Thesen - Deutscher Juristentag

Thesen zum Wirtschaftsrecht
sich brächte, dass der Kodex auch auf Gesellschaften anderer Rechtsform zugeschnittene Empfehlungen
enthält. Vorbehaltlich der unter (2) ausgesprochenen Empfehlung hat es deshalb
einstweilen bei der gegenwärtigen Regelung des Anwendungsbereichs zu bewenden.
2. Kodexbezogene Vorschläge
(8) Im Interesse einer Verschlankung des Kodex sollten die gesetzliche Regelung wiedergebende
Kodexbestimmungen und bloße Anregungen gestrichen werden. Auch einige Empfehlungen
sind verzichtbar, darunter diejenigen in Ziffern 3.10, 5.4.3 S. 3, 5.4. 4. S. 2, 5.4.6
Abs. 2 DCGK. Im Gegenzug sind auf die monistisch verfasste SE und auf die KGaA bezogene
Empfehlungen aufzunehmen.
Im Zusammenhang mit den aufsichtsratsbezogenen Empfehlungen sollte jeweils klargestellt
werden, ob sie sich nur auf die Anteilseignervertreter oder auf sämtliche Aufsichtsratsmitglieder
beziehen. Gesellschaften mit kleinem Aufsichtsrat sollten vom Anwendungsbereich
von Empfehlungen, die ersichtlich auf große Aufsichtsräte gemünzt sind, ausgenommen
werden, so dass sie trotz Nichtbefolgung dieser Empfehlungen eine uneingeschränkte Entsprechenserklärung
abgeben können.
3. Inhalt und Überprüfung der Entsprechenserklärung, Beseitigung der Aktualisierungspflicht
(9) Die durch das BilMoG eingeführte Pflicht, die Nichtbefolgung von Empfehlungen zu
begründen, ist zu begrüßen. Sie sollte um die Pflicht ergänzt werden, über die von der Gesellschaft
tatsächlich ergriffenen Maßnahmen zu informieren.
(10) Die – unverzichtbare – Überprüfung der Entsprechenserklärung sollte auch künftig weder
durch die Börsen noch durch die BaFin erfolgen; der Einbeziehung der Entsprechenserklärung
in die Abschlussprüfung sowie gegebenenfalls in das Enforcementverfahren nach §§ 342 b ff.
HGB, §§ 37 n ff. WpHG steht Art. 26 a Abs. 2 S. 3 der Richtlinie 2006/46/EG entgegen. Die
Überprüfung der Entsprechenserklärung sollte vielmehr auch künftig im Rahmen von gegen
Entlastungsbeschlüsse gerichteten Anfechtungsklagen erfolgen. Rich tiger Ansicht nach
begründet die Abgabe einer fehlerhaften Entsprechenserklärung zudem die Anfechtbarkeit
von Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung. Eine publizitätssichernde Klage des einzelnen
Aktionärs gegen die verantwortlichen Organwalter kann de lege lata nicht anerkannt werden
und ist auch de lege ferenda nicht zu empfehlen. Allerdings belegt die Anfechtbarkeit von
Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Fehlerhaftigkeit der Entsprechenserklärung auf das
Beste, dass das Beschlussmängelrecht in hohem Maße reformbedürftig ist.
(11) Das Nebeneinander von § 161 AktG und § 289 a HGB ist zu beseitigen, und zwar durch
Aufhebung des § 161 AktG und Präzisierung der Erklärungspflicht gem. § 289 a Abs. 2 Nr. 1
HGB. In der Folge entfiele zwar die Pflicht zur unterjährigen Korrektur der Entsprechenserklärung;
der damit verbundene Transparenzverlust wäre jedoch, auch gemessen an internationalen
Standards, akzeptabel, zumal bei kursrelevanten unterjährigen Abweichungen die
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