?WTO ????????TRIPS ????????? ... - ??????

從 WTO 自由貿易論「杜哈 TRIPS 協定與公共衛生宣言」對 

「國家緊急危難或其他緊急狀況」的解釋與潛在爭議 

- 兼論預防原則的適用 

牛惠之 ∗ 

∗ 牛惠之,清華大學科技法律研究所副教授。本文初稿曾與英國愛丁堡大學法學 

博士生洪千雯女士共同發表於第七屆國際經貿法發展學術研討會(2007/3/25,國 

立政治大學國際經貿組國際法律研究中心主辦)。筆者特此感謝研討會論文評論 

人楊光華教授以及與會學者提供的寶貴建議與指正。本文原稿構想皆為筆者之原 

創,且於會後經由筆者獨力大幅修正,經洪千雯女士堅持,故將本文更改為單一 

作者發表,僅此說明。同時感謝兩位匿名審查人對本文不足處的嚴格斧正,如有 

任何缺失,耑係筆者之責。 

1

要目 

前言 

1.「杜哈 TRIPS 協定與公共衛生宣言」 

1.1 TRIPS 協定與公共衛生 

1.2 杜哈公衛宣言的發展與對強制授權的重要性與潛在爭議 

1.3 杜哈公衛宣言的法律地位 

1.3.1 「杜哈公共衛生宣言」為 TRIPS 協定的補充協定 

1.3.2「杜哈公共衛生宣言」為具有參考性質的會員嗣後實踐 

1.3.3「杜哈公共衛生宣言」為不具有法律拘束力的政治性宣言 

1.4 小結 

2. 「杜哈公共衛生宣言」開放授權的法理基礎與爭議 

2.1「杜哈公共衛生宣言」開放授權的法理基礎 

2.1.1 因應緊急事件的特別例外 

2.1.2 基於對會員國家自主權的尊重 

2.1.3 雙造合意權利金的約制 

2.1.4 必要性原則的把關作用 

2.2 對 WTO 與公共衛生議題的潛在負面意義 

2.2.1 強化專利權人的實質主導地位 

2.2.2 會員運用預防原則的爭議 

2.2.3 公共衛生議題相較於其他公共利益目標在 WTO 的一致性與價值衝突 

2.3 小結 

3. 從 WTO 涉及健康與安全的制度設計論發展「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

認定機制的議題與要件 

3.1 關於保護人類健康的例外規定與處理健康議題的協定 

3.1.1 GATT1994 第 20 條(b)的主要設計與原因 

3.1.2 SPS 協定 

3.1.3 TBT 協定 

3.2 國家安全例外 

3.3 「杜哈公共衛生宣言」與 WTO 相關規定的比較 

3.4 建構「國家緊急危難或其他緊急狀況」要件的重點議題 

3.5 小結 

4. 結論 

2

A WTO Free Trade Prospective on the Potential Controversies 

of “Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public 

Abstract 

Health” in Determining “National Emergency or Other 

Circumstances of Extreme Urgency” 

- A Reflection on the Precautionary Principle 

It is the aim of the present paper to examine the legal status of “the Doha 

Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health” (the Doha Declaration) and to 

identify the potential impact the Doha Declaration may introduce while WTO Members 

determine the concept of “national emergency or other circumstances of extreme 

urgency”, as set in Article 31(b) of the TRIPS Agreement in a self-defining manner. 

Drug Patents have become a hot issue on the tables of many global forums, in part 

due to both the accessibility of AIDS drugs in some developing countries and the threat 

of outbreaks of SARS and avian flu. The connection between the TRIPS Agreement and 

the public health issues in terms of drug patents attracted public attention and made the 

Doha Declaration one of the significant achievements of the Fourth Ministerial Meeting 

of the WTO. 

The major concern of the authors is that the Doha Declaration may encourage WTO 

Members to employ compulsory licensing justified by the unclear concept of “national 

emergency or other circumstances of extreme urgency” to enforce trade protectionism for 

local industries. In fact, most of the WTO rules that focus on the protection of human 

health and the notion of national emergency entail various conditions so as to prevent 

WTO Members from abusing these regulations to generate an adverse effect on trade 

liberation. However, no where in the Doha Declaration does there appear any statement 

intending to restrict the right of the Members to apply Article 31(b) of the TRIPS 

Agreement. While no consensus has been reached on the legal status of the Doha 

Declaration, the authors suggest that a hard law to serve as a base for the Doha 

Declaration seems more controversial than that of a soft law one. Issues such as “can the 

inconsistency of the Doha Declaration and the rules and mechanisms of the WTO for 

human health and national emergency be a ground for trade protectionism?” and “how to 

3

avoid the aforementioned situation?” will be the issues that the present paper seeks to 

explore. 

Keywords: 

public health; compulsory license; TRIPS Agreement, Doha Declaration, national 

emergency; 

4

摘要 

近十年來,國際社會先後因為愛滋病藥品取得的爭議,以及 SARS、禽流感 

等重大傳染病事件,使得跨國疾病防制與藥品取得等公共衛生議題,獲得國際間 

的高度關切。由於藥品的生產與取得,和這些重大公共衛生議題具有密切的關聯 

性,WTO 下的 TRIPS 協定便因為藥品專利,而與公共衛生議題產生連結。「杜 

哈公共衛生宣言」的成立,便可顯示 WTO 在國際關注下,對於這個新興議題的 

努力。 

本文係透過 WTO 的法理與規範,以 TRIPS 協定第 31 條(b)中所指之「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」的認定機制與潛在爭議為研究對象。根據 TRIPS 協 

定與「杜哈公共衛生宣言」的相關規定,會員可因為 AIDS 等議題所引發的「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」,例外地免除與權利人事先協商的義務,對於必要 

的藥品授與專利的強制授權,以改善公共衛生的問題。由於「杜哈公共衛生宣言」 

關於 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋中,似乎給予會員相當的自主認定「國家緊急 

危難或其他緊急狀況」,並決定是否以健康為由,強制授權一項專利藥品的權利; 

因而有學者主張,因為「杜哈公共衛生宣言」具有與 TRIPS 協定等同的法律效 

力,只要是「由會員自行認定」的強制授權,便符合 WTO 的規定。 

TRIPS 協定的這項規定,在性質上可被歸類為 WTO 下處理健康議題的規範 

之一;就法理而言,應確保這項條文運用的結果,與 WTO 其他涉及健康議題的 

協定或例外規定一般,對於貿易的自由化,不會產生不必要的負面效益。整體而 

言,在 WTO 的其他類似規定中,都設有一定的遵行要件,以避免這些規定或例 

外條款的不當使用而損及貿易的公平性與市場的自由化。主張「杜哈公共衛生宣 

言」具有與 TRIPS 協定等同的法律效力,雖然從保護公共衛生的觀點,可以提 

5

供會員有較大的裁量空間;但就自由貿易的觀點而言,TRIPS 協定與「杜哈公共 

衛生宣言」的相關規定中,並未對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」提供進一 

步定義或認定標準,當會員在運用此一條款強制授權某項專利藥品時,便可能因 

為認知差距而引發會員間的爭議,甚至造成貿易爭端。 

本文試圖援引 WTO 的相關規定、法理與案例,探討與分析在 TRIPS 協定下 

為維護公共衛生而設立的「國家緊急危難或其他緊急狀況」的例外規定,應該如 

何落實,才能在符合 WTO 自由貿易與公平競爭的精神,與會員保護國內人民安 

全的國家自主權之間取得平衡關係。就此,本文將分為三個層面探討:第一,本 

文首先想確立「杜哈公共衛生宣言」與 TRIPS 的關聯性,這包括「杜哈公共衛 

生宣言」的法律效力,對 TRIPS 屬於補充性規定還是平行規定,依據為何。第 

二,以「杜哈公共衛生宣言」具有與 TRIPS 協定等同的法律效力的學說為探討 

對象,探討其授權會員自行認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的法理基礎與 

制度設計,不論在 WTO 的法理,或公共衛生的目的上,可能引發的潛在爭議; 

並藉以強化在 WTO 之下進行強制授權,需要有一定的運作機制的理論基礎。第 

三,透過分析 WTO 下涉及健康、安全議題的協定與規定,如 GATT1994 第 20 

條(b)、SPS 協定、TBT 協定等,以及 GATT1994 第 21 條的國家安全例外條款, 

一方面突顯出「杜哈公共衛生宣言」的規定,在 WTO 下的特殊性;另一方面則 

試圖反映出 TRIPS 協定對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定,需要一 

套運作機制的必要性。 

關鍵字:公共衛生、強制授權、TRIPS 協定、杜哈公共衛生宣言、國家緊急危難 

6

前言 

本文旨在探討「世界貿易組織」(World Trade Organization, WTO)下的「與 

貿易相關智慧財產權協定」(Agreement on Trade Related Intellectual Property 

Rights, TRIPS 協定),第 31 條(b)中關於強制授權中的「國家緊急危難或其他緊急 

狀況」(national emergency or other circumstances of extreme urgency)條款,以及主 

張「杜哈 TRIPS 協定與公共衛生宣言」(Doha Declaration on the TRIPS Agreement 

and Public Health,以下簡稱「杜哈公共衛生宣言」) 1 對該條款的解釋,在 WTO 

自由貿易規範下可能引發的爭議與應有的屬性。 

2001 年 11 月由 WTO 杜哈部長會議做成的「杜哈公共衛生宣言」,在第五 

段(c)中,對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」的定義與認定方式提供了較為 

清楚的說明,例如將後天免疫缺乏症候群(Acquired Immunodeficiency Syndrome, 

AIDS)等列為「國家緊急危難或其他緊急狀況」,並說明各個會員有權認定何為 

「國家緊急危難或其他緊急狀況」 2 。如果將「杜哈公共衛生宣言」中,以公共 

衛生為理由而由個別會員自行認定何謂「國家緊急危難或其他緊急狀況」,並決 

定是否強制授權某項專利藥品的規定,和 WTO 體系下涉及健康議題的主要協定 

與例外規定相比較 3 ,將不難發現這個規定雖然和其他規定的類似性 – 在保護 

1 

http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm (last visited 

2007/10/05). 

2 「杜哈公共衛生宣言」,第五段第(c)。 

3 本文將因為「國家緊急危難或其他緊急狀況」而強制授權的規定和WTO其他例外規定、以及 

保護健康的協定的制度設計,進行類比的原因,並非認定該條規定必然是一項例外規定。雖然強制授權在某種程度上可被視為是專利制度的例外或特別規定,且TRIPS協定第31條(b)中,也授權會員對於因為「國家緊急危難或其他緊急狀況」而強制授權的情形,例外的不需要先和專利權人先就專利授權事項以合理之商業條件與權利人極力協商(相關說明請參見本文第1.1節)。本 

7 定、TBT協定等處理涉及人類健康議題的制度設計,和TRIPS協定第31條(b)之間都有一項共同 

文的基本立場是,不論是WTO下為公共政策目的而將「例外」明示於條文的規定,或是SPS協

健康、安全的同時,也試圖防止相關措施與 WTO 的自由貿易精神相抵觸 4 。然而, 

TRIPS 協定第 31 條(b)卻可能因為欠缺認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的 

具體機制,在適用上引發爭議 5 ;例如,繼我國 6 、印度 7 之後,泰國於 2006 年 11 

月與 2007 年 1 月先後針對三項藥品,進行強制授權 8 ;其中一項為心臟病藥品 

(Plavix),理由是心臟病構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」。關於此點,曾 

有學者在媒體中指出,這項以「心臟病將構成國家緊急危難」的強制授權措施, 

完全符合 TRIPS 協定與「杜哈公共衛生宣言」的規定,因為會員有權自行認定 

「國家緊急危難或其他緊急狀況」,在此情況下並無與藥商協商的義務 9 。然而, 

- 的損害,且可能會被會員運用為貿易保護措施的手段。因此,本文以為藉由觀察這些規定與制度的比較,與會員對這些規定的實踐,可以協助會員運用TRIPS協定,認定「國家緊急危難或其點 

可不受前揭限制而准予特許實施。」(Emphasis 

這些措施的設置或運用,會對於原有的自由貿易規範或某些會員的貿易利益構成某種程度 

added.),故顯示會員因為國家緊他緊急狀況」以進行強制授權時,需要特別注意的事項。公益考量下, 急危難或其他緊急情況所採取的強制授權,並不必然是非營利之公益行為,故仍可能涉及商業利 

4 由於TRIPS協定第31條(b)規定:「會員得規定國家緊急危難或其他緊急情況或基於非營利之 

5 

Clark A.D. Wilson, The TRIPS Agreement: Is It Beneficial to the Developing World, or Simply a 

Tool Used to Protect Pharmaceutical Profits for Developed World Manufacturers? 10 JOURNAL OF 益,而引發貿易爭議。 

TECHNOLOGY LAW & POLICY 243, 247 (2005). 

6 氏大藥廠(F. Hoffmann-La Roche Ltd.)在我國申請的發明第129988專利權行政院智慧財產局於2005年12月8日針對行政院衛生署之申請,做成附條件特許實施瑞士羅 

克流感(Tamiflu) 

- 

7 關於印度的強制授權,請參見:Katharine W. Sands, Prescription Drugs: India Values Their 

Compulsory Licensing Provision -Should the United States Follow in India’s Footsteps? 29 HOUSTON 

JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 191 (2006). 

8 相關資訊請參見:http://www.ictsd.org/weekly/06-12-13/story2.htm, (last visited 2007/10/05); 

的製造(中華民國94年12月8日,智法字第09418601140號。)。這些條件包括:特許實施自藥品始得釋出、特許實施期間,如雙方達成合意,得廢止本特許、應給予補償金等。 

http://news.bbc.co.uk/2/hi/asia-pacific/6310515.stm(last visited 2007/10/05). 

9 此係由美國佛羅里達州立大學國際法學者Frederick 圍應可包括癌症、心臟病等;Frederick 

核准之日至96/12/31、製造產品以供國內防疫為限、被授權人不能及時充分供應申請人時,相關 

M. Abbott, The WTO Medicines Decision: World 

Pharmaceutical Trade and The Protection of Public Health, 99 THE AMERICAN JOURNAL OF 

INTERNATIONAL LAW 317, 328(2005). 

Abbott所提出,根據他的觀點,疾病的範 

8

依據此一論述,不論疾病是否發生、是否有科學證據或係依據預防原則 10 (如人 

傳人禽流感 11 )、或是否有證據顯示疾病的嚴重或緊急性(如心臟病構成國家危 

難的緊急性),只要是 WTO 會員自行認定的涉及公共衛生議題,且不違反國民 

待遇與最惠國待遇原則的 12 ,都可以符合 TRIPS 協定第 31 條 13 ;縱使其中可能涉 

及會員恣意、專斷的貿易保護思維,也在所不問。 

有鑑於此,本文茲擬針對上述規定,分別就法理層次與制度設計,與 WTO 

下相關的例外規定進行分析比較。研究「杜哈公共衛生宣言」的意義,至少應分 

為三個步驟進行:第一個步驟,是從法理層次就「杜哈公共衛生宣言」在 WTO 

體系下的法律效力與意義進行分析,以呈現出這個宣言對 WTO 多邊貿易體系與 

自由貿易精神的正負面意義;第二步驟,則反過來從公共衛生的目的檢視「杜哈 

公共衛生宣言」,對於個別會員與會員整體欲透過強制授權專利藥品處理公共衛 

生議題的重要性,與可能具有的限制效果。當分別從 WTO 與公共衛生的角度探 

討「杜哈公共衛生宣言」的功能與意義後,第三步驟進而透過整合前二者的角度, 

為「杜哈公共衛生宣言」的價值與應有的認定機制提出結論。然而,由於篇幅上 

10 關於預防原則的討論,請參見第2.2.2節。 

11 多背景知識需要瞭解。一般所稱的「禽流感」,共涵蓋三種疾病的概念;第一種是鳥類間的禽流感,指已經發生在鳥類之間多年的鳥類傳染病。第二種是禽傳人的禽流感,指自1997年之後發「禽流感將爆發國際疫情」雖然是由WHO提出;然而,在這個簡短的警訊之背後,還有更 

為不會經由被感染的人做為媒介而繼續傳染給其他人,故雖具有致死性,但對全球的威脅尚屬有限。第三種,人傳人的禽流感,這就是讓國際社會聞禽色變的禽流感;人傳人的禽流感會構成國生突變的H5N1的病毒;這種病毒具有禽傳人的能力,並已造成全球166起感染死亡事件;但因 

際社會的重大威脅的前提要件是:禽流感病毒發生突變,從原先的禽鳥間的傳染病,變成禽鳥傳 

12 

染給人類之後,再進一步突變成能在人群之間擴散的疾病。雖然WHO一再宣稱禽流感病毒很可 

TRIPS協定第3、4條。 

13 關於TRIPS協定第31規定,請參見第1.1節。 

能在2005年突變成人傳人的疾病,但截至2007年2月,國際間尚未發生H5N1病毒發生突變成為人傳人的案例;且就算病毒發生突變,縱有人傳人的能力,是否一定具有高度的致死性,或是僅具有一般的流行性感冒的毒性,皆不可知。牛惠之,淺論認定國家緊急情況與強制授權克流感的正當性與必要性,台灣本土法學雜誌,79期,頁4,6,2006年2月。 

9

的限制,本文僅能先就第一部份進行分析。至於部份涉及第二部份的觀點,本文 

僅在適當處略微引伸。本文僅為研究「杜哈公共衛生宣言」三部曲的第一部,論 

證方法必須以 WTO 自由貿易的法理為依歸;但這種論述不應被解讀為筆者並不 

認同公共衛生議題的重要性,或試圖主張 TRIPS 協定不應提供會員適當的機會, 

以避免公共衛生問題;而僅為篇幅與議題主軸單一性限制下,所不得不然的階段 

式處理方式 14 。此外,本文並無否定「杜哈公共衛生宣言」價值的意圖,質疑的 

基礎,乃是部份學者關於「杜哈公共衛生宣言」具有等同 TRIPS 協定條文的法 

律效力的主張。這項質疑背後的關切為:會員依據「杜哈公共衛生宣言」,自行 

認定某一情況構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」並強制授權時,是否符合 

TRIPS 協定的規定 15 ;以及,如果「杜哈公共衛生宣言」的效力,等同於 TRIPS 

協定,則這樣完全授權的例外規定,是否會在法理上或制度上引發 WTO 體系下 

爭議 16 。 

本文的核心關切是,在 WTO 下應設法就 TRIPS 下為維護公共衛生而設立的 

「國家緊急危難或其他緊急狀況」的例外規定發展出一套運作機制,以調和自由 

貿易與公共衛生的互動關性。就此,在本文第三部分將扼要探討 WTO 關於健康 

與國家安全的例外規定與處理健康議題的協定的制度設計與法理,如 GATT1994 

環境議題所採取的一貫立場,提出「杜哈公共衛生宣言」關於強制授權的解釋,和相關涉及健康議題的協定與例外規定,在法理與邏輯上並不具一致性,且甚至可能和WTO過去一再正式表彰 

14本文纂寫的立場,乃基於WTO為自由貿易協定的事實,以及過去WTO在相關健康、安全或 

否則「杜哈公共衛生宣言」關於強制授權的解釋,如果具有與TRIPS協定條文等同的法律效力, 就有可能和WTO一貫表彰的自由貿易優先精神有所出入。至於從公共衛生的角度觀察,「杜哈的部份理念與原則相互矛盾。因此,從自由貿易的法理基礎觀察,似乎需要有一定的正當化基礎, 

15 至於這項認定和強制授權之間的必要性,則是屬於TRIPS協定第8條要處理的問題,請參見 

16 這些法理,可分別見諸於WTO相關的健康、安全規定中,詳請參見第3.1, 3.2節的說明。 

第1.1節。 

公共衛生宣言」關於強制授權的解釋是否合宜,以及「杜哈公共衛生宣言」對於不同經貿實力會員的意義,以及這項認定機制該如何設計才能兼顧WTO自由貿易精神與公共衛生的需求,則是另一個層次的問題,筆者將在適當時機繼續研究此一議題。 

10

第 20 條(b)、GATT1994 第 21 條的國家安全例外條款、「食品安全檢驗與動植物 

防疫檢疫措施協定」(Agreement on Application of Sanitary and Phytosanitary 

Measures, SPS 協定)、「技術性貿易障礙協定」(Agreement on Technical Barriers to 

Trade, TBT 協定)等,以突顯「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)在 WTO 體系下的 

特殊性,並期待這樣一個機制能透過法規範的持續發展,或案例解釋而逐漸形成。 

1.「杜哈 TRIPS 協定與公共衛生宣言」 

在 1990 年代中期,國際間曾因為藥品專利導致藥價過高的結果,使得部份 

國家因無法負荷對愛滋病具有療效的藥品價格,而危及國人健康,並因此引發美 

國就南非與巴西對於某些愛滋病藥品強制授權的爭議 17 。當藥品價格因受到專利 

制度的保障,而居高不下並成為國際議題時,TRIPS 協定第 31 條便因為強制授 

權的規定,而受到國際關切 18 。為釐清這個條文的運用機制,2001 年 11 月 WTO 

杜哈部長會議做成「杜哈公共衛生宣言」,在第五段(b)中確認了每個會員有強制 

授權之權利,以及決定授與強制授權要件之自由 19 ;而第五段(c)更指出,每個會 

員有權利認定什麼狀況構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,而包含關於愛滋 

17 WTO, Request for the Establishment of a Panel by the United States, Brazil Measures Affecting 

Patent Protection, WTO Doc. No. WT/DS199/3 (9 Jan. 2001); Pharmaceutical Manufacturers’ 

Association of South Africa v. President of South Africa, case No 4183/93 (filed Feb. 18, 1998). 

