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69. Deutscher Juristentag München 2012 Überarbeitung des § 91 AktG. Dabei können Teile der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Bestimmungen der §§ 64 VAG, 25 KWG durchaus als Vorbild dienen. b) Im Hinblick auf die Qualifikation der Geschäftsleitung gibt es ebenfalls gleichlaufende Interessen im Aufsichtsrecht und im Aktienrecht. Die aufsichtsrechtlichen Kategorien der Eignung und Zuverlässigkeit sind generell vom Aufsichtsrat bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu berücksichtigen. Die entsprechenden Kriterien der Eignung und Zuverlässigkeit können daher bei der Beurteilung der Qualifikation herangezogen werden. Andererseits werden mit der Fortschreibung der „Fit and Proper“-Anforderungen im Aufsichtsrecht die Unterschiede zwischen regulierten und nicht regulierten Bereichen immer deutlicher. So lassen sich eine Ausdehnung der „Fit and Proper“-Anforderungen auf Schlüsselfunktionen der 2. Ebene und die dem Nachweis gegenüber der Aufsicht dienenden Verfahrens- und Dokumentationsvorgaben nicht verallgemeinern. c) Das Verständnis von “Unabhängigkeit“ im Aufsichtsrecht und in der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Governance ist nicht einheitlich. Während im regulierten Bereich die Auslegung durch den staatlichen Aufsichtszweck mit einer teilweise vom Unternehmensinteresse gelösten Ausrichtung geprägt wird, hat sich das Verständnis von Unabhängigkeit in der nicht regulierten Aktiengesellschaft ausschließlich am Unternehmensinteresse auszurichten. Die Diskussion sollte sich daher wieder stärker von den aktienrechtlichen Grundsätzen, etwa zu den persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder und den Entscheidungskompetenzen der Hauptversammlung leiten lassen. d) Aufsichtsgesetze verpflichten den Vorstand des herrschenden Unternehmens zu nehmend und vorbehaltlos zur konzernweiten Umsetzung bestimmter Geschäftsorganisationsstandards, unbeschadet der Tatsache, dass der Vorstand gesellschaftsrechtlich keine entsprechenden Durchgriffsbefugnisse bei in- und ausländischen Tochtergesellschaften hat. Zusätzlich wird durch die Diskussion zur Unabhängigkeit der Aufsichtsrats- bzw. Verwaltungsratsmitglieder die Konzernsteuerung erschwert. Diese Widersprüche sind mit der Einheit der Rechtsordnung nicht zu vereinbaren und daher aufzulösen, etwa durch Schaffung korrespondierender Konzernleitungs- und Informationsrechte im Gesellschaftsrecht entsprechend der handelsrechtlichen Pflichtigkeit bei der Mitwirkung des Konzernabschlusses (§ 294 Abs. 3 HGB). 3. Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Aktienrecht ist keine Einbahnstraße. Vielmehr hat das Aktienrecht auch eine Abschirmfunktion gegenüber nicht ausschließlich dem Unternehmensinteresse dienende externe Einflüsse. Die eigenverantwortliche Unternehmensleitung durch den Vorstand, die weitgehende Organisationsautonomie des Aufsichtsrats im Hinblick auf seine innere Ordnung und Arbeitsweise und die Entscheidungsrechte der Anteilseigner sind Eckpfeiler der Aktiengesellschaft, die vor einer Aufweichung durch halbstaatliche Regeln oder Kodizes zu schützen sind. 62
Thesen zum Wirtschaftsrecht Thesen zum Referat von Jun.-Prof. Dr. Patrick C. Leyens, LL.M., Hamburg Konzeptionelle Grundlagen 1. Eingriffe in die Unternehmensführung müssen mögliche Wechselwirkungen für die Corporate Governance als Ganzes berücksichtigen und sollten neben der verbandsrechtlichen Wirkungsebene auch den Markt für Unternehmenskontrolle nutzbar machen. 2. Insbesondere: Vor Einführung eines Treuestimmrechts sollten Beeinträchti gungen der Disziplinierungskraft des Markts für Unternehmenskontrolle besser erforscht werden. 3. Ausgangspunkt der Regelsetzungsdebatte sollte die Überlegung sein, dass deutsche Ak - tien gesellschaften bei der Kapitalwerbung heute denselben Zwängen der Best Practice ausgesetzt sind wie ihre Konkurrenten im Ausland. 4. Auf Internationalisierung und Anpassungsdruck ist nicht zwingend mit mehr staatlichen Eingriffen zu reagieren. Vielmehr sollten Unter nehmen ihre Positionierung im Wettbewerb um die beste Corporate Governance selbst bestimmen können. Deutscher Corporate Governance Kodex 5. Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist keine zweite Gesetzgebungs ebene, sondern dient der Aufnahme und Fortentwicklung von Best Practice. 6. Die Entsprechenserklärung (§ 161 AktG) schafft einen sinnvollen Kanal geordne ter Information, durch den die Corporate Governance zum Wettbewerbsfaktor wird. 7. Der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) verlangt die Auseinandersetzung mit den Kodexregeln, ohne deren Befolgung einzufordern. Hierin liegt eine angemessene Verhaltenssteuerung, die sich positiv auf die Pro fessio nali sie rung der Unternehmens führung auswirkt. Ausgestaltung von Entsprechenserklärung und Durchsetzung 8. Zukunftsbezug und Aktualisierungspflicht schöpfen den Signalwert der Ent spre chenserklärung gegenüber dem Anlegerpublikum aus und sollten im Zeichen des professionellen Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat beibehalten werden. 9. Eine einheitlich gefasste Erklärungspflicht ist angezeigt, weil sich dadurch die Vergleichbarkeit der Informationen und infolgedessen auch der Signalwert gegenüber dem Kapitalmarkt erhöht. 10. Als Sanktion für unrichtige Erklärungen eignet sich die Beschluss an fechtung, wenn das Erfordernis des wesentlichen Informations man gels (§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG) ernst genommen wird. 11. Die Vorschrift des § 243 Abs. 4 AktG sollte dahingehend ergänzt werden, dass die Anfechtung von Beschlüssen zur Aufsichtsratswahl oder zur Abschluss prüfer bestellung nicht auf Fehler der Entsprechenserklärung gestützt werden kann. 63
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