Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler

NO. 7: POZITIF YÜKÜMLÜLÜKLER
Yukarıdaki yükümlülüklerin eşlerden en az birinin transseksüel
olduğu bir çiftin çocuklarına uygulanıp uygulanmayacağı sorunu
bugün de gündeme gelmektedir. Mahkeme, 8. maddenin bu tür
çiftler ve çocuklarının suni dölleme ile doğduğu durumlara da
uygulanabileceğini tanırken, 1997’de transseksüel olan varsayılan
baba ile çocuk arasında aile bağlarının tanınmamasının bu
maddeyi ihlal etmediği sonucuna varmıştır. 186 Fakat bu çözüm
Mahkemenin hala söz konusu kişinin değişme derecesi hakkında
kararsız olduğu zamanın yargı kararları bağlamında görülmelidir.
Bu bağlam I ve Goodwin kararları 187 ile belirgin bir şekilde değişmektedir.
Mahkemenin bugün aynı türdeki bir dava ile karşı karşıya
kaldığında aynı sonuca varıp varmayacağı merak edilebilir.
Evlilik … ve boşanma
Aile hayatına hukukî tanıma sağlama olasılığı evlilikler açısından
da geçerlidir. Bilindiği gibi, bu soru, en azından bu sorun ile ilgili
tartışma, son on yılda homoseksüel ve transseksüellerin talepleri
ile daha da belirgin hale gelmiştir. Mahkeme eşcinsel evlilikler ile
ilgili olarak, I ve Goodwin kararlarında önce 12. maddenin bir
transseksüel ile bu kişinin yeni cinsiyetinin karşı cinsi olan bir kişi
ile beraberliğine uygulanabilir olduğunu kabul etmeyi reddetmiştir.
Bu ret o zaman bu kategorideki kişilerin özel hayatlarının
korunması ile ilgili hukuk doktrin açısından şaşırtıcı olmuştur.
Mahkeme yukarıda değinilen iki dava ile tutumunu değiştirmiş ve
şu anda ulusal hukukta evlilik ile ilgili olarak sadece doğumda
186. X, Y ve Z - Birleşik Krallık, 20 Mart 1997.
187. Yukarıda değinilen kararlar, dipnote 167.
kaydedilen “biyolojik” cinsiyetin kabul edilmesinin evlenme hakkını
esastan ihlal ettiğini düşünmektedir.
Geriye boşanma meselesi kalmaktadır. Mahkemenin bu konudaki
tutumu yeniden evlenmenin öngörüldüğü halde ne 12. maddenin
ne de 8. maddenin boşanma hakkını güvence altına aldığı yöndedir.
Bu yüzden bu konuda devletlerin bir pozitif yükümlülüğü söz
konusu değildir. 188 Fakat özel hayata saygı belirli koşullarda, özellikle
de bir çift olarak yaşamanın imkansız hale geldiği durumda,
ayrılma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Böylesi bir
durumda, Airey - İrlanda davasında 189 olduğu gibi, eğer çiftten
birinin bu amaçla bir dava açma niyeti var ise iç hukukun ilgili
kişilere mahkemeye etkili ulaşım sunmaları gerekmektedir.
Ve aile birleşimi
O zaman aile birleşimi ne demektir Bu sorun yabancıların yakınlarına
katılma ve onlarla bir arada kalmak için 8. madde temelinde
devletten topraklarına girme ve/veya topraklarında ikamet etme
izni alma almaları ile ilgili olarak Mahkeme önünde, prensip
olarak, gündeme gelmiştir. İçtihatta bu soruya yanıt genel olarak
olumsuzdur. 190 Mahkemenin, 8. maddenin aile bileşenine uygulanabilir
olduğunu kabul ettiği doğru iken Mahkeme çoğu kez statüleri
ve genel menfaatlerini dikkate alarak bu kişilere uygulanan
muamelenin bu maddeyi ihlal etmediği sonucuna varmıştır.
188. Johnston ve diğerleri - Birleşik Krallık, 27 Kasım 1986.
189. 11 Eylül 1979 tarihli karar.
190. Bkz. inter alia: Abdulaziz, Cabales ve Balkandali - Birleşik Krallık, 24 Nisan 1985;
Gül - İsviçre, 22 Ocak 1996; Ahmut - Hollanda, 26 Ekim 1996; Cılız - Hollanda, 11
Temmuz 2000; Şen - Hollanda, 21 Aralık 2001.
III. Özel hayatın ve aile hayatının korunması 43