Sachenrecht - Prof. Dr. Hans-Peter Benöhr - Humboldt-Universität ...

Hans-Peter Benöhr
GRUNDKURS BGB III
SACHENRECHT
Berlin
2002
Humboldt-Universität zu Berlin, Juristische Fakultät
Hans-Peter.Benoehr@gmx.de

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Vorbemerkung
Das Sachenrecht regelt, genau gesagt, die Beziehung des Menschen zu anderen Menschen in Bezug
auf eine einzelne Sache, verkürzt: die Herrschaft des Menschen über eine Sache. Das Sachenrecht
ist vor allem wegen der Herrschaft über Grundstücke und bewegliche Sachen, wegen des Realkredits
und wegen der Haftung des Eigentümers für Immissionen für Praxis und Prüfung wichtig. Im
Sachenrecht zeigt sich besonders, dass die Juristen mit Begriffen rechnen (Savigny). Daher stellt es
erhöhte Anforderungen an die Studierenden.
Die Vorlesung wird sich auf das 3. Buch des BGB konzentrieren, daher mit dem 5. Teil dieser Begleitblätter
einsetzen, und in der Reihenfolge der einzelnen Kapitel fortfahren.
Die Begleitblätter wurden gezielt für die Vorlesung Bürgerliches Recht, Grundkurs BGB III, Sachenrecht,
hergestellt. Sie sind ein Hilfsmittel für die Vorbereitung, die Begleitung und das Nacharbeiten
der Vorlesung sowie der Arbeitsgemeinschaften und für die Vorbereitung auf Hausarbeiten
und Klausuren. Deswegen werden immer wieder Beispielsfälle sowie Aufbauhinweise und Gliederungsvorschläge
für Klausuren gebracht.
Der philosophisch, historisch oder politisch Uninteressierte mag vielleicht versuchen, das Sachenrecht
ohne seine eigentlichen Grundlagen zu verstehen.
Tödlich jedoch wäre es, die Verknüpfungen des Sachenrechts mit den anderen Teilen des BGB und
überhaupt der Rechtsordnung außer acht zu lassen. Deswegen werden in diesen Begleitblättern die
historischen und dogmatischen Grundlagen kurz, die sachenrechtlich relevanten Regelungen außerhalb
des 3. Buchs des BGB ausführlich dargestellt. Es kann nicht genügend betont werden, dass Sie
jetzt, für das Sachenrecht, unbedingt eine gute Basis im Allgemeinen Teil und im Schuldrecht brauchen
und notfalls schon jetzt diese Materien nachholen, wiederholen und vertiefen müssen.
Die Begleitblätter sehen weitgehend von den allseits beliebten „Theorien“ und Streitfragen ab, denn
in den zivilrechtlichen Examensklausuren kommt es auf diese so gut wie nie an. Manches, was, jedenfalls
beim ersten Durcharbeiten des Sachenrechts, weniger wichtig ist, wird in einer kleineren
Drucktype präsentiert.
Diese Begleitblätter wurden mehrmals überarbeitet.
Und dennoch: Vorsicht, diese Begleitblätter ersetzen nichts, weder die Vorlesung oder Arbeitsgemeinschaft,
noch ein Lehrbuch, auch nicht das Gesetz und am allerwenigsten das eigene Studium.
Die Begleitblätter sind auch im übrigen nicht vollständig und sind leider auch nicht frei von Fehlern.
Viel Erfolg!

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GLIEDERUNG
Gliederung _____________________________________________________________________ 3
1. Teil. Studium _________________________________________________________________ 2
Kapitel 1. Semesterprogramm _______________________________________________________________ 2
Kapitel 2. Zweck der Vorlesung ______________________________________________________________ 2
Kapitel 3. Arbeitsgemeinschaften _____________________________________________________________ 2
Kapitel 4. Literatur ________________________________________________________________________ 3
2. Teil. Hausarbeiten und Klausuren ________________________________________________ 7
Kapitel 1. Formalien _______________________________________________________________________ 7
Kapitel 2. Der Aufgabentext / Sachverhalt / Fallfrage _____________________________________________ 9
Kapitel 3. „Großgliederung“ und Schlussentscheidung ____________________________________________ 9
Kapitel 4. Anspruchsnormen _______________________________________________________________ 10
Kapitel 5. Reihenfolge der Anspruchsprüfung __________________________________________________ 13
Kapitel 6. Weitere Aufbaufragen ____________________________________________________________ 13
Kapitel 7. Fallfrage, Anspruchsnorm, Obersatz, Einleitung, Gutachtenstil ____________________________ 14
Kapitel 8. Ergebnisse _____________________________________________________________________ 15
Kapitel 9. Was muss man vermeiden? ________________________________________________________ 16
Kapitel 10. Was klingt unprofessionell? _______________________________________________________ 16
Kapitel 11. Sprachliche Mindestanforderungen _________________________________________________ 17
3. Teil. Geschichtliche Grundlagen _________________________________________________ 18
Kapitel 1. Vorderer Orient, etwa 2000 v. Chr. __________________________________________________ 18
Kapitel 2. Griechenland, zwischen 600 und 300 v.Chr. ___________________________________________ 18
Kapitel 3. Rom, 449 v. Chr. bis 533 n. Chr. ____________________________________________________ 18
Kapitel 4. Germanenreiche, insbesondere das Frankenreich, 4. bis 9. Jh. n. Chr. _______________________ 19
Kapitel 5. Heiliges Römisches Reich Deutscher Nation, 9. Jh. bis 1806 ______________________________ 19
Kapitel 6. Absolutismus, Policeyrecht, Merkantilismus, Naturrecht, 17. bis 18. Jh. _____________________ 20
Kapitel 7. Französische Revolution (1789) und deutsche Reformen _________________________________ 21
Kapitel 8. Deutscher Bund, 1815 bis 1866 _____________________________________________________ 21
Kapitel 9. Norddeutscher Bund, 1866 _________________________________________________________ 22
Kapitel 10. Kaiserreich (allgemein), 1871 bis 1918 ______________________________________________ 22
Kapitel 11. Die Entstehung des BGB, 1873 bis 1900 _____________________________________________ 23
Kapitel 12. Weimarer Republik, 1919 bis 1933 _________________________________________________ 24
Kapitel 13. Nationalsozialismus, 1933 bis 1945 _________________________________________________ 24
Kapitel 14. Besatzungszeit, 1945 bis 1949 _____________________________________________________ 24
Kapitel 15. Zwei deutsche Staaten, 1949 bis 1990 _______________________________________________ 25
Kapitel 16. Wörter und Rechtssprichwörter aus der Antike und dem Mittelalter _______________________ 25
4. Teil: wichtige Regeln für das Sachenrecht ausserhalb des 3. Buchs des BGB _____________ 29
1. Abschnitt: Technik des Gesetzes und der Gesetzesanwendung ____________________________ 29
Kapitel 1. Vermutungen und Fiktionen _______________________________________________________ 29
Kapitel 2. Subjektives Recht / objektives Recht _________________________________________________ 29
Kapitel 3. Einwendungen und Einreden _______________________________________________________ 30
2. Abschnitt: Geschäftsfähigkeit _______________________________________________________ 33
Kapitel 1. Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit __________________________________________ 33
Kapitel 2. Beschränkte Geschäftsfähigkeit, §§ 2, 106 ff., _________________________________________ 34
3. Abschnitt: Willenserklärung, Rechtsgeschäft, Vertrag ___________________________________ 37
Kapitel 1. Privatautonomie _________________________________________________________________ 37
Kapitel 2. Vertrag und Rechtsgeschäft ________________________________________________________ 38
Kapitel 3. Willenserklärung ________________________________________________________________ 40
Kapitel 4. Konsumentenschutz ______________________________________________________________ 40
Kapitel 5. Allgemeine Geschäftsbedingungen I, allgemein _______________________________________ 41

Kapitel 6. Allgemeine Geschäftsbedingungen II, Hauptpunkte und Prüfungsfolge ______________________ 41
Kapitel 7. Unbestellte Zusendung ____________________________________________________________ 42
Kapitel 8. Sittenwidrigkeit, § 138 I; s. auch § 242 und § 826 ______________________________________ 43
Kapitel 9. Rechtshandlungen _______________________________________________________________ 43
4. Abschnitt: Unwirksamkeit, Verfügungsverbote ________________________________________ 43
Kapitel 1. Arten der Unwirksamkeit __________________________________________________________ 43
Kapitel 2. Verfügungsverbote _______________________________________________________________ 44
Kapitel 3. Gerichtliches Veräußerungsverbot ___________________________________________________ 45
Kapitel 4. Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung _____________________________________ 45
Kapitel 5. Veräußerungsverbot mittels einstweiliger Verfügung ____________________________________ 46
Kapitel 6. Vormerkung ____________________________________________________________________ 47
Kapitel 7. Gerichtliches Erwerbsverbot _______________________________________________________ 47
Kapitel 8. Keine rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen, § 137 ____________________________ 48
Kapitel 9. Bedingung, §§ 158 ff. _____________________________________________________________ 49
5. Abschnitt: Handeln mit Einbeziehung Dritter __________________________________________ 51
Kapitel 1. Stellvertretung, §§ 164 ff. _________________________________________________________ 51
Kapitel 2. Geschäft für den, den es angeht _____________________________________________________ 52
Kapitel 3. Zustimmung, §§ 182 ff. ___________________________________________________________ 53
Kapitel 4. Ermächtigung ___________________________________________________________________ 55
Kapitel 5. Mittelbare Stellvertretung _________________________________________________________ 56
Kapitel 6. Ablösungsrecht eines Dritten, § 268 _________________________________________________ 57
Kapitel 7. Herausgabe des Ersatzes bei Unmöglichkeit, § 281 _____________________________________ 57
Kapitel 8. Vertrag zu Gunsten Dritter, §§ 328 ff. ________________________________________________ 58
Kapitel 9. Abtretung, §§ 398 ff. _____________________________________________________________ 58
Kapitel 10. Sicherungsabtretung _____________________________________________________________ 61
6. Abschnitt: Geld und Geldgeschäfte ___________________________________________________ 67
Kapitel 1. Geld __________________________________________________________________________ 67
Kapitel 2. Darlehen, § 488 I n. F. ____________________________________________________________ 68
Kapitel 3. Überweisung und andere „Standardgeschäfte“, §§ 675 a ff. _______________________________ 68
Kapitel 4. Wucher, § 138 II ________________________________________________________________ 69
Kapitel 5. Verbraucherkreditgesetz __________________________________________________________ 69
Kapitel 6. Übungsfall „Überweisungsfälschung“ mit Lösungsweg __________________________________ 71
Kapitel 7. Sparbuch _______________________________________________________________________ 73
7. Abschnitt: Werkvertrag, Auftrag, Geschäftsführung, Geschäftsbesorgung __________________ 75
Kapitel 1. Werkvertrag in Bezug auf Grundstücke _______________________________________________ 75
Kapitel 2. Werkvertrag in Bezug auf bewegliche Sachen _________________________________________ 75
Kapitel 3. Reparaturkosten (Praxis- und Klausur-Problem) ________________________________________ 76
Kapitel 4. Auftrag und Geschäftsbesorgung ____________________________________________________ 76
Kapitel 5. Geschäftsführung ________________________________________________________________ 77
8. Abschnitt: Gesellschaft oder Gemeinschaft ____________________________________________ 77
Kapitel 1. Gesellschaft, §§ 705 ff. ___________________________________________________________ 77
Kapitel 2. Gemeinschaft, §§ 741 ff. __________________________________________________________ 78
9. Abschnitt: Ungerechtfertigte Bereicherung ____________________________________________ 79
Kapitel 1. Bereicherungsansprüche, §§ 812 ff. __________________________________________________ 79
Kapitel 2. Leistungskondiktion ______________________________________________________________ 80
Kapitel 3. Nichtleistungskondiktion __________________________________________________________ 82
Kapitel 4. Bereicherungsausgleich bei Verfügung eines Nichtberechtigten ____________________________ 82
10. Abschnitt: Schadenersatz wegen unerlaubter Handlung, §§ 823 ff. _______________________ 84
Kapitel 1. Grundtatbestand _________________________________________________________________ 84
Kapitel 2. Angriffsnotstand, § 904 ___________________________________________________________ 85
11. Abschnitt: Familienrecht __________________________________________________________ 85
Kapitel 1. Ehegatten, jeder Güterstand ________________________________________________________ 85
Kapitel 2. Nur (wie meistens) Zugewinngemeinschaft, §§ 1363 ff. __________________________________ 85
Kapitel 3. Eigentums- und Besitzverhältnisse unter Ehegatten _____________________________________ 87
12. Abschnitt: Erbrechtlicher Erwerb __________________________________________________ 88
4

13. Abschnitt: Handels- und Wertpapierrecht ____________________________________________ 90
14. Abschnitt: Einstweiliger Rechtsschutz und Zwangsvollstreckung _________________________ 90
Kapitel 1. Einstweiliger Rechtsschutz, Arrest und einstweilige Verfügung ____________________________ 90
Kapitel 2. Drittwiderspruchsklage ___________________________________________________________ 91
Kapitel 3. Insolvenzverfahren I ______________________________________________________________ 92
Kapitel 4. Insolvenzverfahren II, abgesonderte Befriedigung ______________________________________ 93
5. Teil: Grundlagen des Sachenrechts _______________________________________________ 94
Kapitel 1. Rechnen mit Begriffen ____________________________________________________________ 94
Kapitel 2. Inhalt und Gliederung des 3. Buchs des BGB __________________________________________ 94
Kapitel 3. Hauptunterscheidungen im Sachenrecht ______________________________________________ 95
Kapitel 4. Begriffe _______________________________________________________________________ 95
Kapitel 5. Die Sache ______________________________________________________________________ 96
Kapitel 6. Mehrere Gegenstände _____________________________________________________________ 97
Kapitel 7. Beschränkt dingliche Rechte _______________________________________________________ 98
Kapitel 8. Liegenschaftsrecht und Fahrnisrecht _________________________________________________ 99
Kapitel 9. Die wichtigsten Anspruchsnormen _________________________________________________ 100
Kapitel 10. Sachenrechtsprinzipien (Aufzählung) ______________________________________________ 100
Kapitel 11. Spezialitätsprinzip _____________________________________________________________ 100
Kapitel 12. Publizitätsprinzip, Öffentlichkeitsgrundsatz _________________________________________ 101
Kapitel 13. Typenzwang, Typenfixierung, numerus clausus der Sachenrechte ________________________ 103
Kapitel 14. Absolutheit der dinglichen Rechte _________________________________________________ 104
Kapitel 15. Trennungsprinzip und Rechtsgeschäft ______________________________________________ 105
Kapitel 16. Abstraktionsprinzip ____________________________________________________________ 106
Kapitel 17. Das Problem der Akzessorietät ___________________________________________________ 107
Kapitel 18. Sukzessionsschutz („Elefanten-Prinzip“ ©), _________________________________________ 110
Kapitel 19. Rangprinzip __________________________________________________________________ 111
Kapitel 20. Prinzip des gutgläubigen Erwerbs _________________________________________________ 111
Kapitel 21. Unterordnung unter das Verfassungsrecht ___________________________________________ 111
6. Teil: Besitz _________________________________________________________________ 112
1. Abschnitt: Grundlagen ____________________________________________________________ 112
Kapitel 1. Begriff _______________________________________________________________________ 112
Kapitel 2. Schutz und Aufgaben des Besitzes _________________________________________________ 113
Kapitel 3. Klausurbedeutung des "Besitzes" ___________________________________________________ 113
Kapitel 4. Fragen zu den Besitzarten ________________________________________________________ 114
Kapitel 5. Unmittelbarer Besitz ____________________________________________________________ 115
2. Abschnitt: Besitzerwerb, Besitzverlust _______________________________________________ 116
Kapitel 1. Körperliches Ergreifen, § 854 I ____________________________________________________ 116
Kapitel 2. § 854 II _______________________________________________________________________ 117
Kapitel 3. Erbenbesitz ____________________________________________________________________ 117
Kapitel 4. Besitzverlust ___________________________________________________________________ 118
3. Abschnitt: Besitzverhältnisse mit Dritten _____________________________________________ 118
Kapitel 1. Eigenbesitz oder Fremdbesitz _____________________________________________________ 118
Kapitel 2. Besitzdiener ___________________________________________________________________ 118
Kapitel 3. Begründung und Beendigung des Besitzes durch Besitzdiener ____________________________ 120
Kapitel 4. Besitzmittler oder mittelbarer Besitzer ______________________________________________ 120
Kapitel 5. Begründung, Übertragung und Beendigung __________________________________________ 122
Kapitel 6. Zusammenfassung zum Besitzerwerb durch Dritte _____________________________________ 123
Kapitel 7. Teilbesitz _____________________________________________________________________ 124
Kapitel 8. Mitbesitz ______________________________________________________________________ 124
Kapitel 9. Nebenbesitz ___________________________________________________________________ 124
4. Abschnitt: Besitzschutz ____________________________________________________________ 126
Kapitel 1. Possessorischer Besitzschutz ______________________________________________________ 126
Kapitel 2. Petitorischer Besitzschutz I, § 1007, allgemein ________________________________________ 127
Kapitel 3. Petitorischer Besitzschutz II, § 1007 I und III _________________________________________ 128
Kapitel 4. Petitorischer Besitzschutz III, § 1007 II und III ________________________________________ 129
Kapitel 5. Besitzkondiktion und unerlaubte Handlung ___________________________________________ 129
5

5. Abschnitt: Weitere Fälle und Arbeitsgemeinschafts fall _________________________________ 129
Kapitel 1. Weitere Fälle zum Besitz _________________________________________________________ 129
Kapitel 2. AG-Fall 1 (Vindikation, Besitz) ____________________________________________________ 130
7. Teil. Bewegliche Sachen / Eigentumserwerb _____________________________________ 131
1. Abschnitt: Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb _____________________________________ 131
Kapitel. „Einigung, Übergabe und Berechtigung“ im allgemeinen _________________________________ 131
Unterabschnitt 1. Einigung _________________________________________________________________ 132
Unterabschnitt 2. Übergabe oder Übergabesurrogate ______________________________________________ 135
Kapitel 1. Übergabe und Übergabesurrogate im allgemeinen _____________________________________ 135
Kapitel 2. Übergabe i. S. § 929 S. 1 _________________________________________________________ 136
Kapitel 3. Übergabe mittels Hilfspersonen gemäß § 929 S. 1 _____________________________________ 137
Kapitel 4. Erwerb mittels Hilfspersonen gemäß § 929 S. 1 _______________________________________ 137
Kapitel 5. Übereignung kurzer Hand, § 929 S. 2 _______________________________________________ 138
Kapitel 6. Besitzkonstitut, § 930 ____________________________________________________________ 139
Kapitel 7. Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931 __________________________________________ 141
Kapitel 8. Verschiedene Verknüpfungen von Besitzmittlungsverhältnissen __________________________ 142
Kapitel 9. Traditionspapiere _______________________________________________________________ 143
Kapitel 10. Kraftfahrzeug und Kraftfahrzeugbrief ______________________________________________ 143
Kapitel 11. AG-Fall 2 (Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb) ___________________________________ 144
Unterabschnitt 3. Berechtigung oder gutgläubiger Erwerb ________________________________________ 145
Kapitel 1. Verfügungsbefugnis _____________________________________________________________ 145
Kapitel 2. Prinzip des gutgläubigen Erwerbs __________________________________________________ 146
Kapitel 3. Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs _______________________________________________ 148
Kapitel 4. Gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 - 936 im allgemeinen ________________________________ 149
Kapitel 5. „Guter Glaube“, insbesondere "grobe Fahrlässigkeit", § 932 II ___________________________ 150
Kapitel 6. Gutgläubiger Erwerb bei Einigung und Übergabe, §§ 929, 932 ___________________________ 151
Kapitel 7. Gutgläubiger Erwerb bei Einigung und Besitzkonstitut, §§ 930, 933 _______________________ 151
Kapitel 8. Gutgläubiger Erwerb nach §§ 931, 934 ______________________________________________ 152
Kapitel 9. Weitererwerb und Rückerwerb ____________________________________________________ 153
Kapitel 10. Abhandengekommene Sachen, § 935 ______________________________________________ 153
Kapitel 11. Ausgleich für den „enteigneten“ Eigentümer ________________________________________ 155
Kapitel 12. Ergänzung: Ersitzung ___________________________________________________________ 155
Kapitel 13. Weitere Fälle zum gutgläubigen Erwerb ____________________________________________ 155
Kapitel 14. AG-Fall 3 (Besitzdiener, gutgläubiger Erwerb) _______________________________________ 156
2. Abschnitt: Originärer Eigentumserwerb _____________________________________________ 157
Unterabschnitt 1. Hauptregeln ________________________________________________________________ 157
Kapitel 1. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung im allgemeinen _______________________________ 157
Unterabschnitt 2. Grundstücksbestandteile ______________________________________________________ 158
Kapitel 1. Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück, § 946 ___________________________ 158
Kapitel 2. Wesentliche Bestandteile allgemein ________________________________________________ 159
Kapitel 3. Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks __________________________________________ 160
Unterabschnitt 3. Bestandteile beweglicher Sachen _______________________________________________ 162
Kapitel 1. Verbindung beweglicher Sachen miteinander, § 947 ___________________________________ 162
Unterabschnitt 4. Massengut und Flüssiggut _____________________________________________________ 164
Kapitel 1. Vermischung und Vermengung, § 948 ______________________________________________ 164
Unterabschnitt 5. Verarbeitung _______________________________________________________________ 164
Kapitel 1. Grundfragen ___________________________________________________________________ 164
Kapitel 2. Realakt _______________________________________________________________________ 166
Kapitel 3.Voraussetzungen und Rechtsfolge __________________________________________________ 167
Kapitel 4. Verarbeitungsklauseln ___________________________________________________________ 168
Unterabschnitt 6. Miteigentum oder Ausgleich ___________________________________________________ 171
Kapitel 1. Miteigentum und Gemeinschaft ____________________________________________________ 171
Kapitel 2. Ausgleich für den Rechtsverlust ___________________________________________________ 171
Kapitel 3. Ausgleich bei Dreiecksverhältnissen ________________________________________________ 172
Unterabschnitt 8. Eigentum an Urkunden _______________________________________________________ 174
Kapitel 1. F ____________________________________________________________________________ 174
Unterabschnitt 9. Fruchterwerb _______________________________________________________________ 175
Kapitel 1. F ____________________________________________________________________________ 175
Unterabschnitt 10. Aneignung, Fund, Schatz ____________________________________________________ 176
6

Kapitel 1. F ____________________________________________________________________________ 176
Unterabschnitt 11. Mineralien und Wasser ______________________________________________________ 177
Kapitel 1. F ____________________________________________________________________________ 177
Unterabschnitt 12. Surrogationserwerb _______________________________________________________ 178
Kapitel 1. ______________________________________________________________________________ 178
Kapitel 2. Ergänzung: Surrogationserwerb ____________________________________________________ 178
Unterabschnitt 13. Fälle _____________________________________________________________________ 180
Kapitel 1. Übungsfälle „Kläranlage“ mit Lösungsweg __________________________________________ 180
Kapitel 2. AG-Fall 4 (Grundstücksbestandteil, Ausgleich) _______________________________________ 186
8. Teil: Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ________________________________________ 186
1. Abschnitt: Grundlagen und Eigentumsherausgabeanspruch _____________________________ 186
Kapitel 1. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im allgemeinen ___________________________________ 186
Kapitel 2. Eigentumsherausgabeanspruch, § 985 _______________________________________________ 187
Kapitel 3. Einwendungen des Besitzers, § 986 _________________________________________________ 188
Kapitel 4. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, § 1004 _____________________________________ 190
2. Abschnitt. Nebenansprüche allgemein und Schadenersatzanspruch _______________________ 190
Kapitel 1. Nebenansprüche, §§ 987 ff., allgemein ______________________________________________ 190
Kapitel 2. Schadenersatzanspruch gegen den Prozess-Besitzer, § 989 _______________________________ 193
Kapitel 3. Schadenersatzanspruch gegen bösgläubigen Besitzer, § 990 I 1 ___________________________ 194
Kapitel 4. Schadenersatzanspruch gegen bösgläubigen Besitzer, aber § 990 I 2 _______________________ 196
Kapitel 5. Schadenersatzanspruch gegen Besitzmittler, § 991 II ___________________________________ 196
Kapitel 6. Schadenersatzanspruch gegen den deliktischen Besitzer, § 992 ___________________________ 197
Kapitel 7. Keine Haftung des redlichen Besitzers, § 993 I Halbs. 2 _________________________________ 197
Kapitel 8. Fremdbesitzerexzess ____________________________________________________________ 198
Kapitel 10. Kontroversen _________________________________________________________________ 199
Kapitel 11. Übungsfall „Scheckfall„ mit Lösungsweg ___________________________________________ 200
3. Abschnitt: Der Anspruch des Eigentümers auf Nutzungen ______________________________ 205
Kapitel 1. Im allgemeinen _________________________________________________________________ 205
Kapitel 2. Einzelne Bestimmungen, §§ 987 ff. _________________________________________________ 206
4. Abschnitt: Verwendungsansprüche des unrechtmässigen Besitzers _______________________ 208
Kapitel 1. Grundlagen ____________________________________________________________________ 208
Kapitel 2. Einzelne Bestimmungen, §§ 994, 996 _______________________________________________ 209
Kapitel 3. Rechtsfolgen ___________________________________________________________________ 210
Kapitel 4. Konkurrenz zu Vertragsansprüchen _________________________________________________ 211
Kapitel 5. Reparatur eines unter Eigentumsvorbehalt gekauften Wagens ____________________________ 211
Kapitel 6. Konkurrenz zu Ansprüchen wegen Bereicherung oder Geschäftsführung ___________________ 212
5. Abschnitt: Fälle zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis __________________________________ 213
Kapitel 1. Beispiels-Fällchen ______________________________________________________________ 213
Kapitel 2. Weitere Fälle aus Klausurensammlungen ____________________________________________ 214
Kapitel 3. Übungsfall „Kauf auf der Straße“ __________________________________________________ 215
Kapitel 4. AG-Fall 5 (Verarbeitung, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis I) _____________________________ 231
Kapitel 5. AG-Fall 6 (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis II) ________________________________________ 232
9. Teil: Mobiliarsicherheiten _____________________________________________________ 232
1. Abschnitt: Sicherungsrechte im allgemeinen __________________________________________ 232
2. Abschnitt: Pfandrecht _____________________________________________________________ 233
Kapitel 1. Pfandrecht allgemein ____________________________________________________________ 233
Kapitel 2. Übungsfall „Autotelefon“ mit Lösungsweg ___________________________________________ 238
Kapitel 3. Gesetzliche Pfandrechte, § 1257 ___________________________________________________ 242
Kapitel 4. Übungsfall „Magirus-Deutz“ mit Musterlösung _______________________________________ 244
3. Abschnitt: Sicherungsübereignung __________________________________________________ 251
Kapitel 1. Grundlagen ____________________________________________________________________ 251
Kapitel 2. Begründung durch Rechtsgeschäft __________________________________________________ 253
Kapitel 3. Fehler bei der Begründung, besondere Ausgestaltungen _________________________________ 255
Kapitel 4. Übungsfall „Handbibliothek Kunst“ mit Lösungsweg __________________________________ 257
7

Kapitel 5. Gefahren und Konflikte __________________________________________________________ 260
Kapitel 7. Übungsfall „Möbelgeschäft“ mit Lösungsweg ________________________________________ 265
Kapitel 8. Weitere Fälle zur Sicherungsübereignung ____________________________________________ 274
Kapitel 9. AG-Fall 7 (Sicherungsübereignung) ________________________________________________ 275
4. Abschnitt. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht ________________________________ 275
Kapitel 1. Begründung des Eigentumsvorbehalts durch Rechtsgeschäft _____________________________ 275
Kapitel 2. Eigentumsvorbehaltskauf, § 455 und VerbrKrG _______________________________________ 276
Kapitel 3. Wirkungen, Rechte, Gefahren des Eigentumsvorbehalts _________________________________ 277
Kapitel 4. Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufers I, Allgemeine Regelung ____________________ 279
Kapitel 5. Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufers II ______________________________________ 280
Kapitel 6. Besondere Ausgestaltungen des Eigentumsvorbehaltes _________________________________ 280
Kapitel 7. Übungsfall „Stahlbleche“ mit Lösungsweg ___________________________________________ 281
Kapitel 8. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers I ______________________________________ 286
Kapitel 9. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers II ______________________________________ 290
Kapitel 10. Übungsfall „Lastwagen“ mit Lösungsweg ___________________________________________ 292
Kapitel 11. Übungsfall „Motorrad" mit Lösungsweg ____________________________________________ 299
Kapitel 12. Verarbeitungsklauseln __________________________________________________________ 304
Kapitel 13. Konkurrierende Sicherheitsinteressen und Durchgangserwerb ___________________________ 304
Kapitel 14. weitere Fälle zu den Sicherungsrechten _____________________________________________ 305
Kapitel 15. AG-Fall 8 (Eigentumsvorbehalt) __________________________________________________ 306
5. Abschnitt: Sicherungsabtretung ____________________________________________________ 306
10. Teil: Eigentumsverlust _______________________________________________________ 306
11. Teil. Die Eigentumsbeeinträchtigung, §§ 1004, 906 ________________________________ 307
Kapitel 1. Eigentumsbeeinträchtigungen allgemeinen ___________________________________________ 307
Kapitel 2. Beeinträchtigungen und Einwirkungen i. S. § 1004 ____________________________________ 309
Kapitel 3. Störer ________________________________________________________________________ 310
Kapitel 4. Duldungspflicht des Eigentümers, § 1004 II __________________________________________ 311
Kapitel 5. Zuführung unwägbarer Stoffe _____________________________________________________ 312
Kapitel 6. Duldungspflicht gemäß § 906 Absatz 1 ______________________________________________ 313
Kapitel 7. Duldungspflicht gemäß § 906 Absatz 2 Satz 1 und Analogie _____________________________ 314
Kapitel 8. § 14 S.1 BImSchG ______________________________________________________________ 315
Kapitel 9. Ausgleichsanspruch, § 906 II 2 ____________________________________________________ 316
Kapitel 10. Schadenersatzanspruch, § 823 I (Kupolofen) ________________________________________ 317
Kapitel 11. Nacbbarrecht, §§ 906 - 924 ______________________________________________________ 317
12. Teil. Das Grundstücksrecht im allgemeinen ______________________________________ 318
13. Teil. Verkauf und Übertragung des Grundstücks __________________________________ 320
1. Abschnitt. Der obligatorische Vertrag _______________________________________________ 320
Kapitel 1. Kaufvertrag ___________________________________________________________________ 320
Kapitel 2. Formvorschriften allgemein, § 125 _________________________________________________ 320
Kapitel 3. Formerfordernis für Verpflichtung, §§ 311 b, 125 _____________________________________ 320
Kapitel 4. Scheingeschäft, § 117 ____________________________________________________________ 322
Kapitel 5. Falsa demonstratio ______________________________________________________________ 322
2. Abschnitt. Der Eigentumserwerb oder -Verlust _______________________________________ 323
Kapitel 1. Auflassung, Eintragung und Berechtigung ___________________________________________ 323
Kapitel 2. Beurkundung __________________________________________________________________ 326
Kapitel 3. Eintragung ____________________________________________________________________ 327
Kapitel 4. Prüfungsfolge Grundstücksübertragung ______________________________________________ 328
Kapitel 5. Schutz des Verkäufers ___________________________________________________________ 328
Kapitel 6. Schutz des Käufers ______________________________________________________________ 329
Kapitel 7. Weitere Erwerbsgründe: Aneignung und Ersitzung ____________________________________ 329
Kapitel 8. Aufgabe, Verzicht, Löschung _____________________________________________________ 329
Kapitel 9. AG-Fall 9 (Grundstücksübereignung) _______________________________________________ 330
14. Teil. Das Grundbuch ________________________________________________________ 330
Kapitel 1. Grundbuch ____________________________________________________________________ 330
Kapitel 2. Eintragungsverfahren ____________________________________________________________ 333
8

15. Teil. Die Vormerkung ________________________________________________________ 335
Kapitel 1. Bedeutung ____________________________________________________________________ 335
Kapitel 2. Begründung ___________________________________________________________________ 337
Kapitel 3. "Übertragung" _________________________________________________________________ 338
Kapitel 4. Wirkungen ____________________________________________________________________ 339
Kapitel 5. Welche Wirkung hat die Vormerkung nicht? _________________________________________ 342
Kapitel 6. AG-Fall 10 (Vormerkung) ________________________________________________________ 343
16. Teil. Unrichtiges Grundbuch / Gutgläubiger Erwerb _______________________________ 343
Kapitel 1. Ursachen der Unrichtigkeit _______________________________________________________ 343
Kapitel 2. Unrichtiges Grundbuch und Buchberechtigter _________________________________________ 344
Kapitel 3. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten _________________________________________ 345
Kapitel 4. Weitere Fragen zum gutgläubigen Erwerb ___________________________________________ 347
17. Teil. Grundbuchberichtigung und Widerspruch __________________________________ 348
Kapitel 1. Gefahr und Nachteil des unrichtigen Grundbuchs ______________________________________ 348
Kapitel 2. Schutz des Eigentümers __________________________________________________________ 349
Kapitel 3. Grundbuchberichtigungsanspruch __________________________________________________ 349
Kapitel 4. Weitere Anspruchsmöglichkeiten des Eigentümers _____________________________________ 350
Kapitel 5. Widerspruch I. Zweck und Eintragung ______________________________________________ 351
Kapitel 6. Widerspruch II. Wirkung _________________________________________________________ 353
18. Teil. Die Hypothek __________________________________________________________ 355
1. Abschnitt. Die Grundpfandrechte allgemein __________________________________________ 355
Kapitel 1. Hypothek und Grundschuld allgemein _______________________________________________ 355
Kapitel 2. Unbedingt zu wissen ____________________________________________________________ 356
2. Abschnitt. Die Bestellung der Hypothek ______________________________________________ 357
Kapitel 1. Hypothek allgemein _____________________________________________________________ 357
Kapitel 2. Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger, Eigentümer und Schuldner _______________________ 358
Kapitel 3. Bestellung. Allgemein ___________________________________________________________ 359
Kapitel 4. Bestellung I. Dingliche Einigung ___________________________________________________ 360
Kapitel 3. Bestellung II. Eintragung _________________________________________________________ 361
Kapitel 4. Bestellung III. Berechtigung ______________________________________________________ 361
Kapitel 5. Bestellung IV. Brief _____________________________________________________________ 361
Kapitel 6. Bestellung V. Gesicherte Forderung / Akzessorietät ____________________________________ 363
Kapitel 7. Erlass, Aufhebung, Verzicht, Löschung _____________________________________________ 366
Kapitel 8. Gutgläubiger Erst-erwerb der Hypothek oder Grundschuld ______________________________ 366
Kapitel 9. Eigentümer-Hypothek und Eigentümer-Grundschuld ___________________________________ 367
3. Abschnitt. Zubehör und andere mithaftende Gegenstände _____________________________ 368
Kapitel 1. Haftende Gegenstände allgemein ___________________________________________________ 368
Kapitel 2. Zubehörsachen als mithaftende Gegenstände _________________________________________ 369
Kapitel 3. Eigentum am Zubehör ___________________________________________________________ 370
Kapitel 4. Potenzielle „Haftung“ ___________________________________________________________ 371
Kapitel 5. Aktualisierte „Haftung“ __________________________________________________________ 372
Kapitel 6. „Enthaftung“ __________________________________________________________________ 373
Kapitel 7. Fremdes Zubehör in der Zwangsversteigerung ________________________________________ 373
Kapitel 8. Klausurprobleme _______________________________________________________________ 374
Kapitel 9. Andere mithaftende Gegenstände __________________________________________________ 375
4. Abschnitt. Die Übertragung der Hypothekenforderung _________________________________ 376
5. Abschnitt. Einwendungen und Einreden des Eigentümers _______________________________ 377
Kapitel 1. Ausgangsfrage und Faustformel ___________________________________________________ 377
Kapitel 2. Gegenüber dem ursprünglichen Hypothekengläubiger __________________________________ 377
Kapitel 3. Gegenüber dem neuen Hypothekengläubiger, grundsätzlich ______________________________ 379
Kapitel 4. Aber Guter Glaube bei Zweiterwerb der Hypothek, grundsätzlich _________________________ 380
Kapitel 5. Guter Glaube betreffend die Forderung ______________________________________________ 382
Kapitel 6. Kein guter Glaube an Brief allein __________________________________________________ 385
6. Abschnitt. Der Eigentümer- und Schuldnerwechsel ____________________________________ 387
Kapitel 1. Übertragung des Grundstücks = Eigentümerwechsel ___________________________________ 387
9

Kapitel 2. Schuldnerwechsel _______________________________________________________________ 388
7. Abschnitt. Zahlung oder Verwertung ________________________________________________ 389
Kapitel 1. Zahlung ______________________________________________________________________ 389
Kapitel 2. Verwertung ____________________________________________________________________ 391
Kapitel 3. Rang _________________________________________________________________________ 392
8. Abschnitt. AG-Fälle ______________________________________________________________ 395
Kapitel 1. AG-Fall 11 (Bestellung der Hypothek oder Grundschuld) _______________________________ 395
Kapitel 2. AG-Fall 12 (Einwendung und gutgläubiger Erwerb) ____________________________________ 395
19. Teil. DIE GRUNDSCHULD _________________________________________________ 395
Kapitel 1. Grundschuld allgemein __________________________________________________________ 395
Kapitel 2. Bestellung _____________________________________________________________________ 396
Kapitel 3. Übertragung ___________________________________________________________________ 396
Kapitel 4. Sicherungsgrundschuld __________________________________________________________ 397
10

2
1. TEIL. STUDIUM
Kapitel 1. Semesterprogramm
Für das Semester ist in etwa der folgende Zeitplan für die Vorlesung vorgesehen:
Besitz (AG-Fall 1)
Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb an beweglichen Sachen I (AG-Fall 2)
Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb an beweglichen Sachen II (AG-Fall 3)
Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (AG-Fall 4)
Eigentümer - Besitzer - Verhältnis I (AG-Fall 5)
Eigentümer - Besitzer - Verhältnis II (AG-Fall 6)
Wiederholung
Sicherungsrechte I (AG-Fall 7)
Sicherungsrechte II (AG-Fall 8)
Grundstücksrecht allgemein (AG-Fall 9)
Grundstücksübertragung (AG-Fall 10)
Hypothek und Grundschuld I (AG-Fall 11)
Hypothek und Grundschuld II (AG-Fall 12)
Wiederholung.
Kapitel 2. Zweck der Vorlesung
Die Vorlesung eröffnet den Studierenden die Möglichkeit, das Recht der beweglichen Sachen und
Grundstücke zu erfassen. Es handelt sich im Wesentlichen um das 3. Buch des BGB. In der Vorlesung
wird besonderes Gewicht auf die historischen Grundlagen, die Prinzipien, die Struktur des 3.
Buchs des BGB und die Beziehungen des Sachenrechts zum Allgemeinen Teil gelegt. Vor allem
soll die Basis dafür gelegt werden, dass sich die Studierenden die klausurwichtigen Fähigkeiten und
Kenntnisse erarbeiten können.
Leider zeigt die Erfahrung, dass Vorlesungen nie ausreichen, um das Sachenrecht zu beherrschen.
Es führt kein Weg daran vorbei, dass man selbst für sich mehrfach den Stoff durcharbeitet, um ihn
zu verstehen, zu behalten und in Klausuren anzuwenden - je eher, desto besser. Hierbei helfen
Skripten der Repetitoren und die im folgenden anzuzeigende Literatur. Ein weiterer Weg ist es, den
Grundkurs III ein zweites Mal zu hören.
Kapitel 3. Arbeitsgemeinschaften 1
1 Hinweise unter Mitwirkung von Stephan M. Eibich, wiss. Mitarbeiter.

3
1. Die Arbeitsgemeinschaften, in Verbindung mit der Vorlesung, sollen Ihnen das Sachenrecht
näher zu bringen.
2. Nutzen Sie die Arbeitsgemeinschaften, um ohne Hemmung Fragen zu stellen, wenn etwas in
der Vorlesung unklar geblieben ist. Die Arbeitsgemeinschaftsleiter freuen sich über Ihr Interesse.
Ihre Kommilitonen danken es Ihnen, wenn Sie die Initiative zur Beseitigung von Verständnisschwierigkeiten
ergreifen.
3. Die Arbeitsgemeinschaften dienen auch zur Übung dafür, das Sachenrecht in Klausuren einzusetzen.
4. Natürlich haben Sie am meisten davon, wenn Sie sich vor der Arbeitsgemeinschaft den Sachverhalt
wenigstens soweit angucken, dass Sie ihn kennen und nicht wertvolle Zeit während der
Arbeitsgemeinschaft mit Lesen verschwenden.
5. Sie sollten nach der AG-Sitzung Ihre Notizen, die Bemerkungen des AG-Leiters und die veröffentlichte
Musterlösung an Hand des Gesetzes, eines Lehrbuchs oder Kommentars und des
Vorlesungsskripts nacharbeiten.
6. Vor- und Nachbereitungen machen sich für Ihr Studium, Ihre Klausuren und Ihr Examen bezahlt.
Sie werden um so eher und besser Zugang zu dem nicht leicht zugänglichen Gebiet des
Sachenrechts finden und darin eine intellektuelle Befriedigung erfahren.
Kapitel 4. Literatur
Vorbemerkung 2
Literaturempfehlungen sind wichtig, um zu wissen, wo man Unklarheiten oder Flachheiten, die die Vorlesung gelassen
hat, nacharbeiten kann, welche Werke für Hausarbeiten und zur Examensvorbereitung brauchbar sind und welche Bücher
für eine Anschaffung, eventuell „second hand“, in Frage kommen. Am besten nehmen Sie die hier genannten Werke
in die Hand und treffen Ihre Auswahl nach Ihren persönlichen Bedürfnissen.
1. Ausbildungszeitschriften
JuS (Juristische Schulung), Jura oder JA (Juristische Arbeitsblätter).
2 a) „Allgemeine“ Anschaffungsvorschläge
G. Köbler, Juristisches Wörterbuch, 9. Aufl., München 1999, DM 39,-
D. Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl., Köln, 1999, DM 38,- (aber erst für Examensvorbereitung)
O. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl., München 2001, DM 198,-
K. Schellhammer, Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen, 3. Aufl., Heidelberg 1999, DM 138,-
2 b) Kleinere Handkommentare
Döner, Ebert u. a., BGB – Handkommentar, 1. Aufl., DM 128,-
3. Methoden
2 Inzwischen teilweise neuere Auflagen oder leider höhere Preise. Einen Teil der folgenden Werke habe ich regelmäßig für diese
Begleitblätter benutzt, teilweise aber in älteren Auflagen.

