzungskompetenz ergeben sich aber
aus höherrangigem Recht.
1. Vorrang des Gesetzes
Das Bestehen einer Satzungskompetenz im wahrgenommenen
Umfang ist bei § 3 BORA n. F. einmal am Maßstab
des in Art. 20 III GG enthaltenen Vorrangs des Gesetzes
fraglich. Schließlich hat der Gesetzgeber in § 43 a IV
BRAO anders als in §§ 45, 46 BRAO keine Sozietätserweiterung
angeordnet. Es ist daher mehr als fraglich, ob der
schlichte untergesetzliche Satzungsgeber eindeutiges höherrangiges
Gesetzesrecht ändern darf. Das BVerfG 27 hat u. a.
im Beschluss zur Verfassungswidrigkeit des satzungsmäßigen
Versäumnisurteilsverbots die Bedeutung des Gesetzesvorrangs
als Grenze der Satzungsautonomie betont.
2. Vorbehalt des Gesetzes
Erst recht bestehen Bedenken gegen die Satzungsregelung
am Maßstab des in Art. 20 III GG vorausgesetzten
Vorbehalts des Gesetzes. Danach hat bekanntlich alle „wesentlichen“
Regelungen der parlamentarische Gesetzgeber
zu treffen. Wesentlichkeit wird aber am Maßstab der bis
zum heutigen Tage maßgeblichen – im Notarkassen-
26 Vgl. dazu aus f. Kleine-Cosack, AnwBl 1998, 417 ff.
27 BVerfG NJW 2000, 347.
28 BVerfG NJW 2005, 49.
29 BVerfGE 33, 125 ff; dazu ausführlich Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie
und Grundgesetz, 1983.
18 AnwBl 1 / 2006
beschluss 28 erneut relevanten – Facharztentscheidung des
BVerfG 29 auch dann bejaht, wenn eine Regelung von grundlegender
Bedeutung für die Berufsausübung der Berufsangehörigen
ist. Vergleichbare statusbildende Normen hat
das Parlament zu treffen. Nur die Ausgestaltung kann dem
Satzungsgeber überlassen bleiben. Der erstmaligen Einführung
einer Sozietätserstreckung kann jedoch eine derart wesentliche
Bedeutung attestiert werden, da sie erhebliche
Auswirkungen für die Berufsfreiheit hat.
Für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung sprechen
zudem die nachteiligen Konsequenzen für die Mandanten,
die auf Grund der Verbotsregelung – z. B. im Falle
eines Sozietätswechsels – möglicherweise zu einem Anwaltswechsel
gezwungen werden, weil der bisher sie vertretende
Rechtsanwalt sie nicht weiter vertreten darf. Autonome
Satzungen sind im Regelfall auf das Binnenrecht der
Körperschaften beschränkt. Kommt ihnen hingegen eine erhebliche
Bedeutung für aussenstehende Dritte zu, dann
fehlt den satzungsgebenden Körperschaften die demokratische
Legitimation und ist allein der Gesetzgeber kompetent.
Dies hat ebenfalls die Versäumnisurteilsentscheidung des
BVerfG deutlich gemacht. Die Aussenrelevanz des § 3 II
BORA n. F. wird offensichtlich am Erfordernis des Einverständnisses
der Mandanten. Angesichts der manifesten formell-verfassungsrechtlichen
Bedenken gegen die Neureglung
sollte zwecks Vermeidung einer weiteren
(verfassungs-) gerichtlichen Kassation letztlich der Gesetzgeber
eine Sozietätserstreckung vornehmen.
VII. Resümee
Es gilt abzuwarten, ob die neue Sozietätserstreckungsregelung
geltendes Recht werden wird. Zunächst ist es Sache
des Bundesjustizministeriums als Rechtsaufsichtsbehörde,
die Bestimmung auf ihre verfassungsrechtliche
Haltbarkeit zu überprüfen. Angesichts der nicht unerheblichen
verfassungsrechtlichen Bedenken ist zu prüfen, ob
nicht erneut eine Beanstandung ausgesprochen werden soll.
Zugleich könnte eine modifizierte Norm bei der nächsten
Änderung der BRAO erlassen werden durch Erweiterung
des § 43 a IV BRAO; man könnte dann zugleich die viel zu
weiten Sozietätserstreckungsregelungen der §§ 45 III, 46
III BRAO ändern bzw. anpassen. Lässt die Rechtsaufsichtsbehörde
die fragliche Norm unbeanstandet, dann gilt es abzuwarten,
ob bei ihrer Umsetzung die verfassungsrechtlichen
Bedenken unbeanstandet bleiben. Von einer
Rechtssicherheit in Sachen Sozietätsrrstreckung der Prävarikation
ist man derzeit jedenfalls noch weit entfernt.
Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg/Br.
Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für
Verwaltungsrecht.