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2.2.2 會員運用預防原則的爭議
如果專利權人對於權利金額度的滿意程度,可以讓一項未必針對「國家緊急
危難或其他緊急狀況」採取的強制授權措施,在 TRIPS 協定下找到正當化基礎。
加上「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)中並無透過強調科學證據與國際標準等,
以確保該項認定與措施決策的必要性的規定或制度設計,因此,強制授權的決策
是否具有必要性,似乎已經不是關鍵問題。用比較大膽的假設推論極端的情況,
會員似可在未必具有科學證據上的必要性與客觀性的情況下,基於國家自主權認
定一項尚未發生,且未必發生的公共衛生議題為「國家緊急危難或其他緊急狀
況」,並因而決定強制授權一項專利藥品;且只要嗣後和專利權人談妥了權利金
的額度,便無貿易爭議或違反 WTO 規定的疑慮了。
對此,本文提出的質疑為,在這種制度設計之下,「杜哈公共衛生宣言」似
乎為 WTO 會員開了一道後門,使其得以在欠缺明確科學證據的情況下,運用預
防原則(precautionary principle) 116 ,以透過 TRIPS 協定的規定,處理公共衛生
的議題。這種情形,和 WTO 一再強調預防原則並非 WTO 體系下的原則的主張,
並不一致。在「歐體肉類與肉類產品措施案」 (簡稱「荷爾蒙案」) 117 中,歐體
主張對於使用荷爾蒙生長激素之牛肉產品之禁令,係基於預防原則 118 ,並因而將
預防原則之探討帶進了 WTO 之中。為了鞏固其主張之合理性,歐體更主張預防
原則已經由國家實踐與法的信念(opinio juris)發展成國際習慣法,或至少是法律
116 預防原則的內涵,以1992年「里約熱內盧環境與發展宣言」( Rio de Janeiro Declaration on
Environment and Development)
取向(precautionary 之科學確定性,並不應被用作延遲符合成本效益、且能防止環境惡化之措施實行之理由」,UN Doc.
A/CONF.15/15
第15項原則為代表:「
117
WTO Report on the Panel and Appellate Body on EC Measures Concerning Meat and Products,
approach),以保護環境。當有嚴重或無法回復之損害發生之虞時,缺乏完全 國家應依據其能力而廣泛的地採用預防性
(1992)。
(WT/DS26/R; WT/DS26/AB/R(USA); WT/DS48/R; WT/DS48/AB/R(Canada)) (16 January 1998).
118 WT/DS26/R/USA, para. 4.202.
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