Onderzoeksrapport Overname Gasunie Duitsland - Rijksoverheid.nl

egeling met het oog op de eerder genoemde onzekerheid ten aanzien van het
toekomstige Duitse reguleringskader.
Het lijkt er eerder op dat het risico van een wijzigend reguleringskader in Duitsland
uitdrukkelijk bij Gasunie is neergelegd. Zo is het krachtens één van de bepalingen van de
overnameovereenkomst partijen uitdrukkelijk niet toegestaan de transactie te ontbinden
of te vernietigen, of aanpassing van de overeengekomen voorwaarden te eisen, in geval
van enige wijziging in de feiten of omstandigheden als gevolg van wijzigingen in het
reguleringskader zoals dat van toepassing is op BEB.
Vaak bevat een overnameovereenkomst een zogenaamde MAC-clausule (‘material
adverse change’; “MAC”). Deze clausule geeft partijen het recht om van de transactie af te
zien in geval van - kort gezegd - een onverwachte ernstige verslechtering van de
economische, financiële of andere omstandigheden waaronder de transactie zou
plaatsvinden en is gebruikelijk indien er geruime tijd ligt tussen ondertekenen van de
overname overeenkomst en de juridische levering van de aandelen, zoals in dit geval. De
in de BEB-overnameovereenkomst opgenomen definitie van ‘Material Adverse Effect’ sluit
daarvan echter uit een verandering in de financiële positie of resultaten van BEB als gevolg
van een wetswijziging of wijziging van het reguleringskader. Dit is pregnant aangezien het
medio 2008 - ten tijde van de levering van de BEB-aandelen – onder marktpartijen in
Duitsland duidelijk was welke kant het op ging met het Duitse reguleringskader. In dit
verband bestaat tevens het vermoeden dat verkopers zich bewust zijn geweest van de
grote onzekerheid rondom het toekomstige reguleringskader en de consequenties
daarvan voor het over te nemen gastransportnetwerk.
Zijdens de Raad van Bestuur van Gasunie is aangegeven dat men zich op dat moment
terdege bewust was van het risico van het wijzigend reguleringskader in Duitsland.
Desondanks meende men zich tijdens het ‘controlled auction’-proces niet in de positie te
bevinden om eisen als voornoemd aan de transactiedocumentatie te stellen (of een markup
van de door verkopers opgestelde concept-overnameovereenkomst te verzorgen).
Gasunie heeft zich neergelegd bij de algemene weigering van Shell en ExxonMobil om te
onderhandelen over een verlegging van het reguleringsrisico naar de partijen die
profiteren van de reguleringsaanpassingen (i.c. Shell en ExxonMobil).
2.5.3 Rol externe adviseurs
Vastgesteld kan worden dat Gasunie niet over één nacht ijs is gegaan bij het aangaan van
de overnametransactie. Gasunie heeft zich in het overnameproces door een aanzienlijk
aantal adviseurs van naam en reputatie laten bijstaan. Zo heeft Gasunie zich laten bijstaan
door een zakenbank (als leidende adviseur van Gasunie in de transactie) en daarnaast
door financiële deskundigen, advocaten, transactieconsultants en adviseurs op de
terreinen HR, ICT, mededinging, energieregulering, milieu en techniek, belastingen en
26