18請參見JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW, Vol (2002),該期堪稱WTO與衛生議題 

5:4 的專輯,其中收納8篇相關文章,如Peter J. Hammer, Differential Pricing of Essential AIDS Drugs: 

Markets, Politics and Public Health; F. M. Scherer and Jayashree Watal, Post-TRIPS Option for Access 

to Patented Medicines in Developing Nations; M. Gregg Bloche, WTO Deference to National Health 

Policy: Toward an Principle等。 

Interpretive 

19 

“Each Member has the right to grant compulsory licenses and the freedom to determine the grounds 

upon which such licenses are granted.” 

11

病、結核病、瘧疾及其他傳染疾病等相關公共衛生危機,都能成為「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」 20 。 

第五段(c)的解釋對認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」與強制授權專利 

藥品的重要性有二,第一,部份疾病可以被視為是「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」;第二,認定何種情況構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,係為會員的權 

利。「杜哈公共衛生宣言」對於 TRIPS 協定第 31 條的解釋是否適當,不但繫於 

這樣的解釋方式是否符合 TRIPS 協定的基本原則與目的,更與該宣言本身在 

WTO 體系下的法律地位,以及對於 TRIPS 協定相關約文的運用相關。因此,本 

節將分別介紹與探討從 TRIPS 協定與公共衛生的關聯性、「杜哈公共衛生宣言」 

關於強制授權的規定,以及該宣言法律地位的爭議。 

1.1 TRIPS 協定與公共衛生 

在 WTO 多邊貿易體系下設置 TRIPS 協定,主要是在烏拉圭回合談判的過程 

中,在部份工業化國家會員的主導下,強調智慧財產權,包括「著作權」、「專利」、 

「商標」、「工業設計」、「地理標示」、「積體電路佈局」以及「營業秘密」等七種, 

和貿易活動的關聯性日益密切,且各會員關於智慧財產權的保護強度,對於國際 

貿易的競爭公平性與市場的自由化,皆有相當的重要性。故藉著 TRIPS 協定的 

相關規定,減少國際貿易的扭曲與障礙,並在顧及對智慧財產權有效及適當保護 

的前提下,確保執行智慧財產權之措施及程序,不會成為合法貿易之障礙 21 。但 

由於 WTO 畢竟不是專責處理智慧財產權的組織,因此,TRIPS 協定一方面要求 

20 “Each member has the right to determine what constitutes a national emergency or other 

circumstances of extreme urgency, it being understood that public health crises, including those relating 

to HIV/AIDS, tuberculosis, malaria and other epidemics, can represent a national emergency or other 

circumstances of extreme urgency.” 

21 TRIPS協定,序言第一段。 

12

會員關於智慧財產權的保護,需遵循 WTO 的核心原則:國民待遇原則 22 和最惠 

國待遇原則 23 ,另一方面,僅建立保護智慧財產權的最低標準(minimum standards) 

24 ,並以繼受「巴黎公約」、「伯恩公約」、「羅馬公約」和「積體電路智慧財產權 

條約」之方式,要求會員遵守本協定所規定應適用之國際公約條款,且並未免除 

會員在前述國際公約應盡之既存義務 25 。 

TRIPS 協定和公共衛生議題產生關聯性的原因主要是在第 7 條、第 8 條中。 

第 7 條規定:「智慧財產權之保護及執行,必須有助於技術發明之提升、技術之 

移轉與散播及技術知識之創造者與使用者之相互利益,並有益於社會及經濟福祉 

及權利與義務之平衡 26 。」本條款是從根本上建立 TRIPS 協定架構之平衡,使得 

智慧財產權之權利人與使用者或消費者之權利得以兼顧 27 ,並承認一國政府在制 

訂與執行智慧財產權的規定時,可以將其所關切的社會與經濟福祉等公共政策目 

標,納入其中,以助相關權利與義務的平衡。TRIPS 協定第 8 條中規定:「會員 

於訂定或修改其國內法律及規則時,為保護公共衛生及營養,並促進對社會經濟 

及技術發展特別重要產業之公共利益,得採行符合本協定規定之必要措施。」本 

條規定的重要性一方面在於重申會員在 TRIPS 協定的規定下,有制定內國規範 

以保護公共衛生與營養之公共利益的權利;但另一方面,則透過必要性的概念, 

要求措施的制訂,與公共利益的目的之間需要具有必要性,以防止這類措施的濫 

TRIPS協定,第3條。 

22 


23 

TRIPS協定,第1條第1段。 

24 


25 

26 

TRIPS Agreement Art. 7 Objectives: The Protection and enforcement of intellectual property rights 

should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of 

technology, to the mutual advantage of producers and uses of technological knowledge and in a manner 

conductive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations. 

27 JAYASHREE WATAL, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE WTO AND DEVELOPING COUNTRIES 

293 (2001). 

13

用而導致對貿易不合理之限制,或對國際技術發展的重大影響。由此可知,TRIPS 

協定雖然以保護智慧財產權為其核心,但與 WTO 的諸多協定或規定相同,TRIPS 

協定在強調保障權利人因發明或創新之經濟利益的同時,也對公共衛生等公共政 

策目標投注相當程度關切 28 ;儘管如此,TRIPS 協定並未因此漠視會員之間制訂 

的與智慧財產權相關規定或措施,對於自由貿易的影響與效果。 

藥品專利和公共衛生議題在 TRIPS 協定下的重要性,繫因於 TRIPS 協定在 

某些公共衛生議題中,對各國健康政策自主性一定程度的尊重,並允許會員在符 

合 TRIPS 協定的原則下,設定有限之例外 29 ;如制訂一些減輕有關智慧財產權負 

面影響的政策措施,包括藥品專利強制授權等規定 30 ,以降低藥品價格並提高會 

員取得基本藥品的可能性 31 。當一項藥品符合 TRIPS 協定下專利保護要件,原則 

上會員應該給予此藥品至少 20 年的專利保護 32 ;但如前所述,TRIPS 協定亦有 

若干例外的情形,其中包括第 7 條與第 8 條所列之立法宗旨與目標,以尊重會員 

對於其國內具本質上重要性事物之主權,例如與國內之公共衛生或營養事項有重 

大影響之事務,或者與國家經濟發展有重大影響之公共利益事務。然而,為了避 

免例外原則賦予會員過大之立法彈性,TRIPS 協定亦限制會員為達成其公共利益 

政策所採取之措施,需限於符合 TRIPS 協定規定之措施,包括第 30 條中強調的 

「…但此種例外之設定,不得與專利之正常利用產生不合理之衝突,且不得不合 

理的影響專利權人之合法利益;並且必須將第三人之合法利益考量在內。」與第 

28 第三屆國際經貿法學發展學術研討會,頁388,2003年8月。徐揮彥,與貿易有關之智慧財產權協定下有關藥品專利與健康權問題之研究,載:WTO新議 

– 

29 


30 


31 

Debjani Roy, In Search of the Golden Years : How Compulsory Licensing Can Lower the Price of 

題與新挑戰 

Prescription Drugs for Millions of Senior Citizens in the United States, 52 CLEVELAND STATE LAW 

REVIEW 467-474 (2005).本文的主要訴求是強調專利對藥價的影響,以及強制授權對降低藥價意 

32 


義。 

14

31 條實施強制授權(Other Use Without Authorization of the Right Holder)時須遵 

守的雙軌途徑。 

所謂的強制授權,是指在專利權人有利用其發明或授權他人利用的自由的原 

則上,一國主管機關在具有保護特定的整體利益的正當目的時,例外的在未經專 

利權人同意的情況下授權第三人使用該發明,以使得該項專利得以被運用於該項 

利益 33 。這種制度雖然具有一定的社會意義,但對於專利權人而言,則是一項權 

利的限制,因此,實施強制授權時,需要有遵循一定的制度要件,一方面避免權 

利的濫用,另一方面則對專利權人提供適當的尊重與補償 34 。這些制度在 TRIPS 

協定第 31 條中包括了:必須基於個案考量、強制授權之範圍及期間應限於所特 

許之目的、不具專屬性、不得轉讓、以供應會員國內市場需要為主、強制授權之 

原因消滅且回復可能性不高時,強制授權應予終止、針對個別情況給付相當報酬 

予權利人 35 ,以及最重要的,實施強制授權時的程序規定 36 。 

TRIPS 協定第 31 條(b)規定:「強制授權申請人曾就專利授權事項以合理之 

商業條件與權利人極力協商,如能無法於合理期間內取得授權者,方可准予強制 

授權。會員得規定國家緊急危難或其他緊急情況或基於非營利之公益考量下,可 

不受前揭限制而准予強制授權。其因國家緊急危難或其他緊急情況而准予強制授 

權時,需盡可能速予通知專利權人。如係基於非營利之公益使用者,政府或其承 

攬人於未經專利檢索之情況下,即可知或有理由可知有效之專利內容或將為政府 

33 

2007/10/05). 

這種由政府授權其人民在未經專利權人同意的情況下,生產專利藥品的授權方式。近來在 

WTO的討論,多涉及藥品相關議題,但強制授權的產品種類,並不限於此,相關討論請參見: 

“http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/factsheet_pharm02_e.htm#grounds” (last visited 

34 羅昌發,國際貿易法,頁720-726,2003年。 

35 

TRIPS協定,第31條(a)、(c)、(d)、(e)、(f)、(g)、(h)。 

15 

36 TRIPS協定,第31條(b)。

所使用,或基於政府之需要利用者,應即刻通知專利權人;…」依據本條規定, 

強制授權可以有兩種適用途徑,即本文所謂的雙軌途徑,第一軌為原則性的作 

法,申請人在強制授權之前,必須以合理之商業條件努力向專利權人要求協商, 

若協商不成,才得以向有關單位申請強制授權處分。第二軌是協商的例外情況, 

即當發生「國家緊急危難或其他緊急狀況」時,則得以免除上述協商的義務,直 

接進行強制授權,儘管如此,仍應立即通知專利權人。 

TRIPS 協定對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」的例外規定雖然立意甚 

佳,但由於 TRIPS 協定中未明文規定,何種情況可被視為「國家緊急危難或其 

他緊急狀況」,以及認定方式或程序為何,因此,各會員似乎享有相當程度的行 

政裁量權 37 ,並極可能因為關於「國家緊急危難或其他緊急狀況」定義不明確的 

情形下,產生解釋上之爭議 38 。這些爭議牽動的,除了在個別議題中,關於「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」的認定標準之外,更涉及一個更為根本的考量 - 雖 

然 TRIPS 協定試圖同時強調保障權利人因發明或創新之經濟利益,以及公共衛 

生等重要公共政策等二個面向,但這二者之間的比重關係究竟如何,在法理上是 

否應比照 WTO 其他關於公共政策的例外規定,或關於健康議題的協定,一切以 

貿易的公平性為核心依歸;或是在 TRIPS 協定下,可以例外地讓會員基於絕對 

的自主權,讓公共衛生的利益超越、甚至損及 WTO 一貫強調的自由貿易精神 39 , 

即為本文的核心關切之一。 

1.2 杜哈公衛宣言的發展與對強制授權的重要性與潛在爭議 

37 林彩瑜,WTO/TRIPS協定下醫藥專利與公共健康之問題及其解決方向,政大法學評論,第78 

38 

Divya Murthy, The Future of Compulsory Licensing: Deciphering the Doha Declaration on the 

期,頁302,2004年9月。 

TRIPS Agreement and Public Health, 17 AM. U. INT'L L. REV. 1299, 1320 (2002). 

39 Carmen Otero Garcia-Castrillón, An Approach to the WTO Ministerial Declaration on the TRIPS 

Agreement and Public Health, 5(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 212, 215 (2002.03). 

16

因為前述在 1998 年與 2001 年巴西和南非的愛滋病藥品強制授權爭議之後, 

在 2001 年 11 月於卡達首府杜哈(Doha, Qatar)舉行 WTO 第四次部長會議中,非 

洲國家合力將此議題列為優先談判事項,威脅若無法滿足其關切,其將杯葛新回 

合談判的展開;另一方面,美國及加拿大面臨 911 恐怖攻擊及炭疽熱(anthrax)恐 

慌事件的背景下,美國及歐體開始改變其原有的政策 40 。在這股國際趨勢與壓力 

之下 41 ,杜哈部長會議因而將 TRIPS 協定與公共衛生議題的關聯性列為重要議題 

之一 42 ,並做成「杜哈公共衛生宣言」,對於 TRIPS 協定關於強制授權的規定有 

了進一步的闡釋與釐清。 

在開發中國家的談判策略奏效下,「杜哈公共衛生宣言」成功地對 TRIPS 協 

定在解釋與適用範圍,提供具體但具彈性的空間,包括肯定 TRIPS 協定對於解 

決開發中國家及低度開發國家某些重要疾病與藥品發展的重要性 43 、肯認 TRIPS 

協定能夠並宜以支援 WTO 會員保護公共衛生權利之方式予以解釋及執行,並彈 

40 Duncan Matthews, WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on 

the TRIPS Agreement and Public Health: A Solution to the Access to Essential Medicines Problem? 7(1) 

JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 61, 81 (2004). 

41 相關文獻,請參見:“South Africa vs. the Drug Giants, A Challenge to Affordable Medicines,” 

http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/issues/health/drugcomp_sa.htm (last visited 2007/10/05). Kara 

M. Bombach, Can South Africa Fight AIDS? Reconciling the South African Medicines and Related 

Substances Act with the TRIPS Agreement ,19 BOSTON UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW JOURNAL 

273~306 (2001); Patrick Marc, Compulsory Licensing and the South Africa Medicine Act of 1997: 

Violation or Compliance of the Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Agreement? 21 

NEW YORK LAW JOURNAL OF INTERNATIONAL & COMPARATIVE LAW 109, 117~118 (2001). 

42 關於「杜哈公共衛生宣言」在WTO第四次部長會議中的形成過程,請參見:James Thuo Gathii, 

The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention 

on the Law of Treaties, 15:2 HARVARD JOURNAL OF LAW AND TECHNOLOGY 292, 296-298(2002); Peter 

Sutherland, The Doha Development Agenda: Political Challenges to the World Trading System – a 

Cosmopolitan Perspective, 8(2) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 363–375(2005). 

43 「杜哈公共衛生宣言」第一到三段。 

17

性地促進全體人民取得醫藥 44 、確認會員強制授權權利 45 、認定「國家緊急危難 

或其他緊急狀況」等強制授權要件之自由 46 、以及對不具製藥能力與低度開發國 

家會員的特別協助等 47 ,以試圖使 TRIPS 協定與藥品取得的國際爭論得以突破。 

「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)試圖填補 TRIPS 協定第 31 條(b)關於「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」在適用上的不明確性,一方面強調會員有權認定何者 

構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,並享有執行上之自主權(Each member has 

the right to determine what constitutes a national emergency or other circumstances of 

extreme urgency);另一方面更指出愛滋病、結核病、瘧疾及其他傳染疾病等相 

關公共衛生危機,可構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」。就會員透過強制授 

權專利藥品以解決國內公共衛生危機的意義而言,本條款之重要性有三方面: 

44 「杜哈公共衛生宣言」第四段。 

45 「杜哈公共衛生宣言」第五段(b)項。 

46 「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)。 

47 「杜哈公共衛生宣言」第六、七段。 

1 宣言承認「公共衛生危機」可表示為一種「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」,因此在國內法下其可作為給予強制授權之事由,且依據 TRIPS 協定 

第 31 條(b)之規定,給予強制授權前,並無義務與專利權人進行協商; 

2 宣言提及「愛滋病、結核病、瘧疾及其他傳染疾病等」,此似意指所謂「緊 

急情況」可能包含短期及長期的疾病問題。只要相關問題繼續存在,開發 

中國家會員似乎即可採取並維持特定措施以處理緊急情況; 

3 若有會員質疑某一特定情形不符合「國家緊急危難或其他緊急狀況」的要 

件時,宣言第五段(c)之措辭似乎顯示,應由控訴會員舉出該「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」不存在的證據 48 。 

48 

Carlos M. Correa, Implications of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 

in HEALTH ECONOMICS AND DRUGS 16-17 (EDM Series No. 12, 2002). 轉自洪千雯,以WTO規範為 

18 華大學碩士論文,2006,48。 

基礎探討TRIPS協定關於國家緊急情況的認定機制-從我國克流感專利強制授權案出發,國立清

「杜哈公共衛生宣言」的具體貢獻為對 TRIPS 協定第 31 條的適用範圍提供 

更清楚說明,包括確認會員有權認定什麼情況構成「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」、說明關於愛滋病、結核病及瘧疾的公共衛生危機,可代表一種「國家緊急 

危難或其他緊急狀況」等;同時也正式使用「強制授權」一詞。這些說明,雖然 

改善了 TRIPS 協定第 31 條(b)的模糊地帶,以協助會員依據 TRIPS 協定的規定 

進行強制授權;但是,「杜哈公共衛生宣言」本身也非毫無爭議,特別是這個宣 

言關於 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋,似乎一改 WTO 在相關例外條款與涉及健 

康議題協定中的謹慎與保守態度,呈現出對於會員處理公共衛生議題自主權與認 

定「國家緊急危難或其他緊急狀況」裁量空間的高度尊重。 

如果完全依照「杜哈公共衛生宣言」的解釋,是否可能會因為會員之間對於 

「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定差異,而引發爭議,即不無可議 49 。例 

如,在 WHO 一再鼓吹禽流感的嚴重性以來,截至 2007 年 4 月 11 日,全球已經 

有 12 個國家發生禽傳人的禽流感病例,並有 172 人死於此一疾病(表一) 50 ; 

發現禽鳥間的禽流感案例的國家,也有六十國左右 51 。然而,如前所述,到目前 

為止,只有尚無任何疫情的我國, 卻於 2005 年 12 月 8 日主張可能在國際間散 

49 

Markus Nolff亦採相同見解,請參見Markus Nolff, Compulsory Patent Licensing in View of the 

WTO Ministerial Conference Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 84 J. PAT. & 

TRADEMARK OFF. SOC'Y 133, 137 (2002). 