4
U. Diederichsen, Die BGB-Klausur, 9. Aufl., München 1997, DM 26,-
Olzen / Wank, Zivilrechtliche Klausurenlehre, 2. Aufl., Köln 1997, DM 48,-
Egon Schneider, Logik für Juristen
R. Schimmel, Juristische Klausuren und Hausarbeiten, 3. Aufl., Neuwied 2001, DM 24,-
D. Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Aufl., Baden-Baden 1998, DM 36,-.
4. Entscheidungssammlungen
J. Baur, Entscheidungssammlung für junge Juristen, Sachenrecht, 3. Aufl., 1985
H. Schack, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum bürgerlichen Recht,
H.-P. Ackmann 4. Aufl., München 1997, DM 36,-
5. CD-Rom
M. Herberger, TopCases Bürgerliches Recht, 1995, DM 69,-
Medicus/Halter, Entscheidungen zum Bürgerlichen Recht, DM 29,80
U. Noack u. a., Recht der beweglichen Sachen, DM 29,80
6 a) „Große“ Lehrbücher
J. F. Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 17. Aufl., München 1999, DM 86,-
F. Stürner (mit empfehlenswerten „Übersichten“)
K. Müller, Sachenrecht, 4. Aufl. Köln 1997, DM 78,-
H. P. Westermann u. a., Sachenrecht, 2 Bde., 7. Aufl., Heidelberg 1998, DM 268,-
H. J. Wieling, Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin 1997, DM 149,-
J. Wilhelm, Sachenrecht, Berlin 1993, DM 78,-
6 b) Großkommentare (mehrere Bände)
Münchener Kommentar, Reichsgerichtsräte und Bundesrichter, Soergel, Staudinger.
7. Ältere Lehrbücher und Kommentare
Ph. Heck, Grundriss des Sachenrechts, 1930, Neuauflage 1994, DM 165,-
G. Planck, BGB, Bd. 3, 5. Aufl., 1932 - 1938
J. v. Staudinger, BGB, Bd.3, 10. Aufl., 1935-1936; 11. Aufl., 1956
M. Wolff, L. Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl., 1957.
8. Mittlere und kleinere Lehrbücher
a) Sachenrecht
J. Eckert, Sachenrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2000
W. Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, 5. Aufl., München 2000, DM 32,-
W. Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, 5. Aufl., München 2000, DM 32,-
K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht, 5. Aufl., 1999
K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5.Aufl., 1996
P. Kaller, Sachenrecht, Baden-Baden 1999
L. Michalski u. a. Sachenrecht I, Köln u. a., 2000
L. Michalski u. a. Sachenrecht II, Köln u. a., 2000
H. Schaffrin, Sachenrecht I, München 2001, DM 36,-
J. Schapp, Sachenrecht, 2. Aufl., 1995, DM 38,-
K. Schellhammer, Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen, Heidelberg u. a., 2001
K. Schreiber, Sachenrecht, 3. Aufl., Stuttgart u. a. 2000, DM 39,-
K. H. Schwab, H. Prütting, Sachenrecht, 30. Aufl., München 2002,
H. P. Westermann, BGB Sachenrecht, Schwerpunkte, 10. Aufl., Heidelberg 2002
H. J. Wieling, Sachenrecht, 4. Aufl., Berlin u. a. 2001, DM 39,80
M. Wolf, Sachenrecht, 18. Aufl., München 2002

5
8. Mittlere und kleinere Lehrbücher
b) Kreditsicherheiten
P. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 5. Aufl., Heidelberg 1999, DM 178,-
D. Reinicke u. a. Kreditsicherung, 4. Aufl., Neuwied u. a. 2000
H. Weber, Kreditsicherheiten, 6. Aufl., München 1998, DM 34,-
9. Muster- und Übungsklausuren
U. Diederichsen, Die Anfängerübung im Bürgerlichen Recht, 3. Aufl., München 1996, DM 29,-
P. Gottwald, BGB Sachenrecht (PdW), 13. Aufl., München 2002, € 15,50
K.-H. Gursky, Sachenrecht, Fälle und Lösungen, 10. Aufl., Heidelberg 2000, DM 32,-
H. Hattenhauer u. a. 75 Klausuren aus dem BGB, 10. Aufl., Neuwied 1999, DM 29,80
H. Lange u. a. Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl.,
10. Schemata
Übersichts- oder Klausurschemata in verschiedenen Werken, insbesondere bei Baur, Gerhardt und M. Wolf.
R. Nemitz, Die Schemata, Bd. 2, Bürgerliches Recht etc., 4. Aufl., 1995.
11. DDR und Übergangsregelungen
Autorenkollektiv unter Leitung von Rohde, Bodenrecht, 1989
Heuer, Grundzüge des Bodenrechts der DDR, 1991
Rohde, Bodenrecht, 1976.
12. Allgemeiner Teil
Für den Allgemeinen Teil wird auf die gängigen Lehrbücher und Kommentare verwiesen, insbesondere:
H. Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 23. Aufl., Köln u.a. 2000, DM 29,80
H. Hübner, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., Berlin 1996, DM 168,-
K. Larenz u. a. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, DM 79,-
D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 1997, DM 74,-
Th. Ramm, Einführung in das Privatrecht / Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., 3 Bde.,
dtv, München o.J. (nur noch antiquarisch).
13. Schuldrechtsmodernisierung
Die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsreform wird in allen neueren Lehrbüchern und Kommentaren
berücksichtigt. Unter der umfangreichen Spezialliteratur zu der Modernisierung sind z. B. zu nennen:
Dauner-Lieb u. a. Anwaltkommentar, Schuldrecht, Bonn 2002
Dauner-Lieb u. a. Fälle zum Neuen Schuldrecht, Heidelberg 2002
Dauner-Lieb u. a. Das Neue Schuldrecht, Ein Lehrbuch, Heidelberg 2002
P. Huber u. a. Schuldrechtsmodernisierung, München 2002
I. Koller u. a. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, München 2002
S. Lorenz u. a. Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München 2002
Schimmel, Buhlmann Fehlerquellen im Umgang mit dem Neuen Schuldrecht, Neuwied u. a. 2002
14. Rechtsentwicklungen und historische Auslegung
H. Coing, Europäisches Privatrecht, 2 Bde., München 1985 und 1989, DM 268,-
B. Dölemeyer, Deutschland, Kapitel 1 bis 3, in: Handbuch der Quellen und Literatur
der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, 3. Bd., 2. Teilband,
hrsg. v. H. Coing, München 1982, S. 1403 - 1625

6
H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, Historisch-dogmatische Einführung,
2. Aufl., München 1982, DM 38,-
H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Sachenrecht, 9. Aufl., Wien 1999, DM 52,70
H. H. Jakobs, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der
W. Schubert unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht I (§§ 854 - 1017),
Berlin und New York 1985, DM 765,-
R. Johow, Sachenrecht, hrsg. v. W. Schubert (Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur
Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches), 3 Bde.,
Berlin und New York 1982, DM 440,-
Juristen, ein biographisches Lexikon, hrsg. v. M. Stolleis, München 1995
M. Kaser, Das römische Privatrecht, 2 Bde., 2. Aufl., München 1971, DM 32,-
Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 3, Berlin und Leipzig 1888
B. Mugdan, Die gesammten (!) Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 3. Bd.,
Sachenrecht, Berlin 1899, Nachdruck 1979
Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Im Auftrage des Reichs-
Justizamtes bearbeitet von Achilles/Gebhard/Spahn, 6 Bde. nebst Register, Berlin 1897-1899
W. Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, Einführung, Biographien, Materialien
(= Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1. Band), Berlin u. a. 1978, DM 440,-
W. Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung, Berlin 1966
F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967, Nachdruck 1996, DM 104,-

7
2. TEIL. HAUSARBEITEN UND KLAUSUREN
Die meisten der folgenden Ratschläge sind nicht punkte-entscheidend, können aber helfen, ein ungünstiges Vorurteil
des Prüfers abzubauen.
Kapitel 1. Formalien
Es gibt - wie Sie wissen - ungeschriebene Regeln für schriftliche juristische Arbeiten, die im folgenden noch
einmal in Erinnerung gerufen werden (K betrifft in diesem Kapitel nur Klausuren, H betrifft nur Hausarbeiten).
1. Äußere Form
1.) linker Rand ein Drittel der Seite
2.) möglichst mit Maschinenschrift (H)
3.) Text 1 1/2 zeilig (H)
4.) Wenn Sie die Seiten nicht zu voll schreiben, ist es viel einfacher,
später während der Klausur etwas einzufügen oder den Aufbau zu ändern (K)
5.) empfohlene Schriftteilung 10 oder 12 Zeichen/Zoll (H)
6.) Seiten oben rechts nummerieren,
bis einschl. Gliederung häufig römische Zahlen,
aber arabische Zahlen für das eigentliche Gutachten
7.) Durchstreichen macht keinen schlechten Eindruck (K)
„Tintenentferner“ bewährt sich weniger als sauberes Durchstreichen (K)
8.) Nichts unterstreichen, außer vielleicht in Überschriften
9.) Pro Seite zwei oder drei Absätze
10.) Zwischen den Absätzen 1 Leerzeile (gilt auch für Klausuren).
2. Teile der schriftlichen Arbeit
1.) Deckblatt (kann für Klausuren zu Hause vorbereitet werden)
2.) Aufgabe (H) = Sachverhalt = der Fall, mit Frage
abschreiben, nicht bloß fotokopieren
3.) Gliederung (H)
4.) Literaturverzeichnis (H)
5.) Gutachten.
3. Deckblatt
1.) Vorname, Name, Matrikelnummer
2.) Anschrift
3.) Semesterzahl
4.) Leiter
5.) Lehrveranstaltung
6.) Universität und Fakultät
7.) Semester und Jahr
8.) Arbeit, z. B. 1. Hausarbeit oder 2. Klausur
9.) Abgabetermin.
4. Gliederung (H)
1.) Nur für Hausarbeiten zu erstellen,
für die Klausur werden zwar Überschriften im Text empfohlen,
aber eine Klassifikation ist für die Klausur nicht erforderlich,
eine Gliederung wird in der Klausur ebenfalls nicht vorangestellt.
2.) Gestaltung der Gliederung und der Überschriften
a. ganz knappe Bezeichnung
vermeiden Sie feststellende Sätze, Fragen oder Paragraphenketten
b. Angabe der Seite, auf der die Behandlung des jeweiligen Punkts beginnt,
c. Gliederungspunkte im laufenden Text als Überschriften wieder aufnehmen.
3.) Klassifikation
a. Zunächst nach den Aufgabenfragen, z. B.

8
1. Frage:
2. Frage:
b. Sodann entweder dekadische Klassifikation (Dezimalklassifikation)
1.
1. 1.
1. 1. 1.
1. 2.
2.
3. etc.
c. Oder Gemischte Klassifikation, z.B.
A I. 1. a aa etc.
Nicht die dekadische und die gemischte Klassifikation verbinden.
d. Oder etwa: Teil, Abschnitt, Kapitel.
Keinen Gliederungspunkt ohne entsprechenden zweiten oder weiteren Gliederungspunkt, d.h.: „Wer A sagt,
muss auch B sagen“.
Gliederungsebene aaa) möglichst vermeiden.
5. Literaturverzeichnis (H),
1.) Alle Werke (auf Vollständigkeit achten), auch Aufsätze,
und nur die Werke, die in den Fußnoten zitiert werden.
Nicht Gesetze und Entscheidungen.
Nicht Zeitschriften und Sammelwerke als solche.
Auch nicht Werke, die bloß für die allgemeine Vorbereitung benutzt wurden
oder die als unwissenschaftlich und deshalb als nicht zitierfähig gelten.
2.) Einteilung am besten alphabetisch nach Verfasser.
3.) Angaben
a. Vorname und Name, nicht aber Titel, des Autors
b. Vollständiger Titel des Werkes, Aufsatzes oder Beitrages.
c. Zusätzlich bei
(1) selbständigen Werken: Auflage, Erscheinungsort und -jahr;
Neueste Aufl. benutzen und zitieren;
oder Vermerk im Lit.-Verz.,
etwa: „Neuere Auflage in der Seminarbibliothek nicht zu erhalten“.
(2) jur. Dissertationen: Diss. iur., Universität, Erscheinungsort und -jahr
(3) Aufsätzen und Beiträgen, bei
1. Zeitschriften: abgekürzter Titel der Zeitschrift, Jahrgang, Anfangsseitenzahl
2. Sammelwerken: Titel, Herausgeber, Ort und Jahr des Sammelwerkes, Seiten.
6. Abkürzungsverzeichnis ist entbehrlich; eventuell auf Kirchner verweisen.
7. Wortlautzitate nur in den seltenen Fällen,
in denen jedes Wort wichtig ist, und dann kenntlich machen.
8. Fußnoten (H, abw. in sonstigen wissenschaftlichen Werken)
1.) Nachweise in die Fußnote, nicht in den Text.
2.) Für die gesamte Arbeit fortlaufend arabisch nummerieren.
3.) Direkt mit der Quellenangabe beginnen,
keine Kommentare wie z. B.: Vgl., So auch, Siehe.
4.) Nur Fundstellen zu den im Text aufgestellten Meinungen.
5.) Keine weiterführenden Hinweise, keinerlei Ausführungen inhaltlicher Art,
diese gehören entweder in die Gedankenführung im Haupttext oder sind überflüssig.
6.) Nicht Fußnote zu einem konkreten Ergebnis Ihres Falles, z. B.
Obwohl hier der B nur der mittelbare Besitzer des Weinkrugs ist, muss er diesen dem A herausgeben,
Zitat: Palandt, § 985, Rdnr. 3. Aber Palandt weiß nichts von B, A und dem Weinkrug.
7.) Entscheidungen zitieren nach der amtlichen Sammlung (z. B. BGHZ),
andernfalls nach der Veröffentlichung in Zeitschriften.
8.) Kommentare zitieren nach Paragraph und Randnummer,
andernfalls nach sonstiger Einteilung, nicht nach Seite,
mit Angabe des jeweiligen Bearbeiters.

9
9.) Andere Werke, Aufsätze etc. nach einem Kurztitel zitieren,
meistens Familienname des Autors und Haupttitel des Werks,
nicht Erscheinungsort etc.,
denn genauere Angaben im Literatur-Verzeichnis.
10.) Abkürzungen nach Kirchner.
9. Ort, Datum, Unterschrift, zum Nachweis der Urheberschaft.
10. Die wichtigste Regel hinsichtlich der Formalien:
innerhalb derselben Arbeit immer einheitlich bleiben.
Kapitel 2. Der Aufgabentext / Sachverhalt / Fallfrage
Ergebnis und Begründung hängen in der Universität wie in der Staatsprüfung und der Praxis vom
Sachverhalt ab. Lesen Sie ihn mehrmals und sorgfältig. Wenn Sie dabei einen Umstand übersehen,
ihn falsch erfassen oder etwas hinzufügen, wird das Gutachten unbrauchbar.
In einem Klausurfall schrieb z. B. der Schuldner seinem Gläubiger: „Zur Sicherheit Ihres Darlehens von DM 20 000,-,
das Sie mir am 1. 7. 1975 gewährt haben, kann ich Ihnen zur Zeit keine ranggünstige Hypothek an meinen Grundstücken
verschaffen. Aus diesem Grunde möchte ich Ihnen meine Betonmaschine Marke X, Fabriknr. 1000, gemäß § 930
BGB übereignen.“ Wenn man die Bemerkung über die Hypothek als eine reine Ausschmückung zur Seite legte, verfehlte
man das Problem der Haftung des Zubehörs für Hypotheken, § 1120.
Hingegen ist die häufige Floskel „laut Sachverhalt“ völlig überflüssig.
Versuchen Sie, sie zu vermeiden.
Gleich beim ersten Durchlesen des Sachverhalts Notizen zu allen flüchtigen Gedanken machen,
die durch den Kopf schießen.
Die in der Aufgabe eventuell mitgeteilten Rechtsansichten der Parteien binden zwar die Bearbeiterin
oder den Bearbeiter nicht (wenn z.B. eine Partei „der Meinung“ ist, ein Kaufvertrag sei gar nicht
zustande gekommen), enthalten aber Hinweise auf prüfungsrelevante Probleme, wollen meistens
die Lösung des Falles erleichtern und begründen die Erwartung des Korrektors, bei Ihnen eine Stellungnahme
zu den geäußerten Ansichten zu lesen.
Auch wenn nach der Anspruchsmethode zu prüfen ist, so wird doch sehr oft eine Fallfrage gestellt,
die am Ende des Gutachtens eine besondere Formulierung erwarten lässt, z. B.: „Entwerfen Sie die
Antwort der Rechtsanwältin“, oder: „Was ist dem A zu raten?“. Es macht einen guten Eindruck,
wenn Sie Ihr Gutachten-Ergebnis entsprechend formulieren können.
Kapitel 3. „Großgliederung“ und Schlussentscheidung
Dann - auch das ist sehr wichtig - das Gutachten „in Häppchen vorbereiten“. Das heißt
1. Gegebenenfalls nach Sachverhaltsvarianten trennen.
2. Fragen in Portionen teilen,
wenn z. B. in der Frage enthalten, nach „Herausgabe“ und „Übereignung“ unterscheiden.

10
3. Außerdem in Zwei-Personen-Verhältnisse aufspalten. „Juristen können nur bis 2 zählen“.
Verwenden Sie Fürwörter so sparsam, dass Sie und der Leser immer wissen,
von welcher Person Sie jeweils sprechen, so dass jede Unklarheit ausgeschlossen ist.
Wenn mehr als zwei Personen im Fall,
nicht zwei Personen gemeinsam auf einer Seite prüfen.
Sie können ja nicht ohne weiteres übersehen,
ob z. B. für den Beklagten B und den Beklagten C dasselbe gilt.
4. Als nächstes nach den Objekten trennen.
Wird von vielen Jura-Studenten nicht beachtet.
Gerade Aufgaben mit sachenrechtlichem Schwergewicht betreffen oft mehrere Sachen,
deren unterschiedliche rechtliche Schicksale verfolgt werden sollen.
Wenn z. B. der Dieb C außer dem Container auch ein Fahrzeug bei B weggenommen hat,
sind die Ansprüche wegen beider Objekte getrennt zu erörtern,
vielleicht gehört ja der Container dem B, das Fahrzeug jedoch dem D.
5. Sodann nach Anspruchsgrundlagen trennen,
mehrere mögliche Anspruchsnormen nicht miteinander verflechten.
Also trennen zwischen Vertrag, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis etc.
Erst an dieser Stelle kommt es zu der Frage,
deren Bedeutung für das Zivilrecht meistens überschätzt wird:
In welcher Reihenfolge sind die Anspruchsnormen zu prüfen? (dazu sogleich).
Fast immer mit Vertrag (Vertragserfüllung oder -verletzung) beginnen!
6. Vorsicht: Wenn
1) mehr als zwei Personen im Spiel sind,
z. B. Unternehmer und Gehilfe, oder Schuldner und Bürge, oder
2) wenn mehr als 1 Objekt in Frage steht,
z. B. Erfüllung und Schadenersatz,
dann müssen Sie auch dazu Regelungen für Ihren Fall treffen, z. B.
1) Gesamtgläubiger oder Teilgläubiger, Gesamthand etc. oder
2) Anspruch auf beide Gegenstände oder Wahlrecht etc.
Kapitel 4. Anspruchsnormen 3
In den meisten Klausuren wird nach Ansprüchen gefragt, auch wenn es etwa heißt: „Was ist dem A zu raten?“. Manchmal
geht es aber statt dessen um andere Fragen, z. B. kommt es im Erbrecht oft darauf an, wer Erbe ist.
Die folgende Liste bietet nur eine Übersicht. Sie kann einerseits nicht vollständig sein, ist aber andererseits zum „Auswendiglernen“
zu lang.
1. Anspruchsziele (denn: "Von der Folge zur Voraussetzung") 4
1.) Anspruchsziel: Vertragserfüllung
a. Besondere Vereinbarung G - S
b. Gesetzliche Regelung.
2.) Anspruchsziel: Herausgabe oder Überlassung oder Übereignung einer Sache
schuldrechtlich
3 Maßgebend: Medicus, Bürgerliches Recht.
4 „Sitz“ der Materien unterstrichen, Materien des Sachenrechts fettgedruckt.

11
a. Vertragserfüllung, insbes. Kauf, Schenkung, Miete
b. Vertragsbeendigung, z. B.
(1) Rückgabe der Mietsache, § 556, und andere Überlassungsverträge
(2) Rückzahlung eines Darlehens,
(3) Herausgabe des aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung Erlangten
(4) Ende der Sicherungsübereignung nach Rückzahlung des Kredits
c. wegen Vertragsstörung, z. B.
(1) Rücktritt wegen Unmöglichkeit oder Verzug
(2) Wandlung
(3) Nachlieferung wegen Schlechterfüllung bei Gattungskauf
d. Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 681, 667
e. ungerechtfertigte Bereicherung, §§ 812 ff.
sachenrechtlich
a. Besitzrechtliche, sogenannte possessorische, Ansprüche, § 861
b. Eigentumsherausgabeanspruch, §§ 985 f.
c. Anspruch des früheren Besitzers gegen
gegenwärtigen bösgläubigen Besitzer, § 1007 I
oder wegen abhandengekommener Sache, § 1007 II
Erbschaftsanspruch, § 2018
3.) Anspruchsziel: „Geld“
darauf kommt es am häufigsten an,
am wichtigsten dürften die folgenden Regelungen sein:
a. Vertragserfüllung, z. B. auf Preiszahlung, Schenkung,
Darlehenszinsen, Darlehensrückzahlung, abstraktes Schuldversprechen,
Bürgschaft (hier: [Haupt-]-Gläubiger gegen Bürgen)
b. Vertragsbeendigung oder -rückabwicklung, z. B.
(1) Herausgabe des aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung Erlangten
(2) Rücktritt
(3) Wandlung
c. Aufwendungsersatz, z. B.
(1) Auftrag
(2) Geschäftsführung ohne Auftrag
(3) Verwendungen des Besitzers für den Eigentümer
d. Ausgleich unter mehreren Schuldnern, insbes. Gesamtschuldner, § 426
e. Minderung wegen Sachmangels
f. Herausgabe von Nutzungen, insbesondere Eigentümer gegen Besitzer
g. Bereicherungshaftung
Spezialfall § 951
Ausgleich für gutgläubigen Erwerb § 816 I 1
h. Schadenersatz
(1) wegen Vertragsverletzung, insbesondere
1. im Hinblick auf Vertragsverhandlungen (z. B. § 179),
Verschulden bei Vertragsverhandlungen
2. Unmöglichkeit
3. Schuldnerverzug
4. besondere Fälle der Sachmängelhaftung
5. positive Forderungsverletzung
(2) außervertraglich
1. Geschäftsführung ohne Auftrag

12
2. Eigentümer gegen Besitzer, §§ 987 ff.
3. unerlaubte oder gesetzwidrige Handlung
4. Gefährdungshaftung, insbes. ProdHaftGes und StVG
5. Schadenersatz nach § 14 Bundesimmissionsschutzgesetz
i. Ausgleichsansprüche
(1) wegen zulässiger Immissionen, § 906 Abs. 2 S. 2
(2) wegen Notstandshandlung, § 905 S. 2.
4.) Anspruchsziel: Handlung
a. Auf Grund Vertrages, insbes. Werkvertrag oder Dienstvertrag
b. Nachbesserungsanspruch, insbes. Werkvertrag
5.) Anspruchsziel: Unterlassen oder Beseitigung
a. Vertrag
b. auf Grund Eigentums, § 1004
c. Besitzstörung, § 862
d. Namen, § 12
e. bei Störung sonstigen absoluten Rechts, §§ 1004, 862, 12 analog
6.) Anspruchsziel: Grundbucheintragungen
a. Vertrag, insbes. § 433
b. Zustimmungsanspruch des Vormerkungsberechtigten
gegen den eingetragenen Erwerber, § 888
c. Grundbuchberichtigung, § 894
d. Widerspruch, § 899.
7.) Anspruchziel: Duldung der Zwangsvollstreckung
aus Hypothek, § 1147,
oder Grundschuld § 1192.
8.) Innerhalb von Zwangsvollstreckung oder Insolvenzverfahren
a. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO
b. Aussonderungsanspruch, § 47 InsO.
Aber selbstverständlich in einer Klausur nicht sämtliche Ansprüche prüfen,
sondern nur die in Betracht kommenden.
2. Sie müssen sich demnach einprägen
welche Anspruchsziele im Zivilrecht überhaupt üblich sind. Das sind vor allem Ansprüche auf
1.) Vertragserfüllung
2.) Herausgabe oder Übereignung einer Sache
(Unterscheiden Sie diese beiden Rechtsfolgen!)
3.) im Wesentlichen Geldleistungen
4.) schon seltener: Handlung oder Unterlassen oder Duldung.
Auf diese Anspruchsziele müssen Sie jede Aufgabe zurückführen
(die meisten der üblicherweise angebotenen Schemata sind weniger primitiv, also genauer
und daher schwerer zu verstehen, zu behalten und anzuwenden.).
3. Dazu müssen Sie wissen, welche die wichtigsten Bestimmungen sind,
die für diese Anspruchsziele in Frage kommen
(auch für diese Liste gilt die eben gemachte Einschränkung.).

13
Am Anfang jeder Überlegung steht die Frage nach Ansprüchen
auf Vertragserfüllung oder wegen Störungen bei der Vertragserfüllung.
Im übrigen gilt die soeben aufgestellte Liste.
Beachten Sie die sachenrechtlich besonders wichtigen und deswegen fett gedruckten Ansprüche.
Kapitel 5. Reihenfolge der Anspruchsprüfung
Erst jetzt kommen Sie zu dem berühmten Medicus-Schema 5
1. Vertrag
2. Verschulden bei Vertragsverhandlungen
3. Geschäftsführung ohne Auftrag
4. dingliche Ansprüche
5. Delikt und ungerechtfertigte Bereicherung.
Kapitel 6. Weitere Aufbaufragen
1. Selbstverständlich gehen Sie von der Fallfrage aus: was wird verlangt,
welches ist also das Anspruchsziel?
2. Wenn mehrere Anspruchsziele in Betracht kommen, diese getrennt prüfen.
3. Nicht alle irgendwie den Anspruchszielen entsprechenden Tatbestände „abklappern”,
sondern nur diejenigen, für die der Sachverhalt irgendeinen Anhalt gibt.
4. Dabei geht jeweils die spezielle Norm (meist an späterer Stelle im Gesetz)
der allgemeinen vor (meist an früherer Stelle im Gesetz), z.B. im AGBG §§ 11, 10, 9,
lex specialis dérogat legi generali.
5. Bei der Prüfung einer Bestimmung, z. B. §§ 990, 989, meistens
1.) zuerst die objektiven Tatbestandsmerkmale,
2.) dann die subjektiven.
6. Im einzelnen prüft man zuerst das Entstehen des Anspruchs
und erst danach die möglichen Erlöschensgründe und Gegenrechte,
d. h. Einwendungen und Einreden.
7. Sehr oft ist Vorfrage das Eigentum des Klägers.
Hier setzt oft chronologische Prüfung ein, z. B. mit den Fragen:
1.) Hat der Kläger Eigentum erlangt,
a. durch Übereignung
b. von Gesetzes wegen, insbesondere durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung
c. Oder etwa als Erbe?
2.) Hat Kläger Eigentum nicht wieder verloren,
a. durch Übereignung
b. von Gesetzes wegen, insbesondere durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung?
5 D. Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl., Köln u. a. 1999, Rdnr. 8.

14
8. Oft kommt es weiter auf die Fragen an, z. B.
1.) Ist oder war Beklagter Besitzer?
2.) Ist oder war Beklagter nicht-rechtmäßiger Besitzer?
Kapitel 7. Fallfrage, Anspruchsnorm, Obersatz, Einleitung, Gutachtenstil
1. Achten Sie darauf, dass Sie genau auf die gestellte Frage eingehen.
Wenn z. B. danach gefragt ist, ob jemand Herausgabe eines Containers verlangen kann, ist es falsch,
Erwägungen darüber anzustellen, ob er auch einen Anspruch auf Schadenersatz in Geld hat.
Das Gutachten muss sich nach der Fallfrage richten.
2. Es wird meistens danach gefragt, ob eine Partei gegen eine andere einen Anspruch hat.
Das ist meistens auch mit der Formulierung gemeint: „Wie ist die Rechtslage“ 6 .
Das gilt meistens auch für Aufgaben mit einem Schwerpunkt im Sachenrecht.
3. Der Anspruch ist nach der Legaldefinition des § 194 (Allgemeiner Teil, also auch für Sachenrecht)
das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen.
4. Die Frage, ob ein Anspruch begründet ist, lässt sich am besten beantworten, wenn von Anfang
an klar ist, welche Bestimmung die gesuchte Rechtsfolge ausspricht. Daher muss das zivilrechtliche
Gutachten unbedingt mit einer Anspruchsnorm beginnen, die Rechtsfolge und Tatbestand
festlegt. Sie prüfen nur eine solche Anspruchsnorm, die genau diejenige Rechtsfolge
vorsieht, nach der in der Aufgabe gefragt ist. Eine Liste der wichtigsten Anspruchsnormen, die
Sie sich einprägen sollten, wird Ihnen gleich gegeben. Fast nie ist es richtig, das Gutachten mit
einer Bestimmung zu beginnen, die keine Anspruchsnorm ist.
5. Am Anfang Ihrer Untersuchungsabschnitte müssen Sie also
in einem Obersatz formulieren:
1.) Ziel Ihres Gutachtens, d. h. die gesuchte Rechtsfolge,
z. B. Herausgabe einer bestimmten Sache,
2.) die Bestimmung, die die gesuchte Rechtsfolge enthält,
z. B. § 985,
3.) die Tatbestandsvoraussetzungen, die die fragliche Bestimmung vorgibt,
z. B. Eigentum des Klägers, Besitz des Beklagten, fehlendes Recht zum Besitz des Beklagten.
Unbedingt auch hier die beliebten Leerformeln vermeiden.
Zu vermeiden z.B.:
„Die Klage auf Herausgabe des Teppichreinigers hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist ...“
„Die Klage ist begründet, wenn der A gegen den B einen Anspruch auf Herausgabe des Teppichreinigers hat.“
So sehr man „richtige“ Einleitungen und „Regieanweisungen“ zu vermeiden hat,
so geschickt sind „versteckte Gliederungen“, die sich in den Obersatz einbauen lassen,
z. B. „A hat gemäß §§ 985 f. einen Anspruch gegen B auf Herausgabe des Teppichreinigers, wenn A Eigentümer
ist (I.) und wenn B den Besitz hat (II.), ohne dazu berechtigt zu sein (III.).“
6. Gutachtenstil: Danach prüfen Sie, ob die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind.
7. Aber gerade im Sachenrecht ist es oft notwendig,
6 Medicus, Rdnr. 6.

15
bei der Prüfung einer der Voraussetzungen einer Anspruchsnorm
chronologisch voranzugehen.
Surfbrett I. A ist Eigentümer eines Surfbretts. Er verleiht es der Bekannten B, die B verkauft und übereignet es an
die C. C weiß, dass das Surfbrett dem A gehört, glaubt aber nach Rückfrage bei der B, dass A der B den Verkauf
und die Übereignung erlaubt habe. Die C verkauft und übereignet das Surfbrett an den D, indem sie dem D versichert,
dass sie die Eigentümerin sei; D hat keinen Grund, hieran zu zweifeln. Wie ist die Rechtslage?
Obwohl nach der „Rechtslage“ gefragt ist, nach der Anspruchsmethode vorgehen:
A hat einen Herausgabeanspruch gegen D, wenn D Besitzer ist 7 - das ist hier zu bejahen 8 - und wenn A Eigentümer
ist.
Jetzt chronologisch vorgehen:
Ursprünglich war A der Eigentümer 9 . Er hat sein Eigentum zwar nicht durch das Verleihen an die B, wohl aber
dann verloren, wenn 10 die B das Surfbrett an die C übereignet hat 11 .
Das Weitere sei im Telegrammstil angedeutet:
B - C nicht § 929 S. 1, weil B nicht „Eigentümerin“ ist; nicht §§ 929 S. 1, 185 I, weil A nicht zugestimmt hat;
nicht §§ 929 S. 1, 932, weil § 932 nicht den guten Glauben an Verfügungsbefugnis eines Nichteigentümers schützt.
Zwischenergebnis nicht vergessen: Also hat A sein Eigentum nicht durch eine Verfügung der B verloren.
Jetzt neuen Obersatz: A kann aber sein Eigentum durch die Verfügung der C an den D verloren haben. Wieder ist
§ 929 S. 1 zu verneinen; dann: Es kommt aber in Frage, dass der D auf Grund seines guten Glaubens das Eigentum
an dem Surfbrett erworben hat ... Dem D war nicht bekannt, dass das Surfbrett nicht der C gehörte; für grobe
Fahrlässigkeit des D ist nichts zu erkennen.
Ergebnis: Eigentumserwerb des D, das bedeutet Eigentumsverlust des A, also kein Anspruch A gegen D.
8. Literatur: Schimmel, Juristische Klausuren.
Kapitel 8. Ergebnisse
1. Zwischenergebnisse und Endergebnis
Nach jeder Subsumtion wird das Zwischenergebnis formuliert, etwa in dem Satz:
Da also B Eigentümer und D nichtberechtigter Besitzer des Containers ist, kann B von D die Herausgabe verlangen.
Wenn mehrere Rechte bejaht werden, muss das Verhältnis zwischen ihnen geklärt werden.
Wenn z. B. sowohl Herausgabe als auch Schadenersatz bejaht werden, muss geklärt werden,
ob Kläger beide Ansprüche nebeneinander geltend machen kann.
Am Schluß des ganzen Gutachtens wird das Endergebnis (nicht: das „Fazit“) formuliert.
2. Schlussüberprüfung
1.) Antworten Sie mit Ihrem Ergebnis vollständig und genau auf die Fall-Frage?
2.) Sind alle Angaben des Sachverhalts verwertet?
3.) Ist das Ergebnis auch für den Nichtjuristen einsichtig? Wenn nicht, ist es bedenklich.
Widersprechen sich nicht verschiedene Einzelergebnisse
aus dem Lauf Ihrer Untersuchung?
7 Die einfach zu beantwortende Frage schnell zuerst erledigen.
8 Bei offen zu Tage liegenden Tatbestandsmerkmalen ist es zu schülerhaft, diese erst noch "zu prüfen".
9 Geben Sie an dieser Stelle nicht der Versuchung nach, dem A das Eigentum mit der überflüssigen Formel "laut Sachverhalt"
zuzuschreiben.
10 Sie sehen: Man/frau "kann" ohne weiteres auf die "Kann-" und erst recht auf die "Könnte-Formulierung" verzichten.
11 Überflüssig, aber unschädlich ist hier die Bemerkung, dass die Übereignung von B an C "wirksam" gewesen sein muss .

16
Kapitel 9. Was muss man vermeiden? 12
1. Unklare Ausführungen. Deswegen auch das mehrdeutige „beziehungsweise“ vermeiden.
„Wischiwaschi“, z. B. „eigentlich“.
2. Lehrbuchartige Belehrungen z. B. über Zweck einer Regel oder Systematik des Gesetzes.
Häufig kennt der Leser nämlich die dargestellten „Theorien“ und wird nun gelangweilt.
Vor allem: die Belehrungen führen meistens von der Lösung des konkreten Falles weg,
und zerreißen oft eine klare Gedankenführung.
Es kann aber bei Zweifeln notwendig sein, an der richtigen Stelle bei der Subsumtion
das Gesetz zu erklären. Dann kann es auf gründliche Dogmatik,
Zweckerwägungen und historische Auslegung ankommen.
3. „Natürlich“ und „selbstverständlich“, „eindeutig“ und „unzweideutig“, „zweifellos“, „offensichtlich“
und „keinesfalls“. Derartige Ausdrücke rufen die Erwartung unzulänglicher Argumentation
hervor,
täuschen zuviel Selbstgewißheit vor.
4. Folgen Sie der „h.M.“ nur, wenn Sie Ihnen am einsichtigsten erscheint, denn sie ist zwar meistens
für die Praxis, oft aber nicht für die Revision zum BGH und fast nie für die Universität
maßgebend.
Der Vorteil der h. M.: „Sicher ist sicher“.
Gefahren (die keineswegs immer eintreten) der h. M.: ängstliche, phantasielose,
träge Ausführungen, wenig interessante Resultate.
Jedenfalls entbinden weder „h. M.“, noch die „einhellige“
und nicht einmal „die ganz herrschende Meinung“ den Bearbeiter von der Argumentation:
warum steht „h.M.“ auf diesem und nicht auf jenem Standpunkt?
Stilistisch ist es meistens überflüssig, oft schädlich, ausdrücklich „h. M.“ zu erwähnen.
5. Vorsicht, wenn Sie in der Fußnote And. Ans. oder abw. nennen,
dann machen Sie den Leser auf die dahinter versteckte intellektuelle Delikatesse erst recht
neugierig.
Kapitel 10. Was klingt unprofessionell?
1. Wiederholungen der gesetzlichen Regelung
Das verlangt gerade bei der Formulierung des Obersatzes ein bisschen Routine.
Auch nicht Inhalt des Gesetzes mit einer Fußnote belegen.
2. Wiederholungen des Sachverhalts,
verrät oft Unsicherheit des Bearbeiters.
3. Unproblematisches zu breit.
Überhaupt sollten Sie mit Ihrer Zeit sparsam umgehen und sich kurz fassen.
Überflüssig z. B. bei § 823: „Dann müsste B eines der genannten Rechtsgüter des A verletzt haben“.
12 R. Schimmel, Juristische Klausuren , 3. Aufl., Neuwied etc. 2002.

17
4. Da Sie in jedem Fall Ihre eigene Lösung liefern,
benutzen Sie daher nicht „nach meiner Auffassung“,
klingt nach zuviel persönlicher Unsicherheit.
5. Barocke Ausdrucksweise, lateinische Sprüche, Fremdwörter,
denn Gefahren 1. des inhaltlich falschen Einsatzes, 2. des Imponiergehabes.
6. Direkte Fragen
1.) weder zur Bezeichnung des Fortganges der Argumentation,
2.) noch als rhetorische Frage
Z. B. „Köhler muss sich die Frage gefallen lassen, ob nicht seine Auffassung es verhindert,
dass der Minderjährige lernt, eigenverantwortlich am Rechtsverkehr teilzunehmen“.
7. „Regieanweisungen“. Z. B. zu vermeiden:
„Eine Erörterung dieses Meinungsstreits ist nur erforderlich, wenn die Voraussetzungen des § x erfüllt sind“.
„Es bedarf daher der Klärung, welche Meinung vorzuziehen ist“.
„Da beide Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist zu prüfen, welche vorzugswürdig ist“.
8. Unterstreichen, Fettdruck, Ausrufungszeichen,
Verdacht, die Bearbeiterin oder der Bearbeiter verfügten nicht über genügend verbale Ausdrucksmittel.
9. Nicht nach „unten“ verweisen, aber umgekehrt darf man auf etwas verweisen,
was man bereits oben ausgeführt hat, um dadurch Wiederholungen zu vermeiden.
Kapitel 11. Sprachliche Mindestanforderungen
1. Ganze Sätze (also nicht formulieren wie hier!).
2. Korrekter Gebrauch des Konjunktivs, vor allem bei der indirekten Rede.
Vermeiden Sie überflüssige Konjunktive, z. B.
„A könnte einen Anspruch haben, wenn“ (richtig: „A hat einen Anspruch, wenn”);
„Es müßte festgestellt werden, ob“; „Zunächst wäre zu fragen, ob“.
3. Korrekter Genitiv „des“ oder „der“ (nicht etwa: „von“).
4. Zeichensetzung,
Kommata an Anfang und Ende eines Relativsatzes, sehr oft vor „um“; Unterscheidung „das“ oder „dass“.
5. Rechtschreibung, Grundkenntnisse der Groß- und Kleinschreibung.
6. Im Haupttext nur die üblichen nicht-juristischen Abkürzungen.
In der Hausarbeit Abkürzungen wie c.i.c. oder EBV, GoA oder pVV vermeiden.
Für Fußnoten die anerkannten juristischen Abkürzungen benutzen
nach H. Kirchner, Abkürzungsverzeichnis.
7. Soweit es Ihnen möglich ist: lesbare Schrift und ansprechendes Äußeres.

18
3. TEIL. GESCHICHTLICHE GRUNDLAGEN
Kapitel 1. Vorderer Orient, etwa 2000 v. Chr.
Seit etwa 2000 v. Chr. gibt es im Vorderen Orient Rechtsaufzeichnungen. Vollständig erhalten ist
die Gesetzessäule König Hammurabis von Babylon. Wahrscheinlich hat von hier aus die Gesetzgebungskunst
überhaupt ihren Ausgang genommen. Die Zehn Gebote, die Gott Moses übergeben haben
soll, und andere Regeln des alten jüdischen Rechts, die in der Thora, im Alten Testament, überliefert
sind, hatten ebenfalls viel später über das mittelalterliche Kirchenrecht einen großen Einfluss
in Europa.
Kapitel 2. Griechenland, zwischen 600 und 300 v.Chr.
In Athen sind die „drakonischen“ Gesetze Drakons und die Rechtsreform Solons um 600 v. Chr.
von Bedeutung. Sie schränken die Macht des Adels ein, heben die Leibeigenschaft auf und fördern
die Wirtschaft. Die griechischen Philosophen, vor allem Platon und Aristoteles im 4. Jahrhundert,
suchen nach der Erkenntnis des richtigen Rechts. Ihre Lehren gehören zu den Fundamenten des
neuzeitlichen Naturrechts (16.-18. Jh. n. Chr.), auf dem das moderne Verfassungsrecht und die moderne
Rechtsphilosophie aufbauen.
Kapitel 3. Rom, 449 v. Chr. bis 533 n. Chr.
Die tausend Jahre römischer Rechtsgeschichte beginnen und enden mit einer großen Rechtsaufzeichnung:
mit den Zwölf Tafeln um 449 vor Chr. und dem Corpus Iuris Civilis 533 nach Chr. Einzelheiten
für Verfahren und materielles Recht werden in einer allgemeinen Anordnung (im edictum)
niedergelegt. Öffentliches Recht (publicum ius) und Privatrecht (ius privatum oder ius civile) sind
geschieden. Die Einteilungen in Person, Gegenstand und Handlung sind erreicht. Die Römer sehen
z. B., dass Eigentum (dominium, proprietas) und Besitz (possessio) nichts miteinander zu tun haben
(nihil commune habet proprietas cum possessione). Sie geben dem Besitz eine Schutz-, Erhaltungs- und
Publizitätsfunktion. Für den abgeleiteten (derivativen) und den ursprünglichen (originären) Eigentumserwerb
entwickeln sie verschiedene Regeln. Sie haben für den derivativen Eigentumserwerb,
die Übereignung, drei verschiedene Formen 13 , u. a. die formlose Übergabe (traditio), die Wurzel
des heutigen § 929. Das Eigentum ist durch besondere Klageansprüche (actiones), nämlich die Herausgabeklage
(rei vindicatio) und die Beseitigungs- und Unterlassungsklage (actio negatoria), geschützt.
Faustpfand (pignus, heute § 1204), besitzloses Pfand (hypotheca, heute § 1113), Treuhand
(fiducia) und andere beschränkte dingliche Rechte sind anerkannt 14 . Die Römer sahen, dass niemand
mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hatte (nemo plus iuris transferre potest, quam ipse
haberet), erlaubten jedoch demjenigen, der eine Sache erworben hatte, die nicht dem Veräußerer
gehörte, an ihr das Eigentum durch Ersitzung (usucapio) zu erlangen; hieraus entwickelte sich der
moderne gutgläubige Erwerb (§ 932). Die Praxis und Theorie der Subsumtion und der sonstigen
rechtlichen Argumentation sind voll entwickelt. Die römischen Rechtskenner formulieren Rechtsmaximen,
die man noch heute in ganz Europa befolgt, vor allem das Gebot von Treu und Glauben
13 Die feierliche mancipatio, die Übertragung im Gericht (die in iure cessio) und die formlose Übergabe (traditio).
14 Vorzügliche Auswahl von Originaltexten mit sehr lesbarer Übersetzung: H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Sachenrecht,
8. Aufl., Wien 1996.

19
(bona fides, § 242) 15 .
Nach dem Zerfall des römischen Reichs und dem Siegeszug des Christentums versucht in Byzanz
Kaiser Justinian noch einmal, die alte Herrlichkeit wiederaufzurichten. Er läßt bis 533 n. Chr. durch
Tribonian das Römische Recht im Corpus Iuris Civilis zusammenstellen. Die im antiken Rom ausgebildeten
Differenzierungen, Institutionen, Regeln und Argumentationen gelangen über das mittelalterliche
europäische Recht in die modernen Gesetzbücher der europäischen Staaten (außer England),
dabei auch in den Allgemeinen Teil, das Schuldrecht und das Sachenrecht des BGB.
Kapitel 4. Germanenreiche, insbesondere das Frankenreich, 4. bis 9. Jh. n. Chr.
Die Germanen üben ihre Rechte in der Volksversammlung (Thing) aus. Es ist zugleich Heeresversammlung,
Wahlort für den König oder Herzog und Gerichtsstätte. Hierbei und in anderen gesellschaftlichen
Äußerungen kommt der „genossenschaftliche“ Charakter der germanischen Rechte besonders
zum Ausdruck. Der „herrschaftliche“ Charakter zeigt sich vor allem bei der Rechtsmacht
(Munt), die der Hausvater über seine Ehefrau, seine Kinder und seine Leute hat. Das Zusammenspiel
von Genossenschaft und Herrschaft ist für die germanistische Rechtswissenschaft des 19. und
20. Jh. von besonderer Bedeutung. In der Völkerwanderungszeit bilden sich vorübergehend germanische
Reiche. Sie geben sich umfangreiche, lateinisch geschriebene Gesetze; unter ihnen ragt die
lex Salica der Franken hervor (um 500 n. Chr.). Zur Zeit der Volksrechte war es für die Übertragung
eines Grundstücks u. a. erforderlich, dass der bisherige Eigentümer sein bisheriges Grundstück
in feierlicher Weise verließ, daher Auflassung (heute § 925 BGB).
Das Fränkische Reich erreicht seinen Höhepunkt mit der Kaiserkrönung Karls d. Große. im Jahre
800. Im Fränkischen Reich bildet sich das Lehnswesen, der Feudalismus im verfassungsgeschichtlichen
Sinne, aus. Dabei verpflichtet sich der Herr zur Gewährung von Schutz und Unterhalt, wogegen
der Vasall Gehorsam und (meistens militärische) Dienste verspricht. Der Herr belehnt den Vasall
mit einem Lehen (feudum), hauptsächlich Land, das der Vasall nutzen darf. Wenn der Vasall
das Lehen weitergibt, entsteht eine vom König abwärts reichende Lehnspyramide, der nach Auffassung
der mittelalterlichen Juristen ein in Ober- und Untereigentum geteiltes Eigentum entspricht.
Der Obereigentümer, Inhaber des dominium directum, konnte über die Sache rechtsgeschäftlich verfügen,
der Untereigentümer jedoch hatte das Nutzungsrecht, das dominium utile. Dieses Rechtsinstitut
wurde noch 1794 in das preußische Allgemeine Landrecht aufgenommen und erst im 19.
Jahrhundert ad acta gelegt. Das mittelalterliche Grundstücksrecht, das Familienrecht und teilweise
auch das Erbrecht wirken im modernen Recht noch stark nach.
Kapitel 5. Heiliges Römisches Reich Deutscher Nation, 9. Jh. bis 1806
Im Unterschied zu England und Frankreich erreicht Deutschland in dieser Zeit nicht die Zentralisierung.
Das Recht ist unvorstellbar zersplittert. Fast jede Gemeinde und Berufsgruppe lebt nach eigenen
Rechtsgewohnheiten. Für einzelne größere Gebiete Europas gibt es private Rechtssammlungen,
beginnend mit dem Sachsenspiegel Eike von Repgows im 13. Jh. In ganz Europa bildet sich von Italien
und von der Ostsee aus ein einheitliches Handelsrecht. Das Recht der Kirche wird im Corpus
Iuris Canonici zusammengefaßt. Es ist für viele Bereiche, insbesondere für das Familienrecht, allgemeinverbindlich,
und es bildet eine wichtige Grundlage für das heutige Prozess- und Verwaltungsrecht.
15 Weitere Rechtssprichwörter s. unten.

