1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

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26 das Konto-Nr. 31 53 01 13 70 bei der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, BLZ 850 50 300 (IBAN: DE82850503003153011370; BIC: OSDDDE81) einzuzahlen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Auftraggeberin war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend gegeben, dass Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession rechtlich zu beurteilen waren. Zur Beurteilung dieser Frage erscheint die Kenntnis und die Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung der Vergabekammern und der OLG erforderlich. 2. Kosten Gestattungsverfahren Nachdem sich das Gestattungsverfahren durch diesen Beschluss erledigt hat, war nur noch über die Kosten zu entscheiden. Aus Gründen der Billigkeit hat die Auftraggeberin gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB die Kosten des Gestattungsverfahrens zu tragen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sind nicht durch die Auftraggeberin zu tragen, da § 128 Abs. 4 GWB für den der Fall der Erledigung keine Rechtsgrundlage zur Kostenerstattung vorsieht. Die Auftraggeberin wäre nach derzeitigem Kenntnisstand mit ihrem Gestattungsantrag unterlegen, so dass die getroffene Kostenfolge der Billigkeit entspricht. Nach § 115 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen. Die Vergabekammer berücksichtigt dabei auch die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im
27 Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten. Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags müssen nicht in jedem Falle Gegenstand der Abwägung sein. Nach der Rechtsprechung der bis zum 24.04.2009 geltenden Rechtslage sprach, wenn ein Auftraggeber die Zeitnot, unter der er steht, selbst herbeigeführt hat, dies im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung jedenfalls nicht entscheidend für eine Gestattung des Zuschlags. Dies gilt insbesondere dann, wenn die für die Verwirklichung des öffentlichen Auftrags zur Verfügung stehende Zeit von Anfang an "extrem knapp bemessen" war. Dann ist der Auftraggeber damit ein hohes wirtschaftliches Risiko eingegangen. Dieses Risiko muss der Auftraggeber tragen und kann es nicht in der Weise auf Dritte verlagern, dass diesen im Rahmen des erforderlichen Vergabeverfahrens der Primärrechtsschutz praktisch abgeschnitten wird (OLG Celle, B. v. 17.1.2003 - Az.: 13 Verg 2/03; 1. VK Sachsen, B. v. 05.04.2006 - Az.: 1/SVK/027-06; B. v. 28.11.2001, Az.: 1/SVK/124g-01). Deswegen können Anträge nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich nur Erfolg haben, wenn sie sich auf Umstände stützen, die sich einer Planung von vornherein entziehen (VK Baden-Württemberg, B. v. 17.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07, 8/07). Unter Berücksichtigung der Neuregelung könnte man dazu kommen, dass dieser Rechtsprechung nicht mehr das gleiche Gewicht zukäme. So sind zusätzliche Aspekte bei der Abwägung zu berücksichtigen. Insbesondere ist hier das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten des Vergabeverfahrens und die zumindest nicht zwingende Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsverfahrens zu betrachten. So wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, „Es sind Konstellationen denkbar, in denen die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten im Nachprüfungsverfahren die Erteilung des Vorabzuschlags ungebührlich verzögern würde und damit dem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens nicht ausreichend Rechnung getragen würde. § 115 Abs. 2 S. 4 neu stellt deshalb klar, dass die Vergabekammer die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahrens berücksichtigen kann, dazu allerdings nicht verpflichtet ist und deshalb auf der Grundlage der Abwägung der beteiligten Interessen die Voraberteilung des Zuschlags erteilen darf.
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