50 Affected areas with confirmed cases of H5N1 avian influenza since 2003, status as of 06.02.2007 

(latest available update) ; Date : 07/Feb/2007; Source : World Health Organization, available on 

“http://gamapserver.who.int/mapLibrary/Files/Maps/Global_H5N1inHumanCUMULATIVE_FIMS_20 

070206.png” (last visited 2007/10/05). 

51 Areas reporting confirmed occurrence of H5N1 avian influenza in poultry and wild birds since 2003, 

status as of 06.05.2007 (latest available update) ; Date : 06/May/2007; Source : World Health 

Organisation for Animal Health (OIE) and national governments, available on 

http://gamapserver.who.int/mapLibrary/Files/Maps/Global_SubNat_H5N1inAnimalConfirmedCUMU 

LATIVE_20070506.png (2007/5/7 last visited). 

19

佈的禽流感疫情,對我國構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,並針對「克流 

感」進行為期一年的強制授權,以為因應。而泰國於 2007 年 1 月 29 日則以財務 

困難,致使二十萬心臟病患者中有十六萬名無法獲得心臟病藥品(Plavix)為由, 

主張基於 TRIPS 協定與「杜哈公共衛生宣言」的規定,該國政府有權認定心臟 

病構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,故對該藥品進行強制授權,似乎顯示 

可構成國家緊急情況的疾病,未必一定要如「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)所 

例示的愛滋病、結核病及瘧疾一般,具有傳染能力。這些案例似乎都顯示出會員 

之間,極有可能會因為對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」認定的差異,而引 

發貿易紛爭。當「杜哈公共衛生宣言」在替 TRIPS 協定第 31 條(b)開了一扇門之 

後,卻未如 WTO 下的其他例外與處理健康議題的規定般,同時設置適當的約制 

機制 52 ,在這種高度自主裁量的授權下,如何避免會員運用相關規定,假公共衛 

生之名,行貿易保護之實,皆為需要進一步探討的議題。 

(表一: 截至 2007 年 4 月 11 日止全球發生禽傳人禽流感的國家與死亡案例) 

國家發病數死亡案例國家發病數死亡案例 

亞塞拜然 8 5 伊拉克 3 2 

柬普寨 7 7 奈及利亞 1 1 

中國 24 15 泰國 25 17 

吉布地 1 0 土耳其 12 4 

埃及 34 14 越南 93 42 

52 在WTO官方網頁中,甚至說明強制授權,並不以發生緊急事件為要,因為「杜哈公共衛生宣 

言」已確認會員可以自行決定強制授權的基礎(that countries are free to determine the grounds for 

granting compulsory 協定,設置制訂相關措施時需要遵守以避免權利濫用而損及自由貿易的機制。請參見:“Does there 

have to be an emergency?, available on 

http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_faq_e.htm(2007/02/10 last visited, emphasis 

licenses),由此可知「杜哈公共衛生宣言」並未如其他WTO涉及衛生議題的 

added)。 

20

印尼 81 63 

寮國 2 2 總計 291 172 

(作者整理自:Affected areas with confirmed cases of H5N1 avian influenza since 

2003, status as of 11.04.2007 (latest available update) , available on 

“http://gamapserver.who.int/mapLibrary/Files/Maps/Global_H5N1inHumanCUMUL 

ATIVE_FIMS_20070411.png”) 

1.3 杜哈公衛宣言的法律地位 

鑑於「杜哈公共衛生宣言」可能引發的認定爭議,本文認為需要先釐清「杜 

哈公共衛生宣言」的法律地位。倘若此一宣言僅具有「軟法」的政治性宣示意義, 

則會員在援引「杜哈公共衛生宣言」進行強制授權時,並不能因為滿足宣言中的 

規定,便認定強制授權的決定係為符合TRIPS協定的措施 53 。相對而言,如果「杜 

哈公共衛生宣言」具有和TRIPS協定等同的法律效力,則宣言中關於強制授權法 

律基礎的認定標準與授權規定,便具有絕對的拘束力。故一旦會員據此認定某一 

情形構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,其他會員便應予以尊重,縱使在這 

項強制授權可能涉及貿易保護主義爭議的極端情況下亦然。前述美國國際法學者 

Frederick Abbott的主張,即屬於支持「杜哈公共衛生宣言」具有和TRIPS協定等 

同的法律效力的代表之一。 

「杜哈公共衛生宣言」的法律效力,應決定於制定的過程、使用的文字、關 

切的主旨,以及受到會員間支持的情形等 54 ;但目前國際之間關於「杜哈公共衛 

生宣言」的法律位階並無共識,WTO 在其網頁上也只說明這些解釋對於個別會 

員或爭端解決機構具有重要的指導功能 55 。因此,學者間關於「杜哈公共衛生宣 

53 James Thuo Gathii, supra note 42, 314. 


55 These statements therefore provide important guidance both to individual members and — in the 

event of disputes — to WTO dispute settlement bodies. “The separate Doha Declaration explained”, 

21

言」的法律位階的主張,主要可分為三種立場 56 :第一,主張「杜哈公共衛生宣 

言」屬於「維也納條約法公約」(the Vienna Convention on the Law of Treaties)第 

31 條第 3 款(a)規定的解釋 TRIPS 協定的嗣後協定,故具有與 TRIPS 協定相 

當的法律拘束力 57 ;第二,「杜哈公共衛生宣言」為 WTO 會員透過實踐,解釋 

TRIPS 協定的證據;第三,「杜哈公共衛生宣言」屬於不具有法律拘束力的政治 

性宣言 58 。 

1.3.1 「杜哈公共衛生宣言」為 TRIPS 協定的補充協定 

第一種主張為「杜哈公共衛生宣言」屬於 TRIPS 協定的補充協定,故具有 

與 TRIPS 協定相當的法律拘束力 59 。採取這種論點的學者,主要的主張為根據「維 

也納條約法公約」第 31 條第 3 款(a)的規定,當事國嗣後所訂關於條約之解釋 

或其規定之適用之任何協定,應當在解釋條約時與約文的上下文一併考慮。由於 

在 WTO 上訴機構報告中,曾有將會員間所訂關於條約之解釋視為與 WTO 約文 

具有相同法律地位的先例 60 。加上「杜哈公共衛生宣言」是在第四次部長會議中, 

available on http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/healthdeclexpln_e.htm (2007/02/10 last 

visited). 

56 

James Thuo Gathii, supra note 42, 299. 

57 採取此一見解者,主要以James Thuo 教授採取較為近似的見解;請參見,James Thuo Gathii, supra note 42, 300;林彩瑜,supra 37, note 

319-321;徐揮彥,supra 28,406-410。 

note 

(US 

Gathii為代表,國內學者中,則有林彩瑜教授、徐揮彥 

58採取此一見解者,主要以美國貿易代表 

Trade Representative) Zoellick的主張為代表 

Robert 代表,請參見Steve Charnovitz, The Legal Status of the Doha Declarations, 5(1) JOURNAL OF 

INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 207, 207 (2002). 

59 

義務的規定。Hunter Nottage and Thomas Sebastian, Giving Legal Effect to the Results of WTO Trade 

Negotiations: An Analysis of the Methods of Changing WTO Law, 9(4) JOURNAL OF INTERNATIONAL 中作為攻擊防禦的準據;但不包括在爭端解決過程中具有輔助解釋法條功能,且不會增減權利或所謂法律拘束力,係指對於會員具有法律上的拘束效果,且可以被執行,或在爭端解決體系 

ECONOMIC LAW 989, 990 (2006). 

60 WTO Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R at 9 (Oct. 4, 

22

經由會員代表經共識決研商而成,且依規定,部長會議依本相關多邊貿易協定關 

於決策之特定規定,於會員有所請求時,有權決定多邊貿易協定之任何事務 61 ; 

因此可被理解為「WTO 設立協定」(The Marrakesh Agreement Establishing the 

World Trade Organization)第 9 條第 1 項的規定中之「決議」(decision) 62 。特別 

是「杜哈公共衛生宣言」在通過時還經過會員間同意的程序,以及曾提供 TRIPS 

理事會(TRIPS Council)與相關委員會指示與指導 63 。這項決議雖然在技術上未 

必等同於「WTO 設立協定」第 9 條第 2 項規定之「解釋」(interpretation) 64 ,但 

是在功能上,關於陳述協定內涵的決議( a decision states a meaning of the 

agreement)應可視為非常趨近於「解釋」。特別是「杜哈公共衛生宣言」是會員全 

體在六天議程中經過審慎協商所達成的,其中許多文字都呈現出會員有使「杜哈 

公共衛生宣言」具有法律效力的文字 65 。同時,WTO 上訴機構在美國小蝦案中, 

也有援引新加坡部長會議宣言第十六段關於多邊解決模式(multilateral solutions) 

的主張,以支持其判決的先例 66 。因此,不論是基於部長會議在 WTO 的權限、「杜 

哈公共衛生宣言」制訂的程序、以及爭端解決機構在相關案例的實踐上,「杜哈 

公共衛生宣言」理應符合維也納條約法公約的規定,成為 TRIPS 協定的補充協 

1996) at 24. 

61 「WTO設立協定」,第4條第1項。 

62 理事會中均擁有一表決權;歐洲共同體在行使票決時,所擁有的票數與其成員數相同,惟該等成「WTO設立協定」,第9條第1項:「WTO應繼續以GATT1947共識為決策之運作方式。除 

63 

另有規定外,當任何決議無法達成共識時,應以投票進行表決。WTO每一會員在部長會議及總 

Steve Charnovitz, supra note 58, 209. 

64 

員需為WTO之會員。除本協議或相關多邊貿易協定另有規定外,部長會議與總理事會之決議應採多數決。」「WTO設立協定」,第9條第2項:「部長會議及總理事會對本協定與多邊貿易協定之解釋, 

Charnovitz, supra note 58. 209. 

66 上訴機構報告對美國限制進口某種小蝦與蝦製品案(WTO Report of the Panel on. US – Import 

Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,簡稱「小蝦─海龜案」); WT/DS58/AB/R at 50, 

65 如「杜哈公共衛生宣言」第四段、第七段等,請參見Steve 作之理事會之建議而行使職權。…」 

para. 168 (Oct. 12, 1998). 

應有專屬權。在解釋附件一之多邊貿易協定之情形,部長會議及總理事會應基於監督各該協定運 

23

定 67 ,或在實質上等應同於 TRIPS 協定之解釋 68 。 

1.3.2「杜哈公共衛生宣言」為具有參考性質的會員嗣後實踐 

相對於第一種觀點,第二種見解並不直接主張「杜哈公共衛生宣言」在 WTO 

體制上有類似部長會議「決議」或會員間嗣後「協定」的法律地位效力,故在概 

念上,屬於「維也納條約法公約」第 31 條第 3 款(b)「嗣後在條約適用方面確定 

各當事國對條約解釋之協定之任何慣例」(subsequent practices. . . establishes the 

agreement of the parties regarding its interpretation.) 69 ,也就是為會員經由嗣後共 

同實踐,所產生對於條約解釋具有輔助性質的參考依據,因此在效力上,並不具 

法律拘束力,故不會增減 WTO 內括協定下的權利或義務的規定 70 。 

支持這項論點的原因主要包括:第一,「WTO 設立協定」中規定,修正 WTO 

內括協定的規定以達增加或減少會員既有權利或義務的目的,在程序上需要經過 

至少三分之二,甚至會員全體的支持 71 ;但「杜哈公共衛生宣言」既未以修正 TRIPS 

協定的法律地位效力為名,在程序上也並未滿足相關規定,故難謂「杜哈公共衛 

生宣言」具有與 TRIPS 協定相同的法律地位效力。第二,「WTO 設立協定」關 

於 WTO 部長會議之功能、結構和職權以及決策之方式和法律地位的相關規定中 

72 ,並未說明部長會議的決策,特別是在名稱上使用「宣言」,相對於「決議」, 

對 WTO 下多邊協定是否具有法律解釋的效力。因此,使用名稱的不同,也有可 


68 Frederick M. Abbot, The Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: Lighting A 

Dark Corner at the WTO, 5(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 491, 491-492 (2002). 

69 

James Thuo Gathii, supra note 42, 310; Carlos M. Correa, supra note 48, 48 ;中文翻譯出自:丘宏 

70 「爭端解決瞭解書」,第3條第2項。達,現代國際法參考文件,頁72,1996年。 

71 「WTO設立協定」,第10條。 

72 「WTO設立協定」,第3條第2項、第4條第1項與第9條第1項。 

24

能是部長會議有意在法律效果上予以區分的作法。以在杜哈部長會議所通過的 

「與執行有關的議題與關切 - 2001 年 11 月 4 日決議」為例 73 ,不但係以「決議」 

(Decision of 14 November 2001)為副標題,且開宗明義指出「鑑於 WTO 設立 

協定第 4 條第 1 項、第 4 條第 5 項及第 9 條規定,部長會議……」 74 ,故透過這 

樣的用語,此一決議的法律效力得以確認。相對而言,在 WTO 中,有許多「宣 

言」並不具有法律效力 75 ,且「杜哈公共衛生宣言」僅以「宣言」為標題,且並 

無類似文句,如強調部長會議等,以茲佐證此係部長會議基於「WTO 設立協定」 

的授權,所為的與「決議」具有相同法律效力的決定。故本於「宣言」與「決議」 

在用語上的差異,不應逕因「杜哈公共衛生宣言」係在部長會議中所做成,而認 

為其一定具有等同於「決議」的法律效力 76 。特別是與「杜哈公共衛生宣言」關 

係密切的 2003 年「執行 TRIPS 協定與公共衛生宣言第六段」(Implementation of 

Paragraph 6 of the Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health)決議 77 , 

以「決議」的形式放寬 TRIPS 協定第 31 條(f)「主要用於國內供給」之限制,促 

使符合特定條件之低度開發國家會員或製藥能力缺乏或不足之會員,能透過強制 

授權之機制取得藥品 78 ,而因而產生增減 TRIPS 協定下的權利或義務的效果。更 

可以突顯出「宣言」與「決議」在法律效力上的差異。第三,在第四次部長會議 

73 Ministerial Conference - Fourth Session - Doha, 9 - 14 November 2001 - Implementation-Related 

Issues and Concerns - Decision of 14 November 2001, WT/MIN(01)/17(20 November 2001). 

74 “The Ministerial Conference, having regard to Article IV:1, IV:5 and IX of the Marrakesh 

Agreement Establishing the World Trade Organization…”. 

“Declaration 

75 例如: 

on the Contribution of The World Trade Organization to Achieving Greater 

Coherence in Global Economic Policymaking”; “Declaration on the Relationship of the World Trade 

Organization with the International Monetary Fund”; “Declaration on Dispute Settlement Pursuant to 

the Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 or 

Part V of the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures”。請參見Carlos M. Correa, supra 

note 48, footnote 127 at 44. 

76 Steve Charnovitz, supra note 58, 208. 

77 WT/L/540 and Corr. 1, Decision of the General Council of 30 August 2003. Available on: 

http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/implem_para6_e.htm (last visited 2007/10/05). 

78 Ibid., para. 2. 

25

進行過程中,部長會議將「杜哈公共衛生宣言」建議案中「意圖釐清 TRIPS 協 

定約文,並保留會員在本協定下的權利與義務」的文字刪除 79 ,反映出部長會議 

僅希望透過「杜哈公共衛生宣言」釐清 TRIPS 協定的約文,而沒有授與其特定 

法律效力的意思。由此可知,並不宜將「杜哈公共衛生宣言」視為部長會議依據 

「WTO 設立協定」第 9 條第 2 項的規定,行使對協定條文解釋權的決策 80 。 

由於「維也納條約法公約」第 31 條第 3 款(b)所用的「協定」(agreement)一 

詞,包括當事國間載諸文字的約定,而不限於具有條約形式的「協定」,同時也 

包括當事國間用以具體行動表現出的「協定」 81 。因此,在性質上,「杜哈公共 

衛生宣言」可被視為是 WTO 會員間以文字方式呈現的「協定」。相對而言,WTO 

會員之間曾就強制授權爭議發生的行為,例如美國在前揭「巴西措施侵害專利保 

護」案中撤回對巴西控訴的行為 82 ,似乎也可被視為是會員透過具體實踐行為, 

闡釋他們對於 TRIPS 協定約文的認識。但這種行為與「杜哈公共衛生宣言」不 

同之處在於,後者是經由會員共同做成,而前者僅為會員的個別行為。故在參考 

價值上,「杜哈公共衛生宣言」對於 TRIPS 協定的解釋,應該大於個別會員的行 

為;特別是會員個別行為對於條約內文的釐清,雖然可能有所幫助,但未必正確 

83 ,甚至可能本身就是爭議之所在,故如要在爭端產生時被爭端解決機構採納做 

79 “Desiring to Clarify the provisions of the TRIPS Agreement, while preserving the rights and 

obligations of Members under the Agreement. ” ; Carlos M. Correa, supra note 48, foot note 126, at 44. 

80 請參見羅昌發,supra note 34,頁28-32中所指出的五種WTO決策中的第二類。Hunter Nottage 

and Thomas 否可以被有效執行,仍屬未知。Hunter Nottage and Thomas Sebastian, supra note 59, 1009。 

81 

James Thuo Gathii, supra note 42, 311. 

82 

Office of the United States Trade Representative, U.S. and Brazil to Cooperate on HIV/AIDS and 

WTO Patent Dispute, (June 25, 2001) at http://usinfo.state.gov/topical/econ/ipr/ipr-braziltrips (last 

visited 2007/10/05). 

