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Mediazione e Conciliazione
LA MEDIAZIONE DOPO LA RIFORMA
CON IL DECRETO LEGISLATIVO N. 28
DEL 2010 E LA LEGGE N. 183 DEL 2010
di CLAUDIO CECCHELLA
PROFESSORE DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE A PISA,
AVVOCATO DEL FORO DI PISA
1. L’origine privatistica dei tentativi obbligatori
Sul piano legislativo una disciplina della conciliazione
è espressione della più recente evoluzione
normativa, alla fine del secolo scorso e all’inizio del
presente, dovuta al rilievo nell’ordinamento dello
Stato offerto ad alcune esperienze, espressione dei
corpi intermedi della società civile, associazioni e
società, i cui statuti ed atti costitutivi contenevano
una clausola di obbligo degli associati o soci ad
esperire, prima di avviare la domanda di tutela dei
diritti in sede giurisdizionale, un tentativo di conciliazione
svolto in seno all’organo dell’associazione o
società.
Il fenomeno era noto soprattutto nell’ambito associazionistico
sviluppatosi attraverso il movimento
sindacale dei lavoratori e dei datori di lavoro, che offriva
istanze conciliative e arbitrali alla risoluzione
della controversia, prima che essa attingesse alla
giurisdizione (molto più conciliative che arbitrali,
nel segno della scarsa evoluzione e maturità del movimento
sindacale in Italia, a dispetto delle forme di
giustizia privata più evolute manifestate nella realtà
anglosassone e nordamericana).
Si trattava, evidentemente, di un modo attraverso
il quale il corpo intermedio tentava di trattenere a sé
la lite, evitando che attingesse agli organi di giustizia
dello Stato.
L’esperienza di tentativo obbligatorio di conciliazione
nell’ambito associazionistico è emerso non
solo nel diritto del lavoro, ma anche nel diritto agrario
e nel diritto delle locazioni.
Il legislatore ha fatto emergere un’esperienza di
conciliazione come condizione dell’azione, nel
1978, in relazione alle controversie locatizie sull’equo
canone, nel 1982 nelle controversie agrarie e
nel 1998 nelle controversie di lavoro. In questo
modo il tentativo obbligato riconciliazione non è
stato altro che il recepimento delle esperienze privatistiche
di autonomia privata dell’associazionismo
sindacale.
DOSSIER
2. La conciliazione giudiziale secondo la più recente
normativa
L’ordinamento in precedenza conosceva solo
l’esperienza di una conciliazione facoltativa ma all’interno
della giurisdizione, attraverso una normativa
che oggi è tutta contenuta nell’art. 185 c.p.c. per
il rito ordinario.
Nel rito del lavoro invero, a partire dal 1973 la conciliazione
giudiziale non è più facoltativa, essendo
imposto un previo tentativo, all’udienza di discussione
ex art. 420 c.p.c.
Invero anche nel rito ordinario, a seguito della riforma
dovuta dalla legge n. 353 del 1990 il tentativo
di conciliazione in limine litis era diventato obbligatorio,
secondo il modello del rito lavoro. A seguito
della novella del 2005, con la legge numero 80, il tentativo
si è tuttavia trasformato in facoltativo (essendo
prevalsa con la complicità del giudice una
prassi contraria), su istanza delle parti oppure su
iniziativa discrezionale del giudice. Questo nella formulazione
dovuta alla recente novella, l’articolo 185
c.p.c. sancisce altresì il diritto della parte di farsi
rappresentare da un procuratore speciale, da delegare
con atto pubblico o scrittura privata, eventualmente
anche autenticata dal difensore tecnico. La
norma non offre rilievo nel giudizio agli atti, alle dichiarazioni
e informazioni acquisite in sede di tentativo,
salvo che il rappresentante della parte, senza
giustificato motivo, non conosca i termini della controversia
in vista del tentativo, poiché in tal caso da
tale comportamento il giudice può desumere argomenti
di prova (che come è noto non consentono di
fondare la decisione, ma di dirigere il libero apprezzamento
nella prova libera).
Vi è stato tuttavia un recente intervento, pure in
relazione al tentativo di conciliazione nelle controversie
di lavoro. A seguito della recente legge n. 183
del 2010 è stato novellato l’articolo 420 c.p.c., il quale
ha conservato il carattere obbligatorio del tentativo;
ma contro una secolare tradizione, il giudice può
dare - secondo la nuova formulazione - rilevanza nel
giudizio all’ingiustificato rifiuto della parte di aderire
alla proposta mediativa che lo stesso giudice formula:
si tratta di una scelta molto inopportuna per il
gennaio-febbraio 2011 | Avvocati di famiglia | 39