20
Entscheidend für die europäische Zivilisation ist, dass seit dem 11. Jh. das antike Römische Recht
in Bologna wiederentdeckt wird. Es wird mit wissenschaftlichen Erklärungen, sogen. Glossen, von
den als Glossatoren bezeichneten Professoren versehen. Das Römische Recht, vor allem das
Schuldrecht und das Recht der beweglichen Sachen, wird allmählich in ganz Europa aufgenommen,
d. h. „rezipiert“, und fast überall als Gemeines Recht anerkannt; es ist in Deutschland bis 1900 in
Geltung. Universitäten werden gegründet, und dementsprechend gibt es seit dieser Zeit studierte
Juristen.
Die Glossatoren liefern verschiedene Definitionen des Eigentums, etwa in dem Sinne, dass der Eigentümer
das Recht habe, völlig über eine Sache zu verfügen, dass er sie nutzen und sogar mißbrauchen
dürfe (ius utendi et abutendi), aber nur im Rahmen der Rechtsordnung (nisi lege prohibetur)
(daher heute § 903). Jetzt verbreiten sich auch Familienfideikommisse, das sind Güter, die auf
immer einer bestimmten Adelsfamilie gehören sollen und weder veräußert noch belastet werden
können (dagegen § 137 BGB). Für die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen kommt es zu
der Regel, dass ein Rechtsgrund (titulus) und eine tatsächliche Übergabe (modus) erforderlich seien
(so auch noch das preußische Allgemeine Landrecht; anders § 929). Für Grundstücke gelten vielfache
Sonderregeln, in den Städten gibt es beispielsweise Vorgänger des heutigen Grundbuchs (§§
873, 925). Das Eigentum an den meisten Bodenschätzen ist als königliches Vorrecht, Regal, dem
Landesherrn vorbehalten (heute Bundesberggesetz von 1980 in Abweichung von § 905). Häufig ist
dem Eigentümer die Eigentumsherausgabeklage gegen einen Dritten in dem Fall abgeschnitten, in
dem er selbst seine Sache in die Hand eines Vertrauensmannes gelegt hatte, dieser aber die Sache
durch Verfügung an einen Dritten veruntreut hatte; denn häufig wurde der Eigentümer dann auf
seinen Anspruch gegen seinen ungetreuen Vertrauensmann verwiesen nach der Regel Hand wahre
Hand oder Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen (anders § 985). Wenn ein
Vertrauensmann oder ein Dieb oder sonst jemand eine fremde Sache an einen gutgläubigen Darlehensgeber
verpfändet hatte, dann war ebenfalls in vielen Fällen die Herausgabeklage des Eigentümers
ausgeschlossen und es war ihm nur das Recht anerkannt, gegen Rückzahlung des Darlehens
seine Sache auszulösen (anders § 985). Auch derartige Regeln führten zu dem heutigen gutgläubigen
Erwerb (§ 932).
Kapitel 6. Absolutismus, Policeyrecht, Merkantilismus, Naturrecht, 17. bis 18. Jh.
Im Dreißigjährigen Krieg werden so viele Menschen umgebracht und Sachwerte zerstört, dass
Deutschlands Entwicklung erheblich zurückgeworfen wird. Im Westfälischen Frieden (1648) erlangen
die Territorialherren das Recht, eine selbständige Außenpolitik zu treiben und werden damit
weitgehend souverän. Gleichzeitig machen sie sich im Innern von den Ständen weitgehend unabhängig
(„Absolutismus“). Die Verwaltung ergreift weite Bereiche der Gesellschaft („Policeystaat“
im verfassungsgeschichtlichen Sinne). Eine aktive Wirtschaftspolitik sorgt für Steigerung der Produktion
und des Exports („Merkantilismus“).
Auf der Grundlage antiker und christlicher Lehren begründet der Niederländer Hugo Grotius mitten
im Dreißigjährigen Krieg das Vernunft- oder Naturrecht. Ihm folgen in Preußen Pufendorff, Christian
Wolff und Christian Thomasius. Ihre Lehren und die gesamteuropäische Aufklärung sind miteinander
verbunden. Das Naturrecht soll aus wenigen einleuchtenden Prinzipien abgeleitet werden
und über dem positiven Recht stehen. Damit fördert es zugleich eine Rechtswissenschaft, die systematisch
ist, und eine Rechtspolitik, die kritisch (gegen Folter, Todesstrafe und Hexenprozesse)
vorgeht. Völkerrecht, Verfassungsrecht, Strafrecht, Zivilrecht etc. werden davon beeinflußt. Am
Ende stehen die sogenannten drei Naturrechts-Kodifikationen: das preußische Allgemeine Land-

21
recht, ALR, von 1794, der französische Code Civil, zeitweilig Code Napoléon genannt, von 1804
und das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, das ABGB (1811).
Im Sachenrecht kodifiziert das ALR noch manche der mittelalterlichen Regelungen: Ober- und Untereigentum,
Fideikommisse, titulus und modus. Seine Sonderregeln für Grundstücke und Bodenschätze
sind teilweise in das BGB übergegangen. § 75 der Einleitung des ALR ist noch heute die
Grundlage für den Aufopferungsanspruch: „Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besonderen
Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird, zu entschädigen
gehalten“.
Kapitel 7. Französische Revolution (1789) und deutsche Reformen
Die Französische Revolution bringt mit der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte die erste
moderne Verfassung in Europa hervor. Bedeutsam ist u. a. der Schutz des Eigentums als ein unverletzbares
und heiliges Recht (un droit inviolable et sacré). Die Revolution und die folgenden Kriege
erschüttern das Reich und die Einzelstaaten: 1803 werden die Grenzen aller Territorien durch den
Reichsdeputationshauptschluß ganz erheblich verändert. 1806 schließt sich eine größere Zahl der
mächtigsten deutschen Fürsten im Rheinbund zusammen und trennt sich vom Reich. Im selben Jahr
legt der Kaiser die Kaiserkrone und Regierung nieder, und damit erlischt das Ancien Régime, genauer:
das Heilige Römische Reich Deutscher Nation.
In vielen Einzelstaaten werden Verfassungen beschlossen, allerdings noch nicht in Österreich und
Preußen. Besonders in Preußen und Bayern beginnen grundlegende Reformen wie die Bauernbefreiung,
die freie Berufswahl und -ausübung, die Gewerbefreiheit, der ungehinderte Erwerb und die
ungehinderte Veräußerlichkeit von Grundeigentum, die Judenemanzipation und die Bildungsreform.
Kapitel 8. Deutscher Bund, 1815 bis 1866
Nachdem Napoleon endgültig geschlagen ist, schließen sich die deutschen Fürsten und Freien Städte
auf dem Wiener Kongress 1815 zum Deutschen Bund zusammen. Der Heidelberger Professor
Thibaut schlägt vergebens ein einheitliches Gesetzbuch für ganz Deutschland vor. Friedrich Carl
von Savigny (1779 - 1861) wendet dagegen ein, dass das Recht durch innere still wirkende Kräfte
(die später als der Volksgeist bezeichnet wurden), nicht durch die Willkür eines Gesetzgebers entsteht,
und dass außerdem die Fähigkeit zur Herstellung eines guten Gesetzbuches fehle. Diese
Schrift von 1814, „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“, ist überhaupt
das berühmteste deutsche rechtswissenschaftliche Werk. In diesem Werk stellt Savigny es als
eine der Hauptleistungen der Juristen dar, dass sie mit ihren Begriffen gewissermaßen rechnen.
Weitere Hauptwerke Savignys sind die „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“ und vor
allem das „System des heutigen römischen Rechts“. Mit ihnen und mit seinem Wirken an der neuen
Berliner Universität begründet Savigny die Historische Rechtsschule und führt die deutsche
Rechtswissenschaft zu weltweitem Ansehen. Auf der Grundlage des Römischen Rechts errichtet er
das moderne Privatrechtssystem.
1848 erschüttert die Revolution Deutschland. Die in der Frankfurter (Main) Paulskirche beschlossene
Reichsverfassung wird nicht wirksam. Der damals formulierte Grundrechtskatalog wird die
Quelle für die spätere Weimarer Verfassung. Die wirtschaftliche Einigung Deutschlands wird durch

22
den Deutschen Zollverein herbeigeführt. Um die Mitte des Jahrhunderts erreicht die Industrielle
Revolution Deutschland. Der Staat fördert die wirtschaftliche Entwicklung u. a. durch das Allgemeine
Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861. Der Dresdner Entwurf eines Schuldrechtsgesetzbuchs
für ganz Deutschland von 1866 bleibt Entwurf, bildet aber die Grundlage für das zweite Buch
des späteren BGB. Der preußisch-österreichische Krieg von 1866 setzt dem Deutschen Bund ein
Ende.
Kapitel 9. Norddeutscher Bund, 1866
Dem Deutschen Bund folgt der Norddeutsche Bund. Im Gegensatz zu ersterem ist der Norddeutsche
Bund ein Bundesstaat, den Preußen mit weiteren norddeutschen Staaten bildet. Seine Verfassung
wird bereits weniger Jahre später vom Kaiserreich übernommen. Er führt wichtige Gesetze zur
Rechtsvereinheitlichung und -modernisierung ein, u. a. das Strafgesetzbuch, die Gewerbeordnung
zur Regelung von Arbeit, Handwerk und Industrie und die Einrichtung eines obersten Gerichts.
Kapitel 10. Kaiserreich (allgemein), 1871 bis 1918
Das Deutsche Reich wird nach dem deutsch-französischen Krieg ausgerufen. Das Reich, ebenfalls
ein Bundesstaat, wird von den deutschen Einzelstaaten (aber ohne Österreich) gebildet. Diese werden
im Bundesrat repräsentiert. Das Volk wählt die Abgeordneten zum Reichstag. Das Präsidium
des Bundes steht dem König von Preußen zu, welcher den Namen Deutscher Kaiser führt. Der Kaiser
ernennt den Reichskanzler (als ersten Bismarck) und die Reichsbeamten und hat den militärischen
Oberbefehl. Rechtsstaat, unabhängige Verwaltungsgerichtsbarkeit und modernes Verwaltungsrecht
werden jetzt durchgesetzt. Die vier Reichsjustizgesetze (Gerichtsverfassungsgesetz,
ZPO, StPO und Konkursordnung) treten 1879 in Kraft. Infolgedessen kann das Reichsgericht in
Leipzig seine Tätigkeit aufnehmen.
Die Wirtschaftsentwicklung hatte zu einem Gründerrausch geführt, und dieser brach 1873 im Gründerkrach
zusammen. Es folgt die Große Depression bis gegen Ende des Jahrhunderts. Auf Bismarcks
Initiative wird in den achtziger Jahren die Sozialversicherung eingeführt. Die sozialdemokratische
Arbeiterpartei wird durch das Sozialistengesetz von 1878 bis 1890 verboten. Sie darf aber
an den Reichstagswahlen teilnehmen und wird 1912 (und damit auch während des I. Weltkriegs)
stärkste Fraktion im Reichstag.
Nach wie vor gilt das römische Recht, dessen wichtigste Grundlage der zweite Teil des Corpus Iuris
Civilis ist, die Pandekten oder Digesten, und dessen Lehrer nun Pandektisten genannt werden.
Windscheid schreibt hierzu das maßgebende Lehrbuch und formuliert gewissermaßen als das Prinzip
des Rechtspositivismus, dass ethische, politische oder volkswirtschaftliche Erwägungen nicht
Sache des Juristen als solchen (in der engen Bedeutung des Richters bei der Streitentscheidung) seien.
Ihering sieht den „Kampf ums Recht“, dann den „Zweck im Recht“ als Schöpfer der Entwicklung
an und eröffnet damit den Weg zur modernen Interessenjurisprudenz. Die Germanisten, allen
voran Otto von Gierke („Deutsches Privatrecht“; „Deutsches Genossenschaftsrecht“), sind zwar am
Recht des Mittelalters orientiert und trotzdem gegenüber den sozialen und politischen Gegenwartsproblemen
besonders aufgeschlossen. Das Handelsrecht wird vor allem von Levin Goldschmidt
weiterentwickelt. Mit dem I. Weltkrieg (1914 - 1918) enden die deutschen Monarchien.

23
Kapitel 11. Die Entstehung des BGB, 1873 bis 1900 16
Das Recht ist fast noch mehr zersplittert als zur Zeit der Kontroverse Thibaut – Savigny um 1814.
Neben dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, der Gewerbeordnung und einer zunehmenden
Zahl von Einzelgesetzen des Reichs gelten in den verschiedenen Gebieten das ALR, das
gemeine (d. h. das römische und das kanonische) Recht, das französische Recht, das sächsische
Bürgerliche Gesetzbuch und außerdem eine Fülle von Partikularrechten.
Aus politischen, sozialen und wirtschaftlichen Gründen verlangen die liberalen Parteien und die Sozialdemokraten
ein einheitliches Zivilgesetzbuch für das ganze Reich. Die verfassungsrechtliche
Zuständigkeit des Reichs für die Schaffung eines einheitlichen bürgerlichen Rechts war in der ursprünglichen
Verfassung des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reichs nicht vorgesehen.
Sie wird erst 1873 nach mehrmaligen Anträgen der nationalliberalen Reichstagsabgeordneten Lasker
und Miquel im Reichstag und Bundesrat erreicht. Die wesentlichen Perspektiven für die Organisation
der Redaktionsarbeit und für das BGB selbst werden unter der Federführung Levin Goldschmidts,
Professor für Handelsrecht (Berlin) und hoher Richter, im Gutachten der Vorkommission
des Bundesrats von 1874 niedergelegt. Diese Kommission stellt als Prinzipien auf: „es werde das
künftige Gesetzbuch / den berechtigten Wünschen der deutschen Nation,/ den Interessen aller Einzelstaaten
/ den Anforderungen der Wissenschaft / und der Rechtsübung nur unter der Voraussetzung
entsprechen,/ dass an den bewährten gemeinschaftlichen Instituten und Sätzen der innerhalb
des Deutschen Reichs bestehenden Zivilrechtssysteme festgehalten,/ bei Divergenzen / Entscheidung
in erster Linie nach Rücksicht des Bedürfnisses und der Zweckmäßigkeit,/ in zweiter Linie
nach juristisch-logischer Folgerichtigkeit getroffen, / dass mit schonender Rücksicht auf das überlieferte
Recht / und eigentümliche örtliche Verhältnisse / die energische und konsequente Durchführung
der den Verhältnissen der Gegenwart entsprechenden Rechtsprinzipien verbunden wird;/ endlich,
dass die Formulierung der aufzunehmenden Rechtssätze / sich gleichmäßig von einer gelehrten
Geheimsprache wie von einer die unentbehrliche technische Bestimmtheit und Genauigkeit verwischenden
sogenannten Popularisierung fernhält, / vielmehr gedrungene Kürze und /eine zwar gemeinverständliche
/ aber in konsequenter Technik durchgeführte Rechtssprache / erstrebt wird“.
Die erste Kommission arbeitete rund 16 Jahre lang und erbrachte die für Inhalt und System entscheidende
Leistung. Ihr bedeutender Vorsitzender war Pape, Präsident des damals höchsten Gerichtes.
Sie trat regelmäßig zusammen, um Prinzipienfragen, z. B. über den Eigentumsübergang
(heute §§ 873 ff., 925, 929 ff.) und über die Herausgabeklage (heute § 985), zu entscheiden.
Mit der Ausarbeitung des Sachenrechts wurde Reinhold Johow, Richter am Kammergericht, beauftragt.
Sein Entwurf mit 2200 Seiten Begründung ist die Basis des heutigen dritten Buchs des BGB.
Eine verkürzte Zusammenfassung bringen die altbekannten Motive, Bd. 3.
Der erste Entwurf wurde als sozial rückständig (Anton Menger, „Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen
Volksklassen“), als lebensfremd und als undeutsch (Otto von Gierke) heftig kritisiert. Er
wurde deswegen unter Gottlieb Planck als „Generalreferent“ in der zweiten Kommission erneut beraten;
die Protokolle hierzu wurden veröffentlicht. Nach Änderungen im Bundesrat wurde der Entwurf
mit der Denkschrift des Reichsjustizamts an den Reichstag übermittelt. Die Verhandlungen
des Reichstags und der Reichstagskommission erbrachten nochmals Modifikationen. 1896 wurde
das BGB im Reichstag und Bundesrat verabschiedet. 1900 trat es in Kraft.
Zu den wichtigsten Gesetzesmaterialien zum BGB gehören demnach der Entwurf und die Motive
der I. Kommission, der Entwurf der II. Kommission und die Protokolle der II. Kommission, die
16 Quellen und Sekundärliteratur oben im Literaturverzeichnis.

24
Denkschrift des Reichsjustizamts, die Verhandlungen des Reichstags, der Bericht der Reichstagskommission.
Diese Materialien sind einzeln einzusehen, sie finden sich auch zusammen gefügt von
Mugdan (s. Lit.-Verzeichnis). Genauer und ergänzend sind die neueren Veröffentlichungen von
Schubert (s. Lit.-Verzeichnis). Die Materialien dienen noch heute zum Verständnis der einzelnen
Regelungen und zur unerlässlichen historischen Auslegung des BGB.
Kapitel 12. Weimarer Republik, 1919 bis 1933
Der Friedensvertrag in Versailles 1919 bedeutet eine schwere psychologische, wirtschaftliche und
politische Belastung. Am Beginn der Weimarer Republik steht die Inflation, die den bürgerlichen
Mittelstand praktisch enteignet (am Höhepunkt, 1923, müssen 4,2 Billionen „Papiermark“ für 1
Dollar bezahlt werden), am Ende steht die Massenarbeitslosigkeit.
Die in Weimar zusammengetretene Verfassunggebende Nationalversammlung, erstmals auch von
Frauen gewählt, verabschiedet 1919 die Reichsverfassung, die auch Grundrechte und Grundpflichten
festlegt. Eine besondere Leistung der Republik während ihrer weiteren, kurzen Existenz ist die
Stärkung des Arbeits- und Sozialrechts, vor allem die Einführung der eigentlichen Arbeitsgerichtsbarkeit
und der Arbeitslosenversicherung.
Kapitel 13. Nationalsozialismus, 1933 bis 1945
Adolf Hitlers Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei hatte 1930 und 1932 große Wahlerfolge
errungen. 1933 wird Hitler von Reichspräsident von Hindenburg zum Reichskanzler ernannt.
Sofort werden die Grundrechte außer Kraft gesetzt. Durch eine Reihe von Gesetzen, insbes. durch
das Ermächtigungsgesetz (1933), wird die Reichsregierung zur Gesetzgebung und sogar zur Verfassungsänderung
ermächtigt, werden die politischen Parteien, außer der NSDAP, verboten, die Gewerkschaften
zerschlagen und die Länder beseitigt. Das Recht wird zu einem Instrument zur totalen
Herrschaft. Währenddessen bleibt der Text der Weimarer Reichsverfassung äußerlich unangetastet.
Im Strafrecht werden das Rückwirkungsverbot und das Analogieverbot des Besonderen Teils aufgehoben.
Der Volksgerichtshof und weitere Sondergerichte werden eingerichtet. 1935 ergehen die
Nürnberger Gesetze gegen die Juden. Politische Gegner (vor allem Kommunisten, Sozialdemokraten
und engagierte Christen), Juden, Angehörige besetzter Staaten, Geisteskranke und andere Personengruppen
werden millionenfach nach Plan umgebracht. Der 1939 von Hitler-Deutschland in
voller Absicht begonnene Krieg läßt nach sechs Jahren fast 100 Millionen Verletzte, Vermißte und
Tote zurück.
Kapitel 14. Besatzungszeit, 1945 bis 1949
Die Alliierten zerteilen Deutschland in vier Besatzungszonen, stellen weitere Gebiete unter polnische,
sowjetische und französische Verwaltung und schaffen einen Sonderstatus für Berlin. In den
Nürnberger Prozessen ab 1945 verurteilen sie Hauptkriegsverbrecher und verbrecherische Organisationen.
Alle Deutschen werden einer Entnazifizierung unterzogen. Gesetze mit nationalsozialistischem
Inhalt werden aufgehoben. Infolge der Ost-West-Spannung trennen sich die drei Westzonen
und die sowjetische Besatzungszone. 1948 erfolgen in West und Ost Währungsreformen mit einem
Verlust von 9/10 aller privaten Ersparnisse.

25
Kapitel 15. Zwei deutsche Staaten, 1949 bis 1990
1949 verabschiedet der Parlamentarische Rat das Grundgesetz, und damit wird die Bundesrepublik
Deutschland gegründet, während im selben Jahr die Verfassung der DDR beschlossen wird. 1957
wird die EG gegründet. 1990 erfolgt die Vereinigung der getrennten deutschen Staaten.
Kapitel 16. Wörter und Rechtssprichwörter aus der Antike und dem Mittelalter
abstrakt
akzessorisch
losgelöst; unabhängig von einem Rechtsgrund (dagegen: kausal)
hinzutretend (accédere - hinzutreten)
Analogie
Übertragung der Rechtsfolge eines geregelten Tatbestandes auf einen mit
diesem wertungsgleichen, aber ungeregelten Sachverhalt
animus
ante vor(-her)
antecápere
anticípere
antizipiertes
Besitzkonstitut
beati possidentes.
bona fides
Casum sentit dominus.
Wille, Absicht
vorher fassen, vorwegnehmen
vorher fassen, vorwegnehmen
vorher vereinbarter mittelbarer Besitz
Glücklich die Besitzenden.
guter Glaube
Zufallsschaden trägt der Eigentümer.
causa
Rechtsgrund; Rechtssache; wichtige Angelegenheit;
rechtlich relevante Ursache
constitutum possessorium mittelbarer Besitz
(das !) corpus
Körper; Sachgewalt; Sammlung
Corpus iuris canonici Gesetzbuch des Kirchenrechts (um 1140 bis 1317)
Corpus iuris civilis Gesetzbuch des Kaisers Justinian (um 533 n. Chr.),
enthaltend das römische Recht
deklaratorisch
klarstellend, bestätigend (dagegen: konstitutiv)
Dereliktion Eigentumsaufgabe, § 959, § 928,
derivativ
abgeleitet (z. B. Besitz- oder Eigentumserwerb) (dagegen: originär)
dolus
(daher: dolos = arglistig)
dominium
ex nunc
ex tunc
Schädigungsabsicht; arglistige Täuschung; Vorsatz
Eigentum, Herrschaft
von jetzt an wirksam (dagegen: ex tunc)
von damals an, von Anfang an wirksam bzw. unwirksam

26
Falsa demonstratio Eine falsche Bezeichnung schadet nicht (vgl. § 117).
non nocet.
fiducia
Hypothek
Geldforderung
Vertrauen, Redlichkeit, Treue, Treuhandgeschäft
Nach § 1113 Belastung eines Grundstücks zur Befriedigung wegen einer
hypothetisch
wissenschaftlich vorausgesetzt (anders als: hypothekarisch)
inter omnes
für und gegen jedermann
inter partes
nur zwischen den Vertrags- oder Prozessparteien
iudex
Richter
iura Rechte (Plural von ius), heute: die Rechtswissenschaft
Iura vigilantibus scripta.
ius das Recht
ius civile
ius cogens
ius dispositivum
(dagegen: ius cogens)
Das Recht ist für die Wachsamen geschrieben.
Zivilrecht
zwingendes Recht, abweichende Parteivereinbarung unwirksam
dispositives, d.h. nachgiebiges Recht,
abweichende Parteivereinbarung wirksam
ius strictum
strenges Recht
Konfusion
(Zusammengießen) Erlöschen einer Forderung
durch Vereinigung mit der Verpflichtung
Konsolidation
(Festigung) Erlöschen eines beschränkt dinglichen Rechts
beim Zusammenfallen mit dem Eigentum
konstitutiv
rechtsbegründend (dagegen: deklaratorisch)
lex Gesetz
mala fides
böser Glaube, Unredlichkeit
Melior est conditio Die Lage des Besitzenden ist besser (z. B. § 1006)
possidentis.
als die des Nichtbesitzenden.
nemo
niemand, keiner
Nemo plus iuris
(ad alium) transferre
potest quam ipse haberet
numerus clausus
obligatio
originär
(dagegen: derivativ)
pétere
petitio
Niemand kann mehr Recht auf einen anderen
übertragen, als er selber hat; s. dagegen § 932 BGB.
geschlossene Zahl (an Zulassungen)
Verbindlichkeit, Schuldverhältnis
ursprünglich, einseitig (z. B. Besitz- oder Eigentumserwerb)
bitten, verlangen, einklagen
Bitte, Anspruchsrecht

27
petitorisch heute: Recht zum Besitz betreffend (§ 1007)
possessio
Besitz
possessorisch
besitzbetreffend (heute §§ 861 - 863; anders: petitorisch)
possidére
besitzen
praesumptio
Vermutung
Prioritätsprinzip Vorrang des früher Angekommenen
Prior tempore,
potior iure.
Früher in der Zeit, stärker im Recht
(wer zuerst kommt, mahlt zuerst).
Privatautonomie Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem
Willen; in der Rechtsordnung anerkannte Freiheit, seine Lebensverhältnisse
selbst zu regeln
proprietas
publicum
Qui suo iure
utitur,
neminem laedit.
Qui tacet, consentire
videtur, ubi loqui potuit
et debuit.
Eigentum
öffentlich; daher ius publicum, Publizität
Wer sein Recht gebraucht, schädigt
niemanden.
Schweigen gilt zwar als Zustimmung, aber nur dort,
wo man sich hätte erklären können und müssen.
rei vindicatio Eigentumsherausgabeklage (vgl. § 985)
res Sache, Gegenstand, Angelegenheit
resolutiv
auflösend (Bedingung, dagegen suspensiv)
Res transit
Das Eigentum an einer Sache geht mit seiner dinglichen Belastung auf
cum onere suo. einen neuen Eigentümer über (s. u. Sukzessionsschutz = Elefantenprinzip ©).
Rezeption
Übernahme des römischen Rechts in den Rechtsordnungen Europas außerhalb
der Mittelmeerländer seit etwa 1100 (recípere - empfangen)
species
Subsidiarität
subsidium -
staatlichem Handeln
das Besondere, daher Spezialisierung, Spezialität(-sprinzip)
subsidiarius - hilfsweise, nur als Reserve
Unterstützung, daher Nachrangigkeit, insbes. bei Gesetzesanwendung und bei
Subsumtion
subsumere - unterordnen, einordnen, daher Hantieren mit Obersatz/Untersatz;
Anwendung des Tatbestandes (Rechtssatz) auf den Sachverhalt („Fall“)
Sukzession
Nachfolge (succedere - nachfolgen)
Superficies
Der Überbau weicht dem Boden. Was mit dem Boden fest verbunden ist,
solo cedit.
gehört dem Grundeigentümer des Bodens, gleichgültig,
wem es vor der Verbindung gehört hat.

28
Surrogation Ersetzung eines Vermögensgegenstandes durch einen anderen (Subrogáre
-
an die Stelle eines anderen setzen)
suspensiv
Suum cuique.
Ubi rem meam invenio,
ibi vindico.
aufschiebend (Bedingung, dagegen resolutiv)
Jedem das Seine.
Wo ich meine Sache finde, fordere ich ihre Herausgabe.
universitas
Zusammenfassung einer Mehrheit zu einer Einheit
usus Gebrauch, fortgesetzte Ausübung eines Rechts; Gebrauchsrecht
venire contra
widersprüchliches Verhalten, Angehen gegen eigenes Verhalten
factum proprium (heute als Verstoß gegen Treu und Glauben mißbilligt, § 242)
Vim vi repellere
naturaliter licet.
Vindikation
voluntas
Zession
Gewalt durch Gewalt abzuwehren, ist vom Naturrecht
gestattet.
rei vindicatio, Eigentumsherausgabeanspruch
Wille
cessio, Abtretung, Übertragung einer Forderung, § 398 BGB
Insbesondere nach: G. Köbler, Juristisches Wörterbuch, 5. Aufl., München 1991; R. Lieberwirth, Lateinische Fachausdrücke
im Recht, 2. Aufl., dtv/Heidelberg, 1988; D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München
1982.

29
4. TEIL: WICHTIGE REGELN FÜR DAS SACHENRECHT AUSSERHALB DES
3. BUCHS DES BGB
Die Regeln des Sachenrechts sind mit denen der anderen Teile des Rechts so eng vernetzt, dass die einen ohne die anderen
fast unverständlich sind. Deswegen müssen wenigstens einige Regeln außerhalb des Sachenrechts teils wiederholt
und vertieft, teils neu vorgestellt werden. Sie werden überrascht sein, welchen neuen Eindruck der Allgemeine Teil
macht, wenn Sie ihn unter dem Gesichtspunkt des Sachenrechts wiederholen. 17
1. ABSCHNITT: TECHNIK DES GESETZES UND DER GESETZESANWENDUNG
Kapitel 1. Vermutungen und Fiktionen
1. Vermutung
1.) Aussage eines Rechtssatzes, die wahr sein kann.
Die Vermutung kann im Einzelfall richtig oder kann falsch sein.
2.) Beispiel: Eigentumsvermutungen §§ 1006, 891; § 1362.
3.) Die Vermutung ist in der Regel widerlegbar, selten unwiderlegbar (z. B. § 1566 II).
4.) Darf nur herangezogen werden,
wenn sich das Vorliegen oder Fehlen eines Tatbestandsmerkmals nicht klären lässt.
In der Praxis häufig,
in den Klausuren sehr selten.
2. Fiktion
1.) Aussage eines Rechtssatzes, die nicht wahr sein kann. Die Fiktion ist immer falsch.
2.) Beispiele:
a. Eigentumsfiktionen §§ 932, 892
b. Gemäß § 857 geht der Besitz auf den Erben über, gerade auch dann,
wenn der Erbe nicht die tatsächliche Sachherrschaft gemäß § 854 hat.
Kapitel 2. Subjektives Recht / objektives Recht
1. Subjektives Recht
„Die vom objektiven Recht einem Rechtssubjekt in dessen Interesse verliehene Herrschaftsmacht“,
u.a.
1.) Herrschaftsrechte, „räumen dem Inhaber eine absolute und unmittelbare Herrschaftsmacht
über einen bestimmten Gegenstand ein“,
- an Sachen, § 90,
- an Rechten (Nießbrauch u Pfandrecht),
- an geistigen Schöpfungen = Immaterialgüterrechte.
Gerade die Sachenrechte wie Eigentum, Pfandrecht, Hypothek
und Grundschuld sind subjektive Rechte.
Die meisten Herrschaftsrechte, so die dinglichen Rechte, sind absolute Rechte.
17 Lesenswert: Baur, Sachenrecht, 17. Aufl., § 5.

30
2.) Ansprüche, § 194 I (Legaldefinition)
- schuldrechtliche = Forderungen, § 241,
- dingliche (= sachenrechtliche), z. B. § 985 oder § 1004.
3.) Gestaltungsrechte, Rechtsmacht, auf ein bestehendes Rechtsverhältnis einzuwirken,
z. B. Anfechtungsrecht.
4.) Persönlichkeitsrechte.
2. Person des Verpflichteten
1.) absolute Rechte = Herrschaftsrechte,
Rechte der ausschließlichen Herrschaft einer Person,
wirken gegenüber jedermann, z. B. Eigentum,
2.) relative Rechte,
verpflichten nur eine bestimmte Person zu einem bestimmten Verhalten,
wirken grundsätzlich nur im Verhältnis der Beteiligten (inter partes),
z. B. Anspruch auf Kaufpreiszahlung.
Die Ausdrücke „absolut“ und „relativ“
haben die gleiche Bedeutung im Zusammenhang mit unwirksamen Rechtsgeschäften,
ob nämlich die Unwirksamkeit in Bezug auf ausnahmslos alle Personen gilt,
oder ob Unwirksamkeit nur im Verhältnis zu einer bestimmten Person gilt.
3. Erwerb des subjektiven Rechts
1.) Ursprünglich (originär), insbes. aus Urproduktion Bergbau, Fischerei, Landwirtschaft, §§
946 ff.
2.) Abgeleitet (derivativ),
wenn der Erwerber sein Recht von dem Rechtsvorgänger ableitet,
a. entweder durch Einzelnachfolge (Singularsukzession), Verfügungen,
Insbes. rechtsgeschäftliche Übereignung einer Sache, §§ 929 ff.; 925, 873,
b. oder, seltener, durch Gesamtnachfolge (Universalsukzession),
insbesondere von Todes wegen (s. unten Kapitel „Erbrechtlicher Erwerb“),
c. durch dingliche Surrogation, z. B. §§ 718 II, 2041, 2111, bitte alle §§ lesen
(zur Surrogation s. u. ).
4. Im Unterschied zum subjektivem Recht: objektives Recht
als „die Gesamtheit der geltenden Rechtsnormen (insgesamt oder eines gewissen Bereichs)“,
die rechtliche Sollensordnung, abzugrenzen gegenüber Sitte, Moral, Ethik;
z. B. das Sachenrecht (entsprechend dem 3. Buch des BGB).
Kapitel 3. Einwendungen und Einreden 18
1. Gegenrechte des Schuldners gegen Ansprüche des Gläubigers.
2. Sachenrechtlich wichtig, z. B.
1.) die wichtige Vorschrift des § 986, str.
a. ob Einrede oder
b. Einwendung (wohl richtiger, überwiegende Meinung, s. sogleich unten).
18 Brox, AT, Rdnr. 488 I n. F.; Larenz-Wolf, AT, § 18, Rdnr. 44.

31
2.) bei Pfandrechten und Grundpfandrechten
a. gegen gesicherte (d. h. persönliche) Forderung,
§ 1211 (Pfandrecht); § 1137 Hypothek (nicht: bei Grundschuld, s. § 1192), oder
b. gegen die dingliche Sicherung selbst,
§ 1157 (Hypothek; entsprechend Grundschuld).
3. Schuldrechtlich wichtig § 404: Einwendungen des Schuldners gegen Neugläubiger.
4. Einwendungen und Einreden können sich gegen Ansprüche aller Art wenden, z. B.
1.) gegen Herausgabeanspruch § 985, oder
2.) sogar gegen dingliche absolute Rechte wie Hypothek und Grundschuld (s. u.).
Diese Rechte können sich aus einem Vertrag oder aus einem anderen Umstand herleiten.
5. Im prozessrechtlichen Sinn oder im privatrechtlichen Sinn,
insofern leicht verwirrender Sprachgebrauch.
6. Eine Einrede im prozessualen Sinne ist das Vorbringen einer Tatsache durch den Beklagten,
die eine Gegennorm erfüllt,
welche den Anspruch des Klägers vereitelt.
Diese Gegennorm hindert, vernichtet oder hemmt das Recht des Klägers.
1.) Rechtshindernde Einrede, z. B. Formmangel, § 125,
ist von Amts wegen vom Gericht zu beachten,
2.) Rechtsvernichtende Einrede, z. B. Erfüllung,
ebenfalls von Amts wegen vom Gericht zu beachten.
3.) Rechtshemmende Einrede, z. B. Verjährung, Zurückbehaltungsrecht.
Aber diese muss von dem Beklagten besonders geltend gemacht, ausgeübt, erhoben werden.
Es genügt nicht, dass das Einrederecht besteht und dem Gericht bekannt ist.
Das heißt: das Gericht
a. berücksichtigt die Verjährung nur und weist die Klage ab,
wenn sich der Beklagte ausdrücklich hierauf beruft.
b. Das Gericht berücksichtigt das Zurückbehaltungsrecht nur,
und verurteilt den Beklagten lediglich zur Leistung Zug um Zug,
wenn sich der Beklagte ausdrücklich darauf beruft.
7. Behauptungs- und im Bestreitensfall Beweislast des Beklagten.
Für Studium und Prüfung weniger wichtig.
8. Die Ein-wendung im privatrechtlichen Sinne i. w. S.
(= materielles Recht) d. h. im wesentlichen nach dem Sprachgebrauch des BGB
ist ein Gegenrecht.
Das Hypothekenrecht unterscheidet z. B. hinsichtlich der gesicherten Forderung
- „Einrede“ i. e. S. in § 1137 und nochmals § 1138 Alt. 2
- Einwendung, nämlich Rechte „in Ansehung der Forderung“ in § 1138 Alt. 1.
- Auch § 1157 meint nur „Einreden“ i. e. S.,
denn „Einwendungen“ behält der Eigentümer ohnehin.
1.) Das Gegenrecht kann entweder eine Ein-wendung i. e. S sein.
und umfasst dann die beiden rechts-verneinenden Einwendungen, nämlich
a. rechts-hindernde Einwendung (= prozessuale Einrede);
diese hindert von Anfang an überhaupt die Entstehung eines Rechts,
so dass das Recht gar nicht erst entsteht,

32
Beispiel: Nichtigkeit wegen Formmangels, § 125;
Oder Beispiel: Anfechtung
(1) der Pfand- oder Hypothekenbestellung oder
(2) der gesicherten Darlehens-Forderung
wegen Irrtum, Täuschung, Drohung;
b. rechts-vernichtende Einwendung (= prozessuale Einrede);
diese vernichtet nachträglich ein Recht, das bereits entstanden ist,
so dass das Recht wieder untergeht
- Beispiel Schuldrecht: Erfüllung, § 362 I.
- Beispiel Hypothekenrecht: Aufhebung der Hypothek, §§ 1183, 875.
2.) oder das Gegenrecht kann eine Einwendung im weiteren Sinne, d.h.
auch die Ein-rede im privatrechtlichen Sinne
(= prozessuale rechts-hemmende Einrede).
9. Die Ein-rede im materiellen Recht
ist im privatrechtlichen Sinne eine Einwendung i. w. S.
1.) Sie ist ein subjektives Recht,
das die Ausübung des Rechts einer anderen Person hemmt;
ein Gegenrecht gegenüber einem wirksam entstandenen
und nicht untergegangenen Anspruch;
2.) Beispiel für Einreden
a. des persönlichen Schuldners gegen die Forderung: Stundung der Forderung;
Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320;
Zurückbehaltungsrecht, § 273;
Einrede auf Grund von Gestaltungsrechten, § 770, auch analog,
mit Verweisungen;
b. Vorsicht: Einrede der Verjährung der persönlichen Forderung
kann der Eigentümer eines Grundstückes, z.B. bei einer Hypothek,
nicht geltend machen, § 223;
die Sache haftet trotzdem (anders bei der Bürgschaft).
c. Beispiel für Einrede gegen die Verwertung des Pfandes:
Abrede, dass mit der Pfandverwertung noch ein halbes Jahr nach Fälligkeit der
persönlichen Forderung zugewartet werden soll.
3.) Einrede ist ein Leistungsverweigerungsrecht;
a. entweder bloß aufschiebend (dilatorisch), z. B. Zurückbehaltungsrecht, § 1000;
auch für Klausuren von Bedeutung: das Zurückbehaltungsrecht
führt nicht zur Klageabweisung,
sondern nur zur Verurteilung zur Leistung Zug um Zug, § 274;
b. oder dauernd (peremptorisch), z. B. Verjährung, § 222 I.
4.) Die Einrede im materiellen Sinne muss außerdem besonders geltend gemacht werden.
10. In Bezug auf bewegliche Sachen sind drei Probleme von gewissem Interesse:
1.) Begründet § 986 eine Einwendung (+) oder eine Einrede des berechtigten Besitzers
gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ? 19
(ziemlich akademische Frage)
Jedenfalls:
a. § 986 immer zusammen mit § 985 prüfen, schon im Obersatz.
b. Die Schadenersatz- oder Nutzungs- Ansprüche des Eigentümers
19 K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Das EBV, 5. A., 6. Problem.

33
und die Verwendungsersatzansprüche des Besitzers
hängen grundsätzlich davon ab,
dass der Besitzer kein Recht zum Besitz i. S. § 986 hatte.
2.) Kann der Vorbehaltsverkäufer sein Vorbehaltseigentum geltend machen,
obwohl seine Kaufpreisforderung verjährt ist, analog § 223? 20 (+)
3.) Verwendungsanspruch des nicht berechtigten Besitzers gegen den Eigentümer,
§§ 994 ff., 1000
(Klausurproblem, dazu unten Kapitel: Reparatur an PKW unter Eigentumsvorbehalt).
11. Notwehr und Notstand sind besondere
1.) Einwendungen und zwar
2.) Rechtfertigungsgründe.
Wenn also Notwehr etc. gegeben sind,
entfällt der Anspruch auf Beseitigung, Schadenersatz etc.
3.) In schriftlicher Arbeit
a. zuerst den Anspruch begründen, z. B. auf
(1) Beseitigung oder Unterlassung, § 1004 I, oder
(2) Schadenersatz, § 823 I,
b. erst dann Notwehr etc.
12. Vier Regelungen für Notwehr und Notstand
1.) Notwehr, § 227 BGB,
gegen Angriff von einem Menschen gegen rechtlich geschützte Interessen
a. entweder gegen den Notwehrübenden oder
b. Angriff gegen Güter eines Dritten, dann Nothilfe.
2.) Verteidigungsnotstand, § 228 BGB
gegen Gefahr von der beschädigten Sache, z.B. auch von einem Tier,
auch hier ist Nothilfe zu Gunsten eines Dritten möglich.
3.) Angriffsnotstand, § 904 BGB,
a. gegen Gefahr, die nicht von der beschädigten Sache ausgeht,
b. aber hier: Schadenersatzanspruch des Duldungspflichtigen, § 904 S.2,
gegen Einwirkenden (BGH) oder Begünstigten (str.).
4.) Selbsthilfe, § 229 BGB,
zur Durchsetzung eines bereits bestehenden Anspruchs
des Einwirkenden gegen den Schuldner.
11. Zu Hypothek und Grundschuld s. schon oben.
2. ABSCHNITT: GESCHÄFTSFÄHIGKEIT
Kapitel 1. Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit
1. Geschäftsfähigkeit: Rechtliche Fähigkeit,
durch persönliche Handlungen Rechtsgeschäfte mit rechtlicher Wirksamkeit
vorzunehmen.
2. Keinerlei Gutglaubensschutz für Geschäftsgegner,
der irrtümlich an Geschäftsfähigkeit glaubte.
20 K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht ohne EBV, 4. A., 6. Problem.

34
3. Statt seiner oder ihrer handeln der oder die gesetzlichen Vertreter, vgl. § 1629.
4. Aber neu: Haftungsbeschränkung zu Gunsten des Kindes, § 1629 a.
5. Wie bei einer rechtsgeschäftlichen Vertretung ist es aber der Geschäftsunfähige selbst, der von
Rechts wegen Inhaber der Rechte wird oder der verpflichtet wird,
der z. B. auch einen Anspruch geltend macht, „vertreten (z. B.) durch seine Eltern“,
und gegen den z. B. eine Klage zu richten ist, wiederum „vertreten durch seine Eltern“.
6. Wenn kein Rechtsgeschäft vorliegt,
1.) sondern geschäftsähnliche Handlung, genügt der natürlicher Wille,
auch der eines Geschäftsunfähigen,
2.) ebenso natürlicher Wille eines Geschäftsunfähigen 21
ausreichend, aber auch erforderlich, für
a. Besitz, insbesondere
- Besitzbegründung, § 854 I (nicht: § 854 Abs. 2), und
- Eigenbesitz, § 872
b. vom Besitz abhängigen originären Eigentumserwerb wie
- Fund, § 965
- Aneignung einer herrenlosen Sache, § 985
- Ersitzung, §§ 900, 937 (str.).
3.) Noch nicht einmal natürlicher Wille ist Voraussetzung für Erwerb durch Realakt, insbes.
a. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, §§ 946 ff., und
b. Schatzfund, § 984.
7. Aber persönlich rechtsgeschäftlicher Erwerb : unwirksam, er/sie muss zurückgeben,
(auch wenn lediglich rechtlicher Vorteil!),
je nach dem Gegenstand und Rechtsgeschäft deswegen § 985 und/oder § 812.
8. Weggabe einer Sache durch einen Geschäftsunfähigen bedeutet: Abhandenkommen.
Deswegen kein gutgläubiger Erwerb Dritter 22 .
Aber davon unabhgg 935: "Der durch die Besitzaufgabe geschaffene Rechtsschein
darf den Geschäftsunfähigen nicht zugerechnet werden.
Folglich kommt auch bei einer freiwilligen Besitzaufgabe
durch einen Geschäftsunfähigen diesem der Besitz abhanden i. S. § 935 I." 23
Außerdem zu prüfen, ob Mj Besitzdiener für seine gesetzlichen Vertreter ist.
Kapitel 2. Beschränkte Geschäftsfähigkeit, §§ 2, 106 ff.,
1. Für Rechtsgeschäfte des beschränkt Geschäftsfähigen bestehen zwei Möglichkeiten:
1.) Es ist immer möglich, dass statt seiner die gesetzlichen Vertreter handeln,
genauso wie im Falle des Geschäftsunfähigen, § 1629.
21 MK-Gitter, 71 ff vor § 104.
22 "Schlachtenbild", OLG München NJW 1991, S. 2571.
23 MK-Gitter, 75 vor § 104.

35
2.) Oder der beschränkt Geschäftsfähige handelt selbst. Nur dann ist § 107 entscheidend.
2. Alternative gemäß § 107
1.) lediglich rechtlicher Vorteil, selten.
Dann ist die Abgabe der Willenserklärung durch den Minderjährigen
allein genügend.
2.) Oder: „Nicht lediglich rechtlicher Vorteil“, fast alle Rechtsgeschäfte.
Dann ist für die Wirksamkeit der Willenserklärung
die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich, §§ 182 f.
3. Lediglich rechtlicher Vorteil, selten.
1.) Das Gesetz verlangt
a. lediglich, d. h. ausschließlich vorteilhaft, und zwar
b. rechtlich, nicht bloß wirtschaftlich,
auch wenn ein 10-Jähriger ein echtes Goldstück für nur 10 Pfennig kauft:
kein rechtlicher Vorteil,
2.) praktisch nur
a. entweder bei Entgegennahme eines Schenkungsversprechens
(wohl nicht bei Schenkung unter Auflage),
b. oder bei Entgegennahme einer Übereignung
oder einer anderen Verfügung zum Rechtserwerb des Minderjährigen.
3.) Rechtsfolge:
Dann ist die Abgabe der Willenserklärung durch den Minderjährigen
allein genügend. Das Rechtsgeschäft ist wirksam,
wenn auch die übrigen Wirksamkeitsbedingungen vorliegen.
Keinerlei Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter erforderlich.
4. Elterliche Zustimmung: §§ 107 f., §§ 182 - 184, §§ 1626, 1629, 1638 ff. 24
Einzelheiten vor allem in § 1629.
Beide Eltern gemeinsam, §§ 1626 ,1629 I.
Aber 1 Elternteil kann den anderen zur alleinigen Vertretung bevollmächtigen,
auch Duldungs- oder Anscheinsvollmacht.
5. Solange die elterliche Zustimmung noch erteilt werden kann,
sind die meisten Willenserklärungen des Minderjährigen
schwebend unwirksam, § 108 (s. aber § 111), doch widerrufbar, § 109.
6. Weitgehend unbekannt: Außerdem u. U. Erfordernis
Genehmigung des Familiengerichts, § 1643;
vor allem gewisse Grundstücksgeschäfte; §§ 1821 f.
7. Beschränkung der vom gesetzlichen Vertreter
begründeten Verpflichtungen des Minderjährigen
durch neuen § 1629a „Haftungsbeschränkung“.
8. Trennungs- und Abstraktionsprinzip, Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung.
Bei Rechtsgeschäften mit beschränkt Geschäftsfähigen ist sehr oft
1.) der Schuldvertrag mit Minderjährigen unwirksam,
weil Willenserklärung zur Verpflichtung des Minderjährigen unwirksam,
24 Zu Einwilligung, Genehmigung, Zustimmung sogleich.

36
2.) die Verfügung des Minderjährigen
an den volljährigen Vertragspartner ebenfalls unwirksam,
sogenannte „Fehleridentität“,
Beispiel ist sogleich der Pelikan-Fall:
die beschränkte Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt dort
a. sowohl Kaufvertrag
b. als auch Übereignung des Geldes des Minderjährigen.
3.) die Verfügung des volljährigen Vertragspartners
an den Minderjährigen hingegen wirksam,
da ja lediglich rechtlicher Vorteil.
9. Zur Rückabwicklung prüfen §§ 994, 985 und 812.
10. Pelikan. Minderjähriger Mendelssohn kauft von volljährigem Vesal einen Pelikan-Füllfederhalter für DM
75,-. Kaufpreis und Füllfederhalter werden zwecks Übereignung übergeben. Mendelssohns Eltern verweigern
endgültig Einwilligung.
1.) Herausgabeanspruch M - V? § 985, M ist Eigentümer geblieben
(falls Geld noch gesondert).
2.) a. Herausgabeanspruch V - M, § 985?
Übereignung V an M war wirksam, §§ 929, 107; also (-).
b. Aber Bereicherungsanspruch V - M, § 812 I 1 Alt. 1,
auf Rückübereignung von M an V (+).
11. Verfügung über fremde Sache durch beschränkt Geschäftsfähigen str.
1.) Da für Veräußerer kein rechtlicher Nachteil, sondern neutrales Geschäft,
deswegen wirksam.
2.) Gegen Wirksamkeit spricht aber
a. Gefahr der Haftung des Minderjährigen,
b. § 932 hat nicht Zweck des Schutzes
(1) des minderjährigen Veräußerers
(2) oder des Erwerbes von minderjährigem Veräußerer,
deswegen teleologische Reduktion des § 107 25 .
12. Sonderproblem Verfügungen über Grundstücke,
wiederholen Sie den Begriff der Verfügung.
1.) Verfügungen von seiten des Minderjährigen
a. immer zustimmungsbedürftig, §§ 106 ff.
b. sogar erforderlich Familiengericht, §§ 1629, 1643, 1821.
2.) Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Minderjährigen:
dabei hängt „nicht lediglich rechtlicher Vorteil“ ab
von Belastungen und Folgen (im einzelnen str., z. T. Einzelfallbetrachtung).
a. Belastung mit Grundschuld ist unschädlich, weil nur Grundstück haftet:
Ebenso Hypothek,
vorausgesetzt jedoch, Minderjähriger übernimmt nicht persönliche Schuld.
Ebenso wirksam bei Wohnrecht z. B. für Eltern.
Öffentliche Lasten, z. B. Steuern, als mittelbare Nachteile unerheblich.
Gilt grundsätzlich auch für Erwerb von Wohnungseigentum.
b. „Nicht lediglich rechtlicher Vorteil“, deswegen zustimmungsbedürftig,
(1) bei Übernahme der persönlichen Schuld des Hypothekenschuldners,
z. B. § 416;
(2) bei außergewöhnlich beengender Gemeinschaftsordnung
25 Münchener Kommentar - Quack § 932 Rdnr. 15.

