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MN Aufsätze wort, nämlich dasjenige vom „existenzvernichtenden Eingriff“ zugewiesen. Statt eigenen wortschöpferischen Bemühens will ich mich zu seiner Erläuterung der Ausführungen des damaligen Vorsitzenden im II. BGH-Zivilsenat, Volker Röhricht8 bedienen: „Das Haftungskonzept des Bremer Vulkan-Urteils und seiner Nachfolgeentscheidungen beruht auf dem grundlegenden funktionellen Zusammenhang zwischen der Beschränkung der Haftung auf ein bestimmtes Gesellschaftsvermögen und der Separierung eines der Gesellschaft als eigenes zustehendes, von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter getrennt zu haltendes Gesellschaftsvermögen und der strikten Bindung des ersteren zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Die Wahrung dieses Trennungsprinzips ist unverzichtbare Bedingung der Haftungsbeschränkung. Die Haftungsbeschränkung hat also einen Preis: er besteht darin, dass der Gesellschafter das primär als Haftungssubstrat dienende Vermögen der Gesellschaft einschließlich der in ihr erarbeiteten Marktstellung nur insoweit unter Aufhebung der Trennung in sein privates oder anderweitiges wirtschaftliches Vermögen überführen darf, wie es nicht zur Bedienung der Verbindlichkeiten der Gesellschafter benötigt wird. Die ansonsten sehr weit gehende Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über Existenz, Vermögen und Geschäftschancen der Gesellschaft endet dort, wo der Gläubigerschutz beginnt. Der Gesellschafter hat daher bei Entnahmen von Vermögenswerten der Gesellschaft im Hinblick auf deren primäre Zweckbestimmung zur Deckung ihrer Verbindlichkeiten stets in angemessener Weise Rücksicht auf den Erhalt der Fähigkeit der Gesellschaft zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu nehmen. Nur die nicht erkennbar für diesen Zweck erforderlichen und deshalb in der Gesellschaft gebundenen Mittel darf er sich aneignen, um sie der Verwendung zu anderen privaten oder wirtschaftlichen Zwecken zuzuführen. Dieses Regelungskonzept reicht weit über das Recht der GmbH und den deutschen Rechtsraum hinaus. Es handelt sich bei ihm um das fundamentale Prinzip der Kapitalgesellschaften, die zwar den unter dieser Rechtsform tätigen Wirtschaftssubjekten die mit der Teilnahme am Wirtschaftsleben verbundenen Risiken einschließlich der Folgen etwaiger unternehmerischer Fehlentscheidungen (partiell) abnehmen sollen, aber nicht dazu bestimmt sind, ihnen die Möglichkeit zu geben, sich die unter dem schützenden Mantel der Kapitalgesellschaft erwirtschafteten Erträge anzueignen, die zu deren Erzielung eingegangenen Verbindlichkeiten dagegen zu Lasten der Gläubiger der Gesellschaft unbedient zu lassen. Das Haftungskonzept des Senats gründet damit unmittelbar im Kern des Funktionsprinzips der Kapitalgesellschaften selber. Die Kapitalgesellschaft ist eine juristische Kunstfigur, die ihren Betreibern die mit ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben verbundenen Risiken einschließlich der Gefahren unternehmerischer Fehlentscheidungen abnehmen soll und der das Recht zu diesem Zweck ein eigenes Vermögen zuordnet, das anstelle des übrigen Vermögens ihrer Betreiber für die unter Inanspruchnahme dieser Kunstfigur begründeten Schulden haften soll. Unverzichtbare, geradezu elementare Funktionsbedingung dieses den rechtlichen Grundsatz der persönlichen Einstandspflicht eines jeden Rechtssubjekts für die von ihm begründeten Verbindlichkeiten vermittels eines juristischen Kunstgriffs durch- 20 AnwBl 1 / 2006 brechenden Systems ist es, dass das Vermögen der Gesellschaft, mit dem sie den Gesellschaftern ihre persönliche Haftung abnehmen soll, strikt von dem sonstigen Vermögen der Gesellschafter abgesondert wird (Trennungsprinzip), während der gesamten Lebensdauer der Gesellschaft für die Erfüllung dieser Aufgabe reserviert bleibt und ihr nicht von ihren eigenen Gesellschaftern wieder entzogen wird. Die Gesellschafter dürfen sich deshalb nur die für die Erfüllung dieser Funktion nicht benötigten, in der Gesellschaft erwirtschafteten Überschüsse aneignen.