edição de 26 de fevereiro de 2018

opinião
Agências podem ir
ao Judiciário contra
possível aumento do iSS
Marco Behrndt e rodrigo Marinho
município de São Paulo, por meio do Decreto
nº 58.045/17, revogou o Artigo 47
O
do Decreto nº 53.151/12, que tratava da forma
de cálculo do ISS das agências de publicidade.
Tal dispositivo prescrevia que o ISS
incidiria sobre: (I) comissões e bonificações;
(II) honorários de criação, redação e veiculação;
e (III) o preço da produção em geral.
O parágrafo único desse Artigo 47 prescrevia
ainda que, na hipótese de o serviço
ser executado por terceiros, o preço de produção
geral seria a diferença entre o valor
da fatura da agência ao cliente e o valor da
fatura emitida pelo executor do serviço à
agência, ou seja, justamente o valor do recebimento
que cabe à agência, tendo em vista
que desenvolve um serviço típico de intermediação.
Com a revogação dessa regra específica,
a incidência do ISS sobre os serviços prestados
pelas agências de publicidade passa
a ser regida pela regra geral do Artigo 17 do
Decreto 53.151/12, que estabelece que a base
de cálculo do ISS é “o preço do
serviço, como tal considerada
a receita bruta a ele correspondente,
sem nenhuma dedução”.
Considerando que as agências
de publicidade exercem
uma típica atividade de intermediação
entre os anunciantes
e as produtoras e entre os anunciantes
e os veículos de mídia (conforme regulamentação
dada pela Lei nº 4.680/1965),
elas atuam como agentes arrecadadores dos
valores devidos pelos anunciantes às produtoras
e aos veículos de mídia, repassando
tais valores em razão da produção de uma
propaganda ou em razão da veiculação de
material publicitário.
Em razão dessa atuação específica e, justamente,
por gerenciar valores de terceiros
(dos anunciantes em favor dos produtores e
veículos de mídia), o setor de publicidade e
propaganda teme que a revogação do Artigo
47, do Decreto nº 53.151/12, seja utilizada
pelo Fisco municipal como gatilho para
a exigência do ISS sobre o total dos valores
que são faturados, inclusive, sobre os valores
que não pertencem às agências, mas que
são arrecadados em favor de terceiros pelo
desenvolvimento de uma atividade de intermediação.
A cobrança do ISS sobre o total arrecadado
pelas agências de publicidade nos parece
ilegal. Isso porque, independentemente
da existência ou não das regras do referido
Artigo 47, somos do entendimento de que o
ISS só pode incidir sobre o valor efetivo do
serviço prestado pelas agências de publicidade
e propaganda, entre eles as comissões,
bonificações, honorários de criação e, inclusive,
dos eventuais valores recebidos para
realização da intermediação de negócios.
A presença do referido Artigo 47, em nosso
entendimento, tinha o condão apenas de
norma didática que tornava explícita a proibição
de incidência do ISS sobre todos os
valores que são recebidos pelas agências de
publicidade e propaganda, permitindo, apenas,
a tributação sobre aqueles valores que
decorrem, de fato, da prestação de serviço
de agenciamento e criação de publicidade e
propaganda.
Esclareça-se que exigir ISS sobre os valores
de terceiros (das produtoras e dos veículos
de comunicação) implica, principalmente,
na violação: a) ao princípio da capacidade
contributiva, por tributar
“Há bons
fundamentos
jurídicos para
sustentar a
ilegalidade do
ato de cobrança”
receita que não pertence
às agências; e b) ao princípio
da legalidade, porque
tributa fato gerador que não
foi praticado pelas agências,
mas pelas produtoras e pelos
veículos de mídia.
Por isso, considerando
que o ISS só pode incidir sobre o valor
que refletir financeira e exclusivamente
a prestação de serviço pura e simples das
agências de publicidade e propaganda, entendemos
que mesmo após a revogação do
Artigo 47, do Decreto nº 53.151/12, a base
de cálculo do ISS desses contribuintes deve
ser mensurada pela soma, por exemplo,
das comissões, bonificações, honorários de
criação e valor cobrado em razão da intermediação
dos serviços de produção e veiculação
de propaganda (diferença entre o
valor da fatura da agência ao anunciante e
o valor da fatura emitida pelo executor do
serviço à agência).
E, em caso de exigência do ISS sobre a
totalidade dos valores recebidos pelas agências
de publicidade e propaganda, entendemos
que há bons fundamentos jurídicos para
sustentar a ilegalidade do ato de cobrança
por parte do município de São Paulo.
Marco Behrndt é sócio da área tributária do
Machado Meyer Advogados
mab@machadomeyer.com.br
Rodrigo Marinho é advogado sênior da área
tributária do Machado Meyer Advogados
rmarinho@machadomeyer.com.br
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34 26 de fevereiro de 2018 - jornal propmark