37
bei Erwerb von Wohnungseigentum.
c. Besonders umstrittene Fälle z. B.
(1) Veräußerer behält sich spätere Belastung vor,
(2) vermietetes Grundstück, wegen § 566 n. F.,
(3) Erwerb beschränkt dinglicher Rechte, falls diese mit Pflichten verbunden.
d. W. Krüger, JuS Lernbogen 1/1991, L 1 ff.
13. Besitz-Erwerb
1.) Nach § 854 I. Natürlicher Wille genügend, also auch Geschäftsunfähige,
2.) Nach § 854 II. Str., ob
a. natürlicher Wille genügend oder ob
b. (beschränkte) Geschäftsfähigkeit erforderlich (h. M.).
14. Verbotene Eigenmacht des neuen Besitzers oder Störung, § 858:
1.) Verschuldensfähigkeit nicht erforderlich.
2.) Zustimmungserfordernis des bisherigen Besitzers zum Besitzverlust i. S. § 858 str.
a. erforderlich Geschäftsfähigkeit (Baur)
b. genügend natürliche Willensfähigkeit (Soergel).
15. Besitzaufgabe, § 856 I Alt. 1:
Natürlicher Wille genügend, also auch Geschäftsunfähige (MK, aber zweifelhaft).
16. Abhandenkommen i. S. § 935:
1.) Bei Geschäftsunfähigen ist Besitzaufgabe stets Abhandenkommen (str.).
2.) Bei beschränkt Geschäftsfähigen, je nach Urteilsfähigkeit.
17. Dereliktion, Eigentumsaufgabe, § 959: Rechtsgeschäft, also Geschäftsfähigkeit.
18. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
1.) Böser Glaube bei Erwerb, § 990, str.
a. Nur maßgebend Kenntnis etc. des gesetzlichen Vertreters, oder
b. § 828 entsprechend, wegen Deliktsähnlichkeit der Haftung
(überwiegende Meinung), also differenzieren
(1) Geschäftsunfähige, unerheblich, § 828 I
(2) beschränkt Geschäftsfähiger je nach Urteilsfähigkeit, § 828 II.
2.) Verschulden für Verschlechterung, §§ 989, 276 I 3, 828
a. nicht Geschäftsunfähige, § 828 I
b. beschränkt Geschäftsfähiger je nach Einsichtsfähigkeit, § 828 II.
19. Ergänzung: Betreuung, §§ 1896 ff.
3. ABSCHNITT: WILLENSERKLÄRUNG, RECHTSGESCHÄFT, VERTRAG
Kapitel 1. Privatautonomie
1. Das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse
durch den einzelnen nach seinem Willen 26 ,
die von der Rechtsordnung anerkannte Freiheit, seine Lebensverhältnisse selbst zu regeln 27 .
26 Flume, Allgemeiner Teil, § 1, S. 1.
27 Brox, Allgemeiner Teil, Rdnr. 24.

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2. Aspekte der Privatautonomie sind z.B.
- die Vereingungsfreiheit (Allgeiner Teil des BGB)
- Vertragsfreiheit (Schuldrecht)
- Eigentumsgarantie (§ 903 BGB)
- Eheschließungsfreiheit und
- Testierfreiheit, so dass man sagen kann:
soviele Teile des Privatrechts, soviele Teile der Privatautonomie.
3. Vertragsfreiheit ist die Freiheit, die privaten Lebensverhältnisse durch Vertrag zu regeln 28 .
Häufig werden Privatautonomie und Vertragsfreiheit in derselben Bedeutung verwandt.
4. Einzelne Teile der Vertragsfreiheit u. a.
1.) Abschlußfreiheit
2.) Partnerfreiheit, d. h. „mit wem“
3.) Formfreiheit, s. aber § 125
4.) Typenfreiheit
aber im Sachenrecht: numerus clausus der Rechte.
5. Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit nicht grenzenlos, z. B.
1.) Verbot der Gesetz- und Sittenwidrigkeit, Regeln zum Schutz des Schwächeren,
neuerdings speziell Konsumentenschutzgesetze,
2.) Eigentumsbindung schon auf Grund Art. 14 GG,
3.) Einschränkung z. B. § 903: „soweit nicht
a. das Gesetz oder
b. Rechte Dritter
entgegenstehen”
Kapitel 2. Vertrag und Rechtsgeschäft
1. Zusammenhang von Vertrag, Rechtsgeschäft und Willenserklärung, „die russische Puppe“:
Jeder Vertrag stellt ein Rechtsgeschäft dar.
Jedes Rechtsgeschäft besteht aus mindestens einer Willenserklärung.
2. Das Rechtsgeschäft besteht aus mindestens einer Willenserklärung
und führt den rechtlichen Erfolg, der mit der Willenserklärung gewollt ist, herbei.
Motive der I. BGB-Kommission zu dem I. Entwurf, kurz: Mot.I. Rechtsgeschäft
im Sinne des Entwurfes ist eine Privatwillenserklärung,
gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges,
welcher nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist 29 .
Oft sind weitere Tatbestandsmerkmale für ein wirksames Rechtsgeschäft erforderlich,
z. B. ein Realakt, s. § 929, oder die Mitwirkung einer Behörde, s. § 873.
3. Vertrag
§§ 145, 146, 150, 151.
Der Vertrag ist ein Rechtsgeschäft,
das durch zwei einander entsprechende Willenserklärungen zustandekommt.
Darunter fallen auch sachenrechtliche Verträge, sogenannte dingliche Verträge,
28 Vgl. Brox, Allgemeiner Teil, Rdnr. 73.
29 Mot. I 1126.

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insbesondere Übereignung,
oder Belastung mit Pfandrecht oder Hypothek oder Grundschuld.
4. Die meisten Verträge des Sachenrechts sind Verfügungen.
Praktisch wichtige Definition, auswendig lernen!
Die Verfügung ist ein Rechtsgeschäft,
durch das unmittelbar auf den Bestand eines Rechts eingewirkt wird,
indem es unmittelbar übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird.
Z. B. die Übereignung einer beweglichen Sache oder eines Grundstücks
oder die Belastung einer beweglichen Sache mit einem Pfandrecht
oder eines Grundstücks mit einer Hypothek.
Eine Verfügung außerhalb des Sachenrechts ist die Übertragung einer Forderung,
Abtretung § 398.
Im Unterschied zur Verfügung begründet das Verpflichtungsgeschäft
nur die Verpflichtung zu einer Leistung, z. B. Kaufvertrag.
5. Ein Vertrag kommt nur zustande durch zwei sich entsprechende Willenserklärungen, genannt
Antrag und Annahme.
Nicht ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen,
als selbstverständlich vorausgesetzt in §§ 145 f., 151.
6. Bindung des Antragenden zwar für Schuldverträge,
1.) wenn Erklärender einen wirksamen Antrag abgegeben hat,
ist er an diesen gebunden, § 145 Halbs.1.
2.) Aber Begrenzung der Bindung des Antragenden, §§ 145 Halbs.2, 147, 148, 150 II;
dazu Widerrufsmöglichkeiten, § 130 I 2,
und insbes. auf Grund von Verbraucherschutzgesetzen.
7. Aber keine Bindung des Antragenden an seine WE zur sachenrechtlichen Verfügung.
1.) h. M.: keine Bindung, sondern freie Widerrufbarkeit der WE
bis zum vollständigen Abschluss der Verfügung, also
- bis beide WE’n und
- Übergabe oder Übergabesurrogat (bewegliche Sache) oder Eintragung (Grundstück)
vorliegen (s. u.).

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2.) Wenn aber WE wirksam widerrufen,
so dass keine Verfügung zustandegekommen ist,
jedoch unter Verletzung des zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses,
Schadenersatz wegen nachträglicher Unmöglichkeit etc.
8. Nichtempfangsbedürftige Annahme, § 151.
Die Annahme eines Angebots,
die nicht dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht.
- Nicht genügend: Nichtstun.
- Erforderlich: Handlungen des Angebotsempfängers, die auf Annahme schließen lassen;
sogenannte konkludente Annahme.
- Nicht erforderlich: Bekanntgabe an Antragenden.
Sehen Sie unter den Rechtssprichwörtern das vollständige Zitat zu: Qui tacet
Fallgruppen:
1.) Annahme durch Erfüllungshandlungen, z. B. Versand der bestellten Ware.
2.) Annahme durch Aneignungs- oder Gebrauchshandlungen, z. B.
Benutzung der unbestellt zugesandten Ware;
Annahme und Behalten des geschenkten Gegenstandes.
Nicht verwechseln
1.) nicht empfangsbedürftige Annahmeerklärung, § 151, und
2.) nicht empfangsbedürftige Willenserklärung.
9. Frage der Einigung bei widersprechenden AGB, z. B.
Eigentumsvorbehalt des Verkäufers, Ablehnung des Eigentumsvorbehalts durch Käufer.
Kapitel 3. Willenserklärung
1. Die Willenserklärung ist die Äußerung eines Willens,
die unmittelbar einen rechtlichen Erfolg herbeiführen will.
2. Willenserklärung und Todesfall: §§ 130 II; 153; 331; im übrigen §§ 1922 und 1967.
3. Willenserklärungen z. B. erforderlich für jede Verfügung,
etwa für Übereignung oder Pfandbestellung.
Kapitel 4. Konsumentenschutz
1. Die vier wichtigsten Verbraucherschutzgesetze
1.) AGB-Gesetz
2.) Verbraucherkreditgesetz
3.) Haustürwiderrufsgesetz
4.) Fernabsatzvertragsgesetz
5.) Produkthaftungsgesetz
(s. besondere Kapitel).
2. „Verbraucher“ und „Unternehmer“ sind in §§ 13 f. BGB definiert.

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3. Beachten Sie die neue Zusammenfassung:
1.) Definitonen in §§ 13 f. BGB und
2.) Widerrufsregelungen in §§ 361a und b BGB
Kapitel 5. Allgemeine Geschäftsbedingungen I, allgemein
1. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 1976, AGBG.
2. Vertragsparteien: Einerseits „Verwender“,
andererseits „andere Vertragspartei“ gleich „Kunde“.
3. Unwirksamkeitsfolge, § 6 AGBG (auch wenn Kaufmann),
entgegen § 139 BGB bleibt Vertrag im übrigen wirksam.
4. Sachenrechtlich bedeutsam 30 z. B. Regelungen in AGB betreffend Eigentumsvorbehalt, Gewährleistung
z. B. bei Verkauf von Eigentumswohnungen, Grundpfandrechte, Pfandklausel,
Haftungsbeschränkung bei Pfandleihe, Sicherungsübertragungen, Wohnungseigentumsgemeinschaft.
Insbesondere § 9 auch im Sachenrecht, z. B. bei Sicherungsübereignung.
5. Gutachtenaufbau: Wonach richtet es sich,
an welcher Stelle des Gutachtens AGB zu prüfen sind?
Nach der allgemeinen zivilrechtlichen Gedankenführung.
Fast nie an der Spitze des Gutachtens.
1.) Meistens macht eine Partei einen vertraglichen Anspruch geltend,
dann ist dessen Entstehen zu prüfen.
Wenn schon dabei die AGB erheblich sind (z. B. Vertragsstrafe, § 11 Nr. 6),
dann jetzt Anspruch aus AGB und
deswegen Einbeziehung AGB in Vertrag prüfen (selten).
2.) Sehr oft beruft sich aber die Gegenseite auf einen Haftungsausschluss
(z. B. § 11 Nr. 11),
dann erst prüfen, nachdem überhaupt das Entstehen des Anspruchs bejaht wurde.
6. H. Heinrichs, Die Entwicklung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im
Jahre 1993, NJW 1994, 1380 ff.
Kapitel 6. Allgemeine Geschäftsbedingungen II, Hauptpunkte und Prüfungsfolge
1. Ob fragliche Bestimmung überhaupt
1.) Klausel Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist,
dafür subsumieren unter Legaldefinition § 1 AGBG,
auch wenn notariell beurkundet, kann von 1 Vertragspartei gestellt sein,
2.) Vorsicht: selbst wenn keine AGB i. S. § 1 ist,
Kann es zur Gesetzesanwendung in den wichtigsten Fällen kommen,
wenn Verbrauchervertrag i. S. § 24 a.
30 S. z. B. Register bei Baur 17. Aufl., etwa zur Frage der Wirksamkeit der Hypothek für abstraktes Schuldversprechen (Baur
§ 36 III 1 Rdnr. 76) oder zur Sicherungsgrundschuld (Baur § 45 II).

42
2. Sachlicher Anwendungsbereich, Bereichsausnahmen, § 23,
ein halber Satz genügt meistens.
3. „Einbeziehungsvereinbarung“.
1.) Wenn Kunde nicht Kaufmann gemäß HGB ist, dann § 2 AGB-Gesetz prüfen.
2.) Wenn aber der Kunde Kaufmann i. S. HGB ist,
dann wegen § 24 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht § 2 AGB-Gesetz,
sondern allgemeines Recht des Vertragsabschlusses,
insofern leichtere Einbeziehung der AGB,
aber sorgfältig Antrag und Annahme in Bezug auf AGB prüfen.
Problematisch z. B.,
wenn V Eigentumsvorbehalt will,
wenn K aber Eigentumsvorbehalt ablehnt.
4. Überraschende Klausel (auch wenn Kaufmann), § 3, unwirksam.
5. Vorrang Individualabrede (auch wenn Kaufmann), § 4.
6. Noch kurz feststellen,
dass vorliegende Vereinbarung von Rechtsvorschriften „abweicht“
(auch wenn Kaufmann), § 8.
7. Erst jetzt eigentliche Inhaltskontrolle, beginnend bei § 11, dann § 10.
Besonders große Bedeutung der Generalklausel § 9, auch für
Kaufleute als Kunden, § 24 S. 2,
dabei auch Orientierung an §§ 11 und 10.
Kapitel 7. Unbestellte Zusendung
1. Ausgangsfall: A schickt dem B eine Ware zu, die K gar nicht bestellt hat,
und bittet um Bezahlung oder Rücksendung.
2. Neu § 241 a (aus dem Jahre 2000):
Abs. 1: "Durch die Lieferung unbestellter Sachen
oder durch die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen
durch einen Unternehmer an einen Verbraucher
wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet."
Dann Einschränkungen in Abs. 2 und 3.
3. Frage, ob nach neuem Gesetz
1.) Rück-gabe-pflicht des Verbrauchers
a. aus § 985, und
b. § 812 I 1 hinsichtlich Besitz (beachten Sie jedoch § 814)?
2.) Verpflichtung des Empfängers zur Aufbewahrung?
3.) Haftung des Empfängers für Verlust oder Beschädigung?
4. Dazu kann Frage kommen: „Kann der Zusendungsempfänger B von
dem Absender A z. B. Erstattung
1.) der Aufbewahrungs- oder
2.) Rücksendekosten verlangen“?

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Kapitel 8. Sittenwidrigkeit, § 138 I; s. auch § 242 und § 826
Große Bedeutung bei Sicherungsgeschäften,
im Ergebnis oft weniger zu Gunsten des Sicherungsgebers = Schuldners,
als zum Schutz der nicht gesicherten Gläubiger.
Kapitel 9. Rechtshandlungen
1. Rechtshandlungen sind alle Handlungen,
die weder ein Rechtsgeschäft noch eine rechtswidrige Handlung darstellen.
2. Bei ihnen tritt rechtlicher Erfolg ein ohne Rücksicht darauf,
ob er von dem Handelnden gewollt ist oder nicht.
3. Dabei 31 sind
1.) geschäftsähnliche Handlungen solche, bei denen die Rechtsfolge
maßgeblich an den natürlichen Willen des Betroffenen anknüpft.
§§ 104 ff. meistens entsprechend anzuwenden.
ZB Erklärungen verschiedener Art wie Mahnung.
Hierzu dürften gehören
- Besitzbegründung gehören,§ 854 I (nicht: § 854 Abs. 2), Eigenbesitz, § 872, sowie
- vom Besitz abhängiger, originärer Eigentumserwerb, §§ 965, 958, 900, 937 (str.).
2.) Realakte sind Handlungen ohne finale Bezogenheit auf den rechtlich relevanten Erfolg,
bei denen nicht ein Willensmoment, noch nicht einmal ein "natürlicher" Wille,
sondern ein tatsächlicher Zustand Anknüpfungspunkt der Rechtsfolge ist.
Der Rechtserfolg tritt allein kraft Gesetzes ein,
ohne dass es auf einen Willen des Handelnden überhaupt ankommt.
Daher auch ohne Geschäftsfähigkeit, §§ 104 ff. nicht analog.
Beispiele: Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Schatzfund.
4. ABSCHNITT: UNWIRKSAMKEIT, VERFÜGUNGSVERBOTE
Kapitel 1. Arten der Unwirksamkeit
1. Unwirksamkeit: Rechtszustand, der nicht die angestrebten Rechtsfolgen nach sich zieht.
(Allgemeiner Oberbegriff, keine präzise Definition).
2. Unterschiede nach dem Grund der Unwirksamkeit
1.) Gesetzlich, §§ 134 und 135
2.) Gerichtlich oder behördlich, § 136
3.) Rechtsgeschäftlich, § 137
a. mit dinglicher Wirkung ist es unwirksam,
b. mit schuldrechtlicher Wirkung wirksam,
31 Zum Besitz- und Eigentumserwerb s. MK-Gitter 71 ff. vor 104.

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d. h. Vereinbarung von Vertragsstrafe oder Schadenersatz wegen Vertragsverletzung
wirksam.
3. Unterschiede nach den betroffenen Personen: absolute oder relative Unwirksamkeit
1.) Absolute Unwirksamkeit = Nichtigkeit; § 134; § 1365
2.) Relative Unwirksamkeit; § 135, § 136
- Zwar Eintritt der gewollten Rechtsfolgen,
- ausgenommen in Bezug auf eine bestimmte Person
(wegen sachenrechtlicher Bedeutung und Schwierigkeit dazu unten Kapitel).
4. Schwebende Unwirksamkeit, insbes.
1.) Verfügungsbeschränkungen von Gesetzes wegen gegenüber
bestimmten Rechtsinhabern.
2.) Insbesondere §§ 106 ff., 177 ff..
3.) Wirkung
Die im Gesetz genannten Personen können nicht wirksam verfügen,
wenn sie nicht die Zustimmung (lesen §§ 182) einer bestimmten anderen Person
oder Behörde haben.
a. Die Verfügung ist jedermann gegenüber, d. h. absolut, unwirksam.
b. Aber die Verfügung wird rückwirkend wirksam mit Einwilligung, § 184.
1. §§ 134, 135, 136, 137.
Kapitel 2. Verfügungsverbote
2. Verfügungsverbote sind Ausnahmen zu der Regel § 903 S. 1,
denn grundsätzlich ist der Eigentümer berechtigt,
mit seiner Sache „nach Belieben zu verfahren“,
d. h. in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht über die Sache zu verfügen.
3. Veräußerungsverbote zu verstehen als Verbot jeglicher Verfügung (allg. M.).
4. Veräußerer kann nicht wirksam verfügen.
Ob er verfügen darf, ist insofern irrelevant.
5. Vier gesetzliche Fälle im Allgemeinen Teil
1.) § 134.:
Gesetzliches Verbot schlechthin,
im Interesse der Allgemeinheit,
Folge: Nichtigkeit, kein Gutglaubensschutz.
Sachenrechtlich bedeutsam wegen § 1365 (s. unten Beispiel Liebermann).
2.) § 135.
Gesetzliches Verbot,
aber Schutz nur für 1 bestimmte Person,
Folge: relative Unwirksamkeit,
Gutglaubensschutz.
Aber: ein solches Verbot gibt es gar nicht im BGB.
Bedeutung des § 135 vor allem wegen Verweisung in § 136.
Sachenrechtlich bedeutsam wegen der Verweisung in § 136.

45
3.) § 136 - Gerichtliches Verbot, Wie § 135.
Hauptfall einstweilige Verfügung (dazu s. u.).
siehe unten Beispiel Angorakatze.
Sachenrechtlich bedeutsam.
4.) § 137.
Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot:
- keinerlei dingliche Wirkung,
- kann aber schuldrechtliche Wirkung haben, Satz 2
(siehe Siegelring).
6. Klausurnah: U. Diederichsen, Der Allgemeine Teil ... für Studienanfänger, 5. Aufl., 1984, Rdnr. 344 f.
Kapitel 3. Gerichtliches Veräußerungsverbot
1. Bedeutung: Zwar Eintritt der gewollten Rechtsfolgen,
ausgenommen in Bezug auf eine bestimmte Person.
Hauptbedeutung nur im Sachenrecht!
2. Hauptfälle
1.) Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung
2.) Gerichtliches Veräußerungsverbot, § 136 BGB.
3.) Vormerkung, §§ 883 II, 888.
3. Weniger wichtig das im Gesetz genannte
behördliche Veräußerungsverbot.
Kapitel 4. Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung
1. Wenn der Hypothekengläubiger oder ein anderer Gläubiger des Grundstückseigentümers
die Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstücks betreibt,
ordnet das Amtsgericht die Versteigerung an.
- Der Beschluss, durch den die Versteigerung angeordnet wird,
gilt als Beschlagnahme des Grundstücks, § 20 I ZVG.
- „Die Beschlagnahme hat die Wirkung eines Veräußerungsverbotes“,
§§ 23 I 1 ZVG, §§ 136, 135 BGB, allerdings mit Ausnahmen in Satz 2.
Das ist besonders wichtig,
weil damit auch Verfügungen über Zubehörstücke
ausgeschlossen werden, §§ 1120 - 1122 BGB.
2. „Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners,
das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen,
auf den Insolvenzverwalter über“, § 80 I InsO.

46
Kapitel 5. Veräußerungsverbot mittels einstweiliger Verfügung
1. Gerichtliches Veräußerungsverbot, § 136 BGB. Angorakatze I.
Beispiel, damit das Gesagte klarer wird, zuerst einmal den Ausgangsfall Angorakatze I.
Vinnius ist Eigentümer einer Angorakatze. Er verkauft sie zuerst an Erasmus, und zweitens, zu einem höheren
Preis, an Zasius.
Erinnern Sie sich zuerst daran, dass beide Kauf-Verträge des Vinnius voll wirksam sind, auch wenn Vinnius nur
einen erfüllen kann.
Was geschieht mit dem anderen Kaufvertrag? Vinnius muss Schadenersatz leisten, § 326 oder §§ 440, 325.
Wie ist es mit der Übereignung, § 929? Vinnius kann voll wirksam an Erasmus übereignen. Statt dessen kann
Vinnius ebenso wirksam an Zasius übereignen.
Gibt es irgendwelche Ansprüche zwischen Erasmus und Zasius? Keinerlei Vertrag. Da allenfalls
Vermögensschädigung kein § 823 I. „Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb“ wird nicht betroffen sein.
Nur ganz, ganz selten § 826.
2. Hilfe mittels § 136 für den Inhaber des gefährdeten Anspruchs. Angorakatze II.
Bevor es zu einer Übereignung von Vinnius kommt, erfährt der Erstkäufer Erasmus von dem
Zweitverkauf. Erasmus erwirkt eine einstweilige Verfügung des Gerichts, durch die dem Vinnius
verboten wird, zum Nachteil des Erasmus über die Angorakatze zu verfügen (§§ 935, 938
II ZPO), und läßt diese dem Vinnius zustellen (§§ 922 II, 936 ZPO). Welche Rechte hat Erasmus,
wenn Vinnius die Angorakatze an Zasius übereignet und Zasius von der einstweiligen
Verfügung weiß (1)? Wie ist es, wenn Zasius nichts weiß?
1.) Jetzt ist zwar die Übereignung des Vinnius an Zasius wirksam.
Zasius ist also in Bezug auf alle Personen (auch gegenüber Vinnius) Eigentümer,
z. B. mit Herausgabe-, Störungs- und Schadenersatzansprüchen
oder Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO).
Zasius kann rechtswirksam an andere über die Angorakatze verfügen.
Vinnius ist in Bezug auf alle Personen nicht mehr Eigentümer.
2.) Aber zu Gunsten des Erasmus gilt nach wie vor Vinnius (und nicht Zasius)
als der Eigentümer.
a. Erasmus kann von Vinnius (nicht von Zasius) Übereignung verlangen
(im allgemeinen §§ 929, 931).
Vinnius kann, insofern als der Eigentümer, rechtswirksam an Erasmus
(nicht an Dritte) übereignen.
b. Zasius muss daraufhin die Angorakatze an Erasmus herausgeben, kein § 986.
c. Wenn Zasius von dem gerichtlichen Verfügungsverbot nichts weiß
und auch nicht aus grober Fahrlässigkeit nichts weiß,
dann hat Zasius die Angorakatze gutgläubig von Vinnius
zu vollem Eigentum erworben,
§§ 136, 135 II, 932; keine Herausgabepflicht.
3.) Hat Erasmus einen Anspruch gegen Gothofredus, wenn Zasius die Angorakatze
an Gothofredus weiterveräußert hat?
Hier ist zu unterscheiden:
a. Wenn bereits Zasius infolge guten Glaubens Volleigentümer geworden ist,
dann auch Gothofredus, ohne Rücksicht auf guten Glauben des Gothofredus.
b. Wenn Zasius relativ unwirksames Eigentum erlangt hat,
und wenn Gothofredus insofern bösgläubig war,
dann ebenso belastetes Eigentum bei Gothofredus.
c. Wenn Zasius relativ unwirksames Eigentum hatte
und wenn Gothofredus gutgläubig war,

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dann vollwirksames Eigentum des G.
Kapitel 6. Vormerkung
1. Gerade wegen der Vormerkung ist die relative Unwirksamkeit
schon für die Einführung in die einfachen Grundzüge des Sachenrechts so wichtig.
2. Wiederum Bedeutung: Eintritt der gewollten Rechtsfolgen,
ausgenommen in Bezug auf eine bestimmte Person.
3. Vormerkung, §§ 883 II, 888.
4. Privatzoo. Paulus, Eigentümer des Privatzoos, aber des Zoo-Daseins müde und verkauft
den Zoo formgerecht (§ 313) an Varro. Paulus läßt zu Gunsten des Varro eine Vormerkung in
das Grundbuch eintragen.
Dann aber bietet der Ennius dem Paulus einen höheren Preis, Paulus verkauft ein zweites Mal,
erklärt die Auflassung an Ennius und bewilligt die Eintragung des Ennius, so dass Ennius als
neuer Eigentümer des Privatzoos im Grundbuch eingetragen wird. Was kann der
Vormerkungsberechtigte Varro tun?
Bemerken Sie, dass sowohl die Vormerkung zu Gunsten des Varro
als auch der Übergang des Eigentums auf Ennius im Grundbuch eingetragen werden.
Die Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre!
1.) Varro kann von Paulus Auflassungserklärung und Eintragungsbewilligung verlangen,
denn im Verhältnis zu Paulus gilt Varro nach wie vor als Eigentümer.
2.) Von dem Erwerber Ennius kann Varro die Zustimmung
zu der Eintragung des Varro verlangen, § 888 BGB I.
5. Der Käufer kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung
eine Vormerkung erlangen.
6. Warum die schwierige Erfindung der relativen Unwirksamkeit? Als Kompromiss um
- einerseits 1 gewisse Person in einer besonderen Situation
gegenüber 1 bestimmten anderen Person zu schützen,
- andererseits aber Sachen nicht dem Rechtsverkehr zu entziehen,
was rechtspolitisch unerwünscht wäre, vgl. § 137 S. 1.
Kapitel 7. Gerichtliches Erwerbsverbot
1. Sinn: dem Interessenten wird verboten, ein bestimmtes Recht zu erwerben.
2. Praktische Bedeutung im Grundstücksrecht.
Dem Käufer auf Grund formnichtigen Grundstückskaufvertrages (§§ 313, 125) wird untersagt,
das Grundstück zu erwerben (§§ 925, 873), wodurch der Formmangel geheilt werden würde (§ 313 S. 2).
Diese Untersagung gerichtlich mittels einstweiliger Verfügung, nie privat.
3. Eintragungsfähig entsprechend § 892 I 2,
aber nicht eintragungsbedürftig.
4. Von Rechtsprechung anerkannt auf Grund § 938 II ZPO.

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5. Verbotswidriger Erwerb ist relativ unwirksam analog §§ 136, 135 BGB.
6. Stadtvilla. V verkauft seine Stadtvilla an K. Als Kaufpreis wird schriftlich vereinbart 4 Mio.
DM (nichtig wegen §§ 313, 125), notariell beurkundet werden nur 3 Mio. DM (nichtig wegen § 117 I, §§ 313 S. 1,
125).
Danach bekommt V Verkaufsmöglichkeit an D für 5 Mio. DM.
Wegen nichtigen Kaufvertrages (§ 117, §§ 313, 125) und Erwerbsgefahr erwirkt V gegen K gerichtliches Erwerbsverbot
mittels einstweiliger Verfügung an K. Infolgedessen kein wirksamer Eigentumserwerb des K, keine Heilung
des Kaufvertrags V - K.
V kann also ohne weiteres an D übereignen.
7. Selten: gesetzliche Erwerbsverbote mit absoluter Wirkung.
Kapitel 8. Keine rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen, § 137
1. § 137 S. 1 Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung mit gewollter dinglicher Wirkung
ist unwirksam.
(Wiederholen oben die Arten der Unwirksamkeit.)
Siegelring I. Vater Valentin schenkt Sohn Siegismund den hundert Jahre alten Siegelring der
Familie mit der Vereinbarung, dass die Übereignung oder Verpfändung an eine Person außerhalb
der Familie unwirksam sei. Trotzdem verkauft und übereignet Siegismund den Siegelring
an den Händler Heinrich. Herausgabeanspruch Valentin oder Siegismunds gegen
Heinrich? (-)
2. Wirksam aber schuldrechtliche Vereinbarung, § 137 S. 2.
Siegelring II a. Valentin und Siegismund vereinbaren, dass Siegismund den Ring dem Valentin
zurückübereignen wird, wenn Siegismund über den Ring anderweitig verfügen will. (+)
Siegelring II b. Vater und Sohn vereinbaren bei der Schenkung, dass bei Veräußerung an
Dritten der Sohn an den Vater DM 5000,- zu zahlen hat. Sohn übereignet an Heinrich. Dann
Anspruch Vater gegen Sohn auf DM 5000,-.
3. Dingliche Wirkung auf Umwegen?
1.) Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist unwirksam,
Wirksamkeit der ursprünglichen Übereignung (aber ohne Bedingung) fraglich.
Siegelring III a. V übereignet an S unter der auflösenden Bedingung, dass das Eigentum des
S enden soll und V wieder Eigentümer wird, sobald S über den Ring zu Gunsten eines
Dritten verfügt. (-)

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2.) Einigung der künftigen Übereignung vom jetzigen Erwerber
zurück an den jetzigen Veräußerer
mit aufschiebender Bedingungen? Fraglich.
Siegelring III b. V übereignet an S. Gleichzeitig einigen sich S und V über die Übereignung
des Siegelrings von S an V unter der aufschiebenden Bedingung, dass S an einen Dritten
veräußert.
4. Gesetzeszwecke
1.) Rechtssicherheit
2.) Marktöffnung
3.) Kampf der Liberalen gegen ewigen
- Adelsreichtum, z. B. Fideikommisse (Montesquieu, Adam Smith),
- oder gegen Kirchenreichtum, sogenannte „tote Hand“.
5. Wirtschaftliche Bedeutung heute: Keine dingliche Bindung des Sicherungsnehmers,
d. h. dinglich wirksame Verfügungen des Sicherungseigentümers über Sicherungsgut
können mit dinglicher Wirkung nicht verhindert werden.
6. Seltener gesetzlicher Ausschluss der schuldrechtlichen Wirkung eines Veräußerungsverbotes,
z. B. im Hypothekenrecht § 1136.
Kapitel 9. Bedingung, §§ 158 ff.
1. Auswendiglernen: Künftiges ungewisses Ereignis.
2. Silberkanne I. Der bisherige Eigentümer Braun übereignet 1980 eine Silberkanne an die Stadt
Neustadt als neuer Eigentümerin unter einer aufschiebenden Bedingung. Die Übereignung soll
nämlich nur wirksam sein, wenn die Stadt Neustadt ein Museum eröffnet, in dem die Silberkanne
einen angemessenen Platz finden kann. 1990 eröffnet Neustadt ein entsprechendes Museum.
Wer ist jetzt Eigentümerin? Neustadt.
3. Wichtige Anwendungsfälle
1.) Eigentumsvorbehalt, § 455 BGB,
2.) manchmal Vereinbarung über Rückfall des Sicherungsgutes nach Kredittilgung,
3.) manchmal Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers oder Sicherungsgebers
zu Weiterveräußerung etc. bedingt durch Wirksamkeit der Vorausabtretung etc.
4. Verschiedene Arten, u. a. § 158 I und II.
5. Grundsätzlich möglich für alle Rechtsgeschäfte,
sowohl Verpflichtungen als auch Verfügungen.

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6. Bei Grundstücksgeschäften Vorsicht!
1.) Bedingungsfeindlich ist Auflassung, § 925 II.
Das Eigentum an einem Grundstück
kann nicht aufschiebend oder auflösend bedingt
übertragen werden;
der Grundstückseigentümer ist (dinglich) endgültiger Eigentümer.
Aber das Grundgeschäft, z. B. der Kaufvertrag über das Grundstück, kann wirksam von
Bedingung abhängig gemacht werden.
Vormerkung für bedingten Anspruchs ist wirksam, ausdrücklich in § 883 I 2.
2.) Andere Grundstücksrechte bedingt möglich,
z. B. Hypothek oder Grundschuld.
7. Wirkungen
1.) Während des Schwebens ändert sich nichts wegen schwebender Bedingung,
also normale Rechtsvorgänge mit normalen Wirkungen,
Silberkanne II. Braun kann wirksam dieselbe Silberkanne an Zettwitz übereignen. Zettwitz
wird Eigentümer. - Erinnern Sie sich: der Verkauf wäre schuldrechtlich ohnehin wirksam.
2.) Wenn Bedingung endgültig ausfällt (d. h. nicht eintritt),
dann bleiben die Verhältnisse unverändert.
Silberkanne III a. Zettwitz bleibt endgültig Eigentümer.
3.) Erst und nur dann, wenn Bedingung eintritt,
tritt die von der Bedingung abhängige Wirkung ein.
Silberkanne III b. Zettwitz sieht sich plötzlich „enteignet“. Ohne weiteres ist Eigentum auf
Neustadt übergesprungen.
8. Eintritt der Bedingung, dann Eintritt der von der Bedingung abhängigen Wirkung.
1.) Von nun an, d. h. ex nunc, also nur für die Zukunft, § 158;
(anders: Genehmigung, § 184);
a. besonders wichtig bei dinglichen Rechtsgeschäften.
b. Aber Parteien können einander Leistungen ausgleichen,
als wäre die Bedingung von Anfang an eingetreten, ex tunc, § 159,
sogenannte obligatorische Rückbeziehung.
2.) Vereitelung oder Beeinträchtigung des von der Bedingung abhängigen Rechts.
a. Eigentlich während Laufs der Bedingung
hat Erwerber noch kein Vollrecht erworben,
also kann Bedingungsschuldner mit „seiner“ Sache machen, was er will,
zumal da bei Eintritt der Bedingung keine Rückwirkung.
b. Deswegen besondere Haftungsregel des § 160.
Silberkanne V. Nach der bedingten Übereignung an N hat B, als sich die Silberkanne
noch bei ihm befand, diese mit einem so starken Reinigungsmittel geputzt, dass das
dünne Silber an einer Stelle ein Loch bekommen hat.
3.) Unwirksamkeit, aber auch nur ex nunc, von Zwischenverfügungen, §161. Silberkanne III b
4.) Schutz des guten Glaubens, § 161 III.
Falls der Erwerber aus Zwischenverfügung
glaubte (i. S. 932 II, §§ 932 I ff.),
dass Verfügender nicht durch Bedingung beschränkt sei,
Silberkanne IV. Zettwitz hat nicht gewußt und war in dieser Hinsicht auch nicht grobfahrlässig,
dass B die Silberkanne bereits aufschiebend bedingt an N übereignet hatte.

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9. Das Rechtsgeschäft, das die endgültige Rechtslage,
sei es nach Eintritt,
sei es nach endgültigem Ausfall der Bedingung,
herbeiführt,
ist maßgeblich für alle Erfordernisse wie Geschäftsfähigkeit, guten Glauben, Form.
Spätere Veränderungen, z. B. auch Tod eines der Beteiligten, irrelevant.
Auch hier: nachträglicher böser Glaube schadet nicht, mala fides super veniens non nocet.
Autoradio-Fall, unten bei Eigentumsvorbehalt.
10. Derjenige, der unter aufschiebender Bedingung erworben hat,
hat während des Laufes der Bedingungen (also bis zum endgültigen Eintritt oder Ausfall)
möglicherweise Anwartschaftsrecht, so der Vorbehaltskäufer.
11. Fälle in Ausbildungszeitschriften: JA 1982, 6 Ü. Jura 1981, 34 (40). JuS 1988, 965.
5. ABSCHNITT: HANDELN MIT EINBEZIEHUNG DRITTER
Kapitel 1. Stellvertretung, §§ 164 ff.
1. Unmittelbare = direkte Stellvertretung.
Beteiligte: Vertreter (B), Vertretener (A), Dritter (C).
2. Nur für Willenserklärungen, auch im Sachenrecht
1.) bei allen Verfügungen, z. B. § 873 oder § 929, hinsichtlich „Einigsein”,
aber nur ausnahmsweise hinsichtlich „Übergabe” oder Übergabesurrogat,
2.) bei Übertragung des Besitzes dann, wenn ausnahmsweise Willenserklärung, insbes.
a. unmittelbarer Besitz, § 854 II,
Miethaus I. Kranz kauft von Viel ein Grundstück mit Mietwohnungen. Die Eigentumsübertragung
erfolgt grundbuchmäßig gemäß §§ 925, 873. Zur Besitzübernahme
schickt Kranz zu Herrn Viel den Ingenstau, der für Kranz die Immobilie verwalten
soll.
Ist damit der unmittelbare Besitz übergegangen? Ja, §§ 854 II, 164 I.
b. Begründung Besitzmittlungsverhältnis, § 868.
3. Nicht bei unerlaubter Handlung oder, grundsätzlich, Besitz (Ausnahme soeben).
4. Grundlegend gemäß § 164 I 1:
1.) Zwei Voraussetzungen; unterstreichen in § 164 I 1:
a. Vertretungsmacht und
b. Namen.
2.) Zwei Wirkungen:
a. positiv: Wirkungen treffen den Vertretenen,
b. negativ: Wirkungen treffen hingegen nicht den Vertreter.
5. Irrtum und andere „Willensmängel“,
böser Glaube und andere Fälle der „Kenntnis oder des Kennenmüssens gewisser Umstände“:
Maßgeblich Vertre-ter oder Vertre-tener?
Antwort des Gesetzes

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1.) in Anwendung der „Vertreter-Theorie“:
entscheidend grundsätzlich Vorstellung des Vertre-ters, § 166 I (er ist „näher dran“),
2.) ausnahmsweise Vertre-tener, § 166 II (Hintermann soll nicht manipulieren).
6. Insichgeschäft, § 181; wichtig u.a. Selbstkontrahieren:
Der Vertreter nimmt in seiner Eigenschaft als Vertreter
mit sich selbst im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft vor.
Türklinke: Angestellter A arbeitet im Haushaltswarengeschäft des W als Verkäufer. A nimmt,
erlaubterweise, für eigenen Bedarf eine Türklinke an sich und legt den üblichen Kaufpreis
in die Kasse.
Wirksam, wenn dem Vertreter das Insichgeschäft gestattet ist.
Sachenrechtlich wichtig für einen der Anwendungsfälle des Besitzkonstituts,
Lapislazuli-Fall (unten).
7. Guter Glaube an Vertretungsmacht geschützt,
wenn Vertretungsmacht in Wirklichkeit nicht besteht?
1.) Grundsätzlich (-).
2.) Gesetzlich anerkannter Schutz des guten Glaubens in Sonderfällen: §§ 168 - 173.
3.) Praeter legem anerkannt:
a. stillschweigend erteilte Vollmacht,
b. Duldungsvollmacht,
c. Anscheinsvollmacht.
8. Gutglaubensschutz nach HGB
1.) Auf Grund Rechtsscheins des Handelsregisters
a. Prokura, §§ 53 III, 15 HGB,
b. Gesellschafter mit ihrer Vertretungsbefugnis, §§ 125, 15 HGB,
2.) in bestimmten Situationen
a. Umfang der Befugnisse eines Abschlussvertreters, § 55 IV HGB,
b. Angestellte im Warenlager, § 56 HGB,
3.) am bekanntesten § 366 HGB, guter Glaube hinsichtlich
a. Verfügungsmacht i. S. § 185 BGB,
b. ebenso hinsichtlich Vertretungsmacht 32 , sehr str. 33 ,
besonders wichtig für Sachenrecht.
Kapitel 2. Geschäft für den, den es angeht
1. Ganz enger Anwendungsbereich,
„Bargeschäfte des täglichen Lebens,
bei denen es für den außenstehenden Vertragsschließenden gleichgültig ist,
ob der Handelnde im eigenen oder im fremden Namen handelt,
und wer, im zweiten Fall, der Geschäftsherr ist.“
Also nicht wertvolle Objekte, nicht Kreditgeschäfte, keine Vorgänge mit Besonderheiten.
Nur gewöhnliche Geschäfte, sofortige Abwicklung, Gleichgültigkeit des Außenstehenden.
32 So vor allem K. Schmidt, Handelsrecht, 4. A., § 23 III 1 m. Anführung von Baumbach-Duden-Hopt, Brox, Schlegelberger-
Hefermehl u. a.
33 Ablehnend Canaris, Medicus, Martin Wolff, zit. bei U. Hübner, Handelsrecht, 4. Aufl., Rdnr. 99.

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Beispiel: Einkauf im Warenhaus.
Braut I (Möbel) des RG 34 . Der Bräutigam kaufte im Auftrag und mit dem Geld der Braut Möbel
bei V.
2. Drei Voraussetzungen
1.) Dem (außenstehenden) Geschäftspartner ist es völlig gleichgültig,
wer sein Geschäftsgegner ist,
2.) der Handelnde hatte den Willen, für den Geschäftsgegner zu handeln,
3.) der Geschäftsgegner hatte dem Handelnden
die Besorgung dieser Angelegenheit übertragen.
3. Rechtsfolgen und Konstruktionen sind str., m. E. Ausnahme zum Offenkundigkeitsprinzip.
4. Schuldrecht
1.) Konstruktion: Vertragspartner ist der Geschäftsherr,
vertreten durch Handelnden, § 164,
unmittelbare Stellvertretung
mit Verzicht auf das Offenkundigkeitsprinzip.
2.) Folge: Rechtsfolgen treffen allein den Geschäftsherrn,
z. B. Erfüllungsansprüche, Mängelansprüche, Schulden.
5. Sachenrechtlicher Erwerb
1.) Konstruktion
a. Einigung mittels Stellvertreters für den Erwerber
mit Verzicht auf Offenkundigkeitserfordernis,
b. Übergabe an Besitzdiener oder -mittler für Erwerber.
2.) Folgen (h. M.)
a. Eigentumserwerb des Geschäftsherrn und zwar
b. unmittelbar, ohne Durchgangserwerb bei dem Handelnden.
Vermeidung von Durchgangserwerb ist wichtig.
6. Sachenrechtliche Veräußerung
Vertretung (oder Ermächtigung) für Rechtsgeschäft
und Übertragung des unmittelbaren Besitzes.
Kapitel 3. Zustimmung, §§ 182 ff.
1. Sehr wichtig
1.) im Sachenrecht für Verfügungen,
2.) im Schuldrecht für Einziehungsermächtigung
(im Zusammenhang mit Abtretung).
2. Terminologie §§ 182 I, 183, 184. Lesen. Notwendige Eselsbrücke: E vor G vor Z.
34 RGZ 100, 190, nach Baur § 51 VII 3; zu Brautfall Il, RGZ 106, 135, unten.

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3. Anwendungsbereiche vor allem (Lesen): Zustimmungserfordernis schützt
1.) den handelnden Rechtsinhaber selbst vor seinen eigenen Rechtsgeschäften,
z.B.§§ 107 ff.; Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt, § 1903;
2.) bestimmte Dritte gegenüber Rechtsgeschäften des eigentlichen Rechtsinhabers,
z. B. Schutz des Ehegatten, §§ 1365 - 1369,
Schutz des Nacherben gegenüber Vorerben, vgl. § 2120,
3.) den Rechtsinhaber gegenüber Rechtsgeschäften eines Nichtberechtigten
z. B. Vertretung ohne Vertretungsmacht, § 177,
Verfügungen, § 185.
4. Rückwirkung der Genehmigung
(gilt auch für Genehmigung zu Verfügung i. S. 185 II Fall 1),
von Anfang an, d. h. ex tunc, § 184 I
(anders: Bedingung, § 158 I),
aber in den Grenzen des § 184 II.
5. Zustimmung zur Verfügung eines Nichtberechtigten im eigenen Namen, § 185 I.
Einfache Angelegenheit, schwerer Gesetzestext.
- Verfügung im eigentlichen Sinne (wiederholen).
- Nichtberechtigter i.S.d.. § 185 ist derjenige,
dem die Verfügungsmacht nicht oder nicht allein zusteht 35 ,
m. a. W. wer eigentlich ursprünglich keine eigene Verfügungsmacht hatte,
weder voller Rechtsinhaber, noch von Gesetzes wegen ermächtigt war.
- Hauptfall: Eigentümer E ermächtigt den A, im eignen Namen
(d. h. im Namen des A) die Sache des E zu übereignen.
In diesem Fall ist A zur Übereignung ermächtigt,
die Übereignung durch A an X ist wirksam.
Trotzdem ist A i. S. § 185 Nichtberechtigter.
Nichtberechtigter ist auch derjenige, der zunächst ohne Berechtigung handelt,
aber dessen Handlung später genehmigt wird,
so dass sie rückwirkend (§ 184) rechtswirksam wird.
Dieselbe Terminologie in § 816.
6. Fälle für Zustimmung
1.) Gesetz: Minderjähriger, Ehegatte (§§ 1365 - 1369), Vorerbe / Nacherbe.
2.) Weitere Beispiele: Ermächtigung, § 185 I, kann z. B. erteilt werden
von Kommittent an Kommissionär (§ 383 HGB),
von Sicherungsnehmer an Sicherungsgeber
hinsichtlich Waren
oder mittels Einziehungsermächtigung hinsichtlich Forderung,
von Vorbehaltsverkäufer an Vorbehaltskäufer,
Von Forderungsinhaber an Einziehungsberechtigten.
7. Wenn Zustimmung, dann nicht gutgläubiger Erwerb,
im Gutachtenaufbau also Zustimmung vor gutgläubigem Erwerb prüfen.
35 Vgl. Palandt § 185 Rdnr. 5.

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8. Unterschied Zustimmung gemäß § 185 / Stellvertretung
1.) Offenkundigkeit?
a. Zustimmung: Handeln im eigenen Namen des Handelnden
(also keine Offenkundigkeit)
b. Stellvertretung: Handeln im fremden Namen, d. h. Name des Vertretenen
(also Offenkundigkeit).
Bei Handeln im Namen des Vertretenen nicht §§ 182 ff., sondern §§ 164 ff.
2.) Mögliche Rechtsgeschäfte
a. Zustimmung
(1) nur Verfügung
(2) nicht Verpflichtung, nicht Erwerb.
b. Stellvertretung
(1) auch Verfügung,
(2) auch Verpflichtung, auch Erwerb.
9. § 185 II Fälle 2 und 3: sogenannte Konvaleszenz = Heilung.
10. Innenverhältnis zwischen
dem Berechtigten und dem Nichtberechtigten i. S. §§ 182 ff.:
1.) Sehr oft Rechtsgeschäft, vor allem Dienstvertrag, Geschäftsbesorgung oder Auftrag,
2.) bei fehlender Causa: sehr oft § 816 I 1.
11. Kein Schutz des guten Glaubens an Ermächtigung nach BGB,
aber ausdrücklich dieser Schutz in § 366 HGB.
1. Nicht also solche im Gesetz.
Kapitel 4. Ermächtigung
2. Ermächtigung „begründet für den Ermächtigten die Befugnis,
im eigenen Namen über ein Recht des Ermächtigenden zu verfügen
oder das Recht durch Einziehung oder in sonstiger Weise auszuüben”,
im allgemeinen wird die Ermächtigung erteilt im Wege der Zustimmung.
3. Der Ermächtigung entspricht im Zivilprozess die Prozessstandschaft.
4. Nach ganz h. M. keine wirksame Ermächtigung möglich für Schuldverträge
im eigenen Namen (des Ermächtigten) zu Lasten eines Dritten (des Ermächtigenden);
kurz: keine Verpflichtungsermächtigung.
Überwiegend abgelehnt auch Erwerbsermächtigung.
5. Wichtig für Praxis und Klausur: Einziehungsermächtigung = Inkassomandat.
Der Gläubiger einer Forderung ermächtigt einen Dritten,
eine Forderung im eigenen Namen (d. h. im Namen des Dritten)
gegen den Schuldner geltend zu machen,
aber gerade keine Abtretung des Gläubigers an Dritten.

