1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

Mit Schriftsatz vom 06.08.2009 vertiefte die Auftraggeberin ihre Begründung.
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Mit Schriftsatz vom 11.08.2009 wies die Antragstellerin auf den Vorlagebeschluss des OLG
München vom 02.07.2009; Verg 5/09 hin. Im § 15 SächsKitaG sei geregelt, dass die Eltern
neben dem Elternbeitrag einen Verpflegungskostenersatz an den Träger der
Kindertagesstätteneinrichtung im Sinne des § 15 Abs. 1 SächsKitaG zu entrichten hätten.
Schon aus diesem Grunde könnte man in Sachsen nicht von einem Konzessionsmodell
ausgehen. Davon abgesehen könnte eine landesrechtliche Regelung nicht darüber
entscheiden, ob Vergaberecht zur Anwendung komme. Im Übrigen sei von keinem
Betriebsrisiko des Auftragnehmers auszugehen. Insoweit verwies die Antragstellerin auf die
Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - Rs. C-300/07).
Mit Schriftsatz vom 12.08.2009 vertiefte die Auftraggeberin ihre Begründung, insbesondere
zum Kindertagesstättenrecht.
Der Antrag auf Nachprüfung ist unzulässig.
II.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der
Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des
Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag nicht zuständig, da es sich bei der
ausgeschriebenen Leistung nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs.
2 GWB handelt. Nach Auffassung der Vergabekammer ist vorliegend von einer
Dienstleistungskonzession, die nicht dem Vergaberechtsregime unterlegt, auszugehen.
aa) Dienstleistungskonzession
Das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession hat zur Folge, dass der vergaberechtlichen
Rechtsschutz nach §§ 102 ff GWB keine Anwendung findet. Damit ist der
Vergabenachprüfungsantrag unzulässig.
Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG bestimmt, dass die Richtlinie für
Dienstleistungskonzessionen nicht gilt. So definiert Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie