La governance nei servizi pubblici locali - Confservizi Cispel Toscana

poteva concettualmente configurarsi (o perlomeno non era necessario procedere a) una gara
pubblica pare, in effetti, affrettata, già nel contesto ante riforma, e ancor più seriamente discutibile
nell’attuale scenario normativo.
Se in linea di principio la presenza dell’interesse pubblico, rende difficilmente eludibile la
procedura ha evidenza pubblica, la clausola di gradimento (o di prelazione) non può costituire di per
sé un ostacolo (per non dire, un alibi), né sul piano concettuale né sul piano strutturale. E ciò non
soltanto perché ben potrebbe richiedersi un preventivo gradimento in ordine ai partecipanti alla
gara, ma prima ancora per la considerazione – a mio avviso dirimente - che ben si potrebbe
procedere alla procedura che ha una sua evidenza pubblica, richiedendo alla conclusione della stessa
il successivo gradimento in ordine al potenziale acquirente-aggiudicatario all’organo sociale
competente ad esprimerlo.
Al riguardo, è evidente che nessuna preclusione alla cessione sembra ravvisarsi ogni qual volta
la competenza al riguardo sia assegnata all’assemblea e il socio pubblico disponga di una
partecipazione maggioritaria; o ancora ove il socio pubblico esprima la maggioranza dell’organo
amministrativo che più sovente è chiamato ad esprimere il placet.
Ma ad analoga conclusione deve pervenirsi anche nell’ipotesi in cui la decisione sia rimessa al
socio privato o ad un organo amministrativo prevalentemente espresso da quest’ultimo (nella
fattispecie sopra evocata, si richiedeva l’approvazione dell’assemblea con due terzi del capitale,
questo a tutela del socio pubblico che avendo meno del 50% ma oltre un terzo del capitale sarebbe
stato altrimenti l’unico vincolato dal gradimento).
Alla luce della riforma del diritto societario, infatti, se si tratta di una società per azioni,
intanto il gradimento è efficace – ce lo dice il nuovo art. 2355-bis – in quanto preveda il doppio
correttivo alternativo del diritto di recesso da parte del socio che si è visto negare il gradimento
all’acquirente da lui indicato, oppure dell’obbligo previsto nello statuto in caso di rifiuto del
gradimento di riscattare al medesimo prezzo o perlomeno al prezzo che sarebbe spettato al socio in
ipotesi di recesso, la partecipazione del socio che intendeva vendere ma rispetto al cui potenziale
acquirente è intervenuta la negazione del gradimento.
Dal punto di vista dell’ente pubblico ciò significa che, se vi è una procedura ad evidenza
pubblica che si conclude con un acquirente-aggiudicatario ad un determinato prezzo, il socio
pubblico che intenda alienare otterrà quel prezzo, o, in alternativa, avrà comunque diritto alla
liquidazione del valore reale della partecipazione, quale impone di accordare a chi recede il nuovo
art. 2437-ter.
ATTI DEL CICLO DEI CONVEGNI
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La Governance nei servizi pubblici dicembre 2009