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Besonders wichtig in den Fällen
- der Sicherungsabtretung,
- des verlängerten Eigentumsvorbehalts, und
- der Sicherungsübereignung mit Veräußerungsbefugnis.
6. Dogmatische Bedenken: „Einziehung” einer Forderung ist keine Verfügung i. e. S.
Bedenken zum Schutz des Schuldners: Verdoppelung der Gläubigerstellung (Medicus).
Aber überwiegend, vor allem in Wirtschaftspraxis und Rsprg., anerkannt.
1. Nicht als solche im Gesetz geregelt.
Kapitel 5. Mittelbare Stellvertretung
2. Beteiligte Personen
1.) Geschäftsherr, Hintermann, gewissermaßen mittelbar Vertretener (A)
2.) Nach Außen hin Handelnder, gewissermaßen mittelbarer Vertreter (B)
3.) Geschäftsgegner, Außenstehender, Dritter (C).
3. Bei mittelbarer Stellvertretung tritt im Außenverhältnis
allein B gegenüber C auf, und zwar ohne Erklärung des B oder A,
dass B als mittelbarer Vertreter für A handele.
4. Unterschiedlich für
1.) Schuldverträge
2.) Verfügungen und
3.) Rechtserwerb.
5. Schuldverträge: B allein wird gegenüber C berechtigt und verpflichtet.
6. Verfügung, insbes. Übereignung der Sache des A direkt von A,
aber durch Handlung des B, an C,
mit Zustimmung des A, §§ 929, 185,
ohne dass B zwischendurch selbst Eigentümer wird, d. h. ohne Durchgangserwerb.
7. Aber Erwerb des Geldes oder anderer Sachen für einen anderen, hier für A,
1.) grundsätzlich durch zwei Übereignungen,
zuerst von C an B, gemäß § 929,
sodann von B an A, gemäß § 929, oft gemäß §§ 930, 868,
in beiden Fällen Durchgangserwerb über B,
2.) es sei denn,
a. entweder C leiste direkt an A,
b. oder Geschäft B - C für den, den es angeht, d. h. für A.
8. Dazu Innenverhältnis B - A, häufig Geschäftsbesorgungsverhältnis oder Auftrag, insbes.
§ 667: Herausgabepflicht des B an A
§ 670: Aufwendungsersatz des A an B.

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Kapitel 6. Ablösungsrecht eines Dritten, § 268
1. Beteiligte: Gläubiger G, Schuldner S, Dritter D.
2. Roseneck. S ist Eigentümer eines Grundstücks am Roseneck. D wohnt dort als Mieter. G hat an
dem Grundstück eine Hypothek und betreibt die Zwangsvollstreckung.
3. Voraussetzungen
1.) Forderung G gegen S,
2.) Gegenstand des S,
3.) Zwangsvollstreckung des G gegen S in diese Sache,
4.) an dieser Sache hat D
a. entweder ein dingliches Recht, z. B.
- ein Pfandrecht oder Grundpfandrecht
- oder ein Anwartschaftsrecht
b. oder den Besitz, z. B. als
- Mieter
- oder Leasingnehmer.
4. Folgen
1.) Recht des Dritten zur Befriedigung des G,
ohne Widerspruchs- und Ablehnungsrecht des S und G (§ 267),
2.) Gesetzlicher Forderungsübergang von G gegen S auf D gegen S, §§ 268 III, 412, 398,
3.) vor allem mit Sicherungsrecht, §§ 412, 398, 401.
Ebenso § 1150.
Kapitel 7. Herausgabe des Ersatzes bei Unmöglichkeit, § 281
1. Ausgangssituation und Regelung
1.) G hat Forderung gegen S auf Leistung einer Sache. Die Leistung wird unmöglich.
S erhält aber statt der Sache einen Ersatz von X, z. B. Versicherung.
2.) Rechtsfolge: Dann Anspruch des G gegen S auf Leistung des Ersatzes.
3.) Zweck: Der Ersatz, einschließlich eines Überschusses gebührt dem G,
dessen Anspruch auf Leistung der ursprünglichen Sache untergegangen ist;
keine Berechtigung des S, der die ursprüngliche Sache hätte an G leisten müssen.
4.) Aber nicht etwa eigenes Recht oder direkter Anspruch
des Gläubigers gegenüber Dritten.
5.) Schuldrechtliche Surrogation.
6.) Alpenglühen I: G hat von S das Bild „Alpenglühen“, dessen Wert DM 5000,- beträgt, für DM 4000,-
gekauft und bezahlt. Vor Übereignung an G verkauft und übereignet S dasselbe Bild an D für DM 6500,-.
Dann Anspruch des G gegen S auf DM 6500,- bzw. DM 2500,-.
2. Anwendung des § 281 auf § 985? So früher das RG.
Aber ganz h.M. lehnt heute zurecht Anwendung § 281 auf § 985 ab,
mit folgenden Argumenten:
1.) § 985 richtet sich gegen den neuen Besitzer,
wenn der bisherige Besitzer Besitz verloren hat.
2.) Der herauszugebende Erlös beruht nicht auf dem Besitz, sondern auf dem Eigentum.
3.) Wenn abhanden gekommene Sache durch mehrere Hände gegangen sein sollte:

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a. Ansprüche würden sich vervielfältigen,
b. Eigentümer hätte nebeneinander Herausgabe- und Erstattungsanspruch,
c. Veräußerer müßte (bei Anwendung des § 281)
(1) an Eigentümer erstatten und
(2) gegenüber Abnehmer wegen Rechtsmangels haften.
4.) Unredlicher Besitzer haftet ohnehin nach §§ 990, 989.
5.) Leges speciales: § 816, 989 ff., 823.
3. In Klausur im allgemeinen sagen: „Der Eigentümer kann von dem früheren Besitzer
nicht Herausgabe des Erlangten nach § 281 verlangen, weil hierfür die besonderen Normen des
Bereicherungsrechts und des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisse oder der unerlaubten Handlung
zur Verfügung stehen“.
4. P. Schwerdtner, Jura 1985, 611.
Kapitel 8. Vertrag zu Gunsten Dritter, §§ 328 ff.
1. Bei Verbindung Vertrag zu Gunsten Dritter und Sachenrecht bzw. Erbrecht
sorgfältig auseinanderhalten
1.) Schuldrechtliches Deckungsverhältnis Versprechensempfänger + Versprechender
2.) Schuldrechtliches Valutaverhältnis Versprechensempfänger + Begünstigter
= Causa für Übereignung an Begünstigten
3.) Übereignung oder sonstige Verfügung vom Versprechenden an Begünstigten.
2. Rsprg und überwiegende Lehre lehnen Verfügungen zu Gunsten Dritter ab,
weil §§ 328 ff. ausdrücklich und nach der Stellung im 3. Buch
nur Verpflichtungsgeschäfte betreffen.
Schultheiß-Aktien. Emil Eyck ist Eigentümer von Schultheiß-Brauerei-Aktien im Nennwert
von DM 1000,-, die er im Streifbanddepot bei seiner Hausbank Hausner hinterlegt hat. Er
vereinbart mit der Hausbank, dass diese Aktien bei seinem Tod in das Eigentum seiner Lieblingsnichte
Leibl übergehen sollen. Er selbst hat darüber mit Frau Leibl nicht gesprochen,
die Hausbank soll erst nach seinem Tod ihr gegenüber die erforderlichen Mitteilungen und
Erklärungen abgeben. Er stirbt. Ist Frau Leibl jetzt Eigentümerin der Schultheiß-Brauerei-
Aktien?
Nicht infolge Verfügung zu Lebzeiten des Eyck, allenfalls Ergebnis durch Auslegung oder
Umdeutung: nämlich dass Hausner als Bote oder Vertreter des Eyck Erklärungen abgibt.
3. Keine Verträge zu Lasten Dritter, allenfalls Stellvertretung oder Ermächtigung.
Kapitel 9. Abtretung, §§ 398 ff.
1. Im Zusammenhang mit Sachenrecht wichtig
1.) Abtretung des Herausgabeanspruchs für Übertragung des mittelbaren Besitzes,
§ 868; dazu § 931; Sicherungsgeschäfte
2.) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und
ähnliche Vereinbarung bei Sicherungsübereignung.
3.) Sehr spezielle Regelungen für Hypothek.

59
2. Legaldefinition und Vorgang: § 398 Lesen!
3. Abtretung ist eine Verfügung i. e. S. (wiederholen Sie Begriff),
obwohl im Schuldrecht geregelt.
4. Geigenbauer. Geigenbauer Grün hat eine Geige für DM 4000,- an den Solo-Violonisten Suliman verkauft. Suliman
verspricht, innerhalb von drei Monaten zu bezahlen. Grün braucht einen Kredit von dem Kreditgeber Kraft
über DM 2000,- und tritt ihm zur Sicherheit seine Forderung gegen Suliman ab. Nach drei Monaten zahlen weder
Suliman noch Grün ihre Schulden. Kann Kraft von Suliman die Zahlung von DM 2000,- verlangen?
Grün - Suliman § 433 II. Abtretung von Grün an Kraft, § 398. Also (+)
5. Drei Personen, lesen Sie § 398
1.) (Alt-)-Gläubiger = Abtretender = Zedent
2.) Schuldner
3.) (Neu-)-Gläubiger = Abtretungsempfänger = Zessionar.
6. Bedeutung für die Praxis
1.) Diskontierung von Forderungen und Factoring
2.) Forderung übertragen als Sicherungsmittel 36
a. selbständig in der „Wirtschaft“ oder
b. in Verbindung mit Sicherungsübereignung oder EV oder
c. Gehaltsabtretung.
3.) Gesetzlicher Forderungsübergang, § 412,
auch im Hypothekenrecht.
4.) Außerdem im Zusammenhang mit Grundpfandrecht, §§ 1153, 1154, 1192.
7. Die Forderung,
1.) die durch Bürgschaft oder Pfandrecht gesichert ist,
bleibt eine Forderung. die grundsätzlich nach §§ 398 ff. abgetreten wird,
insbesondere mit Wirkungen:
- § 401, Übergang der akzessorischen Sicherung, und
- § 404, Einwendungen und Einreden des Schuldners
auch gegenüber Gläubiger 2.
2.) Die hypothekarisch gesicherte Forderung
kann nur in der Form des § 1154 übertragen werden,vgl. auch § 1153.
3.) Die durch nicht-akzessorische Sicherungen gesicherten Forderungen
werden wie ungesicherte Forderungen übertragen.
Benoehr 30.1.02 12:49
Gelöscht: .
Benoehr 30.1.02 12:50
Gelöscht: .
8. Abtretungen mit sachenrechtlicher Bedeutung außerdem
1.) § 870,
2.) § 931.
9. Abtretungsverbote, § 399 a. E., auch wirksam in AGB.
Abtretungsverbot begründet von vorneherein Forderung als unabtretbare.
Kein gutgläubiger Erwerb, kein § 135 II.
10. Aber Abtretungsverbot unwirksam nach § 354 a HGB
(Vorsicht bei älteren BGH-Entscheidungen,
36 Unten Kapitel zur Sicherungsabtretung.

60
die noch von wirksamem Abtretungsverbot ausgehen).
11. Nicht abtretbar der Eigentümerherausgabeanspruch, § 985,
andernfalls wäre das zurückbleibende Eigentum weitgehend sinnlos.
Aber abtretbar Anspruch aus Besitzmittlungsverhältnis, § 870.
12. Kein guter Glaube an Wirksamkeit einer Forderung - sehr wichtig,
1.) denn es gibt keinen möglichen Rechtsscheinträger
s. unten Publizitätsprinzip und Traditionsprinzip.
2.) Nur ausnahmsweise, z. B.
a. gewisse Wertpapiere
b. im Zusammenhang mit Hypothek.
3.) Nur gewisse Schutzvorschriften, z. B. §§ 405, 407, 409.
13. Stille Zession= verdeckte Abtretung:
Abtretung ohne Mitteilung an Schuldner (voll wirksam, da formfrei),
meistens verbunden mit Einziehungsermächtigung von Neugläubiger an Altgläubiger.
14. Zieht der Altgläubiger auf Grund Einziehungsermächtigung ein,
dann ist damit die Schuld getilgt,
auf guten Glauben des Schuldners kommt es nicht an, kein § 407.
15. Merkwürdige Rechtstechnik für den Fall der Übertragung einer Forderung mit
Sicherungsrecht
1.) Akzessorsiche Sicherungsrechte gehen mit über, z. B. Pfandrecht, § 401,
dazu unten Akzessorietätsprinzip mit Beispiel Salzstreuer.
D. h.: Sie müssen zuerst Wirksamkeit des Übergangs der Forderung prüfen und dann erklären,
dass gemäß § 401 I (o. ä.) mit der Forderung das Sicherungsrecht auf den neuen
Gläubiger übergegangen ist;
2.) nicht ausdrücklich geregelt: nicht-akzessorische Sicherungsrechte, z. B. Sicherungseigentum,
hierzu gesondertes Rechtsgeschäft für Übertragung des Sicherungsrechts erforderlich
unten Beispiel Zuckerdose.
16. Allgemeiner Rechtsgrundsatz, gilt auch für das Sachenrecht, in § 413 i. V. m. § 398, Lesen!
1.) Prinzip der Übertragbarkeit und
2.) Erfordernis eines Rechtsgeschäfts.
17. Unterscheiden Sie von der eigentlichen Abtretung
den Rechtsgrund, die Causa, wegen deren Abtretung erfolgt, z. B.
1.) Verkauf einer Forderung oder Factoring
2.) Übertragung als Sicherungsmittel
3.) Schenkung oder Vermächtnis.
Auch hier gilt das Abstraktionsprinzip, zu diesem Prinzip Weiteres unten.
Gutachtentechnik: nur manchmal ist es erforderlich, z. B. wegen §§ 812 ff.,
die Wirksamkeit des Rechtsgrundes für eine Abtretung zu prüfen.
18. Gesetzlicher Forderungsübergang, § 412, sachenrechtlich relevant, u. a.§ 1143 I

61
Erfüllung der Schuld durch Eigentümer gegenüber Hypothekengläubiger.
19. Wichtig: Einreden des Schuldners gegenüber Neugläubiger, § 404;
im Grundsatz kein gutgläubig einredefreier Erwerb; nur wenige Ausnahmen.
20. Gutachtentechnik
So gut wie immer müssen Sie bei Abtretung
gewissermaßen zweistöckig argumentieren, nämlich
1.) Wirksamkeit der Forderung des Altgläubigers gegen Schuldner,
die abgetreten werden soll, und
2.) Wirksamkeit der Abtretung gemäß § 398, zwischen Altgläubiger und Neugläubiger.
Kapitel 10. Sicherungsabtretung
1. Begriff
Man spricht von Sicherungsabtretung (= Sicherungszession),
wenn der Schuldner (Kreditnehmer) seinem Gläubiger (Kreditgeber) eine Forderung abtritt,
die der Schuldner gegen einen Dritten hat,
um den Gläubiger wegen seiner Forderung zu sichern,
wiederholen Sie Kapitel „Abtretung”.
2. Ausgangskonstellation sind zwei Schuldverhältnisse
1.) zwischen Kreditgeber (Gläubiger) und Kreditnehmer (Schuldner),
2.) zwischen Kreditnehmer und anderem Schuldner (Dritten).
3. Drei Personen, lesen Sie § 398
1.) (Alt-)-Gläubiger = Abtretender = Zedent
= Sicherungsgeber = Kreditnehmer = Schuldner des Kreditgebers
2.) Schuldner
3.) (Neu-)-Gläubiger = Abtretungsempfänger = Zessionar
Sicherungsnehmer = Kreditgeber = Gläubiger des Kreditnehmers.
Mehrdeutig ist in Dreipersonenverhältnissen die Bezeichnung als Dritter,
deswegen Ausdruck besser vermeiden.
4. Zweck
1.) Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit,
2.) Deswegen Abtretung
a. selbständig in der „Wirtschaft“ oder
b. in Verbindung mit Sicherungsübereignung oder EV oder
c. Gehaltsabtretung,
3.) aber Überlassung der Sorge um das Recht im einzelnen dem Kreditnehmer.

62
5. Interessengegensätze
1.) Sicherungs- und Verwertungsbedürfnis des Sicherungsnehmers,
2.) Schutz mit Diskretionsbedürfnis des Sicherungsgebers.
6. Gesetzliche Regelung
1.) keine,
2.) außer § 398 ff. (s. o.)
7. Die typischen Rechtsverhältnisse zwischen den drei Beteiligten:
1.) Schuldverhältnis, auf Grund dessen zu sichernde Forderung,
z. B. Darlehen (§ 488 I n. F.) des Kreditgebers an Kreditnehmer.
2.) Sicherungsabrede zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer umfaßt
a. vor allem Versprechen, Sicherung zu stellen,
als Rechtsgrund für Abtretung,
b. Einzelheiten des Sicherungsverhältnisses,
z. B. über Anzeigenpflicht des Schuldners an Gläubiger,
Verpflichtung, eingezogene Beträge an Gläubiger weiterzuleiten,
Freigabeklausel, Rückabtretungspflicht durch Gläubiger.
3.) Eigentliche Abtretungserklärung von Schuldner an Gläubiger (§ 398).
4.) Schuldverhältnis zwischen Kreditnehmer=Sicherungsgeber und Schuldner,
aus dem die Forderung erwächst
(z. B. Kaufpreis aus Verkauf des Schuldners an Dritten, § 433),
die abgetreten sein soll.
5.) Damit verbunden oft weitere, dinglich wirkende Vereinbarungen z. B.
Einziehungsermächtigung an Schuldner=Sicherungsgeber.
8. Das bedeutet für Ihre Gedankenführung (= Aufbau des Gutachtens):
es müssen mindestens zwei Rechtsverhältnisse geprüft und aufeinander aufgebaut werden,
nämlich
1.) Wirksamkeit der abgetretenen Forderung und
2.) eigentliche Abtretung der Forderung.
9. Abtretung
1.) ganz einfach, §§ 398 ff.
2.) Stille Zession d. h.
a. wirksam ohne Mitteilung oder gar Beteiligung des Dritten, § 398,
b. verbunden mit Einziehungsermächtigung
(zur Einziehungsermächtigung s. Kapitel).
10. Eigentlich
1.) nicht akzessorisch 37 ,
2.) Abstrakt (wiederholen Sie Unterschied akzessorisch / kausal).
11. Umfang der Sicherung: erfaßt die ganze abgetretene Forderung,
falls Abtretung überhaupt wirksam,
nicht bloß abgetretene Forderung in der Höhe der gesicherten Forderung.
37 Einschränkend BGH NJW 1982, 275; s. aber Jauernig NJW 1982, 268; G. Bähr, NJW 1983, 1473.

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Beispiel: Forderung N > A aus Darlehen über DM 8 000,-,
gesichert durch Abtretung der Forderung A > S in Höhe von DM 10 000,-.
Dann ist die Abtretung der Gesamtforderung von DM 10 000,- wirksam,
N hat nunmehr Anspruch gegen S in Höhe von DM 10 000,-,
daneben Anspruch N gegen A über DM 8 000,-.
12. Künftig?
1.) Auch künftig zu begründende Forderung, Vorausabtretung,
z. B. aus Verkauf einer Sache,
2.) auch wegen künftiger Forderung.
13. Vorausabtretungsklausel mit Einziehungsermächtigung
„Die Forderungen und Rechte des Bestellers aus einer Weiterveräußerung oder Vermietung
bzw. Verpachtung gegen den Abnehmer oder gegen Dritte werden bereits jetzt an den Lieferanten
abgetreten ... Der Besteller ist berechtigt, die Forderungen einzuziehen“.
14. Bei Abtretung künftiger Forderungen Spezialitätsprinzip beachten,
sonst unwirksam.
15. Konfliktfälle
1.) Freiheit und Eigentum des Sicherungsgebers
vor allem gefährdet durch Übersicherung,
2.) Konkurrenz zu „verlängertem“ Vorbehaltseigentum.
16. Übertragung sämtlicher Forderungen ist an sich wirksam.
17. Abtretung mehrerer Forderungen gleichzeitig möglich durch
1.) Globalzession.
Alle Forderungen mit 1 bestimmten Kennzeichen,
z.B. bestimmtem Anfangsbuchstaben, sind zediert.
Formular-Beispiel 38 : „Der Sicherungsgeber tritt der Bank seine gegenwärtigen und
künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen ab gegen alle Drittschuldner
mit den Anfangsbuchstaben F bis L ... Die gegenwärtigen Forderungen gehen mit
Abschluß dieses Vertrages, die künftigen mit ihrer Entstehung über“.
Die Abtretungen sind ein für allemal wirksam,
weitere Willenserklärungen sind nicht mehr erforderlich,
Debitorenlisten haben bloß Informationszwecke.
Rechtsprobleme:
Bestimmbarkeit, Übersicherung, Konkurrenz zu verlängertem EV.
2.) Mantelzession:
Vereinbarung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer,
dass Kreditnehmer dem Kreditgeber
ständig Forderungen mit einer bestimmten Mindesthöhe zur Verfügung stellt.
Kreditnehmer gibt dem Kreditgeber Zessionslisten
über Person der Schuldner, Höhe und Art der Forderungen.
Die Übergabe dieser Listen bedeutet Angebot der Abtretung,
das Unterlassen des Widerspruchs durch den Kreditgeber bedeutet
Annahme des Abtretungsangebots, und damit Vollzug der Zession.
38 H. Weber, Kreditsicherheit, 4. Aufl., München 1994, S. 253.

18. Berühmte Konkurrenz zwischen Globalzession und Zession des künftigen Veräußerungserlöses
Ledertaschen. S hat bei der Bank B einen Kredit von DM 100 000,- aufgenommen und zur Sicherung alle Forderungen
aus dem Verkauf von Ledertaschen an die Bank B abgetreten. Danach werden ihm von V Ledertaschen
unter Eigentumsvorbehalt mit folgender Abrede geliefert: S dürfe die Ledertaschen weiterverkaufen, trete aber
schon jetzt die Verkaufserlöse an V ab. Nun verkauft und übereignet S Ledertaschen an seinen Abnehmer A. Jetzt
wird über das Vermögen des S das Insolvenzverfahren eröffnet. Wem steht die Kaufpreisforderung zu, B oder V?
1.) Beteiligte
a. Kreditnehmer = Schuldner (im Beispielsfall S)
b. Geldkreditgeber (im Beispielsfall Bank B)
c. Warenkreditgeber (Verkäufer V).
Wer hat Recht auf Befriedigung aus der ursprünglichen Forderung (S gegen A)?
2.) Ausgangsüberlegungen
a. Grundsätzlich kann man eine künftige Forderung übertragen.
b. Grundsätzlich kann man aber seine Forderung
nur einmal, d. h. an einen ersten Abtretungsempfänger, übertragen,
Niemand kann mehr Recht auf einen anderen übertragen, als er selber hat.
Nemo plus iuris (ad alium) transferre potest quam ipse habet.
c. Prioritätsprinzip, Prior tempore, potior iure,
Wer zuerst kommt, mahlt zuerst,
auch bei Abtretung künftiger Forderungen (h. M., aber str.).
Wenn also 1. Abtretung an Geldkreditgeber wirksam wäre,
dann wäre 2. Abtretung, an Warenkreditgeber, ohne Wirkung.
Kein gutgläubiger Forderungserwerb für 2. Erwerber.
d. Die Folge würde sein:
(1) Die Abtretung Kreditnehmer an Geldkreditgeber ist wirksam,
(2) die Abtretung an Warenkreditgeber hingegen ist unwirksam.
Andere Folgen könnten sein,
dass beide Abtretungen unwirksam sind, weil sie sich widersprechen,
oder dass beide irgendwie zusammen wirksam sind,
weil sie gleichzeitig zusammen vollwirksam werden,
nämlich erst mit dem Vertrag des Kreditnehmers mit dem Dritten.
e. Wirtschaftliche Folge wäre:
in jedem Fall wäre Warenkreditgeber benachteiligt,
f. also Interessenkonflikt Geldkreditgeber / Warenkreditgeber.
3.) Begründung und Lösung des BGH: „Vertragsbruchtheorie“,
zu Gunsten des Warenkreditgebers und für verlängerten Eigentumsvorbehalt.
a. Durch die Vereinbarung der Globalzession
wird Warenkreditgeber benachteiligt.
- Kreditnehmer muss Globalzession dem Warenkreditgeber mitteilen, mit der
Folge, dass Kauf unter verlängertem Eigentumsvorbehalt entfällt.
- Wenn Kreditnehmer dem Warenkreditgeber nicht mitteilt,
macht er sich u. U. eines Vertragsbruchs schuldig.
- Die damit bewirkte Beeinträchtigung des Kreditnehmers
oder seinen Vertragsbruch hat der Geldkreditgeber verursacht
durch die Vereinbarung der Globalzession.
b. Deswegen ist die Globalzession sittenwidrig und nichtig, § 138 Abs. 1,
soweit sie auch solche Forderungen umfassen soll,
die der Kreditgeber seinen Warenlieferanten
aufgrund des mit ihnen vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalts
abtreten muss .
64

65
c. Abweichend in der juristischen Literatur
1. Andere Begründung: Ebenfalls Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehalts
weil Forderung das Surrogat für die Ware sei
oder weil Warenkreditgeber größere Nähe zu Forderung habe.
2. Anderes Ergebnis: Teilung der Forderung
zwischen Geldkreditgeber und Warenkreditgeber.
4.) Weitere Konkurrenzfälle
a. Forderungseinziehung durch Banken: Canaris, NJW 1981, 249
b. Wechseldiskont: Muscheler, NJW 1981, 657
c. Factoring: Canaris, NJW 1981, 249.
19. Abtretung nur wirksam, wenn abgetretene Forderung zumindest bestimmbar ist.
20. Abtretungsverbot, § 399, als Gefahr für Neugläubiger = Sicherungsnehmer?
1.) Führt dazu, dass angeblicher Neugläubiger = Sicherungsnehmer die fragliche Forderung
nicht erhält, kein Gutglaubensschutz.
2.) Setzt entsprechende Vereinbarung voraus
zwischen Schuldner und dem ursprünglichen Gläubiger = Sicherungsgeber,
§ 399 a. E.
3.) Auch wirksam in AGB.
Deswegen vereinbart Kreditgeber mit Kreditnehmer Einsichtnahme in ursprünglichen Vertrag
Kreditnehmer-Schuldner und Prüfung der Ausschluß-Liste.
4.) Basaltplatten 39 . Bauunternehmer Braun betreibt zugleich einen kleineren Baustoffhandel. Er hat eine Position
Basaltplatten und Steine von Stein unter Eigentumsvorbehalt gekauft. Stein hat jedoch Braun lediglich
ermächtigt, die Ware „im ordentlichen Geschäftsgang“ weiterzuveräußern und sich für diesen Fall die Kaufpreisforderung
vorausabtreten zu lassen. Braun veräußert die Ware weiter an Dreher, wobei er sich auf das
von diesem verlangte Abtretungsverbot hinsichtlich der Kaufpreisforderung einläßt. Nach dem Insolvenlzverfahren
über das Vermögen des Braun will Stein sich an Dreher halten.
5.) Aber: Abtretungsverbot des § 399 BGB unwirksam
bei beiderseitigem Handelsgeschäft, § 354a HGB,
zu § 399 BGB notieren!
21. Weitere Gefahren für Neugläubiger = Sicherungsnehmer
1.) Angeblich abgetretene Forderung existiert nicht.
Kein gutgläubiger Erwerb einer Forderung möglich.
Deswegen Einsicht des Kreditgebers
in Rechnungen und sonstige Unterlagen des Kreditnehmers.
2.) Schuldner hat gegen neuen Gläubiger
dieselben Einwendungen und Einreden wie gegen Abtretenden, § 404
(z. B. Verjährung).
Deswegen zwar Vereinbarung eines Einwendungsverzichtes
zwischen Altgläubiger = Kreditnehmer und Dritten, dagegen aber § 10 VerbrKrG;
und Kreditgeber kalkuliert mit einer Sicherheitsmarge, beispielsweise von 20 %.
3.) Zahlung des Schuldners an den bisherigen Gläubiger ist wirksam, § 407,
solange Schuldner von der Abtretung nichts weiß.
Deswegen läßt sich Kreditgeber vom Kreditnehmer gern Blanko-Zessions-Anzeigen unterschreiben,
die Kreditgeber im Bedarfsfall an Schuldner versendet.
Formular-Beispiel 40 . „Der Zedent übergibt der Bank gleichzeitig Abtretungsanzeigen an die Drittschuldner.
Die Bank wird sie den Drittschuldnern vorläufig nicht vorlegen, ist jedoch nach ihrem billigen Ermessen
... jederzeit dazu berechtigt. Auch kann sie die Forderungen bei Fälligkeit unmittelbar einziehen“.
39 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 157 f., Fälle 97 f.
40 H. Weber, Kreditsicherheit, 4. Aufl., München 1994, S. 250.

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4.) Besondere Gefahr: abgetretene Forderung
war verknüpft mit einem Eigentumsvorbehalt.
Deswegen vereinbart Kreditgeber mit Kreditnehmer Abtretung derartiger Forderungen
erst mit deren Freiwerden, und Kreditgeber verlangt von Kreditnehmer Listen
- der Vorbehaltslieferanten
- und der Zahlungen an Vorbehaltslieferanten.
22. Einziehung der abgetretenen Forderung
1.) Gemäß §§ 398 ff. kann Kreditgeber als Neugläubiger
von dem Dritten die Forderung einziehen.
2.) Wenn Kreditgeber selbst einzieht,
a. behält er den Erlös zwecks Forderungstilgung,
b. kehrt Überschuß an Kreditnehmer aus,
(1) infolge Nebenpflicht aus der Sicherungsabrede,
(2) oder als ungerechtfertigte Bereicherung, §§ 812 ff.
c. Wenn Erlös nicht die Forderung des Kreditgebers deckt,
behält er insofern ursprünglichen Anspruch, insbes. § 488 I n. F..
23. Einziehungsermächtigung
1.) Beschreibung
a. allgemein: Der Gläubiger (hier: Kreditgeber) einer Forderung
ermächtigt einen Dritten (hier: den Sicherungsgeber),
diese im eigenen Namen gegen den Schuldner geltendzumachen,
Wiederholen Sie Kapitel „Zustimmung”.
b. Bei verlängertem Eigentumsvorbehalt oder bei Sicherungsübereignung
einer Sache handelt es sich um die Ermächtigung des Sicherungsnehmers
an den Sicherungsgeber,
(1) nach wirksamer Verfügung über die Sache an einen weiteren Abnehmer und
(2) nach Vorausabtretung der Kaufpreisforderung
(3) die Kaufpreisforderung von dem Abnehmer einzuziehen.
2.) Vorteile
a. Auch wegen Einziehung ist es nicht erforderlich,
dass Sicherungsgeber die Abtretung dem Abnehmer bekanntgibt,
es bleibt also bei stiller Zession.
b. Sicherungsnehmer muss für Einziehung keine eigenen Anstalten machen.
c. Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer können
die weitere Verwendung des Erlöses
in flexibler Weise vereinbaren.
3.) Wirkung für Abnehmer bei Einziehung
a. Abnehmer wird direkt frei,
b. ohne Rücksicht auf Gutglaubensvorschrift des § 407,
denn auch hier gilt: Ermächtigung geht vor guten Glauben.

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6. ABSCHNITT: GELD UND GELDGESCHÄFTE
Kapitel 1. Geld
1. Funktionen
1.) Rechnungseinheit
2.) Zahlungsmittel
3.) Wertaufbewahrungsmittel.
2. Im Verkehr am wichtigsten der in den Geldzeichen verkörperte Wert.
Im Schuldrecht zunehmend Geld verstanden als Wertübertragungsmittel.
3. Banknoten und Münzen sind vertretbare und verbrauchbare Sachen.
4. Giralgeld = Buchgeld, nämlich Bankeinlagen
sind keine Sachen, sondern Forderungen auf Bargeld.
Bargeldlose Zahlungen sind im wesentlichen Forderungsabtretungen.
5. Im Sachenrecht: Wertzeichen im Privateigentum des jeweiligen Eigentümers,
nicht etwa öffentliche Sache oder Eigentum des Staates oder der Bundesbank.
6. Deswegen Übereignung, Verpfändung, Pfändung etc.
Als Ausnahme: gutgläubiger Erwerb auch an abhandengekommenen Geldzeichen, § 935 II.
7. Theoretisch Herausgabeanspruch gerichtet auf Geld, sogen. Geldvindikation, § 985,
aber in der Praxis äußerst selten 41 ;
manchmal im Universitäts-Sachverhalt:
„Geld in einem besonderen Briefumschlag verwahrt” oder ähnliches.
In einer Arbeit, wenn keine näheren Angaben, ist meistens zu unterstellen:
1.) Kleinere und mittlere Beträge untrennbar vermischt.
2.) Größere Beträge auf Giro-Konto.
Wenn die ursprünglich hingegebenen Geldzeichen des Eigentümers
bei dem Besitzer nicht mehr vorhanden sind, dann
1.) nach überwiegender Meinung kein Herausgabeanspruch, § 985,
2.) nach Mindermeinung aber Herausgabeanspruch auf den gleichen Wert
in anderen Geldzeichen, sogenannte Geldwertvindikation (Westermann).
8. Keine dingliche Surrogation
Drehbleistift. Beschränkt Geschäftsfähiger B kauft ohne Zustimmung Drehbleistift für DM 30,- von Verkäufer V.
V übereignet Drehbleistift an B, B gibt dem V zum Zweck der Eigentumsübertragung sechs 5-Mark-Stücke. V
wechselt diese bei dem gutgläubigen X um gegen drei 10-Mark-Scheine. Herausgabeanspruch B gegen V auf
diese DM 30,-?
Wenn Geldzeichen in andere Geldzeichen oder in sonstige Waren umgetauscht werden,
treten diese neuen mit dinglicher Wirkung an die Stelle der ursprünglichen?
1.) Zwar Interessen und Vorstellungen der Parteien, Wesensgleichheit aller Geldzeichen.
2.) Aber Rechtssicherheit und -klarheit, deswegen nein.
Ausnahme: Wenn Fremdbesitzer für Eigentümer Geldstücke umtauscht und verwahrt.
41 Diederichsen, BGB-Klausur, S. 42: dingliche Ansprüche auf Geldherausgabe nur zu untersuchen, wenn die Banknoten oder
Geldstücke ... noch gesondert vorhanden sind oder ... wenn die Klausur sonst keine Schwerpunkt-Problematik enthält.

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9. Bei Vermengung von Geldzeichen verschiedener Eigentümer.
Bolle-Kasse. An der Kasse bei Bolle stehen die Kunden Witwe W und Herr H nebeneinander
und zahlen. Aus Versehen steckt Witwe W das Wechselgeld in Höhe von DM 3,47, das Herr H
zu bekommen hatte, in ihr Portemonnaie, in dem sich schon DM 79,22 befanden. Wem gehört
wieviel Geld?
Soweit Geldzeichen noch unterscheidbar, z. B. Nummer eines Geldscheins,
bleibt bisheriges Alleineigentum am Geldzeichen, kann herausverlangt werden, § 985.
Wenn ununterscheidbar, Rechtsfolge str.
1.) M. E. §§ 948, 947 direkt anwendbar, d. h.
a. Neues Miteigentum am Gesamtbestand der bisherigen Alleineigentümer der einzelnen
Zeichen,
Einzelheiten nach §§ 1008 ff., und §§ 741 ff., insbes. Aufhebung,
b. bei überwiegendem Anteil eines der bisherigen Alleineigentümer,
dann dessen Alleineigentum, aber Bereicherungsausgleich,
§§ 948, 947 II, 951, 812.
2.) Medicus: Alleineigentum.
3.) Baur u. a.: Stets Miteigentum,
aber „einseitiges Sonderungsrecht“ jedes Miteigentümers.
10. Aber bereicherungsrechtliche Wertsurrogation, § 818 II.
11. Öffentliches Recht: Währungsgesetz, Bundesbankgesetz, Münzgesetz.
12. Karsten Schmidt, Geld und Geldschuld, JuS 1984, S. 737 - 747; Staudinger-Schmidt, 12. Aufl., B 9 ff. vor § 244;
Canaris, HGB-Kommentar.
Kapitel 2. Darlehen, § 488 I n. F.
1. Fast alle Geldkredite stellen Darlehen dar, §§ 488 I n. F. ff.
2. Aber
1.) Bankvertrag hingegen ein auf Geschäftsbesorgung (§ 675 a, §§ 662 ff.)
gerichteter Dienstvertrag, § 611; so auch Girovertrag.
2.) Bank- oder Sparkasseneinlagen stellen im allgemeinen
unregelmäßige Verwahrung dar, §§ 700, 488 I n. F.;
damit wieder Darlehensrecht anzuwenden.
Kapitel 3. Überweisung und andere „Standardgeschäfte“, §§ 675 a ff.
1. Neuregelung für „Standardgeschäfte“ (Legaldefinition in § 675 a)
1.) Überweisungsvertrag, §§ 676 ff.
Zahlungsvertrag, §§ 676 d und e
Girovertrag, §§ 676 f. bis h.
2.) Auch in Ausführung von EU-Richtlinien.
3.) D. Gesmann-Nuissl, JA 2000, Heft 6, S. 465 ff.

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2. Zur Banküberweisung? 42
1.) Gutschrift bedeutet:
- Herausgabepflicht §§ 675, 667 (K. Schmidt).
- Abstraktes Schuldanerkenntnis oder -versprechen (überwiegende M.) 43 .
2.) Lastschrift bedeutet: Aufwendungsersatz §§ 675, 670.
3.) Überweisungsauftrag des Kunden: Weisung §§ 675, 665.
3. Str., ob Banküberweisung (im Gegensatz zum Scheck!)
1.) Erfüllung ist, § 362 I (Karsten Schmidt),
2.) oder nur Leistung an Erfüllungs Statt.
3.) Jedenfalls bei Angabe des Kontos des Gläubigers auf Rechnung
oder anderen Geschäftspapieren: Erfüllung.
4. Karsten Schmidt, Geld und Geldschuld, JuS 1984, S. 737 - 747;
Staudinger-Schmidt, 12. Aufl., B 9 ff. vor § 244;
ders., Lehrbuch Handelsrecht.
Canaris, HGB-Kommentar.
Kapitel 4. Wucher, § 138 II
Heute Wucherverbot einzuordnen unter das Sozialstaatsgebot,
Begrenzung der Privatautonomie.
Rechtsfolgen des Wuchers, §§ 138, 142, 812, 817: Nichtigkeit
1. des Grundgeschäfts sowie
2. des Erfüllungsgeschäfts und
3. der Sicherungsgeschäfte,
also Modifizierung des Abstraktionsprinzips.
Ergänzung durch Konsumentenschutzgesetze, insbes. Verbraucherkreditgesetz.
Kapitel 5. Verbraucherkreditgesetz
1. Sachenrechtlich wichtig
1.) vor allem wegen Rücknahme der verkauften Sache wegen Verzuges des Käufers
(s. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung),
2.) auch im Grundpfandrecht 44 .
2. Wichtig §§ 1, 2, 4, 7, 9, 15 VerbrKrG 1990.
3. Weite Definition des Verbraucherkredites gemäß § 1, denn das Verbraucherkreditgesetz betrifft
1.) Darlehen,
2.) Abzahlungsgeschäfte (damit Aufhebung des AbzG von 1894) und
3.) Kreditvermittlung.
42 K. Schmidt, HR, (veraltete) 4. A., 1994, § 35 III 3, S. 1037 ff.
43 MK-Hüffer, 3. A., 780/39a.
44 S. z. B. Register bei Baur 17. Aufl., etwa § 18 für Grundpfandrechte, § 45 II zur Sicherungsgrundschuld.
zur Frage der Wirksamkeit der Hypothek für abstraktes Schuldversprechen (Baur § 36 III 1 Rdnr. 76) oder zur Sicherungsgrundschuld
(Baur § 45 II).

70
4. Aber keine Anwendung („weder ganz große noch ganz kleine Fische“ als Faustformel)
gemäß § 1 und gemäß § 3.
1.) Gemäß § 1, insbesondere nicht anzuwenden,
a. wenn Verbraucher eine juristische Person ist oder
b. wenn Kredit für eine Tätigkeit bestimmt ist,
(1) die gewerblich oder die selbständig beruflich ist
(2) und die außerdem bereits ausgeübt wird
(auch Existenzgründungskredit fällt unter VerbrKrG, außer § 3 I Nr.2).
2.) Gemäß § 3, insbesondere nicht anzuwenden auf
a. Kredite unter DM 400,-,
b. Zahlungsaufschub weniger als drei Monate,
c. Arbeitgeberkredit zu niedrigeren Zinsen als marktüblich,
d. Existenzgründung über DM 100 000,-.
3.) Außerdem gemäß § 3 nur teilweise anwendbar auf
a. Finanzierungsleasing,
b. Hypotheken und Grundschulden,
c. Finanzierung des Wertpapiererwerbs.
5. Schutz des Verbrauchers vor allem
1.) bei Vertragsabschluss und hinsichtlich Vertragsinhalt
a. Formerfordernis, §§ 4 – 6 VerbKrG
b. Widerrufsrecht des Kreditnehmers, §§ 7 - 9.
2.) Schutz des Käufers bei Spaltung Verkäufer und Kreditgeber,
bei „verbundenen Geschäften“, § 9 I.
a. Widerruf des Kreditvertrages bedeutet Lösung vom Kaufvertrag, § 9 II,
b. Einwendungen und Einreden des Käufers aus Kauf
auch gegenüber dem Darlehensgeber, „Einwendungsdurchgriff“, § 9 III
c. Rücktritt des Kreditgebers wie beim Abzahlungskauf, § 13 III.
3.) Schutz gegen Härten bei Rückzahlung, u. a.
a. Beschränkung von
- Kündigung des Darlehens, § 12.
§ 12, Kreditvertrag, betrifft alle Kredite, die in Teilzahlungen zu tilgen sind,
sowohl Gelddarlehen als auch Ratenkaufvertrag etc.
Für diese besteht von Gesetzes wegen kein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht,
allenfalls aus wichtigem Grund, sondern kann nur vertraglich vereinbart sein.
Wenn aber Kündigung, wie meist, vorher vereinbart ist,
dann steht sie unter den Voraussetzungen des § 12.
Rechtsfolge bei wirksamer Kündigung: Teilzahlungsvereinbarung entfällt,
Darlehensnehmer muss gesamte Restschuld zahlen.
Rechtsfolge nach § 12 aber nicht die Rückabwicklung des Vertrages (dafür dann § 13).
- Rücktritt wegen Verzuges, § 13.
§ 13, Kreditvertrag wegen Lieferung etc., vor allem Ratenkaufvertrag.
Gesetzlicher Rücktritt wegen Verzuges, § 326 BGB,
§ 455 wird verdrängt,
zusätzliche Voraussetzungen der §§ 13 und 12.
Rechtsfolge: Rückabwicklung nach besonderen Regeln.
b. Schutz beim Abzahlungskauf oder verbundenen Geschäft gegen den gleichzeitigen
Verlust der Ware und der Gegenleistung, u. a. Rücktrittsfiktion, § 13 III.

71
Kapitel 6. Übungsfall „Überweisungsfälschung“ mit Lösungsweg
Sachverhalt
Der Kläger (K) nimmt den Beklagten (B) auf Zahlung von 186.000 DM an sich selbst in Anspruch,
hilfsweise beantragt K, dass B den Schaden ausgleichen soll., der in dem niedrigeren Kontostand
des K liegt. Der Betrag von DM 186.000,- ist auf Grund einer Banküberweisung dem Girokonto des
Klägers bei der D.-Bank belastet und dem Privatkonto des Beklagten bei derselben Bank gutgeschrieben
worden.
Der Kläger hat den Auftrag zu der Banküberweisung nicht erteilt. Die Überweisung ist ohne sein
Wissen erfolgt, die Unterschrift auf dem Überweisungsträger ist gefälscht. Die Durchführung dieser
Überweisung geht auf ein unlauteres Zusammenwirken des Beklagten mit einem Angestellten der
D.-Bank zurück 45 . ist der Haupt- oder Hilfsanspruch des K begründe?
Lösungsweg
I. K gegen B auf Zahlung an K von DM 186 000,-
A) PVV? Über Vertragsbeziehung zwischen K und B nichts bekannt.
B) § 812 I 1 Alt. 1, Leistungskondiktion?
Dazu muss B:
1. „Etwas ... erlangt“ haben: (d.h.: jeder Vermögensvorteil)
Vermögensvorteil durch Gutschrift auf Konto des B?
Kontogutschrift begründet für Kontoinhaber einen Anspruch gegen die Bank
- auf Grund Herausgabepflicht §§ 675, 667 (K. Schmidt) oder
- auf Grund Girovertrages, §§ 676 f und g (Ges v. 21.7.1999)
- auf Grund abstr. Schuldanerkenntnis oder –versprechen (bisher überw. M.),
also etw. erlangt (+).
2. „Durch Leistung“ des K an B, bewußte zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens?
Wenn bei Giroüberweisung im Bankverkehr ein wirksamer Überweisungsauftrag
vom Kontoinhaber an die Bank zu Gunsten des Überweisungsempfängers erteilt wird,
und wenn die Bank dem Überweisungsempfänger eine Gutschrift erteilt,
dann vermittelt die Bank eine bereicherungsrechtliche Leistungsbeziehung
vom Kontoinhaber an den Überweisungsempfänger, das wäre also hier K an B.
Ø Aber hier: Überweisungsauftrag gefälscht,
Ø also kein wirksamer Überweisungsauftrag, der eine bewußte und zweckgerichtete Zuwendung
des K an D darstellt,
deswegen keine Leistung K an B 46 .
Allerdings betont BGH a.a.O, dass hier Gutschriftempfänger
Unwirksamkeit der Überweisung kannte.
3. Auf Fehlen einer Causa zwischen K und B kommt es also nicht mehr an.
4. Ergebnis: Keine Leistungskondiktion K gg B. § 812 I 1 Alt. 1 (-).
C) Anspr. des K gg B aus § 816 II?
Dazu muss die D-Bank an B eine „Leistung“ erbracht haben, die dem K ggü wirksam ist.
45 Nach BGH ZIP 1994, 1098-1102; WM IV 1994, 1420-1423; NJW 1994, 2357-2359; JuS 1995, 74-75; TopCases-Nr. H0016.
46 BGHZ 111, 382, zu Anweisung seitens Geschäftsunfähigen.

