1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

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22 Die Rüge datiert auf den 22.06.2009. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts“ von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Wann die Rüge vom 22.09.2009 bei der Auftraggeberin eingegangen ist, wurde bislang von dieser nicht abschließend klargestellt. Ein Eingangsstempel wurde nicht verwendet. Da aus der Vergabeakte kein Faxzugang erkennbar war, wäre zu mutmaßen, dass die Rüge frühestens am 23.06.2009 mit dem regulären Postlauf bei der Auftraggeberin eingegangen ist. Ein handschriftlicher Kenntnisvermerk datiert auf den 25.06.2009. In Anbetracht der bereits festgestellten Unzulässigkeit brauchte dieser Umstand jedoch nicht weiter aufgeklärt zu werden. e) Verwirkung Soweit die Auftraggeberin der Ansicht ist, die Antragstellerin habe treuwidrig eine Rüge erhoben, kann diesem nicht gefolgt werden. Sofern die Auftraggeberin vorträgt, die AST die Antragstellerin habe im Vorfeld geäußert, sie sehe keine Ausschreibungspflicht, nunmehr rüge sie, es bestünde eine Ausschreibungspflicht, worin ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten zu sehen sei, so vermag die Vergabekammer diesem nicht zu folgen. Die Auftraggeberin führt weiter aus, die Antragstellerin verstoße insoweit gegen Treu und Glauben. Aus der von der Auftraggeberin zitierten Entscheidung der VK Köln ergibt sich nichts anderes. So führt die von der Auftraggeberin zitierte VK Köln hierzu aus, „Rügt ein Bieter eine Entscheidung der Vergabestelle als vergaberechtswidrig, unterwirft sich später aber genau dieser Entscheidung, enthält dies die Zusage, nicht mehr gegen die zuvor als vergaberechtswidrig gerügte Entscheidung der Vergabestelle vorzugehen. Ein dennoch eingeleitetes Nachprüfungsverfahren ist wegen Verwirkung des Antragsrechts unzulässig (VK Köln, Beschluss vom 10.02.2009 - VK VOB 39/2008).“ Der von der VK Köln entschiedene Fall liegt insoweit anders, als dass die dortige Antragstellerin die Aufhebung gerügt hatte, dann aber, ohne gegen die Aufhebung vorzugehen, sich auf das erneute Vergabeverfahren eingelassen hatte. Zudem hatte die Antragstellerin dem Auftraggeber schriftlich mitgeteilt, sie unterwerfe sich dem erneuten Vergabeverfahren in Form des Verhandlungsverfahrens. Insoweit sah die VK Köln ein Vergabenachprüfungsantrag im Hinblick auf die Durchführung des Verhandlungsverfahrens als rechtsmissbräuchlich an. Im von der VK Köln entschiedenen
23 Fall ging es daher weniger um eine treuwidrig erhobene Rüge, als um die Verwirkung des Antragsrechts durch treuwidriges verhalten im Wege des „venire contra factum proprium“. Im vorliegenden Falle scheitert die Annahme der Voraussetzungen einer Verwirkung bereits am sog. Zeitmoment. Der Gesetzgeber hat nunmehr eine Frist zur Einreichung eines Vergabenachprüfungsantrags im § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB geregelt. Diese wurde vorliegend eingehalten. Die im Vorfeld geäußerte Rechtsmeinung, man brauche nicht ausschreiben, man könne der Antragstellerin ohne Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen, war eine vorsorglich geäußerte Rechtsmeinung außerhalb eines Vergabeverfahrens (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2003 - WVerg 0007/03). Eine Verwirkung scheitert hier auch an einem fehlenden sog. Umstandsmoment, d.h. einem Umstand, der bei wertender Betrachtung aus objektivierter Sicht des Antragsgegners dessen Vertrauen rechtfertigte, dass die Antragstellerin durch die geäußerte Rechtsmeinung, außerhalb eines anhängigen Vergabeverfahrens, eine Ausschreibung sei nicht erforderlich, die Antragstellerin werde nicht gegen den Vertragsschluss mit einem anderen Bieter vorgehen. Dem Bieter darf es nicht verwehrt sein, Dinge, die seiner Chance auf Zuschlagserteilung nützen, vorzutragen. Zudem ist es dem Bieter, der u.U. laienhafte Kenntnisse des Vergaberechts hat, zuzugestehenseine Rechtsmeinung im Laufe der Zeit, -insbesondere bei komplexeren Fragen des vergaberechts- auch zu seinen Gunsten zu ändern. So führt das OLG Dresden hierzu aus: „Die Rechtsordnung erlaubt es grundsätzlich, dass am Rechtsverkehr Beteiligte ihre Ansichten ändern, und sanktioniert nicht jedes widersprüchliche Verhalten ohne weiteres, indem sie dagegen den Einwand der Verwirkung oder des "venire contra factum proprium" zulässt. Rechtsmissbräuchlich wird ein solches Vorgehen eines Bieters erst, wenn die Vergabestelle aufgrund besonderer Umstände auf einen entsprechenden Rügeverzicht des Bieters vertrauen durfte (OLG Dresden, Beschluss vom 03.12.2003 - WVerg 15/03). Von einer Verwirkung ist demzufolge nicht auszugehen. f) In-house-Vergabe Grundschule XXXXXX
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