1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

Mit Schriftsatz vom 24.07.2009 zeigte sich der Verfahrensbevollmächtigte der
Auftraggeberin an.
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Mit Schriftsatz vom 27.07.2009 beantragte die Auftraggeberin u. a.:
1. Die Anträge der Antragstellerin zu Ziffern 1 und 2 der Antragsschrift vom 21.07.2009
abzuweisen.
2. Hilfsweise den Antrag der Antragstellerin zu Ziffern 1 und 2 aus der Antragsschrift
vom 21.07.2009 betreffend die Essensversorgung der Kita „XXXXXX“ und des Horts
der Grundschule XXXXXX abzuweisen.
3. Dieser zu gestatten, den Zuschlag für die Dienstleistungskonzession der
Essensversorgung nach Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung dieser
Entscheidung gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB für die Kita „XXXXXX“ und den
Schulhort „XXXXXX“ zu erteilen.
Zur Begründung führte die Auftraggeberin aus, die Vergabekammer sei aufgrund der
Tatsache, dass eine Dienstleistungskonzession vorläge, nicht zuständig. Öffentliche
Dienstleistungskonzessionen seien sowohl vom Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie
93/38/EWG als auch der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ausgenommen. Die
Rechtsprechung und Lehre in Deutschland nähmen daher Dienstleistungskonzessionen von
der Geltung der §§ 97 ff. GWB, der Vergabeordnung und der VOL/A von vornherein zu
Recht vollständig aus. Dies führe nach nationalem Recht zu Unzulässigkeit einer Anrufung
der Vergabekammer.
Bei den Aufträgen für die Essensversorgung an Kindertagesstätten und Schulhorten handle es
sich um öffentliche Dienstleistungskonzessionen, da es um Verträge gehe, bei denen die
übertragenen Dienstleistungen der Essensversorgung im öffentlichen Interesse liege. Die
öffentliche Hand entlaste sich bei Übertragung dieser Pflichten auf den Dritten von einer
Aufgabe und die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrages bestünde nicht in einem
vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht, die zu erbringende Leistung zu nutzen oder
entgeltlich zu verwerten. Hierbei trage der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil
das wirtschaftliche Nutzungsrisiko. Auch wenn sich aus dem sächsischen Gesetz über
Kindertageseinrichtungen (SächsKitaG) keine unmittelbar einschlägige Anordnung zur
Verpflichtung des Trägers für ein Essensangebot zu sorgen, finde, so folge aus § 15 Abs. 6
SächsKitaG diese Verpflichtung, da diese Vorschrift das Vorhandensein einer solchen
Versorgung voraussetze. Demgemäß erhalte der Auftragnehmer als Vergütung ein Recht zur