1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

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ae) Betriebsrisiko
Die mit der Richtlinie 2004/18/EG eingeführte Legaldefinition der
Dienstleistungskonzession nimmt nicht auf das Betriebsrisiko Bezug. Das Betriebsrisiko
als Voraussetzung für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession erwähnt die
Richtlinie nicht. Die nationale Rechtsprechung ging jedoch auch nach Geltung der
Richtlinie 2004/18/EG davon aus, dass ein Betriebsrisiko Voraussetzung einer
Dienstleistungskonzession ist (OLG Jena, B. v. 08.05.2008 - 9 Verg 2/08¸ OLG
Düsseldorf, B. v. 23.05.2007 - Verg 50/06). Mit den Entscheidungen EUGH ((vgl. Urteil
v. 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Rnr.
58, und Beschluss v. 30. Mai 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Slg. 2002, I-
4685, sowie Urteil vom 13.10.2005 - Rs. C-458/03 Parking Brixen, Rnr. 40, Urteil vom
18.07.2007 - Rs. C-382/05, EuGH, Urteil vom 06.04.2006 - Rs. C-410/04, NAV), wurde
das Erfordernis des Betriebsrisikos nicht in Frage gestellt.
So geht in seiner jüngsten Rechtsprechung der EuGH (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 -
Rs. C-300/07) in Abgrenzung zur Rahmenvereinbarung davon aus, dass sich auf jeden
Fall aus der Definition der Dienstleistungskonzession ergebe, dass für diese eine Lage
kennzeichnend ist, in der ein Auftraggeber ein Recht zur Nutzung einer bestimmten
Dienstleistung an einen Konzessionär übertrage, wobei Letzterer im Rahmen des
geschlossenen Vertrags über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfüge, um die
Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen, und somit parallel dazu
weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt sei. Dieses
Unterscheidungsmerkmal finde in der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine
Bestätigung, der zufolge eine Dienstleistungskonzession dann vorliege, wenn die
vereinbarte Art der Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung
seiner eigenen Leistung besteht und impliziere, dass er das mit den fraglichen
Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernehme (Urteil vom 18. Juli 2007,
Kommission/Italien, C-382/05, Slg. 2007, I-6657, m.w.N) und die dort angeführte
Rechtsprechung). Der Auftraggeber war im vom EuGH entschiedenen Fall der alleinige
Schuldner des Vergütungsanspruchs des Leistungserbringers. Es zeigt sich nach
Auffassung des EuGH somit, dass die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit des
Wirtschaftsteilnehmers in dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag
definiert werden, so dass der genannte Wirtschaftsteilnehmer nicht über den Grad
wirtschaftlicher Freiheit verfügt, der für die Situation einer Dienstleistungskonzession