1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

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18 Lediglich die vom OLG München angesprochene Frage, inwieweit ein eingeschränktes Risiko des Auftragnehmers, der in der Preisgestaltung nicht frei ist, eine Dienstleistungskonzession begründet berührt die vorliegende Problematik. Die Vergabekammer hat in soweit dargestellt, sie sehe ein Betriebsrisiko in dem Absatzrisiko des Auftragnehmers. af) Betriebsrisiko in Abgrenzung zur Rahmenvereinbarung als Dienstleistungsauftrag von der Dienstleistungskonzession. Der EuGH (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - Rs. C-300/07) hat sich bereits in der genannten Entscheidung mit dieser Frage auseinandergesetzt. Die Rahmenvereinbarung wird ihrerseits in Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18 als eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern definiert, die zum Ziel hat, die Bedingungen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge, für die Aufträge festzulegen, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen. Aus diesen Definitionen geht nach Auffassung des EuGH hervor, dass die betreffenden Begriffe (Dienstleistungskonzession und Rahmenvereinbarung) recht ähnliche Merkmale aufweisen, so dass eine deutliche Unterscheidung zwischen ihnen von vornherein nicht einfach ist. Demnach ist nach Auffassung des EuGH eine Rahmenvereinbarung dadurch gekennzeichnet, dass der Tätigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, der Vertragspartner der Vereinbarung ist, insoweit Grenzen gesetzt sind, als sämtliche im Laufe eines bestimmten Zeitraums an ihn zu vergebenden Aufträge die in dieser Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen einhalten müssen. Demgegenüber liegt eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn die vereinbarte Art der Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und impliziert, dass er das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt (Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, C-382/05, Slg. 2007, I-6657, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). In dem genannten Fall stellt letztlich der EuGH darauf ab, dass der Auftraggeber alleiniger Schuldner des Vergütungsanspruchs des Leistungserbringers ist. Es zeigt sich nach Auffassung des EuGH somit, dass das Betriebsrisiko jedoch gering ist. Denn der Wirtschaftsteilnehmer ist des mit der Beitreibung seiner Vergütung und der Insolvenz seines einzelnen Vertragspartners verbundenen Risikos enthoben, da der Auftraggeber von Rechts wegen alleiniger Schuldner seiner Vergütung ist.
19 ag) Dienstleistungskonzession an private Unternehmen Soweit die Antragstellerin der Ansicht ist, man habe eine Dienstleistungskonzession nicht an private Unternehmen vergeben dürfen, so vermag die Vergabekammer diesem nicht zu folgen. Soweit diesbezüglich die Antragstellerin die „Parking Brixen“ Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 13.10.2005 - Rs. C-458/03) anführt, ist festzustellen, dass der EuGH zunächst die Voraussetzungen der Dienstleistungskonzession, die von der damaligen Richtlinie 92/50 EG ausgenommen war, klärt (Rn 43) und weiter feststellt: „Auch wenn Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgenommen sind, haben die öffentlichen Stellen, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten“ (vgl. Urteile vom 7. Dezember 2000 in der Rs C-324/98, Telaustria und Telefonadress, Slg. 2000, I-10745, Randnr. 60, und vom 21. Juli 2005 in der Rechtssache C-231/03, Coname. Erst in diesem Zusammenhang prüft der EuGH die Frage der Inhouse-Vergabe (vgl. zudem EuGH, Urteil v. 13.11.2008 - Az.: C-324/07). ah) Konzessionsmodell Soweit die Antragstellerin der Ansicht ist, das SächsKitaG sehe gerade kein Konzessionsmodell vor, so lässt dies die Vergabekammer zu keiner anderen Beurteilung gelangen. Nach Auffassung der Vergabekammer regelt das SächsKitaG gerade nicht die Ausgestaltung der Essensversorgung. So bestimmt § 15 Abs. 7 SächsKitaG: „Nehmen die Kinder an der Essenversorgung teil, haben die Erziehungsberechtigten neben dem Elternbeitrag einen Verpflegungskostenersatz zu entrichten.“ Ob hieraus bereits die Verpflichtung entsteht, eine Essensversorgung sicherzustellen, kann dahinstehen. Eine Verpflichtung, einen Verpflegungskostenersatz an den Träger zu bezahlen, kann dieser Regelung jedoch nicht entnommen werden. Eine Erhebung von Verpflegungskostenersatz durch den Träger wie ihn § 15 Abs. 1 SächsKitaG für die Elternbeiträge vorsieht, ist gerade nicht geregelt. Vielmehr wird durch § 15 Abs. 7 SächsKitaG klargestellt, dass Verpflegungskosten in den Elternbeiträgen gerade nicht enthalten sind. ag) Zwischenergebnis
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