72
1. „Leistung“ der D-Bank an B? (so das Berufungsgericht), wenn bewusst zweckgerichtete Vermögensverfügung
durch D an B.
Doch die Bank D will unter keinen Umständen an B „leisten“;
also keine wirksame Vermögensverfügung D an B.
2. Außerdem ist fraglich, ob dann, wenn es eine „Leistung“ der D-Bank an B wäre, diese
hier dem K gegenüber wirksam wäre, entsprechend § 816 II.
a. Eine Bank trägt grundsätzlich das Fälschungsrisiko gegenüber ihren Kunden,
also auch hier gegenüber K.
Zu beachten, dass im gegebenen Fall die Bank D sowohl das Konto des K wie auch das des B führt.
Die Argumentation ist komplizierter, wenn – wie meistens – der (scheinbar) Überweisende sein Konto
bei einer anderen Bank führt als der (scheinbare) Überweisungsempfänger.
b. Nur dann, wenn ausnahmsweise K die Leistung an B genehmigt hätte,
wäre eine solche dem K ggü wirksam geworden; das ist aber hier nicht der Fall.
3. Ergebnis: Keine Kondiktion K gg B auf Grund § 816 II. Also (-).
D) Bereicherung des B in sonstiger Weise auf Kosten des K,
§ 812 I 1 Alt. 2? Nichtleistungskondiktion
1. Anwendbarkeit: Wegen Subsidiarität grundsätzlich nicht anwendbar, wenn zwischen
A, B und D eine Leistungsbeziehung besteht. Das wurde oben bereits verneint.
Also answendbar.
2. Hat B einen Vermögensvorteil erlangt? Anspruch gg D auf Grund Gutschrift, s.o.
3. Ist Bereicherung „auf sonstige Weise“ erfolgt,
und zwar durch Eingriff in das Recht des K entgegen dem Zuweisungsgehalt?
Ja, Belastungsbuchung bei K.
4. Auf Kosten des K? = Entreicherung des K im kondiktionsrechtlichen Sinne?
Zwar Belastungsbuchung auf Konto des K.
Aber nur die Bank trägt Fälschungsrisiko.
Der belastete Kontoinhaber K bleibt gegenüber der Bank D
Gläubiger einer ungeschmälerten Guthabensforderung
aus dem Girovertrag.
Die Bank D muss die unrichtige Belastungsbuchung korrigieren.
Also keine Entreicherung des K.
Also hat B nicht auf Kosten des K etwas erlangt.
5. Ergebnis: K gg B gem. § 812 I 1 Alt. 2 (-)
E) Anspr. des K gg B aus § 823 I.
Keine Verletzung des Eigentums oder eines sonstigen geschützten Rechtsgutes,
kein betriebsbezogener Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb,
verletztes Vermögen des K nicht durch § 823 I geschützt. Also (-)
F) Anspruch des K gg B aus § 823 II?
Urkundenfälschung, § 267 StGB, kein Schutzgesetz;
Betrug des B zum Nachteil des K, § 263 StGB, ist dem SV nicht genügend deutlich
zu entnehmen; also § 823 II (-). (BGH hat hier § 823 gar nicht geprüft.)
G) Anspruch des K gg B aus § 826?
1. Tatbestand setzt die Verletzungshandlung des B voraus, durch die ein Schaden bei K verursacht
wurde, und zwar in vorsätzlich sittenwidriger Weise.
a. Verletzungshandlung des B durch Fälschen des Überweisungsträgers und Kollusion
des B mit Angestellten der D. (+)

73
b. Schaden des K?
aa. Zwar nicht wirkliche Verringerung des Bankguthabens, da Bank D die Fehlbuchung
korrigieren muss, s.o.
bb. Tatsächlich ist K in der Verfügung über sein Vermögen behindert, weil sein
Konto einen geringeren Bestand ausweist, insofern Schaden. Aber dieser Schaden
entspricht nicht dem mit dem Hauptantrag behaupteten Verlust.
Also Schaden (-).
2. Ergebnis: K gg B aus § 826 (-)
Endergebnis zu Frage 1: K hat gegen B keinen auf Zahlung von DM 186 000,-
II. Hilfsantrag des K gegen B auf Ausgleich des Schadens, der in dem niedrigeren Kontostand
des K liegt.
A) Anspruch K gg B auf Schadenersatz, § 826?
Tatbestand s.o.:
1. Verletzungshandlung, s.o. (+)
2. Sittenwidrigkeit dieses Verhaltens: nämlich Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig
u. gerecht Denkenden: hier durch Fälschung und Kollusion, also (+).
3. Schaden des K?
a. Zwar grundsätzlich niedriger Kontostand als Schaden, s.o.
b. Aber zu prüfen, ob K gegen Bank D unmittelbar Anspruch auf Korrektur der unrichtigen
Belastungsbuchung hat und ob wegen dieses Anspruchs des K gg D ein Anspruch
des K gg B entfällt:
- aus Girovertrag wegen Fälschungsrisiko der Bank,
- aus § 278 mit Vertrag wegen Unlauterkeit des Bank-Angestellten,
- aus § 831 wegen Unlauterkeit ihres Angestellten, falls keine Exkulpation.
Aber allgemeiner Grundsatz, dass sich der Schädiger, hier B,
nicht auf Anspruch des Geschädigten, hier K, gegen Dritten, hier D, berufen kann.
4. Kausalität zwischen Verhalten und Schaden des K (+).
5. Vorsatz, wenn B Eintriff des Schadens zumindest für möglich gehalten und gebilligt hat
und wenn er Kenntnis der Tatumstände hatte, die zur Sittenwidrigkeit führen,.
So hier (+).
B) Ergebnis zu Frage 2: K hat einen Anspruch gegen B auf Ausgleich des Schadens, der in dem
niedrigeren Kontostand des K liegt. Dem Hilfsantrag ist also stattzugeben.
Endergebnis: K hat gg B Anspr auf Zahlung von DM 186 000,- Schadensersatz gem. § 826.
Kapitel 7. Sparbuch
1. Das Sparbuch ist kein Wertpapier i. e. S., d. h.
- das Sparbuch
- und die darin bezeichnete Forderung
werden in wesentlichen Beziehungen nicht wie eine Sache behandelt.
2. Das Sparbuch ist bloß Legitimationspapier, § 808 I,
die Sparkasse wird von ihrer Verbindlichkeit frei,
wenn sie an den Inhaber des Sparbuchs zahlt.

74
3. §§ 488 I n. F., 700, 808, 952.
4. Sparkasseneinlage gilt als unregelmäßige Verwahrung, §§ 700, 488 I n. F..
5. Begründung der Sparbuchforderung
1.) durch Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner.
2.) Wirksam ist auch Vertrag zu Gunsten Dritter.
6. Abtretung der Sparbuchforderung
1.) einfach formlos § 398 (s. unten Kapitel „Abtretung”),
2.) wenn nicht besondere Vorschriften,
3.) Übergabe Sparbuch weder notwendig, noch ausreichend,
aber oft Indiz, §§ 133, 157, für Abtretungswillen.
7. Problemfelder, Auslegungsprobleme §§ 133, 157
1.) Eröffnung Sparbuch auf fremden Namen
Indiz: Kontoinhaber sei Gläubiger 47 .
2.) Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall
3.) Abtretung mit Wirkung auf den Todesfall.
8. Wirkung des Sparbuchs
1.) Für Abtretung Übergabe weder notwendig, noch ausreichend, aber Indiz.
2.) Gutglaubenswirkung
a. zu Gunsten des Schuldners (d. h. der Sparkasse), § 808 I 1,
ähnlich wie § 409.
b. aber nicht zu Gunsten Inhaber des Sparbuchs als solchen, § 808 I 2.
c. Daher der Ausdruck „hinkendes“ Inhaberpapier.
9. Eigentum am Sparbuch hat ohne weiteres jeweiliger Inhaber der Forderung,
§ 952.
„Das Recht an dem Papier folgt dem Recht aus dem Papier“.
Das Sparbuch allein, d. h. ohne Sparbuchforderung, kann nicht übertragen werden.
10. Vorsicht: kein gutgläubiger Erwerb
1.) von Sparbuchforderung oder Sparbuch,
2.) nur Schutz der Sparkasse gemäß § 808 I 1,
str. ob Schutz auch bei grober Fahrlässigkeit der Sparkasse.
11. Wertpapierrechtliche Einordnung
1.) Wertpapier i. w. S., Schuldner kann sich durch Leistung
an Inhaber befreien, § 808 I.
2.) Aber kein Wertpapier i. engen Sinne.
3.) Legitimationspapier, § 808 II 1, Lesen.
4.) Verbrieft Forderung auf Geldzahlung, §§ 700, 488 I n. F..
5.) Namenspapier = Rektapapier:
Inhaber des Rechts ist mit Namen bezeichnet.
6.) „Hinkendes“ Inhaberpapier.
47
OLG Frankfurt a. M., NJW 1986, S. 64.

75
12. Prüfungsfolge
Gelegentliche Klausurfrage: „Kann X Herausgabe des Sparbuchs verlangen?“
Dann beginnt man die Arbeit etwa mit dem Satz:
„X kann nach § 985 Herausgabe des bei Y befindlichen Sparbuchs verlangen, wenn X Eigentümer
des Sparbuchs ist. Das Eigentum an dem Sparbuch ist gegeben, wenn X Inhaber
der in dem Sparbuch verbrieften Forderung ist.“
Dann folgt gewöhnliche Prüfung, ob X Vertrag mit Sparkasse abgeschlossen hat, ob Vertrag
zu Gunsten Dritter oder Abtretung etc.
7. ABSCHNITT: WERKVERTRAG, AUFTRAG, GESCHÄFTSFÜHRUNG, GESCHÄFTSBESORGUNG
Kapitel 1. Werkvertrag in Bezug auf Grundstücke
1. Arbeiten in Bezug auf ein Grundstück immer Werkverträge,
weil Grundstück die Hauptsache,
vgl. §§ 94 und 946.
2. Bei allen Arbeiten an Grundstück,
1.) sofern sie zu wesentlichem Bestandteil führen, §§ 93 bis 95,
Eigentumsverlust an Sache des Unternehmers oder eines Dritten, § 946,
2.) anders bei Scheinbestandteilen oder Zubehör, §§ 95 und 97.
Kapitel 2. Werkvertrag in Bezug auf bewegliche Sachen
3.Bei Verarbeitung einer Sache durch Unternehmer für einen anderen
ist der Besteller infolge Werkvertrages, §§ 631 ff.,
der „Hersteller“ i. S. § 950 (zu § 950 s. u.).
Z. B. Gewürzimporteur. Gewürzimporteur und -großhändler A liefert verschiedene Gewürze
an B mit der Vereinbarung, dass B aus diesen Gewürzen Currypulver herstellt; nach der Herstellung
soll B das Currypulver wieder an A liefern, der es dann an seine Abnehmer weiterverkauft.
4. Vertragliche Ansprüche, insbes. aus Werk- oder Kaufvertrag
gehen Ausgleichsansprüchen des § 951 vor.
5. Besondere Sicherungen
1.) Gesetzliches WUPfdR, §§ 647, 1257, selbstverständlich nur an beweglichen Sachen,
a. nur an eigenen Sachen des Bestellers, kein gutgläubiger Erwerb,
b. erfasst aber auch Anwartschaftsrechte des Bestellers,
2.) daneben oder stattdessen auch vertragliches Pfandrecht, oft AGB, wirksam,
vertragl PfdR kann auch fremde Sachen des Bestellers erfassen,
wenn Werkunternehmer gutgläubig ist.
3.) Bauhandwerkersicherungshypothek, § 648 (selten in Klausur).
6. Stoff, als Unterscheidung Werkvertrag / Werklieferungsvertrag, § 651.
1.) bei Werkvertrag: Stoff des Bestellers, von ihm zur Verfügung gestellt,
deswegen sind alle Bauverträge Werkverträge, weil Grundstück die Hauptsache,

76
2.) bei Werklieferungsvertrag: Stoff des Unternehmers, § 651.
Kapitel 3. Reparaturkosten (Praxis- und Klausur-Problem)
1. Hauptfall Reparatur eines unter Eigentumsvorbehalt gekauften Wagens.
2. Audi. V verkauft an K einen PKW Marke Audi unter EV. Während des Bestehens des Eigentumsvorbehalts
erleidet der PKW einen Unfall. Entsprechend dem zwischen V und K bestehenden Vertrag lässt K den PKW in
dem Reparaturbetrieb des R reparieren, wo sich der PKW noch befindet. K wird zahlungsunfähig. V tritt wegen
Verzuges des K wirksam vom Kaufvertrag zurück. V verlangt den PKW von R heraus. R verweigert Herausgabe,
solange R nicht von V wegen Reparaturkosten befriedigt ist 48 . Zu Recht?
3. Ausgangspunkt ist klar: § 985,
V ist Eigentümer, R ist Besitzer.
4. Hauptfrage: Recht zum Besitz des R, § 986, oder Zurückbehaltungsrecht § 1000?
1.) WUPfdR, § 647? Nur an Sache des Bestellers K, also (-).
2.) Gutgläubig §§ 647, 1257, 1207, 932?
1257 setzt bereits wirksam „entstandenes“ Pfandrecht voraus,
deswegen (-).
3.) WUPfandrecht am AR des Käufers, § 647?
Ja, aber mit Untergang des AR infolge Rücktritt des V
ist auch Pfandrecht untergegangen.
4.) § 185? Aber
- weder Werkvertrag
- noch Veranlassen eines gesetzlichen Pfandrechts
stellen „Verfügung“ dar.
5.) Verwendungsersatzanspruch § 994 R > V?
Zur Zeit der Reparatur
bestand keine Vindikationslage, deswegen (-)
(str., so überwiegende Lehre; für § 994 jedoch BGH; s. u.).
6.) Deswegen meistens in AGB der Reparaturbetriebe
Vereinbarung eines Vertragspfandrechts;
wirksam; kein Verstoß gegen AGBG oder § 138.
Zwar verlangt § 1205 Bestellung durch Eigentümer, deswegen (-).
7.) Aber §§ 1205, 1207, 932: i. d. R. gutgläubiger Erwerb (+).
Guter Glaube des Werkunternehmers meistens zu bejahen,
obwohl EV und SÜ an Kraftwagen sehr häufig,
auch ohne Vorlage des Kfz-Briefes,
solange nicht besondere Verdachtsmomente 49 .
5. Lehrbücher und Kommentare zu §§ 647, 994, 1207, 1257;
z. B. auch Medicus, Bürgerl. Recht Rdnr. 587.
Kapitel 4. Auftrag und Geschäftsbesorgung
48 BGHZ 34, 122. BGHZ 87, 274-281; WM IV 1983, 843-845; TopCases-Nr. H0815 (Magirus-Deutz). Medicus, Bürgerl.
Recht Rdnr. 587.
49 BGHZ 68, 323; dazu Medicus, Bürgerl. Recht Rdnr. 592.

77
1. Sachenrechtlich wichtig: Herausgabeanspruch des Auftraggebers gegen Beauftragten,
§ 667.
Sowohl bei Auftrag, unentgeltlich (§ 662),
als auch bei Geschäftsbesorgung, entgeltlich, §§ 675; 611 oder 631; 667,
wie auch bei Geschäftsführung ohne Auftrag, 681 S. 2.
Kapitel 5. Geschäftsführung
1. Berechtigter Geschäftsführer o. A., §§ 677 ff., hat bis zum Ende der Geschäftsführung
Recht zum Besitz 50 , also zunächst keine Vindikationslage.
2. Ansprüche aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag, § 687 II, insbesondere
- Schadenersatz, § 678,
- Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn, §§ 687 II 1, 681, 667,
neben Ansprüchen des Eigentümers gegen den Besitzer, §§ 987 ff. 51
1. Begriff § 705.
8. ABSCHNITT: GESELLSCHAFT ODER GEMEINSCHAFT
Kapitel 1. Gesellschaft, §§ 705 ff.
2. Gesellschaft ist Gesamthandsgemeinschaft, d. h.
eine Mehrheit von Personen, denen ein Sondervermögen in der Weise zusteht,
dass jede Person einen Anteil an dem Sondervermögen
und einen Anspruch auf einen Anteil an dem Auseinandersetzungsvermögen hat,
dass sie aber keinen Anteil an den einzelnen Gegenständen hat.
1.) Nach dem Modell der BGB-Gesellschaft
- nicht rechtsfähiger Verein (nach der Konzeption des § 54 BGB)
- Personenhandelsgesellschaften (HGB)
- Partnerschaftsgesellschaft (PartGG von 1994),
2.) (selten) Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff.),
3.) klausurwichtig infolge teilweiser Verweisung:
Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff.).
3. Gesellschaftsvermögen
1.) Lesen Sie § 718.
2.) Dinglich gebundendes Sondervermögen,
getrennt vom sonstigen Vermögen der Gesellschafter.
Begriff des Vermögens oben.
4. Inhaber des Gesellschaftsvermögens
1.) Gesellschaft als solche nicht rechtsfähig (str.),
50 MK-Medicus vor § 987 Rdnr. 14.
51 Palandt vor § 987 Rdnr. 12.

78
daher als solche nicht Vermögensinhaberin.
2.) Vermögensinhaber sind die Gesellschafter zur gesamten Hand.
3.) Mitberechtigung des einzelnen Gesellschafters
bezieht sich auf jeden einzelnen Gegenstand.
5. Erwerb für die Gesellschaft.
Wie wird ein Gegenstand Teil des Gesellschaftsvermögens?
1.) Übertragung an Gesellschafter zusammen
oder an einen Gesellschafter als „Vertreter“ der Mitgesellschafter.
2.) Außerdem ohne Willen der Beteiligten durch dingliche Surrogation, § 718 II
(zur Surrogation s. u.).
6. Verfügungen
1.) Verfügung über den Anteil am Gesellschaftsvermögen
im eigentlichen Sinne unwirksam, § 719.
2.) Wirksam ist jedoch Verfügung über Gesellschaftsanteil i. S. Mitgliedschaftsrecht,
wenn
- im Gesellschaftsvertrag zugelassen oder
- mit Zustimmung der Mitgesellschafter.
Folge u. a.: Mitübergang des Anteils am Gesellschaftsvermögen.
3.) Nichtübertragbarkeit oder Übertragbarkeit
einzelner Gesellschafterrechte, § 717.
4.) Einzelne Anteile der Mitgesellschafter an einzelnen Gegenständen
- entweder gar nicht vom Gesetz anerkannt,
- oder zwar denkbar,
jedenfalls unübertragbar, §§ 719 I 1 Alt. 2.
5.) Verfügung über einzelne Gegenstände nur durch alle Gesellschafter zusammen,
oder mittels Vertretung.
Kapitel 2. Gemeinschaft, §§ 741 ff.
1. Wichtig, weil Regeln der Gemeinschaft anwendbar auf
1.) Miteigentum, §§ 1008 ff., und,
2.) Subsidiär bei Auseinandersetzung einer
a. Gesellschaft, § 731 S. 2
b. Erbengemeinschaft, § 2042 II.
2. Miteigentum und damit Bruchteilsgemeinschaft entsteht u. a.
infolge Verbindung oder Vermischung, § 947 I oder § 948 I, Lesen.
3. Gemeint ist vom Gesetz die „Gemeinschaft nach Bruchteilen“,
einfacher gesagt: die Bruchteilsgemeinschaft, § 741, d. h.
eine Mehrheit von Personen, denen ein Gegenstand in der Weise zusteht,
dass jede Person zu einem bestimmten ideellen (nicht reellen) Bruchteil berechtigt ist
und über diesen Bruchteil auch wirksam verfügen kann.
4. Entstehen der Bruchteilsgemeinschaft u. a. infolge
Verbindung oder Vermischung, §§ 947 I oder § 948 I, Lesen.

79
5. Besonders wichtig gesetzliche Regelung der Verwaltung, §§ 744 - 746.
6. Verfügung über Anteil
1.) nur bei Miteigentum, § 747,
2.) nicht ohne weiteres bei Gesellschaft oder Erbengemeinschaft
7. Bei Aufhebung
1.) Teilung in Natur als Ausnahme, § 752 S. 1,
2.) Verkauf als Regel, § 753.
8. Entsprechend den Anteilen
1.) Früchte einerseits § 743; § 99; § 953.
2.) Lasten und Kosten andererseits (§ 748).
9. ABSCHNITT: UNGERECHTFERTIGTE BEREICHERUNG
Kapitel 1. Bereicherungsansprüche, §§ 812 ff.
1. Wichtig für das Sachenrecht u. a. als Ausgleich
- des Abstraktionsprinzips (s. u.),
- des unfreiwilligen Vermögensverlustes in Folge
- Wirksamkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten an Gutgläubigen
- oder originären Eigentumserwerbs,
- bei Streit über Vorrang unter mehreren Sicherungsgebern.
2. Grundlagen des Bereicherungsrechts werden sehr oft in Praxis und Prüfung gebraucht.
Aber die diffizilen Streitfragen (z. B. zu ganz seltenen Dreipersonenproblemen)
werden häufig überbetont.
3. Condictio im klassischen römischen Recht eine besondere Klageform,
auch zum Ausgleich ungerechtfertiger Bereicherung,
insbesondere wegen Fehlen des rechtlichen Grundes, daher sine causa.
Daher „kondizieren“.
4. Auch hier immer sehr sorgfältig bedenken, was Kläger herausverlangt.
Nicht etwa „Etwas i. S. § 812“,
sondern „ein Vermögensvorteil“ oder „eine vorteilhafte Rechtsstellung“, u. a.
- Eigentum
- Besitz 52
- Anwartschaftsrecht
auf Grund Eigentumsvorbehalts oder
des Auflassungsempfängers
- Auflassung 53
- Unrichtige Grundbucheintragung, sogenannte Buchberechtigung
- Freigabeanspruch nach Hinterlegung von Sachen oder Geld
für mehrere Prätendenten 54
52 Baur 17. Aufl. § 9 V 2 Rdnr. 38.
53 Palandt § 812 Rdnr. 20 f.

80
- Versteigerungserlös
- Schuldanerkenntnis (§ 812 II).
Fraglich hinsichtlich unzutreffender Rangeintragung 55 .
5. Dementsprechend wäre der Bereicherungsanspruch durch Beklagten zu erfüllen,
z. B. durch
- Übereignung der beweglichen Sache oder des Grundstücks
- Besitzverschaffung
- Grundbuchberichtigung
- Freigabeerklärung etc.
6. Vorsicht: oftmals sind Bereicherungsansprüche ausgeschlossen, d. h. subsidiär,
grundsätzlich soweit §§ 987 - 1003 Ansprüche zwischen Eigentümer und Besitzer regeln,
insbes.
- Eigentümer gegen Besitzer wegen Nutzungen,
- Besitzer gegen Eigentümer wegen Verwendungen.
Aber nur „grundsätzlich“, d. h. im einzelnen ist zu differenzieren, insbes. 56
- zugelassen Eigentümer gegen Besitzer wegen
Veräußerung oder Verbrauchs der Sache selbst,
- wegen wirksamer Verfügung eines Nichtberechtigten.
7. Oftmals wird auf Bereicherungsrecht verwiesen, z. B.
§ 951, Rechtsgrundverweisung, nach originärem Eigentumserwerb.
8. Basis: Unterscheidung Leistungskondiktion und Nichtleistungskondiktion in § 812 I 1.
Kapitel 2. Leistungskondiktion
1. Sachenrechtlich wichtig u. a. als notwendige Ergänzung zum Abstraktionsprinzip.
2. Leistungskondiktion, § 812 I 1 Alt. 1,
für das Sachenrecht wichtig, weil gewissermaßen Ausgleich des Abstraktionsprinzips.
Pelikan (s. o.). Minderjähriger Mendelssohn kauft von volljährigem Vesal einen Pelikan-
Füllfederhalter für DM 75,-. Kaufpreis und Füllfederhalter werden zwecks Übereignung
übergeben. Mendelssohns Eltern verweigern endgültig Einwilligung.
1.) Herausgabeanspruch V - M, § 985? Übereignung V an M war wirksam, §§ 929, 107
(Unwirksamkeit des Schuldvertrages berührt nicht Wirksamkeit der Verfügung).
2.) Aber Bereicherungsanspruch V - M, § 812 I 1 Alt. 1,
auf Rückübereignung von M an V.
3. „Leistung“ i. S. §§ 812 ff.: bewusste und zweckgerichtete Vermögensvermehrung
gegenüber dem Empfänger.
4. Sachenrechtlich interessant: Sicherungsübereignung
1.) Bei nichtiger Sicherungsabrede
54 Palandt § 812 Rdnr. 22.
55 Baur 17. Aufl. § 17 B I 2 Rdnr. 17; II 1 Rdnr. 27.
56 Baur 17. Aufl. § 11 B II 3 Rdnr. 36; 13 II Rdnr. 10; Palandt Einf vor § 812 Rdnr. 13.

81
wegen Abstraktionsprinzips trotzdem wirksame Übereignung,
aber Leistungskondiktion 57 .
57 Baur 17. Aufl. § 57 B III 1 Rdnr. 15.

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2.) Ist zu sichernde Forderung nicht entstanden oder erloschen 58 ,
dann im allgemeinen
nicht mehr Eigentum des Sicherungs-Gebers (d. h. des Schuldners),
sondern Eigentum des Sicherungs-Nehmers (d. h. des Gläubigers)
(str., so BGH, aber Auslegungsfrage),
mit Rückübertragungsanspruch Sicherungsgeber gegen Sicherungsnehmer
a. auf Grund Sicherungsvertrages
(1) bei ausdrücklicher Regelung oder
(2) im Wege der Auslegung,
b. notfalls wegen ungerechtfertigter Bereicherung.
Kapitel 3. Nichtleistungskondiktion
1. Bereicherung in sonstiger Weise, § 812 I 1 Alt. 2, für das Sachenrecht wichtig
zum Ausgleich für den Rechtsverlust infolge Verbindung, Vermischung, Verarbeitung,
Rechtsgrundverweisung, § 951 I 1.
Streitig nach Ersitzung
(Kondiktionsfestigkeit ersessenen Eigentums? verneinend RGZ 130, 69, und Baur).
2. Wichtig: Eingriffskondiktion aber nur, wenn wirklich
1.) keine Causa und
2.) keine Leistung.
3. Im allgemeinen subsidiär gegenüber Leistung.
D. h.: wenn Leistung (mit oder ohne Causa),
dann keine Nichtleistungskondiktion.
4. Anspruch eines angeblichen früheren Eigentümers
gegen anderen angeblichen früheren Eigentümer,
also zweier sogenannter Eigentumsprätendenten
nachdem die betroffene Sache veräußert worden
und der Veräußerungserlös hinterlegt ist.
Nudelmaschine. Schuldner S hatte seine Nudelmaschine sowohl an A als auch an B als Sicherheit
für ein jeweils erhaltenes Darlehen übereignet. Nach Zahlungsunfähigkeit des S einigten
sich A und B über die Veräußerung. Nach der Veräußerung wurde der Erlös hinterlegt.
A klagt auf Einwilligung in die Auszahlung des Erlöses an ihn gegen B, mit der Behauptung,
dass A der Eigentümer der Nudelmaschine gewesen sei.
Kapitel 4. Bereicherungsausgleich bei Verfügung eines Nichtberechtigten
1. Sachenrechtlich wichtig insbesondere zum Ausgleich nach
1.) Verfügung eines Nichtberechtigten i. S. § 185 oder
2.) gutgläubigem Erwerb, §§ 932 und 894.
3.) Ebenfalls wichtig,
wenn ein angeblicher früherer Inhaber eines Sicherungsrechts
gegen einen anderen klagt,
58 MK Anh §§ 929 ff. Rdnr. 36.

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der die Sache als angeblich eigene Sicherheit verwertet hat.
2. § 816 I 1, Lesen!
3. Wichtige Terminologie:
„Nichtberechtigter „ i. S. § 816, ebenso wie i. S. § 185 I:
wer keine Verfügungsmacht hat.
Auch derjenige ist „nichtberechtigt”,
der mit Zustimmung des (eigentlich) Berechtigten
rechtswirksam handelt.
4. Voraussetzung: wirksame Verfügung eines Nichtberechtigten
1.) Entweder mit Zustimmung des Berechtigten, insbes. § 185,
2.) oder infolge guten Glaubens des Erwerbers,
insbes. §§ 932 oder 892.
Surfbrett (s. o.). A verleiht sein Surfbrett an seine Bekannte B. Die B verkauft und übereignet
es an die C, die fälschlicherweise glaubt, dass der A der B Verkauf und Übereignung erlaubt
habe. Die C verkauft und übereignet das Surfbrett an den gutgläubigen D.
Bereicherungsanspruch des A gegen die C, § 816 I 1?
C hat als Nichtberechtigte verfügt, und zwar auf Grund des § 932 wirksam.
„Durch die Verfügung“ (ungenaue Ausdrucksweise des Gesetzes) hat sie Kaufpreis von D
erlangt.
Diesen muss sie dem A herausgeben.
(Nach den Ansprüchen des A und der C gegen die B ist hier nicht gefragt).
Deswegen für das Sachenrecht wichtig.
5. Ergänzung zu § 816 I 1 ist I 2.
War diese Verfügung eines dinglich Nicht-Berechtigten
wirksam, aber unentgeltlich, dann § 816 I 2; nicht § 822.
Das Gesetz meint folgenden Fall: A ist Eigentümer einer Sache.
Der B verfügt über diese Sache des A wirksam zu Gunsten des C.
1.) Wenn B an C entgeltlich verfügt,
dann § 816 I 1: B schuldet dem A Herausgabe des Erlöses,
den B von C erlangt hat, dann ist hier Schluß der Untersuchung.
2.) Wenn aber B an C unentgeltlich verfügt hat,
a. dann schuldet B dem A nichts, § 816 I 1,
b. aber Anspruch des A direkt gegen C, § 816 I 2.
(bei § 816 Verfügung eines dinglich Nichtberechtigten).
Kurz: Nach der Ankunft bei § 816 I 1 geht es weiter zu § 816 I 2. Oder:
Der Weg zu § 816 I 2 führt notwendigerweise über § 816 I 1.
Anders § 822:
§ 822 ist Ergänzung zu § 812, nämlich zuerst Verfügung des Berechtigten,
und zwar wirksam, doch rechtsgrundlos, an eine Zwischenperson,
sodann Verfügung und dieser Zwischenperson unentgeltlich an einen Dritten.
Kurz: Nach der Ankunft bei § 818 III kann es weitergehen zu § 822.

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6. Konkurrenz-Fragen
1.) Ausgeschlossen durch Leistungskondiktion (ist aber seltener Fall).
2.) Im Wesentlichen Sonderregelung
spezieller Fälle von Nichtleistungskondiktionen 59 ,
damit insofern lex specialis gegenüber § 812 I 1 Alt. 2.
3.) Nicht ausgeschlossen, sondern neben Ansprüchen aus
- Vertrag zwischen Berechtigtem und Nichtberechtigtem (zweifelhaft),
- Geschäftsanmaßung, § 687 II,
- Eigentümer-Besitzer-Verhältnis,
- unerlaubter Handlung.
7. Prüfungsfolge z. B.:
„A kann einen Anspruch gegen B auf Herausgabe des Erlöses
für die Sache haben,
wenn B als Nichtberechtigter über die Sache des A verfügt hat, § 816 I 1“.
1.) Eigentum an der Sache des A (chronologisch vorgehen).
2.) Verfügung des B (Definition).
3.) Wirksamkeit der Verfügung des B
a. Entweder mit Zustimmung des A oder
b. infolge guten Glaubens des Erwerbers von B.
4.) B hat Erlös erlangt.
10. ABSCHNITT: SCHADENERSATZ WEGEN UNERLAUBTER HANDLUNG, §§ 823 FF.
Kapitel 1. Grundtatbestand
1. Für Sachenrecht wichtig wegen geschützter Rechtsgüter, nämlich
1.) ausdrücklich Eigentum
2.) nach allg. Meinung auch: eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb, sowie
3.) der berechtigte Besitz z. B. des Mieters.
2. Nicht geschützt: Vermögen als solches.
3. Rechtfertigungsgründe u. a.
1.) Verteidigungs-not-stand, § 228 (Unterschied zu Not-wehr, § 227, Angriff von Menschen)
2.) Angriffs-notstand, § 904
3.) erlaubte Immissionen, § 906
4.) Selbsthilfe des Besitzers gegen verbotene Eigenmacht, § 859
(s. besondere Kapitel).
5. Tritt im allgemeinen zurück hinter Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses.
59 Teilweise ablehnend, differenzierend und ausführlich MK-Lieb § 812 Rdnr. 1-12.

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Kapitel 2. Angriffsnotstand, § 904
1. § 904, Lesen.
2. Satz 1: Rechtfertigungsgrund. Schließt also Anspruch des Eigentümers insbesondere aus § 823 aus.
3. Satz 2: Schadenersatzanspruch. Also besondere Anspruchsgrundlage.
4. Recht auf Einwirkung auf Sache, von der keine Gefahr droht.
5. Hingegen Verteidigungsnotstand des § 228 gegen Sache, von der Gefahr droht.
6. Ähnliche Rechtsfolgen in § 906 wegen Immissionen (s. unten Grundstücksrecht).
7. Autodach 60 . K und B sind Mieter in demselben Haus. In der Erdgeschoßwohnung des K wurde durch den Fernseher
des K ein Brand verursacht. B rettete sich aus seiner Wohnung im ersten Stock durch Sprung auf das Autodach
des K. K verlangt Ersatz - mit recht.
8. Dachdecker. E läßt durch den Dachdeckermeister D das Dach seines Hauses ausbessern. Dabei gleitet D
ohne eigenes Verschulden aus. Sein Gehilfe G muss , um D zu halten, seinen Hammer fallen lassen. Es gelingt
ihm auch, den D zu retten. Der Hammer zerschlägt beim Fallen eine Fensterscheibe des Hauses. 1. Kann E von G
oder/und D Ersatz der Fensterscheibe verlangen? 2. Kann G, falls zum Schadenersatz gegenüber E verpflichtet,
sich an D halten? 61
11. ABSCHNITT: FAMILIENRECHT
Kapitel 1. Ehegatten, jeder Güterstand
1. Schuldrecht: Früher sogenannte Schlüsselgewalt, § 1357,
Deckung des Lebensbedarfs der Familie.
In jedem Güterstand.
Beide Ehegatten werden schuldrechtlich berechtigt und verpflichtet,
wenn auch nur einer handelt,
völlig unerheblich, ob Geschäftsgegner von Ehe und Ehegatten weiß oder nicht.
„Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs”.
2. Eigentumsvermutungen § 1362, in jedem Güterstand.
Grundsatz: Zu Gunsten des Gläubigers eines Ehegatten wird vermutet,
dass eine im Besitz des Schuldners oder beider Ehegatten befindliche Sache
dem Schuldner gehöre.
Also Abweichung von der Eigentumsvermutung des § 1006.
Kapitel 2. Nur (wie meistens) Zugewinngemeinschaft, §§ 1363 ff.
1. Sonderregeln
- §§ 1365 - 1368, Verpflichtungen oder Verfügungen eines Ehegatten
über sein Vermögen
- §§ 1369, 1365 ff., Verpflichtungen oder Verfügungen eines Ehegatten
über einen Haushaltsgegenstand,
- § 1370, Erwerb eines Haushaltsgegenstandes.
60 LG Freiburg, NJW-RR 1989, 683.
61 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 56.

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2. Zugewinngemeinschaft ist gewissermaßen der gesetzliche Güterstand,
er gilt bei Fehlen eines Ehevertrages,
er ist in der Klausur vorauszusetzen, wenn SV nichts besonderes sagt, § 1363 I.
3. Verpflichtungen oder Verfügungen, wenn Zugewinngemeinschaft
Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen §§ 1365 ff., 1363.
1.) Schon Verpflichtungsvertrag ist schwebend unwirksam, §§ 1365 I 2, 1366.
Infolgedessen keinerlei Anspruch des anderen Geschäftsteils gegen Ehegatten
wegen Nichterfüllung.
2.) Verfügung ist absolut unwirksam (nicht bloß relativ),
kein gutgläubiger Erwerb, keine Heilung,
infolgedessen
- § 985 hinsichtlich beweglicher Sache und
- § 894, Grundbuchberichtigung, hinsichtlich Grundstücks.
Aber wenn scheinbarer Erwerber weiterverfügt,
gutgl. Erwerb des weiteren Erwerbers mögl.
3.) Unwirksamkeit kann sogar
- sowohl der kontrahierende Ehegatte geltend machen, § 1368,
kein venire contra factum proprium, als auch
- der andere (d. h. der geschützte) Ehegatte,
obwohl dieser gar nicht Geschäftspartner des anderen Geschäftsteils ist.
4. Voraussetzung des § 1365: Verpflichtung oder Verfügung über „Vermögen im Ganzen“:
- „Einzeltheorie“ hält Verfügung über 1 besonderen Gegenstand für nichtig,
wenn dieser im Wesentlichen das ganze Vermögen ausmacht.
- Damit verbunden „subjektive“ Theorie: Für Käufer (K) nur schädlich, wenn K weiß,
dass der verkaufte Gegenstand im Wesentlichen das gesamte Vermögen darstellt.
Diese subjektive Komponente bedeutet aber keinen Gutglaubensschutz i. e. S.
- Unerheblich hingegen, ob K weiß, dass M verheiratet und in Zugewinngemeinschaft,
diesbezüglich nie Schutz des K.
- Gutgläubiger Erwerb des K? Nichts in § 1365.
Dafür zwar Wortlaut § 135 II und Gesetzeszweck Schutz nur des anderen Ehegatten.
Dagegen aber Interesse der Allgemeinheit, Schutz von Ehe und Familie, deswegen (-).
5. Liebermann. M und F sind miteinander verheiratet. Das einzige Vermögensstück des M ist das
Porträt seines Großvaters, das von Max Liebermann gemalt worden war. M verkauft und
übereignet es dem Kunsthändler K, ohne seiner Ehefrau F davon zu erzählen. K weiß zwar,
dass das Gemälde das einzige Vermögensstück des M ist. K weiß jedoch nicht, dass M verheiratet
ist, in Zugewinngemeinschaft lebt und ohne Zustimmung der F gehandelt hat.
Herausgabeanspruch des M?
§ 985 ?
Aber § 929.
Aber §§ 1365 ff., § 1368. Also § 985.
Aber § 986? (-)
Also § 985 (+).
6. Wichtig
- In der Praxis für Grundstücke,
- in Klausuren auch für Sparguthaben.

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7. Gilt nicht für Verfügung von Todes wegen.
8. Verpflichtung oder Verfügung
über Haushaltsgegenstand
genauso geregelt wie über das Vermögen im Ganzen,
§ 1369, §§ 1366 - 1368.
9. Erwerb bei Zugewinngemeinschaft, § 1370.
1.) Bei Zugewinngemeinschaft
§ 1370. Ersatz von Haushaltsgegenständen. Von Gesetzes wegen
Eigentum des früheren Eigentümers
der jetzt nicht mehr vorhandenen oder wertlosen Gegenstände,
Fall der dinglichen Surrogation (zur Surrogation s. u.)
Toaströster. Nachdem der Toaströster, den M in die Ehe gebracht hatte, explodiert ist, hat
F mit ihrem Geld einen neuen gekauft. Eigentum des M, § 1370.
2.) Aber keine dingliche Bedeutung des § 1357 (sogen. Schlüsselgewalt).
Erwerb durch Ehegatten grundsätzlich für sich selbst.
10. Literatur: Familienrecht 62 .
11. Minderjährige, s. o.
12. Betreute, §§ 1896 ff.
Kapitel 3. Eigentums- und Besitzverhältnisse unter Ehegatten 63
1. Im gesetzlichen Güterstand, Zugewinngemeinschaft, und im Güterstand der Gütertrennung
im allgemeinen kommt es darauf an, ob die fragliche Sache
- zum gemeinsamen Gebrauch oder
- zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, denn
1.) Mitbesitz und Miteigentum an den zum gemeinsamen Gebrauch bestimmten Sachen,
2.) Alleinbesitz und Alleineigentum an den Sachen,
die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind.
2. Bei Übereignung unter den Eheleuten selbst,
Wenn ein Ehepartner dem anderen Sache
1.) für dessen persönlichen Gebrauch übereignen will
und der andere diese Sache entsprechend verwahrt,
dann Alleinbesitz und Alleineigentum,
§ 929 S. 1, gegebenenfalls i. V. m. § 929 S. 2,
Goethe. Ehemann schenkt Ehefrau seine Goetheausgabe, Ehefrau stellt diese in ihren Bücherschrank.
2.) Wenn jedoch an den Gebrauchs- und damit Besitzverhältnissen nichts geändert wird, dann
a. Nicht § 929, weil ja Ehepartner im Besitz bleibt.
b. BGHZ 73, 253 bejaht Begründung mittelbaren Besitzes
des erwerbenden Ehepartners, §§ 929 S. 1, 930, 868,
aber derartige Konstruktionen „wirken reichlich gezwungen”.
c. Baur für Annahme eines der Tatbestände,
wo man sich mit der bloßen Einigung der Ehegatten
über den Ei5gentumsübergang begnügen muss .
Wertvoller Teppich. M erklärt der F die Übereignung eines wertvollen Teppichs, der im gemeinsamen
Wohnzimmer liegt, sei es als Schenkung, sei es als Ausgleich für Arbeitsleistungen, die die Frau im Ge-
62 Z. B. Schwab, Familienrecht, 8. Aufl., § 30.
63 Baur, Sachenrecht, 17. Aufl., § 51, Rdnr. 25 fff. Kolhosser, Grundfälle zu Besitz und Besitzschutz, JuS 1992, S. 217 f.

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schäft des Mannes erbracht hat, sei es zur Sicherheit für die Rückzahlung eines Darlehens, das ihm die Frau
aus ihrem Vermögen gegeben hat.
3. Gläubigerschutz gegenüber Manipulationen der Ehegatten
1.) Eigentumsvermutung, § 1362, mit Ergänzung durch § 739 ZPO.
2.) Anfechtung nach Anfechtungsgesetz oder Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO.
4. Übereigung durch Dritte an Ehegatten
1.) Regel, §§ 929 ff.
2.) Ersatz von Haushaltsgegenständen in Zugewinngemeinschaft, § 1370.
3.) Erwerb im Rahmen der Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs,
§ 1357 (früher: Schlüsselgewalt),
a. Geschäft wen es angeht (BGH),
b. Miteigentum nach Bruchteilen (Baur).
4.) In anderen Fällen „anstelle entsetzlicher Konstruktionen”,
je nach Willen der Ehegatten.
5.) Im Zweifel
a. Gesamthandseigentum?
Abzulehnen, weil keine gewissermaßen partielle Gütergemeinschaft.
b. Miteigentum nach Bruchteilen.
12. ABSCHNITT: ERBRECHTLICHER ERWERB
1. Der Erbe im eigentlichen Sinn
erwirbt Eigentum mit dem Erbfall, § 1922,
1.) Erbe ist derjenige,
dem das ganze Vermögen oder ein Bruchteil des Vermögens
des Erblassers zugewendet wurde, § 2087.
2.) Wie wird man Erbe?
a. Durch Testament des Erblassers,
seltener Erbvertrag des Erblassers mit Erben,
b. wenn kein wirksames Testament vorhanden sind,
infolge der gesetzlichen Bestimmungen.
3.) Hierzu ist keinerlei Handlung oder Erklärung des Erben erforderlich.
Antritt oder Annahme der Erbschaft ist nicht erforderlich.
Der Erbe braucht Erbschaft nicht anzunehmen, er ist sowieso Erbe,
er kann allerdings Erbschaft ausschlagen.
Erbe erwirbt ohne Rechtsgeschäft von seiner Seite,
infolgedessen kommt es in Bezug auf den Erben
nicht auf Allgemeinen Teil an.
Erbrechtlicher Erwerb hat auch nichts zu tun
mit „Verpflichtung“ oder „Verfügung“.
Erbschaft im eigentlichen Sinne
hat auch nichts mit Schenkung im juristischen Sinne zu tun,
nur die Besteuerung ist in beiden Fällen gleich.
4.) Insbesondere erwirbt der Erbe ohne weiteres z. B.
- Eigentum an den Sachen des Erblassers, ohne §§ 929 ff.,
- Besitz, § 857, ohne § 854,
- Rechte an Forderungen, ohne §§ 398 ff.
2. Derjenige, dem der Erblasser nur ein Vermächtnis ausgesetzt hat,

der Vermächtnisnehmer,
erlangt aber den vermachten Gegenstand nicht mit dem Erbfall,
sondern erst, wenn der Erbe ihm den Gegenstand übertragen hat.
Dabei handelt es sich um ein Rechtsgeschäft
zwischen Erben und Vermächtnisnehmer.
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13. ABSCHNITT: HANDELS- UND WERTPAPIERRECHT
1. Besondere Stellvertretungsregeln.
2. Ausnahmsweise auch Schutz des guten Glaubens
- an Verfügungsbefugnis und
- Vertretungsbefugnis.
3. Gesetzliche Pfandrechte: Kommissionär, Spediteur, Frachtführer, Lagerhalter.
4. Besondere Übereignungsform mittels Traditionspapieren.
5. Sachenrechtliche Behandlung der Wertpapiere i. e. S.
14. ABSCHNITT: EINSTWEILIGER RECHTSSCHUTZ UND ZWANGSVOLLSTRECKUNG
Auch hier nur wenige Einzelheiten.
Kapitel 1. Einstweiliger Rechtsschutz, Arrest und einstweilige Verfügung
1. Zweck: Vorübergehende Sicherung des Gläubigers (nicht: endgültige Befriedigung).
2. Wichtig für Sachenrecht, weil hierzu einstweilige. Verfügung möglich ist:
1.) Gerichtliche
- Veräußerungs- oder
- Erwerbsverbote (s. o.).
2.) Eintragung von
- Vormerkung (§ 885 BGB) oder
- Widerspruch (§ 899 BGB).
3. Unterschied Arrest / einstweilige Verfügung:
1.) Arrest wegen einer Geldforderung,
2.) einstweilige Verfügung wegen eines Rechts,
das nicht unmittelbar auf Geld gerichtet ist.
In der Praxis einstweilige Verfügung sehr viel häufiger.
4. Regelung der einstweiligen Verfügung
durch Verweisung auf Arrest, § 936 ZPO.
5. Voraussetzungen,
genauer: Gesuch an das Gericht, §§ 919 ff. ZPO, muss enthalten
1.) Verfügungs-Anspruch
z. B. aus Kaufvertrag oder wegen unrichtiger Eintragung im Grundbuch, und
2.) In der Regel erforderlich außerdem: Verfügungs-Grund
z. B. Veräußerungsabsicht des Schuldners.
Aber bei Beantragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs braucht
die „Gefährdung des zu sichernden Anspruchs“ nicht glaubhaft gemacht zu werden,
§ 885 I 2 BGB, § 899 II 2 BGB,
weil diese zu sichernden Rechte als stets gefährdet gelten.
6. Glaubhaftmachung, § 294 ZPO,
auch durch Versicherung des Gläubigers an Eides Statt, § 294 I ZPO,

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1.) des behaupteten Anspruchs, §§ 920, 294 ZPO,
beispielsweise durch Vertragsurkunde,
2.) des behaupteten Verfügungs-Grundes;
aber entbehrlich für Vormerkung oder Widerspruch, §§ 885 und 899 BGB.
7. Art der gerichtlichen Entscheidung und des Rechtsmittels
1.) Entweder in mündlicher Verhandlung durch Urteil,
dagegen Berufung an die nächsthöhere Instanz,
2.) oder ohne mündliche Verhandlung
durch Beschluss,
dagegen Widerspruch an das entscheidende Gericht, § 924 ZPO.
8. Wenn der Verfügungsanspruch oder -grund wegfällt,
Aufhebung wegen veränderter Umstände, § 927 ZPO.
9. Wenn Arrest oder einstweilige Verfügung von Anfang an zu Unrecht ergangen ist,
Schadenersatzpflicht des Gläubigers, ohne Verschulden, § 945 ZPO.
Kapitel 2. Drittwiderspruchsklage
1. Einzelzwangsvollstreckung geregelt in der ZPO.
Ausgangspunkt ist die Zwangsvollstreckung eines Gläubigers (G)
wegen einer Geldforderung gegen den Schuldner (S).
Die Zwangsvollstreckung in „körperliche Gegenstände”
erfolgt durch den Gerichtsvollzieher, § 753 I ZPO,
und zwar durch Pfändung, §§ 803, 808 ZPO.
§ 803 [Pfändung](1) 1 Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erfolgt durch
Pfändung...
§ 808 [Pfändung beim Schuldner] (1) Die Pfändung der im Gewahrsam des Schuldners befindlichen
körperlichen Sachen wird dadurch bewirkt, dass der Gerichtsvollzieher sie in Besitz
nimmt. (2)...
S. 2 Werden die Sachen im Gewahrsam des Schuldners belassen, so ist die Wirksamkeit der
Pfändung dadurch bedingt, dass durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Weise die
Pfändung ersichtlich gemacht ist.
Die gepfändeten Sachen werden durch den Gerichtsvollzieher
öffentlich versteigert, § 814 ZPO.
2. Gerichtsvollzieher hat im allgemeinen nicht die Möglichkeit und auch nicht die Pflicht, Eigentumsverhältnisse
festzustellen.
Probleme treten auf, wenn die gepfändete Sache nicht im Eigentum des Schuldners steht,
sondern wenn sie einem anderen, dem Dritten (D), gehört,
z. B. weil S Sache von D gemietet hat,
oder weil S die Sache von D unter EV gekauft hat
oder weil S die Sache an D zur Sicherheit übereignet hat.
3. In diesem Fall muss der wirkliche Eigentümer D eine spezielle Klage
gegen den Schuldner S erheben,
die Drittwiderspruchsklage, § 771 I ZPO.

