Avvocati di famiglia 01_11:Avvocati di famiglia - Osservatorio di ...

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Perché, allora, vedere ancora il coinvolgimento del
tribunale ordinario, estraneo per competenza all’emanazione
della statuizione di condanna posta a
base dell’inadempimento?
Mi sembra, in linea di principio, alquanto assurdo
darvi attuazione attraverso l’instaurazione di un
nuovo giudizio innanzi a un tribunale che non è
quello che ha reso il provvedimento di merito che si
vuole vedere rispettato.
È favorevole a un accordo tra le parti che preveda un
regime sanzionatorio nell’ipotesi di violazione del diritto
di visita?
A tal proposito faccio riferimento ad un provvedimento
dei primi mesi del 2009, in cui il Tribunale ha
ratificato, in sede di modifica, un accordo dei coniugi
che prevedeva una monetizzazione della violazione
dell’obbligo del diritto/dovere di tenere con
sé i figli, una sorta di liquidazione preventiva del
danno che si sarebbe verificato a seguito dell’inadempimento.
Non era un provvedimento emesso dal Tribunale
per sua iniziativa, ma si trattava di un articolato accordo
raggiunto molto faticosamente dalle parti con
i loro legali poiché quei coniugi avevano in essere
un contenzioso diffuso su molteplici tribunali, con
contenuti sia civilistici che penalistici. Hanno scelto
questa strada effettivamente innovativa e, in realtà,
l’unico intervento dei giudici è stato quello di non
ravvisare nell’accordo profili di contrarietà a norme
imperative o a disposizioni di ordine pubblico, per
l’effetto riconoscendo efficacia a questo accordo negoziale
che, peraltro, trova un riferimento normativo
nell’art. 709 ter c.c.; l’unica differenza è che la
disposizione di legge presuppone l’intervento del
giudice ed un riscontro della già avvenuta violazione,
mentre qui le stesse parti, nell’esercizio della
loro autonomia negoziale, hanno anche concordato
il tipo di violazione in base alla loro esperienza, cioè
qualcosa che si era verificato più volte nella loro vita
di genitori, e hanno dato un predeterminato contenuto
patrimoniale alla sanzione corrispondente.
Qualche perplessità residua, tuttavia, con riguardo
all’eventualità di una futura contestazione sull’effettivo
verificarsi della violazione ma, in linea generale
e di principio, non mi pare che vi siano ragioni
ostative a questa predeterminazione del regime
sanzionatorio, espressione di una autonomia negoziale
che anche nell’ambito del diritto di famiglia è
venuta a sempre più affermarsi.
Il Tribunale ha, invece, liquidato il danno in almeno
un paio di occasioni.
Il primo riguardava un padre che non teneva con
sé il figlio secondo gli accordi, e la gravità era provata
dalla certificazione medica e dalla relazione dei
Servizi che attestavano la grave sofferenza del minore
di fronte a queste false promesse del padre, il
quale infatti ometteva in modo non giustificato di
14 | Avvocati di famiglia | gennaio-febbraio 2011
andare a prendere il figlio che, ansioso e pieno di
speranza, ogni volta lo aspettava; vi era la prova
della sofferenza perché dovevano intervenire i Servizi
per lenirne gli effetti, e quindi sussisteva la
prova del danno prodotto dall’indebito comportamento
paterno.
Nell’altro caso si trattava di un figlio, maggiorenne
ma portatore di grave handicap e, quindi, in una situazione
rientrante nelle disposizioni normative
proprie della tutela dei figli minori. Anche qui il padre
non lo teneva con sé nei periodi previsti e questo
comportava per la madre, principale collocataria,
esborsi superiori al previsto, in quanto lavorando
non riusciva a coprire agevolmente anche
tutto il periodo che sarebbe stato di spettanza del
padre e il ragazzo non poteva assolutamente stare
da solo, attesa la sua totale mancanza di autonomia.
In questo caso abbiamo utilizzato un criterio di liquidazione
partendo dall’assegno mensile dovuto
dal padre, calcolando il contributo materno e, per
dirla in breve, tentando di operare una quantificazione
sostanzialmente aritmetica e, quindi, non
troppo opinabile perché condotta sulla base dei
maggiori oneri ricadenti sulla collocataria; in questa
fattispecie è stato relativamente agevole giungere
alla liquidazione del danno patrimoniale da riconoscersi
alla madre, mentre un danno morale per
il figlio sarebbe stato difficilmente quantificabile
perché la sua capacità obiettiva di relazionarsi con
l’esterno era oltremodo ridotta.
Cosa pensa del progetto che attribuisce ai notai la
competenza nelle separazioni consensuali senza figli?
Se dovesse essere introdotta una soluzione di questo
tipo, il primo pensiero che mi viene in mente è
che il carico di lavoro dei tribunali verrebbe ad alleggerirsi,
senza alcun reale pregiudizio per i diritti delle
parti; preciso che, da quanto mi sembra di aver compreso,
non ci sarebbe neppure una successiva omologa
da parte del tribunale e tutto si risolverebbe attraverso
una certificazione notarile, così che mi pare
consequenziale ritenere che ogni valutazione di non
contrarietà degli accordi sottoscritti all’ordine pubblico
sarebbe demandata allo stesso notaio.
Sono scelte legislative rispetto alle quali credo di
non avere titolo per pronunciarmi, pur sapendo che
a una soluzione di questo tipo gli avvocati sono contrari
rivendicando la loro maggiore specializzazione
e, così, contrapponendosi fortemente all’altra categoria
professionale.
Ovviamente, da parte mia registro solo il dato positivo
rappresentato da una realistica deflazione dei
carichi di lavoro, con la proporzionale possibilità per
i tribunali di dedicare maggiore attenzione e maggiori
energie alle vicende conflittuali e a quelle che
vedono a rischio la posizione dei figli minori.
Milano, 9 luglio 2010