Avvocati di famiglia 01_11:Avvocati di famiglia - Osservatorio di ...

DOSSIER
concreto svolgersi positivo del tentativo, come sarà
possibile evidenziare nella trattazione che segue.
Viene, poi, consacrato un ruolo mediativo del giudice
che non è solo inopportuno, ma che rischia di
fare oscillare pericolosamente il giudicante sull’orlo
della ricusazione. Sin tanto che il giudice tenta la
conciliazione, mantenendo una posizione neutrale,
nulla quaestio; ma quando il giudice viene spinto a
suggerire la soluzione conciliativa è difficile pensare
che non esprima un parere o peggio ancora non anticipi
una pronuncia (art. 50, n. 4, c.p.c.). Il giudice
deve svolgere il delicato compito di giudicare, la mediazione
deve essere affidata ad organismi estranei
alla giurisdizione, altrimenti viene snaturata la posizione
di terzietà ed imparzialità del giudicante che
ha il rango di principi della Costituzione.
Differentemente del rito ordinario, ove il tentativo
è facoltativo, permane nel rito del lavoro l’obbligatorietà,
che la giurisprudenza ha sanzionato di nullità
in caso di mancato esperimento, con un orientamento
molto severo, poi non confermato in sede
di rito ordinario, nel breve periodo della obbligatorietà
(dl 1995 al 2005).
3. La conciliazione stragiudiziale ovvero la mediazione
obbligatoria su fonte convenzionale
Accanto ad un’esperienza di conciliazione giudiziale,
di cui si sono delineati i tratti nella più recente
produzione normativa, come abbiamo già veduto, il
legislatore ha tenuto presente un’esperienza conciliativa
obbligatoria nell’espressione dell’autonomia
privata.
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Vi è da dire, tuttavia, che sin tanto la obbligatorietà
sul piano convenzionale non fosse stata recepita
dal legislatore, le clausole che imponevano sul
piano privatistico l’obbligo erano nulle perché dstinate
ad incidere su di una funzione pubblica come
la giurisdizione, la quale può essere limitata solo da
negozi giuridici tipici, come l’accordo sulla competenza
o sulla giurisdizione nei casi consentiti, la
convenzione d’arbitrato, per fare degli esempi.
Il legislatore nel recepire le clausole contrattuali,
non ha fatto altro che tipizzarle e quindi legittimarle.
L’articolo 5, 5° comma, del d. lgs n. 28 in esame attribuisce
per la prima volta ai patti che impongono
un tentativo di conciliazione contenuti in un contratto
o nell’atto costitutivo o nello statuto di un ente
lo stesso effetto di un tentativo obbligatorio ex lege.
In questo modo il recepimento della evoluzione
della conciliazione, come manifestazione della autonomia
privata, raggiunge l’apice.
4. La conciliazione stragiudiziale nel diritto del lavoro
A fronte della tradizione secolare di una conciliazione
obbligatoria nel diritto del lavoro, con la legge n.
183 del 2010 il legislatore ammette nelle controversie
ex art. 409 c.p.c. un tentativo di conciliazione solo facoltativo
nel nuovo testo novellato dell’art. 410 c.p.c. (è
da pensare che l’eventuale obbligatorietà sancita da
clausola di fonte collettiva possa comunque rientrare
nell’art. 5, 5° comma, poc’anzi commentato).
Deroga all’inaspettata liberalizzazione la controversia
sulla qualificazione del rapporto di lavoro in