83 

Sebastian指出,部長會議決定的法律效力目前仍多所爭議,雖然在極有限的情況下可以具有改變WTO法律的效力,或作為釐清既有條文內涵的解釋依據,但這些決定在法律上是 

26 型疾病,或會員可以不經舉證便直接認定,都仍待後續釐清。 

例如前揭泰國以心臟病構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定,雖然並未引起其他會員的異議,但是否能認為可構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的疾病,因而一定包含非傳染

為參考,仍須符合一定程度的要件。根據這種觀點,「杜哈公共衛生宣言」與某 

些會員間的雙邊協商或共同實踐行為 84 ,雖然不會對於 WTO 會員具有特定的法 

律效力,如增加權利或義務,但卻可在爭端發生時,由 WTO 爭端解決機構加以 

援引或參考 85 ,故對於會員在瞭解 TRIPS 協定處理公共衛生議題的彈性,有重要 

價值 86 。 

1.3.3「杜哈公共衛生宣言」為不具有法律拘束力的政治性宣言 

第三種主張認為「杜哈公共衛生宣言」僅為政治性的宣言,它的主要功能是 

保護開發中國家依據 TRIPS 相關規定透過強制授權以保護國內人民的健康時, 

免於受到法律挑戰的恐懼 87 ;因此,「杜哈公共衛生宣言」至多具有「軟法」的 

性質,而不具法律上的拘束力 88 。因此,「杜哈公共衛生宣言」並不能成為會員 

主張強制授權或逕行認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的基礎,而只能反映 

出西方國家與開發中國家政府之間,對於執行 TRIPS 協定與後續談判的互惠立 

場,與藉由共同協商議題而朝共同目標邁進的良好示範 89 。 

另一個值得玩味的議題是,如果「杜哈公共衛生宣言」是 TRIPS 協定的嗣 

後協定,且具有相當的法律效力,為何在香港部長會議中,還需要繼 2003 年做 

成「執行 TRIPS 協定與公共衛生宣言第六段」決議之後,將「杜哈公共衛生宣言」 

84 Rahul Rajkumar, The Centre American Free Trade Agreements: An End Run Around the DOHA 

Declaration on TRIPS and Public Health, 15 ALB. L.J. SCI. & TECH. 433 (2005). 

85 PETER VAN DEN BOSSCHE, THE LAW AND POLICY OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION, TEXT, 

CASES AND MATERIALS, 54 (2005). 

86 Mike Moore, Moore Welcomes News of Settlement of South Africa Drug Lawsuit, (Apr. 19, 2001), 

at http://www.wto.org/english/news_.e/sprnm_e/spmm58_e.htm (last visited 2007/10/05). 

87 Carlos M. Correa, supra note , 48. 

88 Carmen Otero Garcia Castrillón, supra note 39, 218. 


27

的第六段,關於醫藥產業不具有足夠或欠缺製造能力的 WTO 會員的藥品專利議 

題,接受 TRIPS 理事會的建議,增加 TRIPS 協定修正條文第 31 條之一 90 ,卻不 

以類似「杜哈公共衛生宣言」的模式處理 91 。就邏輯而言,TRIPS 協定修正條文 

第 31 條之一的作法,至少顯示「杜哈公共衛生宣言」,和 TRIPS 協定的嗣後協 

定並不具有相同的法律效力。由於「杜哈公共衛生宣言」研擬過程即充斥著高度 

的政治張力與對峙、妥協關係,且美國也一再強調「杜哈公共衛生宣言」無法凌 

駕其國內法 92 ,並主張「杜哈公共衛生宣言」不過是個法律效果不清或有限的政 

治性的文件 93 。儘管如此,軟法性質的「杜哈公共衛生宣言」,並不代表在解讀 

TRIPS 協定關於強制授權的規定時,不需要參酌「杜哈公共衛生宣言」關於 TRIPS 

協定相關約文的解釋。只是,真正要解決「杜哈公共衛生宣言」爭議,還是需要 

另外設置一個較為正式的 TRIPS 協定解釋文件 94 ,或類似香港部長會議關於增設 

TRIPS 協定修正條文第 31 條之一的作法。 

1.4 小結 

90 ANNEX TO THE PROTOCOL AMENDING THE TRIPS AGREEMENT, WT/L/641(8 December 

2005) Amendment of the TRIPS Agreement, Decision of 6 December 

2005(http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/wtl641_e.htm) (2007/10/05 last visited). 

91 “We reaffirm the importance we attach to the General Council Decision of 30 August 2003 on the 

Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 

and to an amendment to the TRIPS Agreement replacing its provisions. In this regard, we welcome the 

work that has taken place in the Council for TRIPS and the Decision of the General Council of 

6 December 2005 on an Amendment of the TRIPS Agreement.” 2005: Hong Kong Ministerial 

Declaration, Paragraph 40 on TRIPS and Public Health , 

http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min05_e/final_text_e.htm#public_health (last visited 

2007/10/05). 


93 Jeffrey J. Schott, Comment on the Doha Ministerial, 5(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC 

LAW 191, 195 (2002). 

94 Divya Murthy, supra note 38, 1337 & 

1339. 

28

雖然 TRIPS 協定在第 7 條、第 8 條、第 30 條與第 31 條中再再顯示出平衡 

智慧財產權的保護與公共政策的思維,但由於第 31 條關於「國家緊急危難或其 

他緊急狀況」並無清楚的定義與認定方式,故在 1990 年代後期引發了關於愛滋 

病藥品專利強制授權的國際爭議。「杜哈公共衛生宣言」的做成,顯示 WTO 會 

員試圖透過強調 TRIPS 協定,能夠並宜以支援 WTO 會員保護公共衛生權利之方 

式解釋及執行,以促進全體人民取得醫藥的企圖。在作法上則應以彈性的規定, 

適用國際公法解釋之習慣法則,以及 TRIPS 協定的主旨及原則,肯認每一會員 

有給予強制授權的權利,以及認定給予該授權的事由之自由。「杜哈公共衛生宣 

言」雖然對於釐清 TRIPS 協定相關條文的內涵有一定意義,卻因為其所強調的 

彈性與高度授權與尊重會員自主性的訴求,而使得會員在援引「杜哈公共衛生宣 

言」的規定進行藥品強制授權時,可能和 TRIPS 前言揭諸的目標:「減少國際貿 

易的扭曲與阻礙的目標產生抵觸,使得執行智慧財產權的措施與程序本身不致成 

為合法貿易之障礙」 95 產生抵觸的效果。這種抵觸的可能性,實繫於「杜哈公共 

衛生宣言」的法律位階;目前三種關於「杜哈公共衛生宣言」法律位階的學說中, 

以基於「維也納條約法公約」、「WTO 設立協定」相關規定,與「杜哈公共衛生 

宣言」形成過程等法律與制度原因所歸納出的「杜哈公共衛生宣言」為 TRIPS 

協定的補充協定,並具有相當的法律效果的主張,獲得較多的支持;相對而言, 

主張「杜哈公共衛生宣言」為會員實踐 TRIPS 協定的證據,或為政治性宣誓的 

「軟法」文件者,較居劣勢。儘管如此,本文將在下節中繼續分析,如果「杜哈 

公共衛生宣言」果真具有等同於 TRIPS 協定的法律效果,關於授權會員得以自 

由認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的規定,對於 WTO 一貫強調自由貿易、 

否定預防原則的主張,所可能產生的抵觸。 

2. 「杜哈公共衛生宣言」開放授權的法理基礎與爭議 

95 TRIPS協定前言第一段。 

29

在上一節處理了「杜哈公共衛生宣言」的法律地位爭議,本節將試圖解析可 

能構成「杜哈公共衛生宣言」對於會員具有認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

高度自主性的理論基礎;以及在這樣的基礎之下,對於 WTO 的某些原則與主張, 

以及國際間透過合作保護公共衛生的目標,所可能具有的潛在意涵為何。以就此 

反襯出如果讓「杜哈公共衛生宣言」具有等同於 TRIPS 協定的法律地位時,對 

於 WTO 以及公共衛生議題的潛在負面意義,以突顯進一步就認定「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」建立運作機制的必要性。 

2.1「杜哈公共衛生宣言」開放授權的法理基礎 

如前所述,「杜哈公共衛生宣言」的設置,主要是 WTO 第四次部長會議中, 

因為開發中國家的堅持,所產生的結果。因此,「杜哈公共衛生宣言」對於 TRIPS 

協定第 31 條(b)的解釋,也在相當程度上反映了當時的政治情況,與對於開發中 

國家需求的妥協立場。雖然這些政治因素是主導「杜哈公共衛生宣言」發展與決 

定其內容的主因,但當這樣一項政治考量要轉換成一個宣言時,特別是具有相當 

法律效力的宣言時,理應有一定的法理基礎予以支撐。本節將試圖探討除了 

TRIPS 協定本身的相關條文,如第 7 條、第 8 條、第 30 條、第 31 條之外,還有 

哪些可能的法理基礎足以支持「杜哈公共衛生宣言」這種高度授權會員認定「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」的解釋模式。 

2.1.1 因應緊急事件的特別例外 

支持「杜哈公共衛生宣言」的第一個理由,可能為「國家緊急危難或其他緊 

急狀況」的急迫性。如果會員在面臨這種情況時,仍不能基於主權立即認定與適 

時反應,反而需要在制度層面滿足一些程序要件,則將可能因此耽誤時機,使得 

30

該會員因而蒙受不利;節省時間,因而具有核心的意義 96 。TRIPS 協定第 31 條(b) 

對會員提供的第二軌強制授權途徑 – 對「國家緊急危難或其他緊急狀況」,可例 

外地不用先就專利授權事項以合理之商業條件與權利人極力協商,而直接進行強 

制授權,以及僅需嗣後通知專利權人的規定等,都具有佐證「杜哈公共衛生宣言」 

對於會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」權利的高度尊重,和「國家緊急 

危難或其他緊急狀況」這項議題本身涉及的急迫性相關。因此,「杜哈公共衛生 

宣言」並未以科學證據、國際標準等條件,要求會員在認定「國家緊急危難或其 

他緊急狀況」時,提出該項公共衛生議題的客觀存在且具緊急性的證據,其法理 

基礎似乎不言自明。 

儘管如此,本文試圖從兩個方向提出質疑,以主張「急迫性」並不足以支撐 

「杜哈公共衛生宣言」對於會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的開放性 

解釋,應具有與 TRIPS 協定約文相同的法律拘束力。第一,當面臨的議題是急 

迫的公共衛生議題,及時的強制授權專利藥品是否真能及時解除或和緩這項緊急 

情況或危機?畢竟,就藥品的研發、生產與供應而言,不是一旦決定強制授權, 

就能立即讓所有問題迎刃而解 97 ;換言之,如果用於因應這項「國家緊急危難或 

96 Compulsory licensing of pharmaceuticals and TRIPS , Question 7 “You said “normally” …” :“…It’s 

the only instance when the TRIPS Agreement specifically links emergencies to compulsory licensing: 

the purpose is to say that the first step of negotiating a voluntary license can be bypassed in order to 

save time.” (Emphasis added.) Available on 

http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_faq_e.htm (last visited 2007/10/05). 

97 更何況,就算能立即生產藥品,許多開發中國家也欠缺足夠的衛生醫療支援體系,以確保該 

則吸食母乳,新生兒仍有14%的垂直感染率。EMILY JACKSON, MEDICAL LAW – TEXT, CASES AND 

MATERIALS 517-8(2006);Robert J. Levine, Revision of the COIMS International Ethical Guidelines: A 

Progress Report, in BIOMEDICAL RESEARCH ETHICS: UPDATING INTERNATIONAL GUIDELINES 4, 11 

強制授權專利藥品能發揮預期效應。例如,一項在西方國家治療愛滋病垂直感染的藥品,要發揮療效,除了要取得藥品之外,接受治療者必須營養狀況良好且不能有貧血的症狀、施行此種療法的客觀環境中需要能提供病患集中且長期的健康照護,以及有良好的水質以提供母奶替代品。否 

(Robert J. Levine, Samuel Gorovitz & James Gallagher, 2000)。 

31

其他緊急狀況」的措施,是能立即產生效果的,如對高危險產品的進口禁令,相 

對於藥品專利的強制授權的功能,就急迫性的意義,與對於該緊急情況的因應效 

果,並不能同日而語。更何況「杜哈公共衛生宣言」將愛滋病、結核病、瘧疾及 

其他傳染疾病等解釋為國家緊急或其他極為急迫之情形的類型,顯示出這些問題 

的「急迫性」,並不必然是指如同嚴重呼吸道症候群 - SARS(Severe Acute 

Respiratory Syndrome)一般,具有快速致死性與高度傳播率的緊急事件。「急迫 

性」在此所代表的是因為一項疾病在一國境內蔓延,如愛滋病、結核病、瘧疾, 

所造成該國長期的政治、經濟負擔,與因此對人民公共衛生福址的損害。在這個 

內涵之下,部份公共衛生議題急迫性,似乎並未強到一定要透過節省確認「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」客觀合理存在的時間,才能經由不具立即效果的強制 

授權,解決這些「急迫」的公共衛生問題。 

第二,縱使主張「國家緊急危難或其他緊急狀況」除類似愛滋病這種對一國 

政治、經濟的「急迫」問題外,也可能用於類似 SARS 或禽流感等具有高度緊急 

性的跨國性傳染病所可能引發的公共衛生議題,故在制度設計上,仍有節省時間 

的必要性,以正當化「杜哈公共衛生宣言」對 TRIPS 協定的解釋與法律效力。 

這樣的論點在參考「國際衛生條例」(International Health Regulations, IHR) 98 的制 

度設計之後,也未必能站得住腳。IHR 是鑑於疾病的無國界性,希望透過國際合 

作,以「對於國際間散播疾病的預防、抵禦與控制疾病與提供相稱並限於公共衛 

生風險的公共衛生應變措施,以及避免對國際交通不必要的干擾」為宗旨 99 。就 

此,IHR 將防疫措施分為兩類,一為平時措施,一為疫情將發生時或發生後的特 

98 計於2007年6月15日正式施行生效。相關討論,請參見:Niu, Huei-chih, A Comparative Perspective 

WHO為透過國際合作,因應國際傳染病議題,於2005年將1969年的IHR版本修訂完成,預 

on the International Health Regulations and the Agreement on the Application of Sanitary and 

Phytosanitary Measures of The World Trade Organization, ASIAN JOURNAL OF WTO & INTERNATIONAL 

HEALTH LAW AND POLICY Volume 1, Issue 2, 513-542 (2006/9). 

99 IHR,第2條。 

32

別措施。這些防疫措施的設置,或具體規定在 IHR 中,或需由 IHR 秘書處提出 

建議。然而,在疫情將發生之際或已發生之後,第 43 條特別授權締約國「為應 

變特定公共衛生危害或有關國際公共衛生的緊急事件(specific public health risks 

or public health emergencies of international concern),得自行採取具有比 WHO 建 

議的措施具有相同或更高健康保護程度的額外健康措施」。而這些措施的制訂, 

應基於科學原則、科學證據或 WHO 的建議等;然而,在對於人類健康危險的科 

學證據不足時,則可參考 WHO 等所提供的資訊 100 。就此觀之,如果在專職處理 

跨國傳染病問題的 IHR 中,當締約國制訂額外衛生措施,以因應跨國傳染病所 

造成的特定公共衛生危害或有關國際公共衛生的緊急事件時,都還需要依據科學 

原則、科學證據或 WHO 的建議;則似乎顯示這些疾病的急迫性,並不具有排除 

締約國在認定緊急事件過程與因應措施效果時,在程序上所需具備與滿足的客觀 

性。因此,「杜哈公共衛生宣言」以跨國傳染病急迫性為由,排除認定「國家緊 

急危難或其他緊急狀況」上的客觀性的解釋,不但與專司跨國傳染病議題的 IHR 

不具一致性;且這種解釋可能因為會員恣意認定「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」,而產生對負面效果現象的默許,則和 WTO 在健康與安全例外規定的一貫 

法理亦有所矛盾。因此,議題的急迫性似乎不足以作為支持「杜哈公共衛生宣言」 

對於會員具有認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」高度自主性的法理基礎。 

2.1.2 基於對會員國家自主權的尊重 

100 IHR,43條第2項:When adopting additional health measures, States Parties shall base their 

determinations upon: 

(a) scientific principles; 

(b) available scientific evidence of a risk to human health, or where such evidence is insufficient, 

the available information including information from the WHO and other relevant 

intergovernmental organizations and international bodies; and 

(c) any available specific guidance or advice from the WHO. 

33

鑑於一項公共衛生議題是否構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定, 

原則上屬於一國內政的問題;故單就一國之內的因應措施,理應屬於一國的主權 

行為。因此,在相關因應措施未損及他國利益的情況下,本無干涉的必要。然而, 

當因應措施可能對他國產生負面影響時,便需要在該國的自主權與他國利益之 

間,就程序與實質正義取得一個平衡關係。以 GATT1994 第 21 條(b) 安全例外 

條款為例,WTO 會員雖有權採取因應措施,並得自行認定其基本安全利益之所 

在 101 ,但在程序上,採取措施國家應通知受影響之國家及 WTO。 

「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)關於 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋中指出, 

「每一會員有權認定何者構成國家緊急或其他極為急迫之情形」,在精神上,似 

乎與 GATT1994 第 21 條(b)國家安全例外相當,且 TRIPS 協定第 31 條(b)亦規定 

有:「其因國家緊急危難或其他緊急情況而准予特許實施時,須儘可能速予通知 

專利權人」,故這種通知受影響國家的義務,也與國家安全例外規定相似。然而, 

在 GATT1994 第 21 條(b)國家安全例外,基於對會員自主權的尊重,會員援引安 

全例外條款之起因,除「其認為必要」的實際威脅外,還包括潛在的(potential) 

安全威脅 102 。但為平衡涉入會員間的個別國家利益關係,GATT1994 第 21 條(b) 

在會員的實踐上,會斟酌國際上的外交壓力,並朝向符合理性國家標準與 WTO 

例外從嚴解釋之法理發展,以避免過分擴張解釋。相對而言,「杜哈公共衛生宣 

言」在尊重會員自主之餘,對於「國家緊急危難或其他緊急狀況」模糊地帶,在 

享有認定上的彈性空間之餘,是否一定會朝向一個客觀的「理性國家」原則決策, 

以在收放之間具有一定的平衡關係,除要依賴國際場合外交折衝外,還需要考慮 

專利制度下市場機制的特性。由於後者是在國家安全例外條款中所不需考慮的, 

故當專利制度的市場機制對於強制授權的認定有一定的決定性與影響力時,會員 

101 關於本條之討論,請參見:3.2節。 

102 

34 

2005年12月。 

洪德欽,WTO有關安全例外條款之研究,中國國際法與國際事務年報,17卷,頁170,185,

對於一項公共衛生議題是否構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定,是否 

還會在外交壓力下朝向合理性國家標準與 WTO 例外從嚴解釋之法理發展;或是 

反而因此讓強制授權的會員,在使用者付費的市場機制下,得以滿足某種特定的 

貿易保護思維,便為這個制度設計下的深層隱憂。關於此點,將於下小節中進一 

步闡述。 

2.1.3 雙造合意權利金的約制 

另一項可以被思考為「杜哈公共衛生宣言」解釋會員有權認定「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」的法理基礎是 TRIPS 第 31 條(h)規定的「在考慮各個專利 

的經濟價值下,針對各別情況給付相當報酬予權利人。」就理性的思維而言,會 

員在決定是否要認定一項公共衛生議題為「國家緊急危難或其他緊急狀況」,並 

據此強制授權某一藥品時,會因為考慮到需要提供給專利所有權人的權利金,便 

自發性地以理性與自我限縮的嚴謹態度,認定某一公共衛生議題是否構成「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」。因此,權利金設計,可以防堵會員對於強制授權規 

定的濫用。儘管如此,權利金的規定似乎並不必然能防止有一定經濟實力、負擔 

得起權利金的會員,藉由強制授權之名,行扶植國內產業之實的隱藏性貿易保護 

的行為。在這種市場機制之下,會員關於認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

的實踐,是否一定會反映出合理性國家標準與 WTO 例外從嚴解釋之法理,仍有 

研議的空間。 

2.1.4 必要性原則的把關作用 

另外一個可以對會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的自由產生把關 

效果的,是 TRIPS 協定第 8 條中關於必要性的規定。該條規定會員為保護公共 

衛生,得採行符合本協定規定之必要措施。必要性原則不但是國際習慣法中用以 

35

防止一國的國家責任違反國際規範的原則 103 ,也是在 WTO 的主要例外條款中, 

用以避免權利濫用的機制。雖然,依據必要性原則在其他 WTO 的規定下的功能, 

確實具有確保會員採取具有貿易限制效果措施的客觀性的功能;然而,運用強制 

授權以達公共衛生的目的,和利用貿易限制措施以達公共利益的目的之間,有一 

個重要的差異性,即在會員運用具有貿易限制效果的措施以保護人類健康的情況 

下,該會員並無補償其他會員因此遭受損失的義務;除非發生爭端,並經爭端解 

決小組或上訴機構認定該項措施違反 WTO 的相關規定,且該項建議或裁決未能 

於合理期間內執行的情況時 104 。因此,因為這類措施而受到不利益的會員,極可 

能透過協商或訴請爭端機構處理彼此間就該措施的認知差距;這種機制,會使得 

會員會以較為審慎的態度,確認制訂相關貿易措施的必要性。相對而言,在強制 

授權的情況下,採取強制授權的會員需要對於專利權人提供權利金,通常只有在 

雙方對於補償金的額度無法達成共識時,關於強制授權的必要性才會受到專利權 

人的挑戰。強制授權制度中補償權利金的效果,似乎提供 WTO 會員在認定「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」時,可以不用將必要性原則當作首要考量的機會。 

因此,不論是認定某一公共衛生議題是否具有構成「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」的必要性,或判斷一項強制授權對解決該公共衛生議題的必要性,必要性原 

則在運用強制授權緩和「國家緊急危難或其他緊急狀況」的制度設計下的功能, 

和 WTO 下其他規定中的必要性規定,應有所不同。將必要性原則視為具有約束 

會員依據「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)進行強制授權的機制,未必合宜。 

2.2 對 WTO 與公共衛生議題的潛在負面意義 

觀察以上四個議題的結論,似乎顯示「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)中, 

103 James Thuo Gathii, How Necessity May Preclude State Responsibility for Compulsory Licensing 

Under the TRIPS Agreement, 31 N.C.J. INT'L L. & COM. REG. 943, 944 (2006). 

