Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

auto de prisão em flagrante pela omissão da autoridade policial em advertir o preso da faculdade de exercício de
seus direitos constitucionais é necessário que tal circunstância seja adequadamente demonstrada” (HC 8.690 – GO,
6.ª T., rel. Min. Vicente Leal, 18.05.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 133).
28. Indiciado menor de 21 anos: não há mais necessidade de ser ouvido na presença de um curador, tendo
em vista dar-se a maioridade civil, para todos os fins, aos 18 anos. Ver, ainda, a respeito do curador, as notas 49 e
52 ao art. 194.
29. Exceção ao relaxamento do flagrante de menor sem curador: ainda que se entenda necessária a
presença do curador ao menor de 21 anos, quando este invocar o direito ao silêncio e nenhum prejuízo advier da
falta do curador, a formalidade é considerada de valor relativo, isto é, dependente da prova do prejuízo. Conferir:
STJ: “Não se reconhece nulidade do auto de prisão em flagrante, decorrente da falta de nomeação de curador a réu
menor, se, inobstante não ter havido prejuízo para a defesa – pois o paciente reservou-se o direito de falar só em
juízo – ainda houve a determinação de que a genitora dele assinasse o auto como sua curadora” (HC 9.689 – SP, 5.ª
T., rel. Min. Gilson Dipp, 07.10.1999, v.u., DJ 08.11.1999, p. 83).
29-A. Nomeação de policial como curador no auto de prisão em flagrante: impossibilidade,
provocando o relaxamento da prisão, por total incompatibilidade com a função protetora do curador. Ver a nota 83
ao art. 15, inclusive com menção jurisprudencial.
30. Formalidade do auto de prisão em flagrante: sendo a prisão em flagrante uma exceção à regra da
necessidade de existência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, é preciso respeitar, fielmente,
os requisitos formais para a lavratura do auto, que substitui o mandado de prisão expedido pelo juiz. Assim, a ordem
de inquirição deve ser exatamente a exposta no artigo: condutor, em primeiro lugar, testemunhas, em seguida, e, por
último, o indiciado. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão, apurando-se a responsabilidade
funcional da autoridade. Na jurisprudência: TJPR: “Falta de assinatura de perito no laudo de constatação provisória
de substância entorpecente. Omissão que, aliada à falta de outras provas, invalida o ato que comprova a
materialidade. Falta de assinatura do condutor, de testemunhas e do escrivão. Nulidade que atinge o auto de prisão
em flagrante e impõe o relaxamento” (RSE 0609957-2 – PR, 3.ª C.C., rel. Leonardo Lustosa, 17.12.2009, v.u.).
30-A. Modificação introduzida pela Lei 11.113/2005: a nova redação do caput do art. 304 teve uma
finalidade prática: liberar o condutor (como regra, trata-se de um policial), para cuidar de seus afazeres, assim que
terminar de prestar o seu depoimento. Antes, era preciso aguardar o término do auto de prisão em flagrante (que
pode levar muitas horas) para a dispensa do condutor; atualmente, terminadas suas declarações, assinado o termo e
com o recibo de entrega do preso em mãos, o condutor pode ir embora. O mesmo ocorrerá no tocante às
testemunhas. Cada uma, assim que for ouvida, assina o termo e é dispensada.
31. Superação dos vícios do auto de prisão em flagrante: estando o feito sentenciado, não há mais
cabimento em se pretender o relaxamento da prisão, em virtude de flagrante viciado. Nesse sentido: STJ:
“Encontrando-se o processo sentenciado, está superada a alegação de constrangimento ilegal e a arguição de
ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante” (RHC 8.136 – SP, 5.ª T., rel. José Arnaldo da Fonseca,
15.04.1999, v.u., DJ 24.05.1999, p. 181).
32. Relaxamento do flagrante pela autoridade policial: a norma processual penal não está bem redigida,
a nosso ver. Não é crível que a autoridade policial comece, formalmente, a lavratura do auto de prisão em flagrante,
sem se certificar, antes, pela narrativa oral do condutor, das testemunhas presentes e até mesmo do preso, de que
houve, realmente, flagrante em decorrência de um fato típico. Assim, quando se inteira do que houve, ao ser
apresentada uma pessoa presa, inicia a lavratura do auto. Afinal, se a prisão foi nitidamente ilegal, deve dar voz de