1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der ...

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Die Rüge datiert auf den 22.06.2009. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine
Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts“
von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Wann
die Rüge vom 22.09.2009 bei der Auftraggeberin eingegangen ist, wurde bislang von
dieser nicht abschließend klargestellt. Ein Eingangsstempel wurde nicht verwendet. Da
aus der Vergabeakte kein Faxzugang erkennbar war, wäre zu mutmaßen, dass die Rüge
frühestens am 23.06.2009 mit dem regulären Postlauf bei der Auftraggeberin
eingegangen ist. Ein handschriftlicher Kenntnisvermerk datiert auf den 25.06.2009. In
Anbetracht der bereits festgestellten Unzulässigkeit brauchte dieser Umstand jedoch
nicht weiter aufgeklärt zu werden.
e) Verwirkung
Soweit die Auftraggeberin der Ansicht ist, die Antragstellerin habe treuwidrig eine Rüge
erhoben, kann diesem nicht gefolgt werden. Sofern die Auftraggeberin vorträgt, die AST
die Antragstellerin habe im Vorfeld geäußert, sie sehe keine Ausschreibungspflicht,
nunmehr rüge sie, es bestünde eine Ausschreibungspflicht, worin ein treuwidriges
widersprüchliches Verhalten zu sehen sei, so vermag die Vergabekammer diesem nicht
zu folgen. Die Auftraggeberin führt weiter aus, die Antragstellerin verstoße insoweit
gegen Treu und Glauben. Aus der von der Auftraggeberin zitierten Entscheidung der VK
Köln ergibt sich nichts anderes. So führt die von der Auftraggeberin zitierte VK Köln
hierzu aus, „Rügt ein Bieter eine Entscheidung der Vergabestelle als
vergaberechtswidrig, unterwirft sich später aber genau dieser Entscheidung, enthält dies
die Zusage, nicht mehr gegen die zuvor als vergaberechtswidrig gerügte Entscheidung
der Vergabestelle vorzugehen. Ein dennoch eingeleitetes Nachprüfungsverfahren ist
wegen Verwirkung des Antragsrechts unzulässig (VK Köln, Beschluss vom 10.02.2009 -
VK VOB 39/2008).“
Der von der VK Köln entschiedene Fall liegt insoweit anders, als dass die dortige
Antragstellerin die Aufhebung gerügt hatte, dann aber, ohne gegen die Aufhebung
vorzugehen, sich auf das erneute Vergabeverfahren eingelassen hatte. Zudem hatte die
Antragstellerin dem Auftraggeber schriftlich mitgeteilt, sie unterwerfe sich dem erneuten
Vergabeverfahren in Form des Verhandlungsverfahrens. Insoweit sah die VK Köln ein
Vergabenachprüfungsantrag im Hinblick auf die Durchführung des
Verhandlungsverfahrens als rechtsmissbräuchlich an. Im von der VK Köln entschiedenen