104 「爭端解決瞭解書」,第22條。 

36

對於會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」權限的解釋,在法理上有不少可 

議之處。在本節中,將繼續探討,這樣的規定,對於 WTO 的自由貿易精神,以 

及透過強制授權解決公共衛生議題的理想,所可能構成的負面意義。 

2.2.1 強化專利權人的實質主導地位 

如前所述,運用強制授權處理公共衛生危機,和傳統運用具貿易限制效果的 

措施保護人類健康或確保國家安全之間,一項重要的不同處是主張強制授權的會 

員需要在嗣後提供權利金給專利權人,雖然第 31 條(j)規定:「有關權利金之決 

定,應由會員司法機關審查,或由其上級機關為獨立之審查。」但如果專利權人 

對於權利金的額度不滿時,仍有救濟的途徑 105 。雖然,這樣乍看之下,和在其他 

關於健康的規定或例外措施下,利益受損的會員得透過協商或提交爭端解決機構 

處理的情況並無不同;但仔細觀察,將不難發現在強制授權提供補償性的權利金 

的情況下,專利權人對於權利金的滿意度,反而可能是讓這項強制授權的正當性 

受到挑戰與否的決定性因素。專利權人雖然可能因為不滿意權利金的額度問題, 

而對於一項強制授權提出質疑;但他也可能因為接受了權利金的補償額度,因此 

不過問該項強制授權的必要性。因此,對於主張強制授權的會員,似乎提供了一 

個機會,在能夠滿足專利權人的情況下,讓因應「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

的強制授權,成為扶植國內產業發展的變相貿易保護措施。在這種情況下產生的 

效果,不但是讓具一定經濟實力會員較有機會主張強制授權,且 WTO 關於自由 

貿易的把關機制,如必要性原則等的重要性被稀釋;至於且該項強制授權的正當 

性與對於貿易效果的負面意義,可以因為雙造在權利金的合意下,而變得相對不 

105 Who decides whether the payment is “adequate”? “The authorities in the country concerned. The 

TRIPS Agreement says the patent owner must be given the right to appeal in that country as well.” 

Available on: http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_faq_e.htm (2007/2/10 last 

visited.). 

37

重要。換言之,雖然在表面上,根據「杜哈公共衛生宣言」解釋,會員有權自行 

認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」,故並無與藥商協商的義務;但權利金的 

規定,似乎將判定一項強制授權正當性與必要性的權利,交回到了專利權人手中 

106 。這種將主導權回歸到專利權人手上的規定,一改 WTO 在其他例外規定中的 

由進口會員(買方)掌控較大市場進入權利的買方市場機制,回歸到由出口會員 

(賣方)決定是價格或是否出售的賣方市場;並讓專利權人的私利,有機會凌駕 

於 WTO 努力的核心價值,以默許欠缺技術能力,但付得起錢的會員,利用「杜 

哈公共衛生宣言」第五段(c)的規定,以因應「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

之名,包裝特定的貿易保護策略,以達扶植國內產業、降低對外依賴關係、強化 

市場競爭能力與取得專利藥品的多重目標 107 。 

除此之外,由於「杜哈公共衛生宣言」解釋在表面上看起來對於藥商極為不 

利 108 ,故在自由貿易協定(free trade agreement)的趨勢之下,關於藥品專利與 

取得的問題,出現了由多邊而逐漸雙邊(bilateral)發展的趨勢 109 。從各會員透 

過雙邊模式的實踐結果觀察 110 ,透過自由貿易協定的雙邊協商模式,經貿實力較 

弱的一方(通常也是需要仰賴藥品輸入的一方),往往會因為談判籌碼較弱,而 

使得強制授權的相關規定受到較大限制。這雖然具有避免會員濫用強制授權規定 

的效果,但也使得其他專利權的規定,出現較有利於權利人的現象;例如,沒有 

106 Alan O. Sykes, Public Health and International Law: TRIPS, Pharmaceuticals, Developing 

Countries, and the Doha "Solution", 3 CHI. J. INT'L L. 47, 57 (2002). 

107 Clark A.D. Wilson, supra note 5, 247. 

108 Frederick M. Abbott, supra note 9, 324. 

109 Peter Sutherland, supra note 42, 370; Carlos M. Correa, Implications of Bilateral Free Trade 

Agreements on Access to Medicines, 84(5) BULLETIN OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION 399, 

399(2006). 

110 “Access to Affordable Medicines: A Comparison of Provisions of the TRIPS Agreement and 

Selected Bilateral Trade Agreements ”, Available on http://www.cptech.org/ip/health/trade/ (last visited 

2007/10/05). 

38

專利延長期間的限制等 111 。因此,這種雙邊訴求雖然具有避免強制授權規定被不 

當使用的功能,但是否同時能對有藥品需求的會員提供等同於 TRIPS 協定規定 

的權利與保障 112 ,則又成為另一個值得關切新議題。 

另一方面,印尼於 2007 年 2 月決定將其國內的禽流感 H5N1 病株出售給藥 

商以研發藥品 113 ,而不交由 WHO 以公益目的進行研究,以確保在藥品研發成功 

後,可以因為和藥商的合作關係而較為優先享用藥品 114 ;如果從國家主權與現有 

的國際規範的角度思考,這樣的行為似無不妥 115 。但就這種行為所可能衍生的效 

果而言,這不但顯示雙邊的訴求,可以使得個別會員、甚至是藥商的利益,凌駕 

於全球健康福址之上。同時,也可能引發個別會員透過片面的行動,尋求對自己 

較有利健康資訊、藥品、技術取得等的連鎖反應。這種現象,似乎也說明了在專 

利制度的經濟誘因與對於藥品的高度需求之下,雙邊協商的模式,也許會對於有 

實質談判籌碼的個別會員較有機會獲利,但是是否一定對會員全體的公共衛生利 

益有正面意義,則皆仍待觀察。 

111 Carlos M. Correa, supra note 109, 400 & 401. 

112 Carlos M. Correa, Ibid., 402. 

113 David P. Fidler, Indonesia's Decision to Withhold Influenza Virus Samples from the World Health 

Organization: Implications for International Law, 11(4) ASIL INSIGHT 1, 1(Feburary 28, 2007), 

available at:http://asil.org/insights/2007/02/insights070227.html(last visited 2007/10/05). 

114 泰國在2007年1月間也曾表達過類似的觀點,即其不反對分享病毒株,但前提需要是當疾病 

爆發時,所有國家都有機會享用。David P. Fidler, ibid., note194, 6 at 2. 

115 請參見「生物多樣性公約」(Convention Diversity),第15條第1項:「確認各國 

on Biological 

境」的義務,能被擴及衛生議題,仍有疑義。為解決此一爭議,David 

律行使。」即為國家對於境內遺傳資源享有主權權利的依據;同條第2項雖然規定:「每一締約國應致力創造條件,便利其他締約國取得遺傳資源用於無害環境的用途,不對這種取得施加違背對其自然資源擁有的主權權利,因而可否取得遺傳資源的決定 

P. 法、IHR等規定主張此種行為違反國際規範;但筆者對此種論述仍略有保留。請參見David P. 

權屬於國家政府,並依照國家法 

Fidler, 

supra note 113, 

本公約目標的限制。」但是否能直接認定締約國這項讓其他締約國取得環境資源以用於「無害環 

Fidler試圖從國際習慣 

3-6。 

39

2.2.2 會員運用預防原則的爭議 

如果專利權人對於權利金額度的滿意程度,可以讓一項未必針對「國家緊急 

危難或其他緊急狀況」採取的強制授權措施,在 TRIPS 協定下找到正當化基礎。 

加上「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)中並無透過強調科學證據與國際標準等, 

以確保該項認定與措施決策的必要性的規定或制度設計,因此,強制授權的決策 

是否具有必要性,似乎已經不是關鍵問題。用比較大膽的假設推論極端的情況, 

會員似可在未必具有科學證據上的必要性與客觀性的情況下,基於國家自主權認 

定一項尚未發生,且未必發生的公共衛生議題為「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」,並因而決定強制授權一項專利藥品;且只要嗣後和專利權人談妥了權利金 

的額度,便無貿易爭議或違反 WTO 規定的疑慮了。 

對此,本文提出的質疑為,在這種制度設計之下,「杜哈公共衛生宣言」似 

乎為 WTO 會員開了一道後門,使其得以在欠缺明確科學證據的情況下,運用預 

防原則(precautionary principle) 116 ,以透過 TRIPS 協定的規定,處理公共衛生 

的議題。這種情形,和 WTO 一再強調預防原則並非 WTO 體系下的原則的主張, 

並不一致。在「歐體肉類與肉類產品措施案」 (簡稱「荷爾蒙案」) 117 中,歐體 

主張對於使用荷爾蒙生長激素之牛肉產品之禁令,係基於預防原則 118 ,並因而將 

預防原則之探討帶進了 WTO 之中。為了鞏固其主張之合理性,歐體更主張預防 

原則已經由國家實踐與法的信念(opinio juris)發展成國際習慣法,或至少是法律 

116 預防原則的內涵,以1992年「里約熱內盧環境與發展宣言」( Rio de Janeiro Declaration on 

Environment and Development) 

取向(precautionary 之科學確定性,並不應被用作延遲符合成本效益、且能防止環境惡化之措施實行之理由」,UN Doc. 

A/CONF.15/15 

第15項原則為代表:「 

117 

WTO Report on the Panel and Appellate Body on EC Measures Concerning Meat and Products, 

approach),以保護環境。當有嚴重或無法回復之損害發生之虞時,缺乏完全國家應依據其能力而廣泛的地採用預防性 

(1992)。 

(WT/DS26/R; WT/DS26/AB/R(USA); WT/DS48/R; WT/DS48/AB/R(Canada)) (16 January 1998). 

118 WT/DS26/R/USA, para. 4.202. 

40

的一般原理原則(general principle of law) 119 ;故對於 WTO 之會員亦有國際法 

上之法律效果與拘束力。對此,上訴機構特別則指出預防原則並非 SPS 協定之 

一部分,且其在國際法的地位仍有爭議,故此一原則不得用於合法化與 SPS 協 

定相牴觸之限制性措施 120 。上訴機構因此同意爭端解決小組對於預防原則不能凌 

駕會員於 SPS 協定下,依據第 5 條第 1 項、第 2 項進行風險評估義務之認定 121 。 

類似的論點,還可見於「日本禁止美國蘋果等產品進口措施案」(簡稱「日本蘋 

果蠧蛾案」) 122 中,與「歐體生技產品市場進入案」(簡稱「歐體生技產品案」) 123 。 

在「歐體生技產品案」中,爭端解決小組更進一步指出,會員確實可以基於預防 

原則制訂 SPS 措施,但爭端小組在認定系爭措施的正當性時,仍要考量這項措 

施是否是符合 SPS 協定第 5 條第 1 項的規定 - 即該措施必須是根據具有科學上 

的保證或合理的支持("sufficiently warranted" or "reasonably supported")的風險 

評估所制訂 124 。 

由於預防原則尚未在公共衛生或專利領域發展成習慣法,且 WTO 並不認為 

預防原則是其法源之一 125 ,當會員依據「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)的授權 

解釋,將一個尚無明確科學證據的公共衛生議題解釋為國家緊急情況,則該強制 

授權的執行,應屬於欠缺科學證據時的預防性措施。這樣的作法,在法理上原本 

可能無法獲得 WTO 的認可;但是,「杜哈公共衛生宣言」對於會員認定「國家 

119 WT/DS26/AB/R, paras. 91, 121. 

120 WT/DS26/AB/R, para. 124. 

121 WT/DS26/AB/R, para. 125. 

122 WTO Report of the Panel and Appellate Body on Japan - Measures Affecting Agricultural Products, 

WT/DS76/AB/R, 22 February 1999, para 81. 

123 WTO Report on the Panel on European Communities-Measures Affecting the Approval and 

Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R; WT/DS292/R; WT/DS293/R, 29 September 2006, paras. 

7.87, 7.88, 7.89, 7.1523. 

124 Ibid., para. 7.3065. 

125 WT/DS26/AB/R, para. 123. 

41

緊急危難或其他緊急狀況」權利的解釋,以及權利金的機制,卻使得一項根據預 

防原則認定的「國家緊急危難或其他緊急狀況」,得以作為強制授權的基礎,並 

經由專利權人的同意,而成為 TRIPS 協定下的合法措施;對這種情形,因為沒 

有引發爭端,WTO 理因無由置喙 126 ,並因而產生國家實踐的效果。 

事實上,如果一項措施符合 WTO 的規定,並不因為該規定是否依據預防原 

則而制訂,會使其正當性受到影響;此係「歐體生技產品案」中所闡述的基本概 

念。但本文質疑的是在「杜哈公共衛生宣言」的寬鬆解釋之下,權利金的機制將 

可使原本在 WTO 下原本無法被正當化的議題 - 基於預防原則針對不具科學證 

據的風險制訂的措施 - 在專利權人私益的妥協下,例外的被夾帶過關,而與 

WTO 一貫表達預防原則不適用於 WTO 議題的立場產生衝突。甚至使得預防原 

則在「杜哈公共衛生宣言」對於認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」自由下, 

成為實施貿易保護主義的基礎;這樣的結果,可能是「杜哈公共衛生宣言」的擬 

定者始料所未及的。 

2.2.3 公共衛生議題相較於其他公共利益目標在 WTO 的一致性與價值衝突 

TRIPS 協定第 31 條(b)關於「國家緊急危難或其他緊急狀況」的特殊情況下 

的強制授權例外規定,經過「杜哈公共衛生宣言」的解釋之後,在功能上兼具保 

護人類健康與保障國家安全的兩種公共政策目的,故與本文下節中將討論的兩類 

WTO 規定,在目標上都有關聯性。然而,由於涉及議題類型的敏感性,與對會 

員自主權尊重的程度不同,在 WTO 下的規定中,專司保護人類健康的規定,如 

GATT1994 第 20 條(b)、SPS 協定與 TBT 協定中對於涉及健康目的的貿易措施的 

126 需要強調者,本文並非否定預防原則在處理公共衛生議題的重要性。而是本於WTO一貫表 

42 康議題的解讀,產生邏輯的矛盾。 

彰的理念,指出「杜哈公共衛生宣言」將使得預防原則在強制授權下,和WTO對其他安全與健

制訂,設計了較多的運用條件 127 ,確保這些措施在制訂上的必要性、客觀性與合 

理性,以降低這些措施對於自由貿易的衝擊程度。相對而言,在 GATT1994 第 

21 條國家安全的例外規定中,基於尊重會員的主權,故除「必要」的概念外, 

並無其他條件,故為會員保留的相當的彈性空間。 

「杜哈公共衛生宣言」關於 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋,使得涉及公共衛 

生議題的「國家緊急危難或其他緊急狀況」,在運用上,落入國家安全例外的設 

計,而非健康例外的制度邏輯。這樣的結果,本於「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」在事實上屬於國家安全議題的一種,並無不可。儘管如此,「杜哈公共衛生 

宣言」中對於公共衛生議題的關切,卻可能因為 TRIPS 協定第 31 條(b)兼具健康 

與國家安全的雙重特性,衍生出關於公共衛生的規定,似乎可以較環境、文化、 

倫理、勞工等同樣在 WTO 下具有高度爭議性與國際關切的議題,更具運用上彈 

性的結果。並使得會員在運用強制授權處理公共衛生議題時,可運用較為寬鬆的 

標準自行認定;相對而言,在環境議題或其他類型的健康議題時,卻需要提出科 

學證據、依據國際標準、經過風險評估,以及確認措施在貿易效果上的必要性 128 。 

如果在主張「急迫性」是支持「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)的基礎之一,則 

涉及疾病的公共衛生議題,因為急迫性,故需要用彈性方式認定,以尊重會員主 

權並節省時間;涉及環境等其他類型的公共衛生議題,雖具有急迫性,卻需要經 

過繁文縟節的客觀程序,以避免權利濫用。這種反差現象,似乎突顯了後者的急 

迫性並不具立法考量上的重要性。甚至,諷刺的是,在「杜哈公共衛生宣言」之 

下,會員可以依據預防原則以提前因應尚不具明確科學證據的公共衛生風險,但 

127 如GATT1994第20條前言關於這類措施「應不至於構成對於相同條件下之不同國家,有武斷或不正當的歧視,或造成對國際貿易之隱藏性限制」的要求,係由會員於設置保護公共道德、監獄犯人、文化遺產、天然資源等的例外措施時所共同遵守,請參見:GATT1994,第20條(a)、 

43 

128 SPS協定,第2條第2項、第5條。 

(e)、(f)、(g)等項。

卻無法在 WTO 下,運用這個從環境法中發展出的原則 129 ,以及時處理環境議題。 

這樣的結果,不但使得 TRIPS 協定關於公共衛生議題的因應模式,和 

GATT1994 第 20 條(b)、SPS 協定與 TBT 協定等共同關切人類健康的規定間,產 

生了不一致的現象。更可因為「杜哈公共衛生宣言」的解釋,使得公共衛生議題 

在 WTO 下,較其他公共政策目的有更多彈性,而出現了公共政策在 WTO 體系 

下有順位關係的潛在爭議 130 。 

更何況在「杜哈公共衛生宣言」的解釋中,僅指出「愛滋病、結核病、瘧疾 

及其他傳染疾病等相關公共衛生危機」 131 可以構成「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」,且不論是從「杜哈公共衛生宣言」的目地、或字裡行間,以及 2003 年「執 

行 TRIPS 協定與公共衛生宣言第六段」決議的內容所顯示出的核心關切 132 ,似 

乎都很難將同樣是公共衛生議題之一環境議題 133 ,類比傳染病、疾病等議題,而 

129 Timothy O’Riordan & James Cameron, The History and Contemporary Significances of the 

Precautionary Principle, in INTERPRETING THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE, 12, 16 (Timothy 

O’Riordan & James Cameron, 1994); David Freestone, The Precautionary Principle, in 

INTERNATIONAL LAW AND GLOBAL CLIMATE CHANGE, 21, 22 (Robin Churchill & David Freestone, 

1991). 