“ 3. Von der „Kopfgeburt“ zum Eigeninteresse der GmbH Bremer Vulkan bedeutet einen Schritt von elementarer dogmatischer Bedeutung im Recht der Kapitalgesellschaften. Erstmals bekannte sich der BGH eindeutig zu dem, was man früher etwas vulgär als „Eigeninteresse“ 9 der GmbH bezeichnete. Während der BGH früher nichts davon wissen wollte10 , hat dieses „Eigeninteresse“ seit Bremer Vulkan eine Synonym-Funktion für das Interesse der Gesellschafts- Gläubiger, kurz: für das Gläubigerinteresse bekommen. Die GmbH-Gesellschafter stehen in der Pflicht, das Eigeninteresse ihrer GmbH um derer Gläubiger willen zu schützen. Wenn sie das nicht tun, müßte das haftungsrechtliche Folgen haben, weil sie damit den haftungsbeschränkenden Schutz verscherzten, den ihnen das Trennungsprinzip bietet. Vielleicht etwas zu ungenau wurde dies als neues Modell einer „Durchgriffshaftung“ 11 bezeichnet. Genau genommen handelt es sich um eine „Direkthaftung“ der Gesellschafter wegen der Beseitigung des sie zunächst haftungsrechtlich privilegierenden Trennungsprinzips. 12 Wir sind bei der GmbH in einem Haftungssystem angekommen, welches weitgehend dem der Kommanditistenhaftung entspricht. Schlimmer noch: Während es bei der Kommanditgesellschaft immer nur bei demjenigen Kommanditisten zum Wiederaufleben der persönlichen Haftung kommt, der etwas aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zurückerhält, sollen bei der GmbH alle Gesellschafter, die an der Schmälerung des Eigenkapitals der GmbH mit existenzgefährdender Wirkung „mitwirken“, unmittelbar den Gläubigern gegenüber in die persönliche Haftung geraten, soweit letztere keine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangen können. Außerdem: Die persönliche Haftung der Kommanditisten ist – jedenfalls in aller Regel – durch die in das Handelsregister eingetragene Haftsumme begrenzt. Verwirkt ein GmbH-Gesellschafter aus den oben erwähnten Gründen das Recht, sich auf das Trennungsprinzip zu berufen, dann ist seine persönliche Außenhaftung im Nachrang nach derjenigen der Gesellschaft unbeschränkt und unbeschränkbar. Was heißt das im einzelnen? Das grundsätzlich Neue an der Vulkan-Entscheidung ist die Weiterentwicklung des in den §§ 30, 31 GmbHG normierten Stammkapital-Schutzes zu einem allgemeinen Eigenkapital-Bestandsschutz, den die 8 Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, S. 24 f. (Bd. 6 der Schriftenreihe der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung). 9 Priester, ZGR 1993, 512/517 m. w. N. 10 BGHZ 56, 97/101; BGHZ 95, 345 f. (Autokran – vgl. Fn 1, BGH DB 1993, 34). 11 So zuletzt Goette ZIP 2005, 1481/1487. 12 BGHZ 151, 181 – KBV.
MN Aufsätze GmbH-Gesellschafter für ihre GmbH zu gewährleisten verpflichtet sind. Das darf nicht in dem Sinne mißverstanden werden, dass die Gesellschafter einen durch Verluste eingetretenen Eigenkapitalverzehr ihrer GmbH auszugleichen hätten. Eine allgemeine Unterbilanzhaftung schwebt dem BGH keineswegs vor. Es geht „nur“ um Eingriffe in das Eigenkapital der GmbH durch Maßnahmen ihrer Gesellschafter. Unter Eigenkapital wird hier alles verstanden, was § 266 Abs. 3 A i. V. m. § 272 HGB beschreibt (im Falle Vulkan betrug das nach den §§ 30, 31 GmbHG geschützte Stammkapital der abhängigen Tochtergesellschaft MTV nur etwa 5 % ihres insgesamt vorhandenen Eigenkapitals). Im KBV-Urteil 13 wird dazu ausgeführt: „Die GmbH hat zwar keinen Anspruch gegen ihre Gesellschafter auf Gewährleistung ihres Bestandes. Sie können die Existenz der Gesellschaft im Grundsatz jederzeit – sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines Insolvenzverfahrens – beenden. In jedem Fall hat ihre Beendigung jedoch in einem geordneten Verfahren zu erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein, der Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten – ganz oder wenigstens teilweise – zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu“. 