Avvocati di famiglia 01_11:Avvocati di famiglia - Osservatorio di ...

sede di certificazione intersindacale, dove è previsto
un tentativo obbligatorio davanti all’apposita
commissione, nel contesto del quale la stessa
norma (art. 80 del d. lgs n. 276 del 2003) offre rilievo
al comportamento complessivo della parte solo agli
effetti della regolamentazione delle spese e dei
danni per l’attività processuale, artt. 91, 92 e 96 c.p.c.
Al contrario (il legislatore non smette mai di sorprendere
l’interprete) il comportamento della parte
di mancata accettazione della proposta mediativa ha
rilievo ai fini del giudizio, il che vuol dire che - contro
la disciplina adottata nella mediazione di diritto
comune con il d. lgs. n. 28 v infra par. 10, ove il riflesso
è soltanto sulle spese - incide, ma non è dato capire
in che termini, sul merito della controversia (art. 411,
2° comma, c.p.c.). Di fronte alla lacuna, l’interprete
ormai abituato ad acrobazie nell’applicazione della
norma processuale, è da pensare che il rilievo sia soltanto
quello di un argomento di prova, non certo di
una prova vera e propria. Il danno provocato alla libertà
di espressione delle parti nel tentativo è tanto
ed è minato alla radice il successo della conciliazione
che rende del tutto inutile la previsione legislativa
contenuta nell’art. 410 c.p.c.
Ancora difformemente dalla soluzione di diritto
comune, con una scelta questa volta migliore, l’exequatur
del verbale di perfezionamento della conciliazione
(con il doppio passaggio presso la Direzione
provinciale del lavoro, art, 411, 3° comma c.p.c., in
caso di conciliazione sindacale), affidato al tribunale
in qualità di giudice del lavoro (e non del suo presidente)
si conserva sul binario di una valutazione di
regolarità formale senza oltrepassare il confine di un
rito contenzioso avente ad oggetto il rispetto della
norma imperativa (continuando a valere nelle controversie
di lavoro la stabilità dell’ultimo comma dell’art.
2113 c.c., in caso di violazione della norma imperativa
di legge o di contratto o accordo collettivo).
Altra novità degna di rilievo, pure essa non rinvenibile
nella disciplina comune, è la possibilità di offrire
alla commissione di conciliazione intersindacale
un mandato per una risoluzione arbitrale della
controversia, art. 412, 1° comma, c.p.c., che conduce
però al diverso argomento, non meno rilevante agli
effetti del calmieramento del contenzioso giurisdizionale,
dell’arbitrato.
5. La nuova ipotesi di una conciliazione giudiziale
affidata ad un’istanza stragiudiziale
Ma la riforma ha un altro pregio (che la successiva
legge sulle controversie di lavoro non coglie), quella
di ammettere un’iniziativa del giudice, che deve manifestarsi
prima della udienza di precisazione delle
conclusioni o di discussione (perchè da quel momento
in poi il giudice deve assumere il suo ruolo
di dispensatore di un giudizio, in cui una parte vince
e una parte perde), volta ad affidare le parti ad
un’istanza di mediazione stragiudiziale.
DOSSIER
Il profilo, per chi ha esperienza pratica di controversie,
non può non essere ritenuta assai opportuna,
ogni qual volta si avverte che le parti sono vicine ad
una conciliazione della controversia, opportuna perché
affida il tentativo ad uno svolgimento esterno
alla giurisdizione, nel quale non può né deve essere
coinvolto il giudice, il cui compito è di giudicare e non
di mediare (disastrosa nella diversa formulazione già
colta per le controversie di lavoro, cfr par. 2).
Naturalmente il tentativo del giudice deve incontrare
la volontà delle parti e l’effetto è ancora quello
di un tentativo obbligatorio di mediazione, di cui si
dirà tra breve (par. 6).
6. Il tentativo obbligatorio ex lege, in particolari materie,
il suo effetto e la sua costituzionalità
L’art. 5, 1° comma, del d. lgs. n. 28 individua alcune
materie (con una soluzione in alcuni casi incomprensibile,
per cui se ne lascia la lettura ad una diretta
percezione della norma) nelle quali l’azione
deve essere preceduta da un tentativo obbligatorio,
presso un organismo abilitato secondo le previsioni
della legge e del regolamento attuativo.
La violazione della disposizione deve essere rilevata
dalla parte che ne ha interesse e dal giudice entro
la udienza di trattazione (quando invece è fondata
su di un contratto, il rilievo è comprensibilmente
solo della parte nel primo atto difensivo, 5°
comma).
Il rilievo non conduce ad una sentenza processuale
di inammissibilità dell’azione che chiude il processo
in rito, né ad una sospensione del processo come
condizione di procedibilità della domanda, crea (a valere
anche per le altre ipotesi della conciliazione ex
contractu o stimolata dal giudice, parr. 3 e 4) semplicemente
un rinvio della udienza per un lasso di
tempo sufficiente a consentire l’esperimento del tentativo:
quattro mesi ex art. 6 del d. lgs. n. 28 del 2010.
Si tratta di una soluzione pregevole, sul piano
della opportunità e sul piano della costituzionalità.
Della opportunità, poiché esclude l’onere della riassunzione
a carico della parte, con tutte le problematiche
imposte dal rispetto di termini perentori che
possono in caso di inosservanza integrare una fattispecie
estintiva del processo, con grave perdita degli
effetti sostanziali e processuale della domanda.
Della costituzionalità, poiché l’azione giurisdizionale
può essere condizionata ma non esautorata dei
suoi effetti e prima di tutto degli effetti della domanda,
a cui conduce l’ipotesi della inammissibilità
diversamente da quello della improcedibilità,
che quegli effetti fa salvi. Quindi è in linea con la garanzia
costituzionale dell’azione un tentativo obbligatorio
la cui violazione non conduce ad una definizione
in rito del processo, ma solo una pausa in
esso (la improcedibilità), che conserva gli effetti
della domanda originaria (contrariamente all’esperienza
giurisprudenziale delle controversie agrarie).
gennaio-febbraio 2011 | Avvocati di famiglia | 41