130 

132 

儘管如此,如果TRIPS協定第31條與「杜哈公共衛生宣言」適用的議題僅限於與人類生命 

與藥品(pharmaceutical 

133 

健康休戚相關的傳染病、疾病與藥品可及性等議題,則或許會因為這些議題和人類健康的密切關 

2003年「執行TRIPS協定與公共衛生宣言第六段」決議中,似乎將公共衛生的意涵,限縮於 

product)相關的議題。請參見「執行TRIPS協定與公共衛生宣言第六段」公共衛生可被定義為「防止疾病、延長壽命、經由一個有組織的社群對衛生與環境的努力以 

131 「杜哈公共衛生宣言」,第一段。聯性,而使得此種優先關係獲得較佳的正當化基礎,而淡化了這種潛在爭議性。 

學科。」,請參見LAWRENCE O. GOSTIN, PUBLIC HEALTH LAW AND ETHICS-A READER, 2 此可知,環境議題一直是公共衛生議題中的一環。這個概念,事實上也被WTO所接受,WTO 

第一段。 

秘書處於2002年與世界衛生組織針對跨領域之公共衛生議題進行研究,作成“WTO Agreements & 

(2002)。由 

Public Health – A Joint Study by the WHO and the WTO 防治、食品安全(food safety)、菸害控制、藥品與疫苗之取得、醫療與衛生服務、糧食保障(food 

強化生理健康與效能、控制傳染病、教育個人衛生、組織醫療與護理服務以即早防止疾病的一項 

44 Secretariat”報告書中,將環境議題與傳染病

在 TRIPS 協定關於「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定上,就強制授權議 

適用同樣的規定與解釋 134 。倘若在未來的實踐中,僅有涉及疾病的公共衛生議題 

才可以根據「杜哈公共衛生宣言」的解釋,進行對藥品的強制授權;而重大且急 

迫的環境災害卻不能針對必要技術比照辦理,則「杜哈公共衛生宣言」便具有使 

以疾病為主的公共衛生議題,在 WTO 關於健康、安全、環境例外規定中獲得優 

勢的地位,並限制其他重要公共議題的空間的效果。 

反之,如果強調公共衛生的議題應該不限於疾病與藥品事項,則「杜哈公共 

衛生宣言」的解釋,是否亦可適用於環境議題等其他具有緊急性公共衛生議題之 

中,則又將引發另一個層次的問題。因為如果採取肯定的見解,則會員認定「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」的主權將可能因而過度擴張,如主張氣候變遷是「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」,以強制授權某些環保技術。這種因為公共衛生議 

題範圍,而引發「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)的效果擴張的現象,便成為另 

一項需要深思的問題。相對而言,採取否定的見解者,可能根據「杜哈公共衛生 

宣言」的內容、以及後續的 2003 年「執行 TRIPS 協定與公共衛生宣言第六段」 

決議關切的重點等,主張「杜哈公共衛生宣言」的解釋,理應只適用於與疾病、 

傳染病相關的藥品專利議題上。在這種解讀之下,所衍生的另一個問題將可能 

是,會員在運用 TRIPS 協定第 31 條(b)認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」 

時,如果是和「杜哈公共衛生宣言」關切的議題相關的事件,則可依其主權自由 

認定;反之,如果是其他議題,如環境等同屬於公共衛生的議題,因為「杜哈公 

共衛生宣言」不曾言及,故未必得由會員自行認定。因此,將發生同一法條因為 

處理的議題不同,而需適用不同運用與解釋方式的情況;這種現象不僅未必合 

security)與營養,以及基因改造產品等新興議題,共列為與貿易之公共衛生議題活動。WTO 

Agreements & Public Health – A Joint Study by the WHO and the WTO Secretariat, World Trade 

Organization/World Health Organization, 2002. 請參見頁77-86。Available on 

http://www.who.int/media/homepage/en/who_wto_e.pdf(2007/2/10 last visited.)。 

134 

Alan O. Sykes, Supra note 106, 56. 

45

宜,且同樣需要深思 135 。 

2.3 小結 

本節分別從公共衛生議題的急迫性、在特定議題對國家主權的尊重、權利金 

的約制效果、必要性等面向探討「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)對 TRIPS 協定 

第 31 條(b)採取開放性解釋的法理基礎。但因為強制授權作為一項例外規定,相 

較於 WTO 體系下的例外規定中,所採取具有貿易限制效果的措施,會因為專利 

制度的市場機制與權利金的補償,而產生賣方市場控制的效果,影響所及,不但 

可能使得專利權人對強制授權的正當性與合理性具有實質主導地位,並因而使得 

必要性原則在特定情況下喪失功能,而讓會員得以在違反 WTO 主張的情況下, 

運用預防原則處理欠缺明確科學證據的公共衛生風險,甚至假因應「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」之名,行貿易保護之實。雖然,透過自由貿易協定的雙邊協 

商模式,可以避免會員對於相關規定的濫用,但這種趨勢是否一定對於有實質藥 

品需求的個別會員有利,甚至是否一定對會員全體的公共衛生利益有正面意義, 

皆仍待觀察。最後,「杜哈公共衛生宣言」的解釋,也可能限縮疾病以外其他重 

要公共衛生議題,如急迫的環境風險等,依據 TRIPS 協定第 31 條(b)採取強制授 

權的空間,而產生不同議題在相同條文需要適用不同解釋方式的特殊現象;或反 

之,也可能使得其他公共衛生議題也可本於相同規定,認定「國家緊急危難或其 

他緊急狀況」,致產生強制授權適用範圍在會員自主權下高度擴張的新爭議。同 

時,也使得公共衛生議題,相較於 WTO 體系下關切的其他公共政策例外,如環 

境、文化、倫理、勞工等,具有優勢地位。 

135 雖然本文作者同感這種兩種爭議發生的機會並不大,但鑑於會員似乎已經出現試探可被認定為「國家緊急危難或其他緊急狀況」的疾病範圍的情況,如心臟病等;下一步是否會進而開始試探可被視為「國家緊急危難或其他緊急狀況」公共衛生議題的範圍,則有待觀察。在此刻提出此 

46 道。 

一未必會發生的問題,或許多少存在有風險管理的思維,以試圖觀察與思考,並適時籌劃因應之

有鑑於此,「杜哈公共衛生宣言」對於會員有權認定「國家緊急危難或其他 

緊急狀況」的解釋,實不應被解釋為具有等同於 TRIPS 協定約文的法律效力, 

而需要有一套能夠符合 WTO 精神,且能同時兼顧公共衛生需求的認定機制。關 

於此點,本文將在下一節中,透過 WTO 涉及保護健康或國家安全的主要規定中, 

用於平衡會員權利與自由貿易精神的主要法理與制度設計,為認定「國家緊急危 

難或其他緊急狀況」機制的發展,提供參考。 

3. 從 WTO 涉及健康與安全的制度設計論發展「國家緊急危難或其他 

緊急狀況」認定機制的議題與要件 

WTO 架構下類似 TRIPS 協定第 31 條,授權會員於特定公共政策目標之下, 

可以制訂具有貿易限制效果的措施的規定,主要包括以保護人類健康的 

GATT1994 第 20 條(b)一般例外規定、SPS 協定、TBT 協定等,而涉及國家安全 

議題的規定,則以 GATT1994 第 21 條的國家安全例外條款,與「服務貿易總協 

定」(General Agreement on Trade in Service, GATS)第 14 條之 1 136 、TRIPS 協定 

第 73 條 137 、政府採購協定第 23 條第 1 項 138 等為代表。這些規定關切的議題雖皆 

有不同,但彼此之間都有共通之處,也就是 WTO 一方面授權會員依據這些公共 

政策目的制訂具貿易限制效果的措施,另一方面則透過制度設計與樹立原則,如 

必要性原則與科學證據等,以避免這些規定遭到濫用,而損及貿易的公平性。 

136 

138 

GATS第14條之第1項第2款:「本協定不得被解釋為阻止會員採取其認為防護其基本安全 

政府採購協定第23條第1項:「本協定之任何規定不得解釋為禁止任何締約國,為保護其基 

137 TRIPS協定第73條第2項第3款:「本協定內各條款不得被解釋為:就下列事項阻止任一會利益所需之行動:(3)戰時或在其他國際關係緊急時期採取之措施。」 

員採取其認為對其基本安全利益有必要之保護行為,例如戰時或其他國際關係緊急情況之措施。」 

47 取任何其認為必要之行動或不公開任何資料。」 

本安全利益,而對採購武器、彈藥或戰爭物資,或對國家安全或國防目的所不可或缺之採購,採

相對而言,「杜哈公共衛生宣言」在授權會員認定「國家緊急危難或其他緊 

急狀況」以強制授權之餘,並無類似的約制機制;而 TRIPS 協定第 8 條雖然規 

定為保護公共衛生,得採行符合本協定規定之必要措施,但何謂「必要」,不論 

在 TRIPS 協定或「杜哈公共衛生宣言」都未著墨;其似乎僅能被視為是要求該 

措施的制訂需具備必要性,而無涉於認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的必 

要性。「杜哈公共衛生宣言」雖指出「WTO 會員有權充分利用 TRIPS 協定為達 

此目的所規範的彈性規定」 139 ,並「適用國際公法解釋之習慣法則,以 TRIPS 

協定的每一條款應依據該協定所表示的目標及目的予以理解,特別是其主旨及原 

則」 140 ,但這樣的文字是否具有防止 TRIPS 協定關於強制授權的規定,在會員 

具有認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的自由權利之下受到誤用或濫用,或 

是足以確保會員的此項認定具有一定程度的客觀基礎或標準的功能,似乎尚待觀 

察。本節將分別以保護人類健康的相關規定與 GATT1994 第 21 條的國家安全例 

外條款為對象進行分析,作為認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的參考依據; 

並進而指出發展一個認定機制,以平衡自由貿易精神與公共衛生福址時,在現階 

段最為重要的議題類型。 

3.1 關於保護人類健康的例外規定與處理健康議題的協定 

3.1.1 GATT1994 第 20 條(b)的主要設計與原因 

GATT1994 第 20 條一般例外規定設立之宗旨,乃為特別授權與會員,當基 

於該條例所例示之公共政策,如保護生命健康與天然資源等特別原因而有制訂特 

別措施之必要性時,此種如貿易限制等措施,縱使與 WTO 之其他規範相抵觸, 

139 「杜哈公共衛生宣言」,第四段。 

140 「杜哈公共衛生宣言」,第五段(a)。 

48

亦可例外的凌駕於 WTO 自由貿易政策之上,而不受相關規範之拘束。此規定所 

試圖表彰者,為在國際貿易活動中,除以自由貿易精神為主導的經濟價值取向之 

外,仍存在許多人類根深蒂固的傳統價值,都值得受到適度尊重。 

在相關例外規定中,GATT1994 第 20 條(b)主要針對人類、動植物的生命與 

健康的保護,授權會員得採取一些特別措施;只是這些措施需要具有保護健康或 

生命的「必要」措施,且還需要符合第 20 條前言規定:「在下列措施不至於構成 

對相同條件下之不同國家,有武斷或不正當歧視或造成對國際貿易之隱藏性限制 

之前提下,本協定不應被解釋為阻止締約國採取或執行下列措施…」。這樣的規 

定,說明了 GATT1994 第 20 條(b)雖然賦予各會員相當程度的國家自主權,在正 

當理由下容許各會員因地制宜的行政裁量空間,但其前言亦特別強調此類措施需 

要不至於對於相同條件下之不同國家,構成武斷或不正當的歧視,或造成對國際 

貿易的隱藏性限制 141 。故在法條的設計與實踐上,自由貿易的核心價值仍對於保 

護人類健康的公益思維多所限制,並透過必要性原則、武斷或不正當的歧視與對 

國際貿易之隱藏性限制等的限制性規定,作為把關的機制,以確保本項不會因為 

公益的目的,而遭會員濫用成為貿易保護主義的基礎。因此,在實務運作上,爭 

端解決小組總傾向於限縮本條之適用範圍,以避免對自由貿易精神有所戕害。 

3.1.2 SPS 協定 

141 Deborah A. Osiro, GATT/WTO Necessity Analysis: Evolutionary Interpretation and Its Impact on 

the Autonomy of Domestic Regulations, 29 LEGAL ISSUES OF ECONOMIC INTEGRATION 2(2002); 

Massimiliano Montini, The Necessity Principle as an Instrument to Balance Trade and the Protection of 

the Environment, in ENVIRONMENT, HUMAN RIGHTS & INTERNATIONAL TRADE 135 (Francesco 

Francioni, 2001); NATHALIE BERNASCONI-OSTERWALDER, DANIEL MAGRAW, MARIA JUILA OLIVA, 

MARCOS ORELLANA AND ELISABETH TUERK, ENVIRONMENT AND TRADE – A GUIDE TO WTO 

JURISPREDUENCE, 83 (2006). 

49

SPS 協定設立的主要目的,在於確保會員境內的人類、動植物生命或健康, 

並授權會員得以對於食品衛生檢驗與動植物檢疫採取或執行必要之措施。在本質 

上,SPS 協定為一套協助會員對於進口食品與農產品進行風險管理的協定,但為 

了維持 WTO 追求貿易自由化與避免不公平之貿易競爭的一貫立場,SPS 協定同 

時透過制度上的要求與限制,以確保會員基於保護人類、動植物生命或健康而採 

用的措施,不至於對於具有相同條件的會員間,構成恣意或無理之歧視,或對於 

國際貿易形成隱藏性設限 142 。 

為了達到上述效果,SPS 協定規定相關措施要基於科學證據 143 ,或應根據現 

有的國際標準、準則與建議訂定 144 。然而當會員試圖引用或維持比相關國際標 

準、準則或建議較高的保護水準時,則需要有科學上的正當性,以及經過風險評 

估等程序 145 。更重要的,會員在不同情況下所採行的適當保護水準,應避免恣意 

或無理的區別,而導致歧視或對國際貿易造成隱藏性的限制 146 ;並保證該等措施 

對貿易的限制以不超過達成適當的檢驗或防檢疫保護水準為限 147 。這些規定顯示 

出 WTO 在授權會員制訂一項可能限制其他會員權益的特別措施時,所可能附加 

的要求;一方面,WTO 試圖透過科學證據、國際標準與風險評估等較為客觀的 

機制,減少會員各說各話的恣意行為;另一方面,透過「最小貿易限制」與「不 

超出保護水準」等必要性要求,降低系爭措施對於自由貿易的傷害。 

由此可知,SPS 協定在名義上雖以保護會員境內的人類與動、植物之生命與 

健康為主要訴求,但由於 SPS 協定兼具維護會員制定關於動物、植物防疫檢疫 

142 SPS協定,序文第一段。 

143 SPS協定,第2條第2項;第5條第2項。 

144 SPS協定,第3條第1項。 

145 SPS協定,第3條第3項,第5條第1項至第8項。 



50

相關公共衛生措施的自主權,以及確保貿易之自由化不致因這種自主權的行使而 

受到負面影響之雙重功能性。為避免會員關於國家安全自主權的行使,可能因為 

隱藏於其後的特定貿易利益,而與國際貿易關係的公平性與自由化產生衝突,科 

學證據、國際標準,與基於科學證據所作的風險評估,便成為聯繫 SPS 協定下 

的兩項主要功能的橋樑,以緩和自由貿易與尊重健康自主權之間所可能存在的對 

立關係 148 。 

3.1.3 TBT 協定 

TBT 協定為 WTO 下處理會員制訂的技術性法規或標準等措施的協定,一方 

面,TBT 協定承認會員為因應國家安全需求、預防欺騙行為、保護人類健康或 

安全、動物或植物生命或健康、或環境等合法目的,有採取具貿易限制效果的技 

術性法規(technical regulations)、標準或符合性評估程序的權利;另一方面,身 

為一個貿易協定,TBT 協定秉持了自由貿易理念,在授權會員的同時,也再三 

強調相關措施或技術性法規的制訂與執行不得具有貿易障礙的目的或效果,並援 

引 GATT 時代的重要貿易原則,如國民待遇,以及引進一些新的原則,如透明化 

與等同性等,以確保 WTO 表彰的自由貿易精神,不會因為會員制訂的技術性法 

規或標準等措施而受到損害。 

TBT 協定之主要宗旨為確保會員採取其認為必要之技術性法規、標準或符 

合性評估程序,以因應國家安全需求、預防欺騙行為、保護人類健康或安全、動 

148 灣國際法季刊,第1卷第2期,頁151,170,2004年4月; Vern R. Walker, Keeping the WTO from 

Becoming the “World Trans-Science Organization”: Scientific Uncertain, Science Policy, and Fact 

finding in the Growth Hormones Dispute, 31 CORNELL INT’L LAW JOURNAL, 251, 267 (1998). 

NATHALIE BERNASCONI-OSTERWALDER et al. supar note 141, 255. 

牛惠之,世界貿易組織之SPS協定關於風險評估與風險管理之規範體系與爭端案例研究,台 

51

物或植物生命或健康、或環境等合法目的 149 。然而,為確保 WTO 的自由貿易精 

神不會因為會員制訂的技術性法規而受到影響,TBT 協定的設計,與前述的 WTO 

授權規定相仿,一方面肯認會員有發展技術性法規、標準或符合性評估程序的權 

利,以因應國內之需求;另一方面要求會員應確保其技術性法規等之擬訂、採行 

或適用,不得以對國際貿易造成不必要之障礙為目的,或因而產生這類的負面貿 

易效果。由於 TBT 協定涵蓋的議題範圍相當廣泛,故無法如 SPS 協定一般,針 

對檢驗或防檢疫措施的制訂,設定具體且明確的程序性規定。因此 TBT 協定的 

制度設計,便採取了設定一般性的實體義務與原則性規定的策略,以確保這些法 

規的實施能達到預期的目標,或是試圖降低這些法規可能造成的負面貿易效果, 

或引發的貿易紛爭 150 。TBT 協定第 2 條所扮演的角色,便為明確指出了當會員 

研擬、制訂或實施技術性法規時,需要恪遵的原則 151 。這些原則包括:不歧視原 

則、調和性原則、透明化原則、科學原則、必要性原則與等同性原則等。 

因此,TBT 協定關於技術性法規的設置,至少課予會員三個實質的義務 152 , 

第一,會員必須確保相關法規的研擬、制訂或實施不但不具有設置貿易障礙的目 

的,且不能具有貿易障礙的效果。第二,這些法規雖然可以基於國家安全或保護 

人類健康或安全、動物或植物生命或健康、或環境等合法目的而設置,但因而產 

生的貿易限制效果仍不能超過必要的程度。第三,由於這些為合法目的所設立的 

149 TBT協定,序文第六段。 

150 

Craig Thron and Marinn Carlson, The Agreement on the Application Sanitary and Phytosanitary 

Measures and the Agreement on Technical Barriers to Trade, 31 LAW & POL’Y INT’L BUS. 841, 842 

(2000). 