4. Die Interdependenz zwischen Kapitalausstattung der GmbH und Haftungsfreistellung ihrer Gesellschafter In der Vulkan-Entscheidung wurde die so verstandene Eigenkapital-Schutzverpflichtung der Gesellschafter nicht präzise definiert. Es blieb bei unbestimmten Tatbestandsmerkmalen, wie „Gewährleistung ihres Bestandsschutzes“ und Verpflichtung zu „angemessener Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH“ (Leitsatz 1 des Gerichts), dies, obwohl in den rechtlichen Erörterungen während der mündlichen Verhandlung vor dem II. Zivilsenat des BGH die These zur Diskussion gestellt wurde, dass das gesamte Eigenkapital prinzipiell intangibel für die Gesellschafter sei und überhaupt nur dann von ihnen angefaßt werden dürfe, wenn die im Gesetz dafür bestimmten Voraussetzungen gegeben seien, also praktisch nur im Rahmen von Gewinnverwendungsentscheidungen aufgrund ordnungsmäßig errichteter, ggfs. geprüfter und ordnungsmäßig festgestellter Jahresabschlüsse, ferner im Rahmen von ordnungsmäßigen Kapitalherabsetzungen oder gelegentlich einer Verteilung von Liquidationsüberschüssen – auf Sonderfragen, wie die Abfindung von Gesellschaftern, die infolge der Einziehung ihrer Geschäftsanteile ausscheiden u.ä., will ich hier nicht eingehen. Der Grund für diese These eines das gesamte Eigenkapital der GmbH (also nicht nur deren Stammkapital) umfassenden Rückgewährverbots sollte ein aus § 317 Abs. 1 AktG abgeleitetes argumentum e contrario sein: dort, im aktienrechtlichen faktischen Konzern, begründet das Gesetz eine einzelfallbezogene Nachteilsausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft, und zwar konkretisiert durch Nachteile, die Folge von Gesellschaftermaßnahmen sind. Dort, im Aktienrecht, seien solche sich nachteilig auswirkenden Maßnahmen um den Preis der Nachteilsausgleichspflicht erlaubt. Weil es Vergleichbares im Recht der GmbH nicht gebe, seien solche Maßnahmen dort rechtswidrig. In seiner Entscheidung des Vulkan-Falles und den Folge-Entscheidungen ist der Senat auf diese Thesen nicht eingegangen, sondern hat es vorerst bei dem allgemeinen Verbot existenzgefährdender Eingriffe belassen und damit Raum gegeben für eine Abwägung im Einzelfall. Inzwischen hat das Thema jedenfalls insoweit an Brisanz gewonnen, als nunmehr unter Rückgriff auf einen Diskussionsbeitrag von Stimpel 14 nach der Entscheidung des II. Zivilsenats beim BGH vom 24.11.2003 15 die Gewährung von Darlehen an Gesellschafter auch dann unzulässig ist, wenn solche Darlehen angemessen verzinst werden und ihre Rückführung gesichert ist, allerdings nur dann, wenn sie gerade nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen finanzierbar sind. Seither gibt es auf diesem Felde nichts Neues. Aber das Prinzip ist klar: Die bisher ausschließliche Innenhaftung der GmbH-Gesellschafter gegenüber ihrer GmbH, welche auf Leistung der versprochenen Stammeinlagen und unbedingten Kapitalschutz gerichtet war, mutierte infolge der Entscheidungen „Vulkan“ und „KBV“ zu einer direkten Außenhaftung der Gesellschafter bei illegitimem Eigenkapital- Rücktransfer. II. Die Konkurrenz der Systeme 1. Die Sitztheorie und ihre Begründung im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht (Kollisionsrecht) Dieses vom Bundesgerichtshof dogmatisch plausibel begründete Interdependenz-Verhältnis zwischen prinzipieller Unantastbarkeit des Eigenkapitals einer GmbH, einerseits, und der Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die Verpflichtung zur Einlagenleistung im Sinne einer Innen- Haftung des Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft, andererseits, setzt exklusive Regelungskompetenz desjenigen Staates voraus, der die Anwendung dieses Systems durchsetzen will. Nach unserem, dem deutschen Verständnis, muß das derjenige Staat sein, in dem eine Kapitalgesellschaft ihr „center of main interest“ hat, worunter der Standort verstanden wird, an dem alle die Gesellschafter, die Gesellschaft und ihre Gläubiger berührenden Entscheidungen getroffen werden. Das ist der Kerngedanke, aus dem heraus das deutsche internationale Gesellschaftsrecht die sog. „Sitztheorie“ entwickelte: Unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten setzt die Anerkennung einer Kapitalgesellschaft in Deutschland voraus, dass die Kapitalgesellschaft in dem Staat, dessen Recht das Gründungsrecht ist, auch ihren Verwaltungssitz, 13 BGHZ 151/181/186. 14 FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 335 ff. 15 BGHZ 157, 72 mit Besprechung von Hentzen in ZGR 2005, 480. AnwBl 1 / 2006 21
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