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Schwer verständlicher Wortlaut.
§ 771 [Widerspruchsklage]: (1) Behauptet ein Dritter, dass ihm an dem Gegenstand der
Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehe, so ist der Widerspruch
gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage bei dem Gericht geltend zu machen, in
dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt.
4. Filmvorführgeräte. Der Getränkelieferant Graumann hat eine Forderung in Höhe von DM 24 000,- gegen
den Betreiber eines Filmstudios, den Silberstein. Silberstein benutzt in seinem Filmstudio ein Filmvorführgerät,
das er von Erikson gemietet hatte und das dem Erikson gehört. Da Silberstein die Getränkeforderung an
Graumann nicht bezahlt hat, betreibt Graumann die Zwangsvollstreckung, der Gerichtsvollzieher pfändet das
Filmvorführgerät. Kann Erikson etwas gegen die Pfändung unternehmen?
5. Anwendungsbereich auch
1.) zu Gunsten Sicherungseigentümer,
gegen Pfändung in Sicherungsgut bei Schuldner,
2.) zu Gunsten Vorbehaltsverkäufer,
gegen Pfändung in Vorbehaltsware bei Käufer.
6. Gegen unzulässige Einzelzwangsvollstreckung eines Dritten
sind §§ 766, 771, 805 ZPO für den Hypothekengläubiger zu prüfen 64 .
Kapitel 3. Insolvenzverfahren I
1. Die Insolvenzordnung hat die alte Konkursordnung abgelöst,
das Gesetz spricht jetzt von Insolvenzverfahren und nicht mehr von Konkurs.
2. Ziele, funktionelle und örtliche Zuständigkeit, Anwendung der ZPO,
aber Amtsermittlung - dazu lesen §§ 1 bis 6 InsO.
3. Beteiligte
- der Schuldner
- die Gläubiger
- der Insolvenzverwalter.
4. § 47, Aussonderung. Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen
kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger.
Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstandes richtet sich nach den Gesetzen, die außerhalb
des Insolvenzverfahrens gelten.
5. Herrenpelz. Schmidt hatte sich von dem Pelzhändler Braun einen Herrenpelz geliehen. Dann
jedoch verließ Schmidt, dem seine Schulden über den Kopf wuchsen, fluchtartig das Land, den
Herrenpelz des Braun ließ Schmidt in seiner Villa zurück. Über sein Vermögen wurde das Insolvenzverfahren
eröffnet. Insolvenzverwalter ist König. Kann Braun verhindern, dass sein
Herrenpelz im Rahmen des Insolvenzverfahrens verwertet wird? Ist die Rechtslage anders,
wenn S den Herrenpelz unter Eigentumsvorbehalt gekauft hatte, die Raten aber schuldig geblieben
war?
6. Im Falle der Aussonderung
64 Vgl. Weber, Kreditsicherheiten, § 11 V 2.

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befindet sich der auszusondernde Gegenstand zwar tatsächlich in der Insolvenzmasse,
gehört aber rechtlich nicht dazu.
7. Typischer Vorgang
Die Sache des Aussonderungsberechtigten befindet sich in der Insolvenzmasse
des Gemeinschuldners. Diese hat der Insolvenzverwalter in Besitz genommen.
8. Aussonderungsberechtigter kann Aussonderung seiner Sache verlangen.
Er darf seine Sache aus der Insolvenzmasse herausnehmen, so dass seine Sache nicht als Teil
der Insolvenzmasse verwertet wird.
Der Aussonderungsberechtigte braucht also weder zu dulden,
dass seine Sache verwertet und er aus dem Erlös befriedigt wird,
noch muss er sich mit einer anteilsmäßigen Befriedigung zufrieden geben.
9. Differenzierung hinsichtlich der Kreditgeber = Sicherungsnehmer:
Zwar hat der Vorbehaltsverkäufer ein Aussonderungsrecht, § 47 InsO,
nicht aber der Sicherungseigentümer.
Kapitel 4. Insolvenzverfahren II, abgesonderte Befriedigung
1. Typischer Vorgang
Es handelt sich nicht um Sache des Absonderungsberechtigten,
sondern (zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise) um Sache des Schuldners.
2. An dieser Sache hat der Absonderungsberechtigte aber
- eine Hypothek oder Grundschuld,
§ 49 InsO. Abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen. Gläubiger, denen ein
Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das
unbewegliche Vermögen unterliegen (unbewegliche Gegenstände), sind nach Maßgabe des
Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten
Befriedigung berechtigt.
- ein Pfandrecht,
§ 50 InsO. Abgesonderte Erledigung der Pfandgläubiger. (1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der
Insolvenzmasse ein … Pfandrecht … haben, sind …zur abgesonderten Befriedigung aus dem
Pfandgegenstand berechtigt.
- das Sicherungseigentum jetzt ausdrücklich in § 51 InsO,
- oder in gewissen Fällen ein Zurückbehaltungsrecht.
3. Dann hat der Absonderungsberechtigte den Vorteil,
dass der Erlös aus der Verwertung dieser bestimmten Sache
zuerst an ihn ausgezahlt wird zur Befriedigung wegen seiner gesicherten Forderung,
so dass er nicht auf die Insolvenzquote, wie die anderen Gläubiger, beschränkt ist.
4. Absonderungsberechtigter kann verlangen,
dass die Sache verwertet wird
und dass er den Erlös zur Erfüllung seiner Forderung bekommt.

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5. Die Verwertung erfolgt im allgemeinen durch den Insolvenzverwalter
- bei beweglichen Sachen, aber Ausnahmen,
- bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung nach dem ZVG.
6. Wenn die Verwertung der Sache
1.) mehr erbringt als gesicherte Forderung, geht der Mehrerlös in die Insolvenzmasse,
2.) weniger erbringt, wird Absonderungsberechtigter wegen Differenz
anteilsmäßig befriedigt, § 52 InsO.
5. TEIL: GRUNDLAGEN DES SACHENRECHTS
Kapitel 1. Rechnen mit Begriffen
Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861), „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“,
1814: „Das Gesetzbuch nämlich soll, da es einzige Rechtsquelle zu sein bestimmt
ist, auch in der Tat für jeden vorkommenden Fall im voraus die Entscheidung enthalten.
Dieses hat man häufig so gedacht, als ob es möglich und gut wäre, die einzelnen Fälle ...
durch eine entsprechende Stelle des Gesetzbuches zu entscheiden. Allein wer mit Aufmerksamkeit
Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einsehen, dass dieses Unternehmen deshalb fruchtlos bleiben
muss , weil es für die Erzeugung der Verschiedenheiten wirklicher Fälle schlechthin keine Grenze
gibt ...
... Allein es gibt allerdings eine solche Vollständigkeit in anderer Art, wie sich durch einen
Kunstausdruck der Geometrie klar machen läßt. In jedem Dreieck nämlich gibt es gewisse Bestimmungen,
aus deren Verbindung zugleich alle übrigen mit Notwendigkeit folgen: durch diese, z. B.
durch zwei Seiten und den zwischenliegenden Winkel, ist das Dreieck gegeben. Auf ähnliche Weise
hat jeder Teil unseres Rechts solche Stücke, wodurch die übrigen gegeben sind: wir können
sie die leitenden Grundsätze nennen. Diese herauszufühlen und von ihnen ausgehend den inneren
Zusammenhang und die Art der Verwandtschaft aller juristischen Begriffe und Sätze zu erkennen,
gehört eben zu den schwersten Aufgaben unsrer Wissenschaft, ja es ist eigentlich dasjenige, was
unserer Arbeit den wissenschaftlichen Charakter gibt.
Es ist oben gezeigt worden, dass in unserer Wissenschaft aller Erfolg auf dem Besitz der leitenden
Grundsätze beruhe, und gerade dieser Besitz ist es, der die Größe der Römischen Juristen
begründet. Die Begriffe und Sätze ihrer Wissenschaft erscheinen ihnen nicht wie durch ihre
Willkür hervorgebracht, es sind wirkliche Wesen, deren Dasein und deren Genealogie ihnen durch
langen vertrauten Umgang bekannt geworden ist. Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine Sicherheit,
wie sie sich sonst außer der Mathematik nicht findet, und man kann ohne Übertreibung
sagen, dass sie mit ihren Begriffen rechnen“.
Kapitel 2. Inhalt und Gliederung des 3. Buchs des BGB
Die gesetzliche Gliederung ist eine der einfachsten Formen, um sich den Inhalt und die Struktur des
Gesetzes einzuprägen und um die gesetzlichen Regelungen wiederzufinden.
Drittes Buch. Sachenrecht, §§ 854 - 1296

95
1. Abschnitt. Besitz, §§ 854 - 872
2. Abschnitt. Grundstücke allgemein, §§ 873 - 902
3. Abschnitt. Eigentum, §§ 903 - 1011
Inhalt des Eigentums, §§ 903 - 924
Erwerb und Verlust von Grundstückseigentum, §§ 925 - 928
Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen, §§ 929 - 984
4. - 7. Abschnitt. Sonstiges, §§ 1018 - 1112
8. Abschnitt. Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§ 1113 - 1203
9. Abschnitt. Pfandrecht, §§ 1204 - 1296.
Kapitel 3. Hauptunterscheidungen im Sachenrecht
Besitz / dingliche Rechte.
Dingliche Rechte: Eigentum / beschränkte dingliche Rechte
Beschränkte dingliche Rechte: Nutzungsrechte / Verwertungsrechte / Erwerbsrechte
Dingliche Rechte an beweglichen Sachen / an Grundstücken.
Kapitel 4. Begriffe
1. Sache, § 90, nur für diese gilt Sachenrecht (unwichtige Ausnahmen §§ 1068, 1273 ff.).
2. Der Ausdruck Sachenrecht hat zwei verschiedene Bedeutungen
1.) die Gesamtheit der Regelungen, die Sachen betreffen,
in dieser Bedeutung „das Sachenrecht als das 3. Buch des BGB“,
das ist das Sachenrecht im objektiven Sinne,
2.) das einzelne Recht einer Person, das eine bestimmte Sache betrifft,
z. B. das Eigentum des Herrn Altmann an seinem Auto,
das Sachenrecht als subjektives Recht;
wiederholen Sie die Bedeutung von objektivem und subjektivem Recht;
auch bezeichnet als dingliches Recht, gleichbedeutend: dingliches Recht.
3. Besitz: Lesen Sie § 854 I, ist kein dingliches Recht.
4. Das dingliche Recht ordnet dem Berechtigten
eine unmittelbare rechtliche Herrschaft über eine Sache zu.
5. Eigentum: Lesen Sie § 903, das dingliche Vollrecht an einer Sache.
6. Beschränkt dingliche Rechte sind alle dinglichen Rechte
außer dem Eigentum als dem dinglichen Vollrecht (dazu Kapitel).
7. Subjektives Recht
kurz: Berechtigung.
Genauer: die vom objektiven Recht einem Rechtssubjekt
in dessen Interesse verliehene Herrschaftsmacht.

96
8. Anwartschaftsrecht wird angenommen, wenn von einem mehraktigen Entstehungs- oder Übertragungstatbestand
eines Rechts so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass der Veräußerer die
Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann; Hauptfall:
Recht des Vorbehaltskäufers.
S. Liste oben.
9. Als dingliche Rechtsgeschäfte werden die Rechtsgeschäfte des Sachenrechts bezeichnet.
10. Die Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar die Übertragung,
Belastung oder Aufhebung eines Rechts bewirkt
und das damit unmittelbar auf eine Rechtsänderung gerichtet ist.
Also sind die meisten dinglichen Rechtsgeschäfte Verfügungen
(im Unterschied zu Verpflichtungen).
11. Der Ausdruck Veräußerung bedeutet die Weggabe eines Gegenstandes,
ist aber mehrdeutig und meint
- bisweilen nur die Verfügung,
- bisweilen die Verfügung und die Verpflichtung.
12. Unterscheiden Sie
- die tatsächliche Über-gabe (des Besitzes) und
- die rechtsgeschäftliche Über-eignung (hinsichtlich Eigentum).
Kapitel 5. Die Sache
1. Sache - Definitionen
1.) Legaldefinition § 90, nämlich körperlicher Gegenstand.
2.) Sachen sind „unpersönliche, körperliche,
für sich bestehende und beherrschbare Objekte“.
Wichtig, weil nur für Sachen das Sachenrecht gilt.
2. Oberbegriff über Sache ist Gegenstand.
Zu den Gegenständen gehören außer den Sachen auch Rechte, vor allem
Herrschaftsrechte an Rechten, Immaterialgüterrechte,
Ansprüche, Gestaltungsrechte und Persönlichkeitsrechte.
3. Eigenschaften der Sachen (entsprechend der Definition)
1.) Nur un-persönliche Objekte, deswegen nicht:
a. Körper eines lebenden Menschen,
b. ungetrennter Körperteil (wohl aber nach Abtrennung),
c. künstliche Gliedmaßen (z. B. Zahnkrone) nach Einfügung 65 ,
d. Leichnam (wohl aber wenn Skelett).
e. Zwar nicht Tiere, § 90 a, aber „entsprechend“ den Sachen zu behandeln.
2.) Nur körperliche Objekte, deswegen nicht:
a. Rechte, „Werte“ als solche,
b. Naturkräfte und Energien (z. B. Licht, Energien).
65 Fall: H.-F. Brandenburg, Wem gehört der Herzschrittmacher?, JuS 1984, S. 47.

97
3.) Nur für sich bestehende (= räumlich abgrenzbare)
und beherrschbare Objekte, deswegen nicht:
freie Luft, offenes Meer.
4. Arten
1.) Grundstücke und bewegliche Sachen
a. Grundstück, „ein durch die Vermessung abgegrenzter Teil
der Erdoberfläche,
der im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragen ist“.
b. Bewegliche Sachen sind alle körperlichen Gegenstände,
die nicht Grundstücke sind.
Sehr wichtige Unterscheidung für
- Form des § 313 (Verpflichtungen betreffend Grundstücke) und
- Erfordernisse der Verfügungen, insbesondere
- für Verfügung über Grundstücksrechte Grundbuch
- für Verfügung über bewegliche Sachen: Besitz.
2.) Vertretbare und nicht vertretbare Sachen (Darlehen, Werklieferungsvertrag), § 91
3.) Gattungsschulden und Stückschulden (Gefahrtragung und Leistungsstörungen)
4.) Verbrauchbare und nicht verbrauchbare Sachen (Darlehen, Nießbrauch), § 92
5.) Teilbare und unteilbare Sachen (wegen Aufteilung von Rechtsgemeinschaften).
Kapitel 6. Mehrere Gegenstände
1. Sachgesamtheit (= Sachinbegriff): Mehrheit von einzelnen Sachen,
die einem gemeinsamen Zweck dienen, deswegen als ein Ganzes angesehen werden
und darum meistens einen einheitlichen Namen haben.
Beispiele: Porzellanservice, Briefmarkensammlung, Viehherde, Warenlager, landwirtschaftliches
Inventar.
1.) Zwar kein dingliches Recht an der Sachgesamheit als solcher,
d. h. juristisch korrekt
z. B. kein einheitliches Eigentum an dem Porzellanservice als solchem,
keine Verfügung über die Sachgesamtheit als solche, z. B. juristisch korrekt:
keine Verpfändung des Warenlagers insgesamt.
2.) Dingliches Recht an jeder einzelnen Sache,
die einzelnen Sachen können z. B. verschieden Personen gehören.
Verfügung nur möglich über jeden einzelnen Gegenstand.
3.) Aber
a. Auslegung führt dazu, dass Verfügung unter Benennung der Sachgesamtheit,
z. B. „Warenlager“, Verfügungen über jedes einzelne Warenstück meint.
b. Verpflichtung voll wirksam über Sachgesamtheit als solche.
2. Natürliche Mehrheit, z. B. Getreidehaufen,
diese ist eine einheitliche Sache im juristischen Sinne;
z. B. über einzelnes Getreidekorn als solches braucht nicht einzeln verfügt zu werden;
aber es kann über eine einzelne Einheit, z. B. Getreidekorn, verfügt werden.
3. Zusammengesetzte Sache, z. B. Kraftfahrzeug oder Kommode,
wenn mehrere Sachen fest zusammengefügt werden,
entsteht aus mehreren Sachteilen eine einzige Sache.

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1.) Wenn die ursprünglich selbständigen Sachen
a. räumlich nicht mehr unterscheidbar sind,
gehen sie endgültig in der neuen Sache auf,
b. räumlich unterscheidbar bleiben, z. B. Teile eines Kraftfahrzeugs,
werden sie Bestandteile der neuen Sache.
2.) Das gilt auch bei nur loser Verbindung entsprechend Verkehrsauffassung,
z. B. Schubladen in Kommode.
3.) Davon zu unterscheiden: Zubehör.
Zum rechtlichen Schicksal von Bestandteilen und Zubehör s. §§ 93 ff.
4. Vermögen: die Summe aller geldwerten Rechte, die einer bestimmten Person zustehen.
1.) Verpflichtung, das gegenwärtige Vermögen als solches zu veräußern
a. wirksam, § 311, aber formbedürftig, § 125, keine Heilung durch Erfüllung.
b. Sonderregel bei Zugewinngemeinschaft, §§ 1365 ff., Lesen!
c. Künftiges Vermögen: überhaupt nichtig, § 310.
denn niemand soll damit seinen eigenen Erwerbsantrieb aufgeben (Mot. II, 186 f.).
2.) Aber wegen Verfügung auf Grund Spezialitätsprinzip
a. „Vermögen“ als solches ist kein Rechtsobjekt,
darüber kann nicht als solches verfügt werden;
b. Verfügung über jeden einzelnen Gegenstand erforderlich.
3.) Dementsprechend ist Vermögen auch nicht durch § 823 I geschützt.
5. Unternehmen: eine auf einer Verbindung personeller und sachlicher Mittel
beruhende wirtschaftliche Einheit (Brox).
Kein einheitlicher, allgemein anerkannter Begriff.
Veräußerung eines Unternehmens:
1.) schuldrechtliche Verpflichtung ohne weiteres, mit Rechts- und Sachmängelhaftung.
2.) Übertragung
a. der Anteile falls Unternehmen in Form einer Gesellschaft,
b. andernfalls je nach Gegenstand Einzelübertragung (Spezialitätsprinzip),
z. B. Übereignung Grundstücke, Übereignung beweglicher Sachen,
Abtretung der Forderungen, Übernahme der Schulden.
c. Aber Frage der Vertragsübertragung.
d. Wenn Unternehmen mit einer Hauptsache verbunden ist,
können Verpflichtung und Verfügung auch Zubehör der Hauptsache umfassen.
Kapitel 7. Beschränkt dingliche Rechte
1. Beschränkt dingliche Rechte sind alle dinglichen Rechte
außer dem Eigentum als dem dinglichen Vollrecht (dazu Kapitel).
2. Nur „beschränkt“, weil sie dem Berechtigten nur einzelne Befugnisse zuordnen.
3. Im einzelnen sind das folgende Rechte:
1.) Nutzungsrechte = Dienstbarkeiten
2.) Sicherungs- und Verwertungsrechte
a. Grundpfandrechte, an Grundstück
(1) Hypothek, §§ 1113 (Lesen!) ff.

99
(2) Grundschuld, §§ 1191 (Lesen!) ff. (Dazu die kaum angewandte Rentenschuld)
(3) Reallast (ziemlich selten)
b. an beweglichen Sachen
(1) vom Gesetz vorgesehen: Faustpfand, §§ 1204 ff.
(2) str. ob atypische Regelungen hier einzuordnen, nämlich
- Sicherungsübereignung (ersetzt Faustpfand des Sicherungseigentümers)
- Sicherungsabtretung (ersetzt Forderungspfand des Inhabers)
- Eigentumsvorbehalt (sichert Verkäufer bis Bezahlung)
3.) Erwerbsrechte
a. dingliches Vorkaufsrecht (nicht klausurwichtig)
b. Vormerkung, § 883
c. Anwartschaftsrechte.
4. Praxis, Prüfung und Lehre
In der Praxis sind so gut wie alle beschränkt dinglichen Rechte von Bedeutung,
denken Sie an einen durch Testament angeordneten Nießbrauch für einen Überlebenden,
an das Bebauungsverbot für einen Konkurrenten,
die Berechtigung zur Verlegung von Ferngasleitungen unter ein Grundstück.
Aus Entgegenkommen für die Kandidaten werden diese Rechte
erfahrungsgemäß nur selten geprüft.
Aus demselben Entgegenkommen in der Vorlesung nicht unterrichtet.
Kapitel 8. Liegenschaftsrecht und Fahrnisrecht
1. Begriffe
1.) Grundstück, „ein durch die Vermessung abgegrenzter Teil der Erdoberfläche,
der im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragen ist“.
In Bezug auf Grundstücke spricht man auch von Liegenschaften,
das BGB spricht nicht von unbeweglichen Sachen.
2.) „Bewegliche Sachen sind alle körperlichen Gegenstände, die nicht Grundstücke sind.“
Bewegliche Sachen werden auch als Fahrnis bezeichnet.
2. Zwar Gemeinsamkeiten in der rechtlichen Regelung
1.) bezüglich Besitz, §§ 854 ff. (Lesen!), und
2.) hinsichtlich Eigentum
a. Inhalt des Eigentums, § 903 ff. (Lesen!)
b. Schutz des Eigentums, §§ 985 ff., 1004.
3. Aber tatsächlich unterschiedliche gesellschaftliche und wirtschaftliche Bedeutung, deswegen
getrennte Regelung über
1.) Begründung
2.) Übertragung
3.) Belastung und
4.) Aufhebung,
5.) sowie in Bezug auf besonderen grundbuchrechtlichen Schutz der Grundstücksrechte,
insbesondere durch Widerspruch,
des Eigentums und der beschränkt dinglichen Rechte.

100
4. Publizitätsmittel
- für Grundstücke ist es das Grundbuch
- für bewegliche Sachen ist es der Besitz.
Kapitel 9. Die wichtigsten Anspruchsnormen
Wiederholen!
In der Klausur immer von der Klausurfrage ausgehen.
Kapitel 10. Sachenrechtsprinzipien (Aufzählung)
1. Spezialitätsprinzip
2. Publizitätsprinzip, Öffentlichkeitsgrundsatz
3. Typenzwang, Typenfixierung, numerus clausus der Sachenrechte
4. Absolutheit der dinglichen Rechte
5. Trennungsprinzip
6. Abstraktionsprinzip
7. das Problem der Akzessorietät
8. Sukzessionsschutz („Elefanten-Prinzip“ ©)
9. Rangprinzip
10. gutgläubiger Erwerb
11. Unterordnung unter das Verfassungsrecht.
Kapitel 11. Spezialitätsprinzip
1. Bedeutung: Jeder selbständigen Sache entspricht ein gesondertes dingliches Recht
oder mehrere gesonderte Rechte,
wenn beschränkte dingliche Rechte an der einen Sache bestehen.
Infolgedessen bei einer Sachgesamtheit für jede Einzelsache
ein eigener Herausgabeanspruch,
wie die Römer sagten: so viele Sachen - so viele Klagen, quo res tot vindicationes.
2. Ein dingliches Recht kann nur eine einzige Sache erfassen, nicht eine Sachgesamtheit.
Tankstelle und Fuhrpark. Wenn beispielsweise V seine Tankstelle verkauft, dann ist zwar der
Kaufvertrag en bloc für die ganze Tankstelle wirksam. Aber die Erfüllung kann nur so erfolgen,
dass V das Grundstück, jedes Werkzeug und jede einzelne Forderung einzeln überträgt.
Und wenn S seinen Fuhrpark an die Bank B zur Sicherung übereignet,
hat er jedes einzelne Fahrzeug an die Bank zu übereignen.
Wiederholen Sie oben „Rechtsgesamtheiten“ (= Vermögen oder Unternehmen);
deswegen z. B. ungenaue Ausdrucksweise: „Sicherungsübereignung eines Warenlagers“.
3. Das wäre aber unpraktikabel. Deshalb sieht das BGB vor:
1.) Verfügung über Hauptsache erfaßt auch die wesentlichen Bestandteile, § 93,
wichtig bei Grundstücken, §§ 93 f., aber zu beachten § 95.
Wiederholen Sie Paragraphen aus dem Allgemeinen Teil und Beispiele für wesentliche Bestandteile,

101
wo sind diese noch einmal im Sachenrecht geregelt, warum? 66
2.) Weitgehend unbekannt:
Verfügung über Grundstück erfaßt meistens auch Zubehör, §§ 97, 926, 1120.
3.) Oft ergibt Auslegung des Rechtsgeschäfts, §§ 157, 133,
dass mit einer Verfügung über eine Rechtsgesamtheit
die notwendige Vielzahl von Verfügungen über alle Einzelgegenstände gemeint ist.
(4.) Nur schuldrechtlich: Verpflichtung erstreckt sich im Zweifel auf Zubehör, § 314).
4. Zweck des Spezialitätsprinzips
1.) theoretisch für Rechtsklarheit, Rechtssicherheit.
2.) In der Urteilspraxis häufig,
um anscheinend übermäßige Sicherungsgeschäfte zu beschneiden.
5. Hauptbedeutung bei Sicherungsübereignung,
viele Sicherungsübereignungen wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam.
6. Dasselbe Prinzip gilt für Verfügungen über Forderungen, d. h. Abtretung:
die abgetretene Forderung muss zumindest bestimmbar sein,
andernfalls Abtretung unwirksam.
7. „Spezialität“ und „Bestimmtheit“ werden hier meistens in derselben Bedeutung verwandt 67 .
Kapitel 12. Publizitätsprinzip, Öffentlichkeitsgrundsatz
1. Publizität = Offenkundigkeit,
sei es durch Besitz,
sei es durch Eintragung in ein Register, das öffentlich zugänglich ist.
Publizität (Offenkundigkeit): „die mit einer jedermann erkennbaren
Eintragung in ein öffentliches Register verbundene Rechtswirkung“ (Köbler).
66 §§ 946 bis 951 zur Antwort auf die Frage: wie kommt es zu wesentlichen Bestandteilen, welche Eigentumsveränderungen
treten dabei auf?
67 Z. B. Baur § 4 III.

102
2. Das Publizitätsprinzip im Sachenrecht bedeutet im wesentlichen:
Verfügungen über dingliche Rechte sind nur wirksam, wenn sie offenkundig sind;
§§ 873, 929 ff.
3. Hauptanwendungsfälle: Besitzübertragung für Eigentumsübertragung, §§ 929;
strenges Faustpfandprinzip gemäß §§ 1205 f.;
Grundbucheintragung für Rechte an Grundstücken, § 873.
4. Zweck. Warum?
1.) Erfahrungssatz:
in vielen Fällen entspricht der äußere Eindruck der wirklichen Rechtslage,
wer z. B. Besitzer einer Sache ist, ist sehr oft auch deren Eigentümer.
2.) Da die dinglichen Rechte gegenüber jedermann wirken,
müssen sie auch für jedermann offenkundig sein.
3.) Rechtssicherheit für
a. Erwerber eines dinglichen Rechts,
b. Gläubiger
des
(1) Veräußerers und
(2) Erwerbers.
4.) Publizitätserfordernis umstritten,
es gilt bisweilen als ein „Atavismus des Sachenrechts“.
5.) Wiederholen Sie Funktionen der Formerfordernisse.
5. Historische Wurzeln des Publizitätsprinzips sind die Eigentumsübertragungen
1.) sowohl in gewissen Fällen im römischen Recht 68 ,
2.) als auch die Gewere im alten deutschen Recht,
3.) dem folgend das Mittelalter mit dem Erfordernis
der Art und Weise der Übertragung, d. h. modus,
4.) und das preußische ALR von 1794 sowie das österreichische ABGB von 1811,
wiederholen Sie oben Rechtsgeschichte.
6. Erklärung des Redaktors des Sachenrechts, Johow, zur Übereignung von Grundstücken, ebenso
zutreffend für die Übereignung von beweglichen Sachen 69 : Der Grund, weshalb überhaupt eine
bestimmte Form für die Übertragung des Eigentums an Immobilien sich als notwendig erweist,
ist der allgemeine: die Rücksicht sowohl auf das Interesse der bei dem Geschäfte beteiligten
wie auf das Interesse dritter Personen.
Den Beteiligten soll die Anwendung der Form zum klaren Bewußtsein bringen, dass nunmehr
das Stadium der Vorbereitung der besprochenen Rechtsveränderung vorüber ist, die Sache
endgültig aus dem Vermögen des einen Teils heraus- und in das des anderen übergeht; dritten
Personen soll die angewendete Form die Möglichkeit gewähren, das durch das Rechtsgeschäft
begründete Rechtsverhältnis zu erkennen.
7. Rechtsvergleichend: französisches Recht
1.) Publizität zwar nicht erforderlich,
2.) es steigert aber rechtliche Position des Rechtsinhabers.
68 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, München 1993, S. 271 ff.
69 Johow, Sachenrecht, Bd. 1, S. 758.

103
8. Träger der Publizität = Rechtsscheinträger
1.) bei Grundstücken: Grundbuch, § 873,
2.) bei beweglichen Sachen: Besitz, §§ 929 ff.
9. Einzelne Auswirkungen (= Funktionen) des Publizitätsprinzips
= materielle Publizität
1.) Im Zusammenhang mit Verfügungen: Übertragungwirkung,
kraft Traditionsprinzip oder Eintragungsgrundsatz.
2.) Vermutungswirkung, Rechtsscheinwirkung: Lesen Sie §§ 891 und 1006 70 .
3.) Gutglaubenswirkung, Übertragungswirkung: §§ 892 und 932 ff.
Umgekehrt: wo Publizität nicht möglich ist, wo Rechtsscheinträger fehlt,
fehlen diese Wirkungen der materiellen Publizität, Hauptfall: Forderungen.
10. Aber die Publizität kann täuschen: z. B.
1.) Grundbuch kann unrichtig sein. Wenn Grundbuch unrichtig ist,
ist grundsätzlich die wirkliche Rechtslage maßgebend
und nicht etwa die unrichtige Eintragung.
Wenn z. B. der A der Grundstückseigentümer ist
und zu Unrecht der B als Eigentümer eingetragen wurde,
ist immer noch der A der wirkliche und richtige Eigentümer,
es kommt noch nicht einmal auf bösen oder guten Glauben
des zu Unrecht eingetragenen B an.
(nur zu Gunsten eines Dritten, des C,
kann bei Gutgläubigkeit der B als Eigentümer angesehen werden, s. u.).
2.) Dieb oder sonstiger Nichteigentümer kann im Besitz der Sache sein.
11. Grenzen der Publizität bei Grundbuch:
1.) Nur Rechte, nicht Tatsachen, z. B. nicht „Bestand” (Hofgrundstück oder Wald).
2.) Nur eintragungsfähige Rechte, z. B. nicht obligatorische (etwa Miete).
12. Formelle Publizität: Einsichtsrecht in Grundbuch.
Wegen der Bedeutung des Grundbuchs für den einzelnen
erklärt die Grundbuchordnung (GBO), dass jeder das Grundbuch einsehen kann,
„der ein berechtigtes Interesse darlegt“.
13. Soweit Eintragungen in das Grundbuch erforderlich sind,
handelt es sich um Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit.
14. Anderer Bereich, in dem Publizität höchst bedeutend ist: Familienrecht, Handelsregister.
Kapitel 13. Typenzwang, Typenfixierung, numerus clausus der Sachenrechte
1. Bedeutung
1.) Typenzwang. Die Arten der im (objektiven) Sachenrecht möglichen Berechtigungen
sind gesetzlich festgelegt;
70 Vorsicht: fast nie Gegenstand einer Klausur im Ersten Staatsexamen, anders im Zweiten. S. weiter BGH NJW 1984, 1456;
1994, 939; W. Hadding, JuS 1972, 183; M. Wolf, JuS 1985, 941.

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die Parteien können keine weiteren (subjektiven) Sachenrechte neu schaffen;
ihre inhaltliche Gestaltungsfreiheit als Teil der Privatautonomie ist insofern beschränkt.
Damit ist die Zahl der Sachenrechte erschöpfend festgelegt,
numerus clausus der Sachenrechte.
Unwirksam ist damit die Antichrese des gemeinen Rechts an einem Grundstück,
nämlich eine Art Nutzungshypthek oder -grundschuld;
sie kann nur durch Bestellung von 2 Rechten (Hypothek + Nießbrauch) begründet werden;
wirksam bei beweglichen Sachen, § 1213.
2.) Typenfixierung. Inhalt der möglichen Berechtigung
weitgehend durch Gesetz festgelegt.
2. Zwecke: Schutz der Erwerber, der Gläubiger und der sonstigen Allgemeinheit,
Förderung der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs.
3. Historische Wurzeln
1.) im römischen Recht
ohnehin numerus clausus der überhaupt möglichen Klagen und Ansprüche (actiones),
2.) ebenso ausdrücklich die I. BGB-Kommission für das Sachenrecht.
Kapitel 14. Absolutheit der dinglichen Rechte
1. Bedeutung. Das absolute Recht ist ein Herrschaftsrecht,
das gegenüber jedermann wirkt, z. B. Eigentum und die beschränkten dinglichen Rechte.
Gegensatz: relatives Recht wirkt nur zwischen bestimmten Personen.
2. §§ 903; 985, 1004 BGB,
§§ 771, 806 ZPO; § 47 und §§ 49 ff. InsO.
3. Das ist der wesentliche Unterschied des dinglichen Rechts
gegenüber schuldrechtlichem Anspruch.
Schuldrechtlicher Anspruch wirkt bloß relativ, d. h. gegenüber einer einzelnen Person.
4. Das zeigt sich vor allem in der erfolgreichen Konkurrenz des dinglich Berechtigten
mit bloß schuldrechtlich Berechtigten in der Vollstreckung bei Schuldner,
1.) Bei der Einzelzwangsvollstreckung in Vermögen des Schuldners:
Vorrang des dinglich Berechtigten, §§ 771, 805 ZPO.
2.) Im Insolvenzverfahren ebenfalls Vorrang des dinglich Berechtigten
mittels Aussonderung oder Absonderung vor den anderen Gläubigern.
5. Aber Nachteil des dinglichen Rechts in derartigen Situationen:
dieses ergreift in Anwendung des Spezialitätsprinzips nur 1 bestimmte Sache,
während sich schuldrechtlicher Anspruch
auf das gesamte Vermögen des Schuldners bezieht.
Standuhr I. V und K haben einen Kaufvertrag über die Standuhr des V abgeschlossen.
a. Bevor V diese an K übereignet hat, wird sie von G, dem Gläubiger des V, gepfändet. Hat
K deswegen irgendwelche Rechte gegen G? Nein.
b. Nachdem V diese an K übereignet hat, während sie sich aber noch bei V befindet, wird
sie von G, dem Gläubiger des V, gepfändet. Hat K irgendwelche Rechte gegen G?
Ja, Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO.

105
6. Weitere Bedeutung des absoluten Rechts:
- Wenn die Sache, an der dingliches Recht besteht,
sich bei irgendeiner anderen Person befindet,
Herausgabeanspruch gegen diese Person (falls nicht gutgläubiger Erwerb), § 985;
wo ich meine Sache finde, da verlange ich sie heraus
(Ubi rem meam invenio, ibi vindico.)
- Bei einer falschen Grundbucheintragung besteht der Grundbuchberichtigungsanspruch
(falls nicht bereits gutgläubiger Erwerb erfolgt), § 894.
- Hingegen richtet sich der schuldrechtliche Anspruch allein gegen den ursprünglichen
Schuldner.
Standuhr II. V und K haben einen Kaufvertrag über die Standuhr des V abgeschlossen.
a. Bevor V diese an K übereignet hat, verkauft und übereignet V sie an X, der den vorangehenden
Kaufvertrag mit K kennt. Hat K deswegen irgendwelche Rechte gegen X?
Nein.
b. Nachdem V diese an K übereignet hat, während sie sich aber noch bei V befindet, verkauft
und übereignet V sie an X, von X gelangt sie an Y, dann an Z, alle wissen positiv
von dem vorangehenden Kaufvertrag und der Übereignung von V an K. Hat K deswegen
irgendwelche Rechte gegen Z? Ja, § 985.
Kapitel 15. Trennungsprinzip und Rechtsgeschäft
1. Trennungsprinzip bedeutet die Vorstellung von 2 verschiedenen Rechtsgeschäften,
die im Ergebnis auf eine dingliche Rechtsänderung hinzielen, beispielsweise
1.) gewissermaßen Vorbereitung: Kaufvertrag und
2.) gewissermaßen eigentlicher Vollzug: Übereignung.
D. h. systematische (und gedankliche) Unterscheidung zwischen
Verpflichtung und Erfüllung,
also ähnlich wie Verlobung und Eheschließung.
Das bedeutet vor allem, dass sich das BGB für den Hauptfall zwei zu trennende Verträge vorstellt,
wenn z. B. ein Eigentumsübergang bezweckt und vollzogen wird:
1.) Verpflichtung, z. B. Kaufvertrag, und dazu
2.) Erfüllung = Verfügung, z. B. Übereignung.
2. Gesetzliche Anordnung
Getrennte Regelungen, jeweils als Rechtsgeschäfte ausgestaltet,
für Verpflichtungen und Verfügungen.
3. Nach der Vorstellung Johows, des Redaktors des Sachenrechts 71 :
„... vorherrschend ist heutzutage die Auffassung, dass die Willenseinigung, welche den Uebergang
des Eigenthums vermittelt, nicht dem Obligationenrecht angehört, sondern als ein lediglich
sachenrechtliches Geschäft zu konstruieren ist ...
So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffes darin wahrgenommen
werden: denn sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige Uebertragung des
Besitzes und des Eigenthums gerichtet Willenserklärung, und es werden die Rechtsverhältnisse
der Handelnden dadurch neu bestimmt. Dass diese Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht
zur vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere
Handlung hinzutreten muss , hebt das Wesen des zum Grunde liegenden Vertrages nicht auf“.
71 Johow, Sachenrecht, Bd. 1, S. 758 und 761.

106
4. Da die dinglichen Rechtsgeschäfte gewöhnliche Rechtsgeschäfte sind,
Anwendung des Allgemeinen Teils.
Kapitel 16. Abstraktionsprinzip 72
1. Abstraktionsgrundsatz: rechtliche Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts
ist unabhängig von der Wirksamkeit der zu Grunde liegenden Forderung.
2. Gesetzliche Anordnung
Keine Nennung der causa als Tatbestandsmerkmal für Verfügung, z. B. in §§ 873 und 929,
also Argument aus dem Schweigen des Gesetzes, argumentum e silentio.
3. In schriftlichen Arbeiten müssen Sie unbedingt schon den Verdacht vermeiden,
man/frau verkenne das Abstraktionsprinzip.
Also nicht schreiben: „Der Einigung nach § 929 liegt ein Kaufvertrag zu Grunde“!
4. Begrenzung des Abstraktionsprinzips
1.) „Fehleridentität“, wenn derselbe Fehler Schuldvertrag und Verfügung trifft,
z. B. Rechtsgeschäfte eines Minderjährigen, manchmal arglistige Täuschung,
meistens Wucher.
Barockschrank I 73 . E hat dem Antiquitätenhändler A einen wertvollen Barockschrank
verkauft und übereignet, und zwar gegen billiges Geld, weil ihm A bewußt der Wahrheit
zuwider gesagt hat, es handele sich um ein Möbel, das „gerade noch zum Einheizen
recht ist“. Kann E irgendwie die Verträge rückgängig machen?
Ja, hier kann E beide Rechtsgeschäfte
wegen derselben arglistigen Täuschung anfechten (§ 123)
mit der Folge, dass das Eigentum des A mit rückwirkender Kraft entfällt.
2.) „Bedingungszusammenhang“ bei Vereinbarung,
dass Verfügung nur wirksam sein soll, wenn Verpflichtung wirksam ist
(selten, Vorsicht bei dahingehendem Auslegungsversuch),
3.) „Geschäftseinheit“ zwischen Verpflichtung und Verfügung gemäß § 139
(ebenfalls selten).
5. Korrektur des Abstraktionsprinzips durch § 812, s. o.
Beispiele: Minderjährigen-Fälle.
6. Zwecke des Abstraktionsprinzips: Erwerber- und Gläubigerschutz,
Rechtsklarheit, Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs.
Weiterer Schutz z. B. des Erwerbers durch Regress gegen Veräußerer, z. B. 440 BGB.
7. Historische Wurzeln
1.) Römisches Recht nicht eindeutig
a. Mancipatio und in iure cessio wirkten sich wie abstrakte Rechtsgeschäfte aus,
b. traditio war anscheinend „kausal“.
2.) Mittelalter verlangte eine wirksame Causa, damals genannt Titulus,
daher Maxime für Übereignung: Titulus und Modus.
72 Vorzüglich: Medicus, Allgemeiner Teil, Rdnr. 207 ff., 212 ff., 220 ff.
73 Baur, 15. Aufl., § 5 II 1 a, S. 35.

107
3.) So auch ALR und ABGB.
4.) Energisch für Abstraktionsprinzip dann Savigny,
ihm folgend die h. M. im 19. Jahrhundert und
5.) BGB-Redaktoren, insbes. Johow,
wiederholen Sie BGB-Entstehung und BGB-Redaktoren.
Daher Entwurf des Redaktors für das Sachenrecht, Johow: „Der Übergang des Eigentums
wird ... nicht gehindert durch die Meinungsverschiedenheit der Beteiligten über den Grund
der Übertragung, auch nicht durch die irrige Voraussetzung eines zur Übertragung verpflichtenden
Rechtsgeschäfts“.
8. R. Weber, JuS Lernbogen 10/1993, L 73 ff.; O. Jauernig, JuS 1994, S. 723 ff.
Kapitel 17. Das Problem der Akzessorietät
1. Rechtliche Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung.
Das Pfand ist z. B. nur wirksam, wenn auch die gesicherte Forderung existiert
(wobei zukünftige oder bedingte genügt);
aber die Akzessorietät hat unterschiedliche Bedeutungen.
2. „Accédere“: hinzutreten.
3. Eine Reihe von Rechten bezweckt die Sicherung einer Forderung, insbesondere
- Pfandrecht an beweglichen Sachen, Hypothek an Grundstücken
- Eigentumsvorbehalt
- Grundschuld
- Sicherungseigentum, Sicherungsabtretung, Wechsel.
4. Welche Rechte sind nun akzessorisch, welche nicht?
1.) Akzessorische Rechte sind: Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek.
2.) Nicht akzessorisch sind:
Sicherungsabtretung, -Übereignung, -Grundschuld, -Wechsel,
Schuldbeitritt.
3.) Dazwischen steht der Eigentumsvorbehalt.
5. Die Forderung, die gesichert werden soll, kann z. B. aus Darlehen
oder aus Kaufvertrag entstanden sein.
6. Dann fragt es sich, ob diese Sicherungsrechte vom Bestand der Forderung
1.) rechtlich abhängig sein sollen, d. h. zu ihr akzessorisch sein sollen,
2.) oder nicht.
7. Besonders deutlich ist eine derartige Akzessorietät beim Pfandrecht ausgeprägt: Denn
1.) Entstehen, § 1204
2.) Umfang, § 1210
3.) Einreden, § 1211
4.) Übertragung, § 401 I und
5.) Erlöschen, § 1252
des Pfandrechts sind abhängig von der gesicherten Forderung,
und zwar ohne Schutz des guten Glaubens.

108
8. Bei der Hypothek, §§ 1113 ff., ist die Wirkung der Akzessorietät z. T. subtiler, s. u.
9. Wirkung der Akzessorietät kann weitgehend
durch Parteivereinbarung herbeigeführt werden,
nämlich Verknüpfung mittels Bedingung, z. B.
1.) Eigentumsvorbehalt
2.) seltener bei Sicherungseigentum oder Sicherungsabtretung.
10. Wesentlicher Unterschied der akzessorischen zu den nicht-akzessorischen Rechten
ist Berücksichtigung des Fehlens der zu sichernden Forderung
1.) bei akzessorischer Sicherung ist diese „automatisch“ unwirksam
oder irgendwie beeinträchtigt
2.) bei nicht-akzessorischer Sicherung
ist Vertrags- oder Bereicherungsanspruch oder -einwand erforderlich.
Z. B. bei dem Hauptfall der Grundschuld mit Sicherungsfunktion, sogenannte Sicherungsgrundschuld:
Wenn Grundschuld bestellt, § 873 etc.,
aber Darlehen und Sicherungsabrede fehlen,
dann ist Grundschuld dennoch wirksam,
aber Bereicherungsanspruch und -einrede des Eigentümers 74 .
11. Praktischer Hauptunterschied zwischen akzessorischen
und nicht akzessorischen Sicherungsrechten:
Verteilung der Behauptungs- und Beweislast.
12. Vorteilhafter
1.) für den Schuldner ist die Akzessorietät,
Akzessorietätsprinzip begünstigt die Schuldnerseite.
2.) Vorteilhafter für den Gläubiger ist die Unabhängigkeit.
13. Rechtstechnik für die Übertragung einer Forderung mit akzessorischem Sicherungsrecht
1.) Die Berechtigung an akzessorischen Rechten wechselt
durch bloße Übertragung des gesicherten Rechts, § 401;
deswegen §§ 1153, 1154; 1250;
und zwar von selbst, ohne Rechtsgeschäft bezüglich Übergang des Sicherungsrechts.
Das bedeutet: wenn ein Gläubiger eine Hypothek, ein Pfandrecht oder eine Bürgschaft für
eine Forderung hat, dann kann er diese Sicherungsrechte dadurch auf einen anderen
übertragen, dass er an diesen anderen die gesicherte Forderung abtritt.
2.) Salzstreuer. Der in Geldnöten befindliche S ist Eigentümer eines silbernen Salzstreuers. S
erhält von G ein kleines Darlehen von DM 100,- und verpfändet dafür dem G seinen silbernen
Salzstreuer. Nach einiger Zeit geht auch dem G das Geld aus. G läßt sich von N
DM 80,- bezahlen und vereinbart, dass N dagegen die Forderung des G gegen S haben
soll. Was passiert mit dem Pfand?
Forderung G - S wirksam entstanden, § 488 I n. F..
Pfandrecht wirksam begründet mit Einigung und Übergabe
der Pfandsache von S an G, § 1205.
Abtretung dieser Forderung (G-S) von G an Neugläubiger N, § 398,
74 Baur § 36 III 2 Rdnr. 77 und § 45 II 2 Rdnr. 24; Enneccerus-Wolff-Raiser, 10. Aufl. 1957, S. 534.