151 關於這些原則的討論,請參見Arthur E. Appleton, Environmental Labeling Schemes: WTO Law 

and Developing Country, in TRADE, ENVIRONMENT, AND THE MILLENNIUM, 195, 214-216 (Gary P. 

Sampson & W. Bradnee Chambers, 1999); Vivien Liu, Eco-labeling and the WTO Agreement on 

Technical Barriers to Trade, in ECO-LABELING AND INTERNATIONAL TRADE 266-271 (Simonetta Zarrilli, 

Veena Jha and Rene Vossenaar, 1997). 

152 MITSUO MATSUSHISA, THOMAS J. SCHOENBAUM & PETROS C. MAVROIDIS, THE WORLD TRADE 

ORGANIZATION LAW, PRACTICE, AND POLICY 511 (2003). 

52

技術性法規可能對貿易具有限制性效果,為確保這些措施的有效性與降低對於貿 

易的可能傷害,當需要採行技術性法規的特殊情境因素或合法目的有所改變、不 

再存續,或這些情境因素或合法目的能以較不具貿易限制效果的方式處理時,便 

應該停止施行這項技術性法規 153 。 

3.2 國家安全例外 

GATT1994 第 21 條之立法目的為在 GATT 下創設「安全例外」的社會性目 

的條款。在此條款之下,會員於「戰時或其他國際關係緊張」的情況之下,得以 

採取其認為保護其基本安全利益之任何行動 154 。然而,為了使安全例外條款能有 

效彈性運用,相關規範中關於「基本安全利益」之保護與會員國內特定政策議程 

的促進之間的分際,仍刻意並免過於精準。這樣的規定雖然可能保有運用上的彈 

性,但也可能在貿易保護主義的驅使下,讓會員得以運用第 21 條,作為執行特 

定經貿政策的工具 155 。 

153 TBT協定,第2.3條。 

154 

Article21of the GATT: ”Nothing in this Agreement shall be construed 

(b)to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the 

protection of the protection of its essential security interest 

(i) relating to fissionable materials or the materials from which they are derive ; 

(ii) relating to the traffic in arms, ammunition and implements of war and to such traffic in 

other goods and materials as is carried on directly or indirectly for the purpose of supplying 

a military establishment; 

(iii) taking in time of war or other emergency in international relations; or…. 

155 例如,瑞典在「瑞典對某些鞋類的進口限制案」(簡稱「瑞典進口鞋案」)中,便以國內鞋類 

產量下降,對於瑞典安全政策當中的經濟防衛緊急計畫已形成重大威脅而運用本條;GATT Report 

on the Panel on Sweden - Import Restrictions on Certain Footwear, GATT Doc. L/4250 (Nov. 17, 

1975). World Trade Organization, WTO ANALYTICAL INDEX: GUIDE TO GATT LAW AND 

PRACTICE, at 603. 之餘地。 

但因第21條(b)非針對經貿威脅,故瑞典之主張並無適用該條安全例外條款 

53

GATT1994 第 21 條(b) 的主要目的是確保 GATT1994 的相關規定不會阻止任 

何締約國,針對原子分裂性物質、武器運輸、戰爭等原因,採取其認為保護其基 

本安全利益的必要行動,因為設籍議題的敏感性,故成為安全例外條款中最為重 

要且極具爭議性之規定。一方面,該條款蘊含許多為定義不明的用詞,例如:「其 

認為」、「基本安全利益」、「戰時」、「其他國際關係中之緊急情況」等,使得會員 

有相當的解釋空間,並因而導致有利害關係的會員之間,因為一個狀況是否適用 

本條而產生爭議。例如,當「基本安全利益」一詞的範圍並不明確時,會員便可 

假國家安全之名,援用本例外條款設置「必要」貿易措施,以維繫本國利益,並 

引發不公平性貿易的結果 156 。因此,GATT 的起草者特別註明:「為避免對真正 

安全理由的國家造成限制,本條款不能太過嚴苛;但也不能太過寬廣,以免使得 

部分國家以安全為由,制訂不必要之貿易障礙 157 。」 

為避免此一規定成為實施貿易保護之藉口,因此該條之中仍設有若干限制條 

件 158 ;例如,援引第(b)第(iii)項「在其他國際關係中之緊急情況」的會員必須要 

能確保相關行動係基於保護該國基本安全利益所「必要」者。雖然,「其認為必 

要」(it considers necessary)的措辭,相對於 GATT1994 第 20 條(b)所使用的「必 

要」,似乎傾向該會員的主觀認定,而非客觀判斷的層次;但,鑑於國際政治關 

係的高度依存關係與敏感性,大部分的會員在實務運作上對該等用詞通常抱持審 

慎的態度,以避免紛爭。例如,根據慣例,會員通常會以兩步驟檢驗對運用本款 

156 JOHN H. JACKSON, THE WORLD TRADING SYSTEM, at 204-205 (1989) ; Wesley A. Cann, Creating 

Standards and Accountability fro the Use of the WTO Security Exception: Reducing the Role of 

Power-Based Relations and Establishing A New Balance Between Sovereignty and Multilateralism, 26 

YALE J. INT’L L. 413, 417& 421(Summer 2001). 

157 GATT Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice, at 600, cited from Wesley A. Cann, 

supra note 165, at note 33. U. N. Doc. E/PC/T/A/PV/33(1947). 

158 

等,請參見:Wesley A. Cann, ibid., 420 & 435-467. 

54 

這些條件主要可分為三類,包括要求會員運用本條時需符合某些義務性規定、對於國家威脅內涵發展過程的解構、以量化的方式估算相關政治、經濟利益,以及這些措施對其他會員的意義

的正當性:第一、由客觀角度判斷第 21 條(b)(i)(ii)(iii)所規定之情況是否存在; 

第二、若該等情況確實存在,則同時考慮該國之主觀立場,以及其他客觀標準, 

以認定所採取的行動或措施是否為基於保護該國之「基本安全利益」所「必要」 

者 159 。另一方面,在爭端解決機構對相關爭議進行實質審查時,也傾向於對本條 

的適用採取從嚴解釋的作法,如透過「比例原則」等 160 ,以確認第 21 條並無被 

濫用之情事。這樣的發展,對於減少 GATT1994 第 21 條被會員濫用或誤用的情 

形,有積極正面的意義;並使得會員之間逐漸朝向以「理性」政府的標準,即一 

個「理性」的政府在面臨相同情況時是否會援引安全例外條款,作為運用該條的 

依據 161 。 

3.3 「杜哈公共衛生宣言」與 WTO 相關規定的比較 

從上述分析可知,在 WTO 下關於保護人類健康與維繫國家安全的規定,因 

為屬於自由貿易核心價值以外的公共政策目標,且在運用之際可能會危及 WTO 

的自由貿易精神,因此,在法條或制度設計上都有一些共通性,這些共通性可以 

分為四個部份說明(請參見表二):第一,這些規定會先設定公共政策的範圍或 

目的,例如 GATT1994 第 20 條(b)係以「保護人類、動物或植物之生命或健康」 

為目的,而 GATT1994 第 21 條(b)關於國家安全的例外規定,則以「保護會員基 

本安全利益所必要者」為範圍。這種範圍的設定,除了具體化 WTO 對於公共政 

策的尊重之外,也具有將會員的政策範圍與貿易措施效果,限縮於這些明示於條 

文中的公共利益事務中的功能。 

160 

洪德欽,supra note 203。 102, 

161 

RAJ BHALA & KEVIN C. KENNEDY, WORLD TRADE LAW, Virginia: Lexis Law Publishing CO, at 228 

( 1999 Supplement ). 

159李貴英,國際貿易與國家安全-GATT第ⅩⅩⅠ條安全例外條款之研析,台大法學論叢,34卷第4期,頁229,234-240,2005年7月。 

55

第二,這些規定都會適用於一定的貿易措施,如 SPS 協定針對食品衛生檢 

驗與動植物檢疫措施,TBT 協定技術性法規、標準或符合性評估程序。比較例 

外的是 GATT1994 第 21 條(b),涵蓋了保護會員基本安全利益的必要行動。 

第三,為了確保會員關於公共利益的政策制訂都是有所本的,這些規定中都 

設有認定事件的原則或機制,以確認關於人類健康的保護、國家安全的維繫皆是 

確有其事,並具有一定的客觀性。因此,必要性原則、科學證據、國際標準、透 

明化等原則與制度機制的引入,便是為了確保要透過例外規定處理的議題的重要 

性,以及相關貿易措施對於這項議題的效果都是必要的、客觀而非主觀的。在這 

些規定之中,唯一的例外是 GATT1994 第 21 條(b)國家安全例外,在法條上僅以 

「其認為必要」作為主觀性的判定標準。 

第四,在提供了授權空間之後,這些規定都會加上一道以自由貿易為考量的 

檢驗關卡,以確保這些以公共利益為目的、且具有客觀性的措施,不致對自由貿 

易產生過當的衝擊,GATT1994 第 20 條前言所指出的「在下列措施不至於構成 

對相同條件下之不同國家,有武斷或不正當歧視或造成對國際貿易之隱藏性限制 

之前提下,本協定不應被解釋為阻止締約國採取或執行下列措施…」便是最好的 

例子。SPS 協定第 2 條第 3 項要求會員應保證其檢驗與防檢疫措施不會在有相同 

或類似情況之會員間,包括其境內及其他會員境內之間,造成恣意或無理的歧 

視,亦具有在授權會員制定例外措施後,對於自由貿易的維持,進行把關工作的 

功能。換言之,這些規定顯示出 WTO 在開了一扇門,授權會員制訂一項可能限 

制其他會員權益的公共利益措施的同時,透過必要性原則、科學證據、國際標準 

與風險評估等較為客觀的機制,減少會員的恣意行為;另一方面,透過「最小貿 

易限制」與「不超出保護水準」等必要性要求,再關起一扇窗,以降低系爭措施 

對於自由貿易的傷害。在這種大原則之下,GATT1994 第 21 條(b)國家安全例外 

的主觀必要性認定,也經由國家實踐與案例解釋,呈現出應符合理性國家標準與 

56

WTO 例外從嚴解釋之法理的趨勢。 

表二表二表二一般公共衛生例外 

一般公共衛生例外、國家安全例外及 

一般公共衛生例外 

一般公共衛生例外國家安全例外及 TRIPS 第 31 條(b)之比較之比較之比較(筆者自繪 

之比較筆者自繪筆者自繪) 筆者自繪 

檢驗途徑目的措施類型認定事件、 

公 

共 

衛 

生 

安 

全 

規 

定 

GATT19 

94 第 20 

條(b) 

保護人類、動 

物或植物之 

生命或健康 

SPS 協定確保會員境 

內之人類、動 

植物生命或 

健康 

TBT 協定保護人類、動 

國家安全例外 

GATT1994 第 

21 條(b) 

TRIPS 協定第 

31 條(b)與「杜 

哈公共衛生宣 

言」第五段 

植物生命或 

健康 

保護會員「基 

本安全利益」 

所必要者 

保護公共衛 

生、國家緊急 

危難或其他 

緊急情況 

限制產品進 

出口 

食品衛生檢 

驗與動植物 

檢疫措施 

技術性法 

規、標準或 

符合性評估 

程序 

保護會員基 

本安全利益 

之必要行動 

57 

維持客觀性 

原則/機制 

必要性原則 

科學證據、 

國際標準、 

風險評估、 

等同、一 

致、透明 

調和、透 

明、科學、 

必要、等同 

「其認為必 

要」 

強制授權「杜哈公共 

衛生宣言」 

完全授權會 

員自行認 

定,無客觀 

標準; 

TRIPS 協定 

第 8 條要求 

「措施」的 

必要性 

確保貿易公平性的 

原則/機制 

最小貿易限制、不 

可預期之條件、不 

歧視、隱藏性限制 

之禁止 

最小貿易限制、恣 

意或無理的歧視與 

隱藏性限制之禁止 

不歧視 ( 國民待 

遇、最惠國待遇) 

經由國家實踐與案 

例解釋,呈現出「應 

符合理性國家標 

準,與 WTO 例外從 

嚴解釋之法理」的 

趨勢 

「杜哈公共衛生宣 

言」無; 

國民待遇、最惠國 

待遇(TRIPS 協定 

第 3、4 條)

以此觀之,WTO 為了確保公共利益政策的制訂或執行,不至對自由貿易精 

神有所戕害,在制度設計上都會加上一些客觀認定的機制與限制負面貿易效果的 

原則。縱如 GATT1994 第 21 條(b)對會員「基本安全利益」的維護,並未設置客 

觀的認定或審查機制,但在對該條的實踐中,也強調在認定時需要審慎、合理與 

嚴謹。以 TRIPS 協定第 31 條(b)與「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)關於認定「國 

家緊急危難或其他緊急狀況」以強制授權的規定,與 WTO 下同樣涉及健康與國 

家安全的規定進行比較,則不難發現彼此間存在的差異。 

「杜哈公共衛生宣言」在強調會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的 

自由之餘,並未設置其他規定,如客觀認定要件,或限制不當貿易效果原則等, 

因此,該如何或是否需要確保會員在以「國家緊急危難或其他緊急狀況」為由進 

行強制授權時,對個案認定具有客觀性,以避免不當貿易效果,便有商榷的必要。 

關於此點,雖然可以主張「杜哈公共衛生宣言」的解釋是基於「肯認 TRIPS 協 

定能夠並宜以支援 WTO 會員保護公共衛生權利之方式予以解釋及執行」與「肯 

認 WTO 會員有權充分利用 TRIPS 協定為達此目的所規範的彈性規定」 162 ,而符 

合 TRIPS 協定第 7 條、第 8 條的公共衛生目的;但需強調的是,TRIPS 協定雖 

同樣表彰對於公共衛生等目的的關切,但不同處在於,WTO 的其他相關規定多 

具有限制條款,以確保維護健康的措施或保障國家安全的例外措施不會造成不當 

貿易限制效果,「杜哈公共衛生宣言」卻無類似設置。雖然 TRIPS 協定第 3 條、 

第 4 條關於國民待遇、最惠國待遇的規定對於防堵這些措施的不正當貿易效果, 

也具有一定的功能;但仍有需多符合國民待遇、最惠國待遇原則的措施,可能因 

為專斷、恣意或隱藏行為而造成扭曲貿易關係的效果。故「杜哈公共衛生宣言」 

對於 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋,在 WTO 關於保護人類健康或國家安全的規 

定的整體法理上,呈現出某種程度的不一致。如果認為這是「杜哈公共衛生宣言」 

162 「杜哈公共衛生宣言」,第四段。 

58

的缺失 163 ,特別是當「杜哈公共衛生宣言」具有法律拘束效果時,便有必要思考 

以保護公共衛生為目的的強制授權規定,是否應當參考保護人類健康規定的制度 

設計,建構客觀的機制,以確認類似在禽流感疫情尚未爆發之前強制授權克流 

感、或主張心臟病構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的必要性與客觀性;以 

期在會員的自主權、保護人民健康的重要使命與 WTO 一貫強調的貿易公平與自 

由化之間,取得適當的平衡關係。 

另一種可能是主張 TRIPS 協定與「杜哈公共衛生宣言」中關於保護公共衛 

生為目的的強制授權規定,在性質上比較類似國家安全例外,且基於對於會員的 

國家安全自主權的尊重,TRIPS 協定第 8 條關於「必要性」的規定:「為保護公 

共衛生及營養,並促進對社會經濟及技術發展特別重要產業之公共利益,得採行 

符合本協定規定之必要措施」 164 ,便具有足夠的制衡效果。同時,參酌 GATT1994 

第 21 條(b)對「其認為必要」一辭,在實踐過程中朝向符合理性國家標準與 WTO 

例外從嚴解釋之法理發展,一方面尊重會員的主觀立場,一方面強調事實認定的 

客觀標準,或可預期會員關於「國家緊急危難或其他緊急狀況」認定,理當有相 

同的走向。特別是「杜哈公共衛生宣言」對 TRIPS 協定第 31 條(b)的解釋,還需 

要遵守 TRIPS 協定第 31 條中其他條款,如必須基於個案考量、強制授權之範圍 

及期間應限於所特許之目的、不具專屬性、不得轉讓、以供應會員國內市場需要 

為主、強制授權之原因消滅且回復可能性不高時,強制授權應予終止、針對個別 

情況給付相當報酬予權利人等,故未必代表會員可以依據「杜哈公共衛生宣言」, 

任意運用其權利以達強制授權專利藥品的目標 165 。儘管如此,如上一節中所述的 

163 事實上,在「杜哈公共衛生宣言」的研擬階段,並未如GATT 

164 

條該具有的寬、嚴度進行審慎的評估與討論(「為了不對有真正安全理由上的國家造成限制,本條款不能訂得太過嚴苛,但另一方面,也不能訂定的太過寬廣,以免有一些國家以安全為由制訂 

1994第21條般,曾審慎就該 

TRIPS協定,第8條第1項,Emphasis added。 

165 

Markus Nolff, supra note 49, 135. 

不必要之貿易障礙。」)。請參見3.2節的討論。 

59

若干潛在爭議,讓「國家緊急危難或其他緊急狀況」認定方式採取類似國家安全 

例外的模式的發展,是否一定能對於公共衛生利益與自由貿易精神之間產生較佳 

的平衡效果,本文則持較為保留的態度。 

3.4 建構「國家緊急危難或其他緊急狀況」要件的重點議題 

當思考該如何為「國家緊急危難或其他緊急狀況」的認定設置一個適當的機 

制,以在自由貿易精神與公共衛生利益之間取得較佳的平衡關係,需要考慮議題 

包括應採取 WTO 的立法程序、或經由案例解釋;該參考如 GATT1994 第 20 條 

例外規定或 SPS 協定、TBT 協定等健康規定的制度設計,還是參考 GATT1994 

第 21 條國家安全例外的規定,以及有哪些議題需要設置決策要件等。由於這些 

問題都相當龐雜,因此本文僅針對以下議題,提出一些思考方向。 

首先,在現行規定中有待釐清的議題,應以構成「國家緊急危難或其他緊急 

狀況」的疾病類型與範圍、以及認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的標準兩 

類為主。構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的疾病類型與範圍的討論重點包 

括依據「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)中例示的如愛滋病、結核病及瘧疾等都 

具有傳染能力,相對而言,泰國主張的心臟病則不具傳染性,因此,構成「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」的疾病類型,是否不以具有傳染能力為要,便為一項 

需要釐清的問題。此外,構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的事務範圍,是 

否限於與公共衛生具直接關聯性者,如罹病、死亡等問題,或同時包含因為疾病 

的散佈而導致的經濟、社會問題?如某非致命傳染病的流行,造成相關產品出口 

受挫,並對國家經濟發展構成嚴重威脅等是否屬於「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」的類型,在未釐清之前,似乎都是可能引發爭端之所在。 

60

關於認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的標準,則涉及對於疾病的發生 

或可能發生性、該疾病的嚴重性或致死可能性,以及該疾病與「國家緊急危難或 

其他緊急狀況」的因果關係等情事是否有舉證的必要性,還是由會員自由心證即 

可。如果需要舉證,該由誰舉證,提出的證據需要到何種程度等,都對於平衡自 

由貿易精神與公共衛生利益皆有重要意義。如前所述,如果完全授權會員自行認 

定,則不但可能使過多議題都變成「國家緊急危難或其他緊急狀況」,且可能正 

當化預防原則在 WTO 下的使用,而引發法理上的衝突。另一方面,如果要求會 

員一定要先提出科學證據,甚至進行風險評估,才能認定「國家緊急危難或其他 

緊急狀況」,則可能會因為待舉證事務的類型與舉證本身存在的難度,而剝奪了 

某些能力較弱的開發中國家會員在第一時間,運用「杜哈公共衛生宣言」第五段 

(c) 處理「國家緊急危難或其他緊急狀況」的機會;換言之,如果要將科學證據 

列為認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」的要件之一,則在科學證據的舉證能 

力上,須特別考慮開發中國家會員的情況,以免過度要求科學證據,反而限制了 

他們使用 TRIPS 協定 31 條(b)處理「國家緊急危難或其他緊急狀況」的機會。因 

此,該如何平衡這些要求與實務上可能面臨的難題,也為在建構或發展「國家緊 

急危難或其他緊急狀況」認定要件時需要審慎處理議題。 

3.5 小結 

WTO 的相關協定中,雖然授權會員基於特定的公共利益目的,制訂一些具 

有貿易限制效果的措施,以保護人類健康、國家安全等;但是這些授權規定通常 

要配合一定的執行程序或要件,如必要性原則、科學證據、國際標準等,以避免 

會員的單方行為損及其他會員在 WTO 下之權益,甚至因而損及 WTO 的自由貿 

易架構。「杜哈公共衛生宣言」對 TRIPS 協定第 31 條(b)關於「國家緊急危難或 

其他緊急狀況」而強制授權規定的解釋,在性質上因為保障公共衛生,故與 WTO 

61

下關於保護人類健康的例外規定具有目標上的同質性;但同時也因為涉及「國家 

緊急危難或其他緊急狀況」,而與 GATT1994 第 21 條(b)的國家安全例外相關。 

儘管如此,「杜哈公共衛生宣言」不但和 WTO 下關於保護人類健康的相關規定, 

在制度上顯然不同,且和國家安全例外在適用上的發展趨勢,也未必一致。因此, 

「杜哈公共衛生宣言」透過解釋 TRIPS 協定第 31 條(b),而對會員認定「國家緊 

急危難或其他緊急狀況」的自主權的高度尊重,如果具有等同如 TRIPS 協定的 

法律效力,則會員此一權利的主張,如何能與 WTO 設計關於保護人類健康與國 

家安全的規定,在制度設計或法理與邏輯產生平衡關係與一致性,似乎便為「杜 

哈公共衛生宣言」所未處理的問題。因此,本文認為確實有必要在 TRIPS 協定 

之下發展出一個認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」機制或要件,以期在自由 

貿易精神與公共衛生利益之間取得較佳的平衡關係。以目前而言,當務之急包括 

釐清構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的疾病類型、因疾病引發的經濟議題 

等是否可被視為「國家緊急危難或其他緊急狀況」、是否需要舉證,以及由誰證 

明,疾病的發生或可能發生性,與該疾病與「國家緊急危難或其他緊急狀況」的 

因果關係等議題。 

4. 結論 

依據 TRIPS 協定第 31 條(b)規定,如會員於國家發生緊急或其他特別危急之 

情形,或為公益之非商業使用之目的下,可例外免除與專利權人進行合理商業協 

商的義務;惟於此情形下,仍應於合理可行之時間內,儘速通知專利權人。由於 

TRIPS 協定並未就何謂「國家緊急危難或其他緊急狀況」做任何定義或限制。故 

「杜哈公共衛生宣言」第五段(c)對於該條的闡述,對於會員援引 TRIPS 協定第 

31 條(b),認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」與決定強制授權,就格外重要。 

62

基於對公共衛生議題的關切,與 WTO 多邊貿易體系下涉及健康與國家安全 

的相關規定應具有一致性的法理,本文首先指出「杜哈公共衛生宣言」的潛在爭 

議問題,進而檢討其法律性質;並透過「WTO 設立協定」與相關內括協定、判 

決先例、部長會議資料與學者論點等,以探討「杜哈公共衛生宣言」的法律地位。 

最後再透過具有可類比關係的規定,研議會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀 

況」的基礎與爭議為何。 

本文並不支持「杜哈公共衛生宣言」對於會員具有法律拘束力的主張,但鑑 

於目前國際間對於「杜哈公共衛生宣言」的法律地位與效力並無共識,雖然在依 

據「維也納條約法公約」與「WTO 設立協定」的規定,與 WTO 第四次部長會 

議在形成「杜哈公共衛生宣言」的程序,可以將「杜哈公共衛生宣言」視為 TRIPS 

協定的嗣後協定,並賦予一定的法律地位與效果。但本於「杜哈公共衛生宣言」 

涉及議題的高度政治性,與研擬過程的高度妥協性,以及第五段(c)在 WTO 體系 

下可能引發的法理、制度、議題、範圍、貿易效果等多重爭議,本文試圖建議, 

「杜哈公共衛生宣言」對於會員認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」自由的解 

釋,並不宜具有等同於 TRIPS 協定的法律效力,而僅能依據「維也納條約法公 

約」第 31 條第 3 款(b)的規定,視為會員嗣後的協定,以作為解釋 TRIPS 協 

定第 31 條(b)的參考。 

透過法理與效果的分析,本文主張「急迫性」、「尊重會員主權」、「權利金的 

制衡」與「必要性的把關」等理由或機制,似乎都無法成為支撐「杜哈公共衛生 

宣言」第五段(c)的法理依據。並以此反襯出如果「杜哈公共衛生宣言」對於認 

定會員「國家緊急危難或其他緊急狀況」的解釋,具有一定的法律拘束力,甚至 

和 TRIPS 協定的約文有相同的法律效力;則將不但無法有效防堵會員濫用強制 

授權的規定,以從事貿易保護活動的現象,更可能造成 WTO 體系與價值上的混 

亂關係。 

63

如前所述,筆者雖然一向關切衛生與健康議題,但因本文的主要目的是從 

WTO 的自由貿易精神探討強制授權在公共衛生議題的適用爭議,而非以衛生的 

角度觀察或批判貿易規範對維護健康的意義;且 WTO 縱有關於衛生、健康或安 

全的特別或例外規定,仍須以不違反貿易的公平性為原則,故在此一脈絡之下, 

相關探討仍需以 WTO 一貫以自由貿易為最高價值的考量為依歸,始能符合 WTO 

的精神。因此,本文試圖主張 WTO 應該針對 TRIPS 協定第 31 條(b)的規定, 

在適用上發展出一套能夠兼顧自由貿易精神,又能達到保障開發中國家會員公共 

衛生目標的運作機制。 

為此,本文分別以保護人類健康的 GATT1994 第 20 條(b)例外規定、SPS 協 

定與 TBT 協定,以及處理國家安全例外的 GATT1994 第 21 條的制度設計為基 

礎,分析與探討「杜哈公共衛生宣言」在 WTO 體系下所可能引發的問題。經過 

「杜哈公共衛生宣言」的解釋,TRIPS 協定第 31 條(b)關於「國家緊急危難或其 

他緊急狀況」的強制授權例外規定,在制度上,並非參照 WTO 體系下保護人類 

健康的例外規定與相關協定的制度設計發展,而比較類似 GATT 第 21 條國家安 

全例外的規定,以尊重會員自主權的方式,為會員保留彈性空間。儘管如此,本 

文指出 TRIPS 協定的某些制度設計,如權利金等,使得強制授權與 WTO 下透過 

貿易限制措施或保護健康或國家安全的措施在性質上有所不同,故縱使期待會員 

在實踐 TRIPS 協定第 31 條(b),於認定「國家緊急危難或其他緊急狀況」時,朝 

向符合「例外規定從嚴解釋」與「理性國家原則」的法理發展,以尊重會員的主 

觀立場,以及其他客觀標準。但權利金的介入,也可能因為專利權人基於賣方市 

場的主導性的優勢地位,中斷了「必要性」所要求的客觀性。而使得 TRIPS 協 

定第 31 條(b)淪為具有一定經濟實力的會員,在「杜哈公共衛生宣言」第五段(c) 

的保護下,正當化其扶植國內產業、降低對外依賴關係、強化市場競爭能力與取 

得專利藥品的多重目標貿易保護措施。因此,完全參照 WTO 體系下既有的機制, 

64

對於 TRIPS 協定第 31 條(b)未必是最理想的情況。 

有鑑於此,本文建議,該條在運用過程應遵循的要件,應隨著個案的發展, 

而逐步修正。在此前提之下,對於構成「國家緊急危難或其他緊急狀況」的疾病 

類型、因疾病引發的經濟議題等是否可被視為「國家緊急危難或其他緊急狀況」、 

是否需要舉證,以及由誰證明,疾病的發生或可能發生性,與該疾病與「國家緊 

急危難或其他緊急狀況」的因果關係等的釐清,應屬最需要優先處理的議題。 

65

參考文獻 

中文 

(一)書籍 

1. 丘宏達,現代國際法參考文件,1996。 

2. 羅昌發,國際貿易法,2003。 

(二)專書論文 

1. 徐揮彥,與貿易有關之智慧財產權協定下有關藥品專利與健康權問題之研 

究,載:WTO 新議題與新挑戰 – 第三屆國際經貿法學發展學術研討會,頁 

388,2003。 

2. 洪千雯,以 WTO 規範為基礎探討 TRIPS 協定關於國家緊急情況的認定機制 

-從我國克流感專利強制授權案出發,國立清華大學碩士論文,2006。 

(三)期刊 

1. 牛惠之,世界貿易組織之 SPS 協定關於風險評估與風險管理之規範體系與 

爭端案例研究,台灣國際法季刊,第 1 卷第 2 期,頁 151,2004 年 4 月。 

2. 牛惠之,淺論認定國家緊急情況與強制授權克流感的正當性與必要性,台灣 

本土法學雜誌,79 期,頁 4,2006。 

3. 李貴英,國際貿易與國家安全-GATT 第ⅩⅩⅠ條安全例外條款之研析,台 

大法學論叢,34 卷第 4 期,頁 229,2005。 

4. 林彩瑜,WTO/TRIPS 協定下醫藥專利與公共健康之問題及其解決方向,政 

大法學評論,78 期,頁 302,2004。 

5. 洪德欽,WTO 有關安全例外條款之研究,中國國際法與國際事務年報,17 

卷,頁 170,2005。 

二、英文 

(一)書籍 

1. RAJ BHALA & KEVIN C. KENNEDY, WORLD TRADE LAW, Virginia: Lexis Law 

Publishing CO, (1999 Supplement ). 

2. PETER VAN DEN BOSSCHE, THE LAW AND POLICY OF THE WORLD TRADE 

ORGANIZATION, TEXT, CASES AND MATERIALS (2005). 

3. LAWRENCE O. GOSTIN, PUBLIC HEALTH LAW AND ETHICS-A READER (2002). 

4. EMILY JACKSON, MEDICAL LAW – TEXT, CASES AND MATERIALS (2006). 

5. JOHN H. JACKSON, THE WORLD TRADING SYSTEM (1989). 

6. MITSUO MATSUSHISA, THOMAS J. SCHOENBAUM & PETROS C. MAVROIDIS, THE 

WORLD TRADE ORGANIZATION LAW, PRACTICE, AND POLICY (2003). 

66

7. NATHALIE BERNASCONI-OSTERWALDER, DANIEL MAGRAW, MARIA JUILA OLIVA, 

MARCOS ORELLANA AND ELISABETH TUERK, ENVIRONMENT AND TRADE – A 

GUIDE TO WTO JURISPREDUENCE (2006). 

8. JAYASHREE WATAL, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE WTO AND 

DEVELOPING COUNTRIES (2001). 

(二)專書論文 

1. Arthur E. Appleton, Environmental Labeling Schemes: WTO Law and 

Developing Country, in TRADE, ENVIRONMENT, AND THE MILLENNIUM, 195 

(Gary P. Sampson & W. Bradnee Chambers eds., 1999). 

2. CARLOS M. CORREA, Implications of the Doha Declaration on the TRIPS 

Agreement and Public Health, in HEALTH ECONOMICS AND DRUGS (EDM SERIES 

No. 12, 2002). 

3. David Freestone, The Precautionary Principle, in INTERNATIONAL LAW AND 

GLOBAL CLIMATE CHANGE, 21, 22 (Robin Churchill & David Freestone eds., 

1991). 

4. Massimiliano Montini, The Necessity Principle as an Instrument to Balance 

Trade and the Protection of the Environment, in ENVIRONMENT, HUMAN RIGHTS 

& INTERNATIONAL TRADE 135-156 (Francesco Francioni ed., 2001). 

5. Robert J. Levine, Revision of the COIMS International Ethical Guidelines: A 

Progress Report, in BIOMEDICAL RESEARCH ETHICS: UPDATING INTERNATIONAL 

GUIDELINES 4 (Robert J. Levine, Samuel Gorovitz and James Gallagher eds., 

2000). 

6. Timothy O’Riordan & James Cameron, The History and Contemporary 

Significances of the Precautionary Principle, in INTERPRETING THE 

PRECAUTIONARY PRINCIPLE, 12, (Timothy O’Riordan & James Cameron eds., 

1994). 

7. Vivien Liu, Eco-labeling and the WTO Agreement on Technical Barriers to 

Trade, in ECO-LABELING AND INTERNATIONAL TRADE 266 (Simonetta Zarrilli, 

Veena Jha and Rene Vossenaar eds., 1997). 

(三)期刊 

1. ALAN O. SYKES, Public Health and International Law: TRIPS, Pharmaceuticals, 

Developing Countries, and the Doha "Solution", 3 CHI. J. INT'L L. 47(2002). 

2. CARLOS M. CORREA, Implications of Bilateral Free Trade Agreements on Access 

to Medicines, 84(5) BULLETIN OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION 399(2006). 

67

3. CARMEN OTERO GARCIA-CASTRILLÓN, An Approach to the WTO Ministerial 

Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 5(1) JOURNAL OF 

INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 212 (2002). 

4. CLARK A.D. WILSON, The TRIPS Agreement: Is It Beneficial to the Developing 

World, or Simply a Tool Used to Protect Pharmaceutical Profits for Developed 

World Manufacturers? 10 JOURNAL OF TECHNOLOGY LAW & POLICY 243 (2005). 

5. CRAIG THRON AND MARINN CARLSON, The Agreement on the Application 

Sanitary and Phytosanitary Measures and the Agreement on Technical Barriers 

to Trade, 31 LAW & POL’Y INT’L BUS. 841 (2000). 

6. DAVID P. FIDLER, Indonesia's Decision to Withhold Influenza Virus Samples 

from the World Health Organization: Implications for International Law, 11(4) 

ASIL INSIGHT (2007). 

7. DEBJANI ROY, In Search of the Golden Years : How Compulsory Licensing Can 

Lower the Price of Prescription Drugs for Millions of Senior Citizens in the 

United States, 52 CLEVELAND STATE LAW REVIEW 467(2005). 

8. DEBORAH A. OSIRO, GATT/WTO Necessity Analysis: Evolutionary interpretation 

and its impact on the autonomy of domestic regulations, 29 LEGAL ISSUES OF 

ECONOMIC INTEGRATION 2(2002). 

9. DIVYA MURTHY, The Future of Compulsory Licensing: Deciphering the Doha 

Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 17 AM. U. INT'L L. REV. 

1299(2002). 

10. DUNCAN MATTHEWS, WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the 

Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: A Solution to the 

Access to Essential Medicines Problem? 7(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL 

ECONOMIC LAW 61(2004). 

11. FREDERICK M. ABBOT, The Doha Declaration on the TRIPS Agreement and 

Public Health: Lighting A Dark Corner at the WTO, 5(1) JOURNAL OF 

INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 491(2002). 

12. FREDERICK M. ABBOTT, The WTO Medicines Decision: World Pharmaceutical 

Trade and The Protection of Public Health, 99 THE AMERICAN JOURNAL OF 

INTERNATIONAL LAW, 317(2005). 

13. HUEI-CHIH NIU, A Comparative Perspective on the International Health 

Regulations and the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary 

Measures of The World Trade Organization, 1:2 ASIAN JOURNAL OF WTO & 

INTERNATIONAL HEALTH LAW AND POLICY, 513(2006). 

14. HUNTER NOTTAGE AND THOMAS SEBASTIAN, Giving Legal Effect to the Results 

of WTO Trade Negotiations: An Analysis of the Methods of Changing WTO Law, 

9(4) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW, 989(2006). 

68

15. JAMES THUO GATHII, How Necessity May Preclude State Responsibility for 

Compulsory Licensing Under the TRIPS Agreement, 31 N.C.J. INT'L L. & COM. 

REG. ,943(2006). 

16. JAMES THUO GATHII, The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and 

Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties, 15:2 

HARVARD JOURNAL OF LAW AND TECHNOLOGY, 292(2002). 

17. JEFFREY J. SCHOTT, Comment on the Doha Ministerial, 5(1) JOURNAL OF 

INTERNATIONAL ECONOMIC LAW, 191(2002). 

18. KARA M. BOMBACH, Can South Africa Fight AIDS? Reconciling the South 

African Medicines and Related Substances Act with the TRIPS Agreement, 19 

BOSTON UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW JOURNAL, 273(2001). 

19. KATHARINE W. SANDS, Prescription Drugs: India Values Their Compulsory 

Licensing Provision -Should the United States Follow in India’s Footsteps? 29 

HOUSTON JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 191(2006). 

20. MARKUS NOLFF, Compulsory Patent Licensing in View of the WTO Ministerial 

Conference Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 84 J. PAT. 

& TRADEMARK OFF. SOC'Y 133(2002). 

21. PATRICK MARC, Compulsory Licensing and the South Africa Medicine Act of 

1997: Violation or Compliance of the Trade Related Aspects of Intellectual 

Property Rights Agreement? 21 NEW YORK LAW JOURNAL OF INTERNATIONAL & 

COMPARATIVE LAW 109(2001). 

22. PETER SUTHERLAND, The Doha Development Agenda: Political Challenges to 

the World Trading System – a Cosmopolitan Perspective, 8(2) JOURNAL OF 

INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 363 (2005). 

23. RAHUL RAJKUMAR, The Centre American Free Trade Agreements: An End Run 

Around the DOHA DECLARATION on TRIPS and Public Health, 15 ALB. L.J. 

SCI. & TECH. 433(2005). 

24. STEVE CHARNOVITZ, The Legal Status of the Doha Declarations, 5(1) JOURNAL 

OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 207( 2002). 

25. VERN R. WALKER, Keeping the WTO from Becoming the “World Trans-Science 

Organization”:Scientific Uncertain, Science Policy, and Fact finding in the 

Growth Hormones Dispute, 31 CORNELL INT’L LAW JOURNAL 251(1998). 

26. WESLEY A. CANN, Creating Standards and Accountability fro the Use of the 

WTO Security Exception: Reducing the Role of Power-Based Relations and 

Establishing A New Balance between Sovereignty and Multilateralism, 26 YALE 

J. INT’L L. 413(2001). 

69

?WTO ????????TRIPS ????????? ... - ??????

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?