109
damit Übergang des Pfandrechts von G an N, § 1250,
und zwar ohne Übergabe der Pfandsache.
Jetzt Forderung des N gegen S, §§ 398, 488 I n. F.,
und Herausgabeanspruch des N gegen G wegen Pfandsache § 1251.
3.) Isolierter Übergang?
a. Ohne die gesicherte Forderung kann ein Gläubiger
Bürgschaft, Hypothek oder Pfandrecht nicht übertragen; vgl. § 1250 I 2.
b. Ohne Bürgschaft, Hypothek oder Pfandrecht kann ein Gläubiger
zwar die Forderung übertragen; aber das Sicherungsrecht erlischt; so § 1250 II.
14. Rechtstechnik für Übertragung einer Forderung mit nicht-akzessorsichem Sicherungsrecht
Nicht-akzessorische Sicherungsrechte, z. B. Sicherungseigentum,
1.) gehen nicht von selbst über.
2.) Insofern keine Analogie.
3.) Hier also stets isolierter Übergang von Forderung und/oder Sicherungsrecht.
4.) Erforderlich Rechtsgeschäft über Übergang des Sicherungsrechts,
z. B. Übereignung Sicherungssache und Vorbehaltseigentum.
5.) Aber meistens schuldrechtlicher Anspruch des Neugläubigers gegen Altgläubiger
auf Grund des Vertrages, der der Abtretung zu Grunde liegt,
oft kraft Auslegung, §§ 133, 157,
auf Übertragung des Sicherungsrechts.
6.) Bei Sicherungseigentum und anderen nicht-akzessorischen Sicherungsrechten
kann die Sicherungsvereinbarung die Weiterübertragung des Sicherungsgegenstandes
verbieten. Das ist schuldrechtlich beachtlich, § 137 II, hindert aber nicht die dingliche
Wirksamkeit der Übertragung, § 137 I
(s. schon oben).
7.) Zuckerdose. Der in Geldnöten befindliche S ist Eigentümer einer silbernen Zuckerdose. S
erhält von G ein kleines Darlehen von DM 200,-. Zur Sicherheit übereignet G dem S seine
silberne Zuckerdose. Nach einiger Zeit geht auch dem G das Geld aus. G läßt sich von N
DM 160,- bezahlen und vereinbart, dass N dagegen die Forderung des G gegen S auf DM
200,- haben soll. Was passiert mit dem Sicherungseigentum?
Das Sicherungseigentum geht nicht ohne weiteres mit der Forderung auf N über, sondern
muss gemäß §§ 929 ff. von G auf N übertragen werden; entsprechend §§ 133,
157 und analog § 401 wird G hierzu gegenüber N verpflichtet sein.
15. Gutachtentechnik
Sie müssen also bei akzessorischen Rechten immer gewissermaßen zweistöckig prüfen, nämlich
1.) Wirksamkeit des gesicherten Rechts und
2.) Wirksamkeit der Sicherung.
16. Akzessorietät ist nicht identisch mit „Kausalität“, aber beidemal rechtliche Abhängigkeit,
1.) Akzessorietät: rechtliche Abhängigkeit
des Sicherungsrechts von der zu sichernden Forderung,
2.) Kausalität: rechtliche Abhängigkeit
der Wirksamkeit der Verfügung von der Verpflichtung.
17. BGH NJW 1991, 353; Grundlegend: Medicus, JuS 1971, 497; A. Thoma, NJW 1984, 1162; C. Pulina, NJW
1984, 2872; G. Bähr, NJW 1983, 1473.

110
Kapitel 18. Sukzessionsschutz („Elefanten-Prinzip“ ©),
aber Konsolidation
1. Succédere - nachfolgen.
2. Bei Veräußerung eines Gegenstandes (Sache) wirken die beschränkt dinglichen Rechte
auch gegenüber dem neuen Rechtsinhaber (Eigentümer).
3. Das Eigentum an einer Sache ist also wie ein Elefant,
es trägt die Belastung mit Pfandrecht oder anderen beschränkten dinglichen Rechten mit sich.
Wohin auch Eigentum geht, es bleibt mit Pfandrecht belastet.
4. Das ergibt sich aus § 936,
obwohl § 936 I 1 erst einmal das Gegenteil sagt, nämlich:
das Recht eines Dritten, mit dem die veräußerte Sache belastet ist,
erlischt mit dem Erwerbe des Eigentums.
Keine Fortdauer der Belastung bei gutgläubig lastenfreiem Erwerb,
§ 936 mit sehr detaillierten Regelungen.
Die Beweislast für das Nichtvorliegen des guten Glaubens
wird aber dem bisherigen Inhaber der rechtlichen Belastung auferlegt.
Daher erklärt sich die Formulierung des § 936 im Gesetz.
5. § 936 I 2 und 3, II und III machen aber offensichtlich,
dass in der Regel die rechtliche Belastung fortdauert
und nur ausnahmsweise, im Interesse des Gutgläubigen, erlischt.
6. Zweck des Sukzessionsschutzes: Schutz des beschränkten dinglichen Rechts.
7. So sagten auch die alten Römer: Die Sache geht mit ihrer Belastung über.
Res transit cum onere suo.
8. Z. B. Wolf, Sachenrecht, Rdnr. 6.
9. Palmengarten. Die Palmengarten-GmbH (P) ist Eigentümerin des Palmengartens. Auf diesem
lastet eine ordnungsgemäß begründete Hypothek zu Gunsten des Bankiers Bleibevoll (B). Aus
irgendwelchen Gründen übereignet die Palmengarten-GmbH ihren Palmengarten an die
Floristenfreundevereinigung (F).
1.) Wer ist Inhaber der gesicherten Forderung? Vor und nach der Veräußerung der B.
2.) Wer ist persönlicher Schuldner der gesicherten Forderung?
Vor und nach der Übertragung die P, wenn nicht privative Schuldübernahme der F.
3.) Wer haftet als Eigentümerin mit ihrem Grundstück? Zuerst die P, dann die F.
10. Konsolidation
1.) Erlöschen eines beschränkt dinglichen Rechts,
durch Vereinigung mit dem Eigentum.
2.) Erlöschen des Pfandrechts, § 1256 (Lesen!); aber Ausnahmen.
3.) Nicht bei Grundstücksrechten, so ausdrücklich § 889 (Lesen!),
z. B. Eigentümer-Hypothek wird dann zu Eigentümer-Grundschuld, §§ 1177.
4.) Anders Konfusion: Erlöschen einer Forderung
durch Vereinigung mit der Verpflichtung.

111
Kapitel 19. Rangprinzip
1. An einer einzigen Sache können mehrere dingliche Rechte bestehen,
- z. B. Pfandrecht und Eigentum, oder Hypothek und Eigentum, oder 2 Grundschulden und Eigentum etc.
- Frage: In welchem Verhältnis stehen diese Rechte zu einander?
Für das Sachenrecht ist das Rangverhältnis der dinglichen Rechte,
die an einer Sache bestehen, typisch.
Wirkung des Rangprinzips insbesondere bei Einzelzwangsvollstreckung
mit Zwangsversteigerung:
- Vorrangige Gläubiger werden zuerst voll befriedigt,
- so dass Gläubiger mit späterem Rang vielleicht völlig ausfällt.
Der „Rang” bedeutet in diesem Sinne soviel wie:
Reihenfolge der vollständigen Befriedigung bei der Verwertung.
2. Der Rang richtet sich grundsätzlich (d. h. mit Ausnahmen)
bei beschränkt dinglichen Rechten
1.) an Grundstücken nach der Reihenfolge der Eintragungen im Grundbuch, § 879 I 1,
also nach der örtlichen Stellung im Grundbuch, daher sogen. Lokus-Prinzip
(locus - Ort),
Eintragung erfolgt aber grundsätzlich in der Reihenfolge der Antragseingänge,
abweichende Parteivereinbarung wirksam,
2.) an beweglichen Sachen nach der Bestellung des Rechts, § 1209, zwingend,
aber gesetzliche Abweichungen.
3.) An letzter Stelle steht immer das Eigentum.
Kapitel 20. Prinzip des gutgläubigen Erwerbs
s. Kapitel unten
Kapitel 21. Unterordnung unter das Verfassungsrecht
1. Das Sachenrecht ist, ebenso wie die übrigen Teile des Privatrechts,
abhängig vom Verfassungsrecht.
2. Insbesondere gilt Art. 14 GG, so dass das Eigentum zwar „gewährleistet“ ist.
3. 1.) Aber „Inhalt und Schranken werden“, gemäß Abs. 1 S. 2,
„durch die Gesetze bestimmt“.

112
2.) Vor allem ist Abs. 2 zu beachten:
„Eigentum verpflichtet.
Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen“.
Daher erhebliche öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen.
4. Wochenendhäuschen 75 . L ist Eigentümer eines Ackers, der hübsch am Waldrand in der Nähe
eines kleinen Sees gelegen ist. Wegen des schlechten Ertrages beschließt L, den Acker in kleinere
Grundstücke aufzuteilen, mit Wochenendhäusern zu bebauen und an Interessenten in der
Stadt zu verkaufen. Kann er das?
5. Sozialisierungsrecht, Art. 15 GG.
6. W. Böhmer, Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums, NJW 1988, 2561; M. Wolf,
Beständigkeit und Wandel im Sachenrecht, NJW 1987, 2647.
6. TEIL: BESITZ
1. Lesen § 854 I, sehr wichtig.
1. ABSCHNITT: GRUNDLAGEN
Kapitel 1. Begriff
2. Besitzerwerbsfähigkeit (genauer als: Besitzfähigkeit) ist nur abhängig
von natürlichem Willen,
deswegen sogar Geschäftsunfähige ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters,
sobald und soweit überhaupt natürlicher Wille vorhanden.
Nicht besitz-erwerbsfähig (wohl aber besitz-fähig) ist das Baby.
3. Besitz ist unabhängig von der dinglichen oder schuldrechtlichen Rechtslage.
Auch der Dieb ist Besitzer, ebenso der Mieter.
Die Vermengung von Besitz und Recht zum Besitz ist ein häufiger Fehler 76 .
4. Wenn Sie den folgenden Blusen-Fall richtig lösen, haben Sie die Regel wirklich verstanden:
Blusen-Fall. Im Textilkaufhaus Textor hat die Ladenangestellte Lydia eine Bluse unterschlagen und mit nach
Hause genommen. Hat T gegen L einen Herausgabeanspruch nach § 985?.
T ist Eigentümer, L hat die tatsächliche Gewalt über die Bluse und ist damit Besitzerin, damit ist der Anspruch aus
§ 985 gegeben. Weitere Bemerkungen zum Besitz der L wären überflüssig.
5. Recht zum Besitz, Besitzrecht, Besitzberechtigung.
Das Recht des Besitzers einer Sache gegenüber dem Eigentümer derselben Sache,
die Herausgabe der Sache zu verweigern, § 986,
z. B. das Besitzrecht des Pfandgläubigers oder des Mieters gegenüber dem Eigentümer.
75 Wolf, Sachenrecht, § 1, S. 1.
76 Wieling, § 3 I, S. 39.

113
Kapitel 2. Schutz und Aufgaben des Besitzes
1. Schutzfunktion
1.) Eigentliche („possessorische“) Besitzschutzansprüche, §§ 858 ff.
a. Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes, § 861
b. Anspruch auf
(1) Beseitigung und
(2) Unterlassung der Störung, § 862
c. Verfolgungsrecht auf fremdes Grundstück, § 864
d. Selbsthilferecht bei verbotener Eigenmacht, §§ 859 f.
2.) Anspruch des früheren Besitzers („petitorisch“) , § 1007
a. gegen bösgläubigen Besitzer, § 1007 I und III
b. wegen abhanden gekommener Sache, § 1007 II und III
3.) Besitzkondiktion, § 812 I
4.) Schadenersatz, § 823 I und II.
Außerdem betreffen auch die Eigentumsansprüche
1.) § 985 und
2.) § 1004
den Besitz.
2. Am wichtigsten: Publizitätsfunktion = Erwerbsfunktion des Besitzes
für den Erwerb von Eigentum an beweglichen Sachen.
Wiederholen Sie oben,
1.) Übertragungwirkung kraft Traditionsprinzip, §§ 929 ff.
2.) Vermutungswirkung, Rechtsscheinwirkung, § 1006
3.) Gutglaubenswirkung, Übertragungswirkung, §§ 932 ff.
3. Zu erwähnen ist auch die Erhaltungsfunktion,
nämlich die Verteidigung des Besitzers gegen Herausgabeansprüche,
1.) § 986 (lesen) für bewegliche Sachen,
Damit Ihnen § 986 II klarer wird, Bügelmaschinen-Fall:
Textor hat für sein Textilgeschäft eine Bügelmaschine von Brück gemietet, und zwar auf drei Jahre für monatlich
DM 250,-. Brück verkauft und übereignet die Maschine gemäß §§929, 931 an das Kleiderreinigungsunternehmen
Krug. Kann Krug von Textor Herausgabe verlangen?
Zwar § 985, aber Einwendung des Textor gemäß §§ 986 II, 986 I 1, 536 I, also (-).
2.) § 566 I n. F. (lesen) zu Gunsten des Mieters gegenüber dem Grundstückserwerber.
3.) Mieterschutzrecht
4.) Ablösungsrechte, §§ 268, 1150, 1249,
wichtig z. B. für Inhaber eines Anwartschaftsrechts
5.) Ersitzung, §§ 900 und 937 ff.
4. Wichtig ist auch der Besitz in seinen verschiedenen Arten
im Eigentümer-Besitzerverhältnis, § 985 ff.
Alle Einzelheiten im Folgenden.
Kapitel 3. Klausurbedeutung des "Besitzes" 77
77 Sehen Sie oben die Liste der Anspruchsnormen.

114
1. Als Klausur-Frage insbesondere:
- Anspruchsziel: Herausgabe einer Sache
a. Besitzrechtliche, sogenannte possessorische, Ansprüche, § 861
b. Eigentumsherausgabeanspruch, §§ 985 f.
c. Anspruch des früheren Besitzers, § 1007 I und II
- Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, §§ 987 ff.
- Schadenersatzanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer,
- Herausgabe von Nutzungen, insbesondere Eigentümer gegen Besitzer
- Verwendungen des Besitzers für den Eigentümer
- Besitzstörungsanspruch, § 862.
2. Sehr oft als Vorfrage für den Eigentumserwerb an beweglichen Sachen
- bei "regulärem" Erwerb nach §§ 929 - 931,
- als Grundlage für gutgläubigen Erwerb nach §§ 932 - 934.
3. In diesen Zusammenhängen wichtig:
- Mittelbarer Besitz durch Besitzmittler (§ 868) wegen
- Eigentumsvorbehalt (§ 929 Satz 1 etc.)
- Sicherungsübereignung (§ 930).
- Besitzdiener (§ 855) wegen Ausschluss gutgläubigen Erwerbs (§ 935 I 1).
Kapitel 4. Fragen zu den Besitzarten
Lesen Sie §§ 854 bis 872. Wie ist es zu erklären, dass das Gesetz ...
1. ... in § 854 I den unmittelbaren Besitz umschreibt,
aber in § 854 II für den unmittelbaren Besitz
auch ein entfernteres räumliches Verhältnis
zwischen dem Besitzer und seiner Sache genügen läßt,
2. in § 855 dem Besitzdiener, obwohl er die „tatsächliche Gewalt über eine Sache“ ausübt,
trotzdem den „Besitz“ abspricht und nicht ihn,
sondern eine andere Person als „Besitzer“ gelten läßt?
3. Wieso geht der Besitz auf den Erben über, § 857?
4. Das Gesetz sieht offenbar den Alleinbesitz als die Regel an,
nämlich den Besitz einer Person an einer Sache.
Es kennt demgegenüber aber auch
1.) den Teilbesitz gemäß § 865 und
2.) den Mitbesitz gemäß § 866;
3.) Wissenschaft und Rechtsprechung haben außerdem den Nebenbesitz erfunden.
Wie soll man sich diese Besitzarten vorstellen?
5. Wieso sieht das Gesetz auch einen mittelbaren Besitzer als „Besitzer“ an,
der nicht persönlich die „tatsächliche Gewalt“ über eine Sache ausübt,
sogar noch potenziert in § 871,
was ist der Unterschied zwischen den §§ 855 und 868?

115
6. Warum ist beim Eigen- und beim Fremdbesitzer die Willensrichtung erheblich, § 872?
7. Nur als Merkposten sei der rechtmäßige oder nicht rechtmäßige Besitz
im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis genannt.
Kapitel 5. Unmittelbarer Besitz
1. Nochmals lesen: § 854 I und II. Das Gesetz genügt zur Definition.
2. Die weiteren Umschreibungen in Literatur und Rechtsprechung sind kontrovers.
1.) Z. B. verlangt Baur „eine gewisse räumliche Beziehung zur Sache“
und „eine gewisse Dauer dieser Sachbeziehung“.
2.) Wieling sieht im Besitz „nichts anderes als die statistische Wahrscheinlichkeit,
die Gewalt über eine Sache ausüben zu können“.
M. Wolf stellt darauf ab, „ob die realisierbare Möglichkeit
zur Einwirkung auf die Sache besteht“.
3.) Wolff-Raiser fanden „alle Versuche, den Begriff zu analysieren, mißlungen“,
und erklärten die „Verkehrsanschauung“ und das „gemeine Bewußtsein“
für maßgebend,
hielten aber doch „eine gewisse Festigkeit der Beziehung“ für notwendig.
3. Außerdem ist kontrovers, ob für den Besitz, possessio, wie nach römischem Recht,
- mit der „tatsächlichen Gewalt“, das (!) corpus,
- außerdem ein „Besitzwille“, der animus,
zu verbinden ist.
„Allzu große Bedeutung kommt dieser - wie manch' anderer - Streitfrage nicht zu,
da auch die h. M. einen generellen, juristisch nicht qualifizierten Besitzbegründungswillen
genügen läßt“ (Baur).
4. Wesen und Umschreibung des Besitzes sind seit dem Mittelalter kontrovers.
Hierzu zwar Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861), „Das Recht des Besitzes“,
die Schrift, die den Ruhm des damals 24-Jährigen begründet hat,
aber danach viele weitere Abhandlungen im 19. Jahrhundert.
5. Die Hauptfälle sind entschieden, an ihnen wird man sich orientieren:
Besitz bejaht an
Bank im Park, Pflug auf dem Feld, Brief im Briefkasten des Empfängers,
Schrebergarten, Fahrzeug auf öffentlichem Parkplatz oder auf der Straße.
Inhaber des Großmarktes ist, auch ohne aktuelle Kenntnis,
Besitzer (selbstverständlich nicht Eigentümer) des Tausendmarkscheins,
den Kunde verloren hat 78 .
Weitere Rechtsprechung:
Ladeninhaber an üblicherweise morgens vor der Ladentür abgestellten Waren,
Patient an probeweise eingesetzten Goldkronen, Fallensteller am Wild in Falle.
6. Einige Schulfälle bleiben kontrovers, z. B.:
(in Klammern die Tendenz für oder gegen Annahme des Besitzes)
78 BGHZ 101, 186; Dubischar, in JuS 1987, 703.

116
- der Reisende, der von seinem Nachbarn einen Einblick in das Kursbuch erbeten hat (-),
- der Besucher auf dem Stuhl (-),
- der Gast, der das Eßbesteck hält (-).
Besitz verneint:
- An liegengebliebenem Buch auf der Bank im Park
- Paar Stiefel auf dem Feld
Rechtsprechung verneint den Besitz auch bei:
- Bei bloßer Gestattung der Wegnahme vor tatsächlicher Besitzergreifung
- Anbringen von Eigentumstafeln an Lagergut
- Bank am Inhalt des Safes eines Kunden
7. Zu differenzieren, und in einer schriftlichen Arbeit zu diskutieren, bei Schlüsselübergabe,
Schon alter Fall der römischen Juristen Papinian und Gaius im 2. Jh. n. Chr. 79 .
Fast ebenso problematisch: „Besitz- und Eigentumsübertragung am Inhalt
eines Schrankfaches“ 80 ,
8. Trotz vorhandener tatsächlicher Gewalt kein Besitzer, weder unmittelbarer noch mittelbarer:
Besitzdiener, § 855.
9. Trotz dem Fehlen eigener tatsächlicher Gewalt Besitzer:
1.) Besitzherr, für den die tatsächliche Gewalt durch einen Besitzdiener ausgeübt wird, § 855
2.) Erbe, § 857
3.) mittelbarer Besitzer, § 868.
2. ABSCHNITT: BESITZERWERB, BESITZVERLUST
Kapitel 1. Körperliches Ergreifen, § 854 I
1. Auch hierfür maßgebend zunächst § 854 I, lesen.
2. Gelegentlich qualifiziert als Tathandlung, Realakt.
3. Ursprünglicher oder abgeleiteter Erwerb
nicht ausdrücklich im Gesetz unterschieden.
Erworben werden kann sowohl Besitz als auch Eigentum,
hier geht es zuerst nur um ursprünglichen oder abgeleiteten Erwerb des Besitzes.
4. Ursprünglicher Erwerb = originär (Ursprung, origo)
= einseitige Besitzergreifung = unabhängig von einem Vorbesitzer
z. B. Aufheben eines Portemonnaies auf der Straße,
sowohl an Sache, die bisher besitzerlos war, z. B. Fund,
als auch an Sache gegen Willen des bisherigen Besitzers, z. B. Diebstahl, Unterschlagung.
Erfordernisse:
1.) Notwendig ein genereller, juristisch nicht qualifizierter,
natürlicher Besitzbegründungswille,
79 Pap. Dig. 18, 1, 74; Gai. D. 41, 1, 9, 6.
80 OLG Oldenburg, NJW 1977, S. 1780; dazu O. Werner, JuS 1980, S. 175 ff.

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2.) nach außen erkennbar.
5. Abgeleiteter = derivativer Erwerb, d. h. einverständlich mit Vorbesitzer,
Erfordernisse:
1.) Natürlicher „Abgabewille“ des bisherigen Besitzers,
2.) natürlicher Besitzerwerbswille des neuen Besitzers,
aber nicht Willenserklärungen i. S. Allgemeiner Teil,
keine Geschäftsfähigkeit nötig, keine Anfechtung möglich,
3.) Aufgabe der bisherigen tatsächlichen Sachgewalt des bisherigen Besitzers,
4.) Möglichkeit der Gewaltausübung durch neuen Besitzer,
Verkehrsanschauung entscheidet.
6. Faustformel
1.) Besitzerwerb bejaht an Sachen im Briefkasten, in Wohnung, in Kaufhaus,
Parallele: Zugang einer Willenserklärung gemäß § 130 I 1;
2.) wenn nicht (ausnahmsweise) Besitzerwerbswille auszuschließen ist.
Braut-Fall II (Aussteuer) des RG 81 . Die Braut hatte die Aussteuer für die künftige Ehe im Zimmer ihres Verlobten,
im Haus seines Vaters, untergebracht, ohne dass der Vater etwas davon wußte. Nach Auflösung der
Verlobung klagte die (frühere) Braut gegen den Vater des (früheren) Verlobten auf Herausgabe, § 985. War
der Vater Besitzer?
Das RG verneinte und wies Klage ab.
1. Maßgebend zunächst § 854 II, lesen.
Kapitel 2. § 854 II
2. Der berühmte Holzstapel-Fall.
E ist Eigentümer eines Stapels Holz, das im Walde 'bei den Drei Eichen' liegt. Er will das Holz an K verkaufen
und übereignen. Sollen E und K nun - bei Wind und Wetter - in den Wald marschieren, nur damit E dem K
das Holz übergibt? 82 - Ebenso der Fall des Pfluges auf dem Acker.
3. H. M. nimmt hier an, es handele sich um
1.) Besitz ohne tatsächliche Sachherrschaft,
2.) Besitzübertragung als Rechtsgeschäft 83 ;
Also sind in diesem Fall für Übereignung nach 929 S. 1
zwei Rechtsgeschäfte erforderlich,
die aber im konkreten Fall zusammenfallen können:
- Einigung über Eigentumsübergang und
- Einigung über Besitzübergang.
1. Lesen Sie § 857.
2. Fiktion, wenn man sich an § 854 hält.
Kapitel 3. Erbenbesitz
81 RGZ 106, 135; Brautfall l, RGZ 100, 190, schon oben.
82 Baur § 7 B II 2 c, S. 53.
83 BGH, Baur, Westermann, Wolff-Raiser. Für tatsächliche Sachherrschaft und bloß tatsächliches Einverständnis jedoch Soergel-Joost
und Wieling.

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3. Zweck: Schutz des Erben oder der Miterben.
1.) Wer sich an Erbschaftssachen vergreift, begeht damit verbotene Eigenmacht.
2.) Nicht nur Diebstahl sondern auch Unterschlagung an Erbschaftssachen
bedeutet damit meistens „Abhandenkommen“ i. S. § 935 I
und verhindert also gutgläubigen Erwerb;
Hierin liegt Hauptbedeutung.
3.) Außerdem (possessorische) Besitzschutzansprüche, §§ 851 f.
4. Sonderregel erforderlich, um klarzustellen,
dass mit dem Tode einer Person nicht allein deren Rechte (§ 1922 I)
auf den oder die Erben übergehen, sondern auch der Besitz, der kein Recht i. e. S. ist.
(Im übrigen s. Fragen des „erbrechtlichen Erwerbs“.).
Kapitel 4. Besitzverlust
Lesen § 856.
1. Ziemlich unwichtig. Hauptbedeutung für
- Eigentumsvermutung, § 1006,
- und Fremdbesitzerexzess.
2. § 872, reine Definitionsnorm.
3. ABSCHNITT: BESITZVERHÄLTNISSE MIT DRITTEN
Kapitel 1. Eigenbesitz oder Fremdbesitz
3. Entscheidend
1.) ist nur die Willensrichtung des Besitzers,
2.) unerheblich ist die weitere Rechtslage.
4. Meistens
1.) ist Eigenbesitzer: der Dieb,
praktisch bedeutsam: Sicherungseigentümer (str.),
2.) ... ist Fremdbesitzer: der Mieter,
praktisch bedeutsam: Vorbehaltskäufer vor der vollen Bezahlung.
Kapitel 2. Besitzdiener
1. Lesen § 855. Sie sehen, die allgemein übliche Vokabel Besitzdiener
wird im Gesetz gar nicht verwandt.
2. Wichtig: der Besitzdiener ist nicht Besitzer,
„für nix“: keine Besitzschutzrechte, keine Übergabesurrogate i. S. §§ 929 ff.,
keine §§ 985 f. etc.!
Unmittelbarer Besitzer ist allein der Besitzherr.

119
3. Zweck: Besitzdiener soll nicht zu seinen eigenen Gunsten für sich selbst
die Aufgaben des Besitzes wahrnehmen, nämlich nicht
1.) Schutzfunktion,
aber als Ausnahme (gedacht: zu Gunsten des eigentlichen Besitzers)
Selbsthilferecht, §§ 858 - 860 f.,
jedoch nicht Anspruch oder Klage, §§ 858, 861 ff.
2.) Erwerbsfunktion
3.) Erhaltungsfunktion,
4.) Herausgabepflicht nach § 985.
Die Rechte und Pflichten, die mit dem Besitz verbunden sind, hat allein der Besitzherr.
4. Wer ist Besitzdiener?
1.) Eine Person, die die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt und
2.) in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zum Besitzherrn steht
bzw. sich in Weisungsunterworfenheit befindet.
5. Kontrovers,
1.) ob es auf den Willen ankommt,
a. sei es auf den Willen des Besitzdieners,
b. sei es auf den Willen des Besitzherrn,
2.) ob nach außen erkennbar sein muss 84 .
6. Grund für soziales Abhängigkeitsverhältnis oder Weisungsunterworfenheit unerheblich,
sowohl öffentliches Recht als auch Privatrecht, auch Familienrecht.
7. Außerordentlich weite Bejahung der Besitzdiener-Eigenschaft,
„ein Volk von Besitzdienern“ (Baur).
1.) Regelbeispiele in § 855, wie Waschfrau oder Dienstmann.
2.) Vor allem auch: Prokurist, Verwalter eines Kinos, Gutsverwalter,
kaufmännischer Reisender
(anders selbständiger Handelsvertreter), Förster, Kapitän, Beamter, Soldat.
Es muss aber jeweils der Einzelfall geprüft werden, z. B. fraglich bei
Lübecker Schatzfund durch Arbeiter eines Abbruchunternehmens, BGHZ 101, 186;
u. U. vielleicht auch Angestellter am Dienstwagen, OLG Düsseldorf, NJW 1986, 2513.
3.) Faustregel: Alle Arbeiter, Angestellten und Beamten.
4.) Kinder an ihren Sachen, die ihnen ihre Eltern überlassen haben.
8. Keine Besitzdiener sind: Besitzmittler i. S. § 868; Ehegatten und Lebensgefährten;
Vorstand (allgemein: Organe) einer juristischen Person.
9. Verbotene Eigenmacht und Abhandenkommen durch Besitzdiener
1.) Verbotene Eigenmacht des Besitzdieners gegenüber Besitzherrn, § 858,
wenn Besitzdiener irgendwie den Besitz des Besitzherrn beeinträchtigt,
2.) Abhandenkommen gegenüber Besitzherrn, § 935 I 1,
wenn Besitzdiener unterschlägt.
D. h. in dem wichtigen Fall der Unterschlagung oder Untreue einer Sache
durch Angestellten oder Arbeiter und Weiterveräußerung an Dritten,
kein Eigentumserwerb des Dritten trotz gutem Glauben des Dritten.
84 Ablehnend Baur § 7 C I 3.

120
Kapitel 3. Begründung und Beendigung des Besitzes durch Besitzdiener
1. 1.) Besitzer räumt dem Besitzdiener die tatsächliche Gewalt ein,
z. B. Gastwirt gibt dem Kellner das Essen (für den Gast),
2.) oder (künftiger) Besitzdiener begibt sich in soziale Abhängigkeit vom Besitzer.
Filialleiter 85 . Der bisher selbständige Lebensmittelhändler Alex Birk hat sein Geschäft an eine Filialorganisation
verkauft, er selbst bleibt in dem Geschäft, nunmehr als Filialleiter.
Welche Stellung hat Alex Birk? Er ist Besitzdiener, die Filialorganisation ist unmittelbare Besitzerin.
2. Besitzerwerb von „außen“: Was Besitzdiener im Rahmen seines
sozialen Abhängigkeitsverhältnisses, Unterordnungsverhältnisses oder Weisungsunterworfenheit
erwirbt, und zwar
1.) sowohl originär,
Tausendmarkschein gefunden vom Angestellten im Supermarkt;
2.) als auch derivativ.
Bürochef. K schickt seinen Bürochef H, der Handlungsvollmacht hat (§ 54 HGB), zu V, um eine Büromaschine
zu erwerben. Das geschieht.
Wer ist Käufer, unmittelbarer Besitzer, Eigentümer? Der K!
3. Beendigung des Besitzes durch Besitzdiener,
u. a. durch dessen Unterschlagung,
1.) wenn dies nach außen deutlich wird und nicht bloße Willensänderung,
Platzanweiserin. Die Platzanweiserin im Kino findet Brillantring und nimmt ihn für sich mit nach Hause,
dann Ende des Besitzes des bisherigen Besitzherrn.
2.) Vorsicht für § 935. Unterschlagung
oder sonstige unerlaubte Weiterveräußerung durch Besitzdiener
bedeutet „Abhandenkommen“ und verhindert im allgemeinen gutgläubigen Erwerb.
4. U. Hoche, H. Westermann, Besitzerwerb und Besitzverlust durch Besitzdiener, JuS 1961, 73.
Kapitel 4. Besitzmittler oder mittelbarer Besitzer
1. Lesen Sie § 868, sehr wichtig für viele Sachenrechtsfälle,
insbesondere für Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung.
2. Verbreiteter Ausdruck für mittelbaren Besitz: „Besitzkonstitut“, constitutum possessorium,
seit dem Mittelalter; weil der unmittelbare Besitzer für den mittelbaren Besitzer
den Besitz „herstellt“, constituere.
3. Regel: Wenn eine Person den unmittelbaren Besitz an einer Sache hat,
und zwar in ihrer Eigenschaft als Nießbraucher, Pfandgläubiger etc.
während ein anderer Eigentümer, Verpfänder etc. ist,
dann besteht folgende Besitz-Situation:
1.) Diese Person selbst
a. ist Besitzerin, und zwar unmittelbare Besitzerin
b. und sie vermittelt gleichzeitig als Besitzmittlerin den Besitz an einen anderen.
2.) „Auch“ der andere (auch genannt: Oberbesitzer)
ist Besitzer, und zwar mittelbarer.
4. Surfbrett II. A ist Eigentümer eines Surfbretts. Er verleiht es der Bekannten B. Wie ist die Besitzsituation?
A ist mittelbarer Besitzer, B ist unmittelbare Besitzerin und gleichzeitig Besitzmittlerin für A.
85 Baur § 7 C II 1.

121
5. Wirkung und Wesen des mittelbaren Besitzes
1.) Trotz dem Fehlen eigenen tatsächlichen Zugriffs auf die Sache
ist der mittelbare Besitzer: Besitzer.
2.) Wirkung: beide sind Besitzer mit (fast) allen Vorzügen und Nachteilen.
6. Zweck. Wichtige (nicht alle), mit dem Besitz verbundene Rechte und Pflichten
beiden an der Sache interessierten Personen zuzuweisen.
1.) Denn der unmittelbare Besitzer hat ein unmittelbares eigenes Interesse an der Sache
und er muss die Sache eines Tages an den mittelbaren Besitzer herausgeben können,
2.) der mittelbare Besitzer hat ein eigenes Interesse an der Sache,
damit diese ihm eines Tages wieder herausgegeben werden kann.
7. Voraussetzungen
s. Beispiele und Wortlaut des § 868:
1.) Unmittelbarer Besitz einer Person an einer Sache,
2.) Rechtsbeziehung entsprechend § 868 zwischen
unmittelbarem Besitzer und mittelbarem Besitzer,
auch verstanden als „Besitzrechtsableitung“,
3.) Wille des unmittelbaren Besitzers,
für den mittelbaren Besitzer zu besitzen,
also Fremdbesitz i. S. § 872.
Als weitere Voraussetzungen werden genannt
4.) Erfordernis, dass das Besitzmittlungsverhältnis vorübergehend ist,
Wortlaut des § 868, „auf Zeit“,
5.) Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren,
z. B. nach Ablauf des Vertrages (Miete) oder nach § 985 oder § 812.
8. Zum Besitzmittlungsverhältnis
1.) Die Parteien können eines der in § 868 aufgezählten Rechtsverhältnisse vereinbaren.
Auch für die Zwecke der Sicherungsübereignung heißt es gelegentlich z. B:
„Die Übergabe wird dadurch ersetzt,
dass die Bank dem Sicherungsgeber die übereigneten Sachen leihweise belässt.“
2.) Das Gesetz lässt „ein ähnliches Verhältnis“ entsprechend der Aufzählung genügen,
„ähnlich“ wie Pfand, Miete oder Verwahrung, bei „Besitzrechtsableitung“.
Es braucht sich nicht um einen im Gesetz „benannten“ Vertrag zu handeln.
3.) Es muss sich aber um ein „konkretes“ Besitzmittlungsverhältnis handeln,
damit es mit den im Gesetz genannten Verhältnissen „ähnlich“ ist,
es genügt nicht die „abstrakte“ Abrede, für einen anderen besitzen zu wollen
(so mit Nachdruck die Rechtsprechung).
4.) Es genügt, wenn das vermeintliche Besitzmittlungsverhältnis als gültig angesehen wird,
auch wenn es in Wahrheit ungültig ist (str.).
9. Als konkrete Besitzmittlungsverhältnisse sind anerkannt
1.) Vorbehaltsverkauf, zwischen Vorbehaltskäufer
(als Besitzmittler = unmittelbarer Besitzer)
und Vorbehaltsverkäufer (mittelbarer Besitzer),
2.) Sicherungsübereignung, zwischen Sicherungsgeber = Schuldner (Besitzmittler)
und Sicherungsnehmer = Gläubiger (mittelbarer Besitzer).
10. Sehr große Bedeutung vor allem bei

122
1.) Sicherungsübereignung, § 930
2.) Eigentumserwerb über Dritte,
3.) Übereignung einer Sache, die sich bei einem Dritten befindet
(z. B. eingelagerte Ware), § 931.
11. Unterschiede zwischen Besitzmittler und Besitzdiener.
1.) Voraussetzungen
a. Soziale Stellung
(1) Besitzmittler selbständig, nicht weisungsunterworfen,
(2) Besitzdiener sozial abhängig, weisungsunterworfen.
b. Beispiele
(1) Besitzmittler als Mieter oder Vorbehaltskäufer
(2) Besitzdiener als Arbeiter oder Angestellter.
2.) Besitzschutzansprüche
a. Besitzmittlungsverhältnis, s. auch § 869,
Besitzmittler ja, mittelbarer Besitzer eingeschränkt,
b. Besitzdiener-Verhältnis, § 860,
(1) Besitzdiener grundsätzlich nicht, Besitzherr ja,
(2) Besitzdiener für Besitzherrn, § 860.
Kapitel 5. Begründung, Übertragung und Beendigung
1. Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses
zwischen Besitzmittler und mittelbarem Besitzer
1. Bisheriger unmittelbarer Besitzer räumt dem neuen unmittelbaren Besitzer
den unmittelbaren Besitz ein und wird selbst mittelbarer Besitzer
unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses, § 868
z. B. Eigentümer vermietet und übergibt seine Sache dem Mieter.
Das hat typischerweise mit einem Eigentumsübergang nichts zu tun.
2.) Oder unmittelbarer Besitzer vereinbart mit künftigem mittelbaren Besitzer
ein Besitzmittlungsverhältnis, bleibt unmittelbarer Besitzer
und wird selbst Besitzmittler.
Besonders wichtig für Sicherungsübereignung,
z. B. Eisbude. Ignazio ist Eigentümer einer transportablen Eisbude. I nimmt bei der Bank B einen Kredit auf.
Zur Sicherheit übereignet I der B die Eisbude und vereinbart gleichzeitig, dass er sie als Sicherungsnehmer
weiterhin benutzen darf: §§ 868, 930, mittelbarer Besitzer die B, Besitzmittler und unmittelbarer Besitzer
der I.
2. Erwerb von einem Dritten durch (künftigen) Besitzmittler
mit Besitzkonstitut
1.) Vereinbarung des Besitzkonstituts zwischen (künftigem) Besitzmittler
und (künftigem) mittelbarem Besitzer
schon vor dem Erwerb des unmittelbaren Besitzes.
Kunsthändler I 86 . K möchte auf einer Gemäldeauktion ein bestimmtes Bild kaufen. Da er mit den Gebräuchen
einer solchen Versteigerung wenig vertraut ist, beauftragt er den Kunsthändler Hä, das Gemälde zu ersteigern.
Beide vereinbaren gleichzeitig, dass sofort, wenn der Versteigerer das Bild an den Hä übergeben
haben wird, Hä dieses Bild als Beauftragter für den K besitzen soll, so dass K mittelbarer Besitzer wird, und
dass Hä dann das Bild an den K abliefern soll.
Tatsächlich ersteigert Hä das Bild. Wie sind die Besitzverhältnisse?
86 Baur § 7 B III 1 b bb mit Hinweis auf BGH NJW 1964, 398.

123
Wie vereinbart: Hä ist unmittelbarer Besitzer und Besitzmittler, K hat den mittelbaren Besitz.
Kunsthändler II. Hätten K und Hä außerdem vorher den Eigentumsübergang von Hä auf K vereinbaren können?
Ja, § 929 (Einigung) und § 930 (Übergabe-Surrogat) mit § 868. Das ist sogar das Wichtigste.
2.) Möglich ist aber auch, dass der unmittelbare Besitzer
mit sich selbst und gleichzeitig als Vertreter des (künftigen) mittelbaren Besitzers
im Wege des Selbstkontrahierens gemäß § 181 das Besitzmittlungsverhältnis vereinbart,
wiederholen Sie oben Insichgeschäft.
Lapislazuli I. Der Schmuckfabrikant Schuh bittet den Edelsteingroßhändler Ehrenreich, Lapislazuli-Steine
für ihn, den Schuh, zu erwerben und möglichst umgehend den Schuh zum Besitzer und Eigentümer zu machen.
E erwirbt eine größere Zahl von Steinen, die er teils für sich behalten, teils an Herrn Schuh weitergeben
will; bei dem Erwerb selbst entscheidet er noch nicht über die Verwendung. Erst zu Hause legt er die
Steine, die er behalten will, in einen Karton, den er mit seinem Namen bezeichnet, und die Steine für Schuh
in eine Kiste mit dessen Namen.
a. Hat Schuh an den Steinen Besitz erworben, wie sind die Besitzverhältnisse hinsichtlich der Steine für
Schuh?
Zuerst war nur der E unmittelbarer Besitzer der Lapislazuli-Steine. Aber als er die Steine in die für Schuh
bezeichnete Kiste legte, schloß er selbst mit sich als Vertreter des Schuh den Vertrag ab, dass er die Steine
für Schuh im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages verwahren und besitzen werde. Dadurch wurde E
Besitzmittler und Schuh mittelbarer Besitzer.
b. Ist Schuh Eigentümer erworben, wie sind die Eigentumsverhältnisse?
Ursprünglich der Veräußerer, dann E als neuer Eigentümer, dann, infolge der Einigung des E mit sich als
dem Vertreter des Schuh über den Eigentumsübergang gemäß § 929 S. 1 und über das Besitzkonstitut gemäß
§§ 930, 868, schließlich Eigentum des Schuh.
3. Übertragung des mittelbaren Besitzes
1.) § 870.
2) Silbertaler. A hat einen Silbertaler seinem Bekannten B zur Aufbewahrung für A gegeben. Er will ihn an C
übereignen, darüber sind sich A und C einig. A und C vereinbaren deshalb, dass C den Silbertaler auf Grund
des Verwahrungsvertrages jederzeit von B herausverlangen kann.
3) Wiederholen Sie §§ 398 ff. zur Abtretung.
4) Parallel für Eigentumsübergang: § 931 als Übergabesurrogat.
4. Beendigung des mittelbaren Besitzes. Wichtiger Fall:
Nach außen erkennbare Willensänderung des unmittelbaren Besitzers,
für den (bisherigen) mittelbaren Besitzer besitzen zu wollen.
Rapsöl. Kaufmann A hat sein Rapsöl in Kanistern bei Kaufmann B eingelagert. B verkauft dieses Rapsöl an C, indem
er es mit seinem eigenen verwechselt oder es bewußt unterschlägt, und erklärt dem C, das Rapsöl in seinem
Lager nunmehr für C zu halten.
In diesem Fall kein Abhandenkommen, sondern Hauptfall des § 932.
Kapitel 6. Zusammenfassung zum Besitzerwerb durch Dritte
1. Besitzerwerb durch Dritte in arbeitsteiliger Wirtschaft notwendig.
1.) Wenn Besitz mittels Rechtsgeschäfts eingeräumt oder übertragen wird, insbes.
a. Stellvertretung möglich, § 854 II
b. Einstellung eines Besitzdieners, § 855
c. Vereinbarungen eines Besitzmittlungsverhältnisses, § 868
d. Übertragung des mittelbaren Besitzes, § 870.

124
2.) Besitzerwerb mit Hilfe Besitzdiener oder Besitzmittler
a. jeglicher Erwerb des Besitzdieners
oben Platzanweiserinnen-Fall und Bürochef-Fall.
b. Besitzmittler mittels Besitzkonstituts.
2. Ist „Stellvertretung“ im Sinne §§ 164 ff. BGB bei Erwerb des Besitzes rechtlich möglich?
Wiederholen Stellvertretung!
1.) Da Besitz die tatsächliche Gewalt bedeutet, § 854 I,
2.) und da Stellvertretung im eigentlichen Sinne nur bei Willenserklärung möglich, § 164,
grundsätzlich ausgeschlossen, Ausnahmen mittels §§ 854 II, 855, 868, 870.
1. § 865, nicht so wichtig.
Kapitel 7. Teilbesitz
2. § 865 schützt den Besitz an einem Teil einer Sache,
unabhängig von Fragen der Rechte an Hauptsache und Bestandteilen
Wiederholen Sie oben zu Hauptsache und Bestandteilen.
§ 865 sieht nicht allein unmittelbaren, sondern auch mittelbaren Teilbesitz vor.
3. Autoreifen. V verkauft und übereignet unter Eigentumsvorbehalt vier Reifen an K. Hat V mittelbaren Besitz an
Reifen? Ja, §§ 868, Eigentumsvorbehalt, 865 87 . Unmittelbarer Besitzer an dem gesamten Fahrzeug mit Reifen ist
K.
1. § 866, nicht so wichtig.
Kapitel 8. Mitbesitz
2. Gemeinschaftlicher Besitz, wenn mehrere eine Sache in der Weise besitzen,
dass jeder die ganze Sache besitzt
und dabei durch den gleichen Besitz der anderen beschränkt ist,
z. B. bei Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff.) oder Gesamthand (etwa Gesellschaft)
Wiederholen Sie oben Gesamthand, Gesellschaft und Bruchteilsgemeinschaft.
3. Besitzschutz
1.) gegenüber Außenstehenden in der Regel auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes,
2.) gegenüber Mitbesitzer
a. im allgemeinen nicht,
b. wohl aber bei völliger Besitzentziehung,
aber es bleibt stets Anspruch aus Vertrag, aus § 823 etc.
Kapitel 9. Nebenbesitz
(Für Fortgeschrittene)
1. Berühmte Kontroverse, im Gesetz nirgends erwähnt,
1.) Erfindung von Martin Wolff in einem Gutachten für das Reichsgericht 88 ,
dafür auch heute große Teile der Wissenschaft,
2.) vom RG und BGH aber abgelehnt 89 .
87 Wieling, § 4 I 2 a, S. 45.
88 Zur Entscheidung des Falles RGZ 135, 75 ff.

125
Martin Wolff, 1872 - 1953, in Berlin geboren, hier auch promoviert und habilitiert und schließlich Ordinarius; Ehrendoktor
der Universität Oxford. Hauptwerke „Sachenrecht“ (1910, 9. Bearbeitung 1932, 10. Bearbeitung l1957
durch Ludwig Raiser), „Internationales Privatrecht (Deutschlands)“ (1933) und „Private International Law“
(1945); berühmt ist auch sein Aufsatz über „Reichsverfassung und Eigentum“, Festgabe Kahl (1923) 90 .
2. Bedeutsam für gutgläubigen Eigentumserwerb
in den Lagerhausfällen und bei Sicherungsübereignung 91 :
1.) Lagerhausfall, Zucker. E verkauft an V Zucker unter Eigentumsvorbehalt und lagert den Zucker für sich bei
dem Lagerhalter L ein. V gibt sich aber schon vor Restkaufpreiszahlung als Eigentümer aus und veräußert
den Zucker unter Abtretung seines angeblichen Herausgabeanspruchs 92 an den redlichen K. L stellt dem K
eine Bestätigung über das Eigentum des K aus 93 , bestätigt aber zugleich dem E, dass L den Zucker für E
verwahre 94 . Wer ist mittelbarer Besitzer des Zuckers, wer ist Eigentümer?
2.) Sicherungsübereignung. V verkauft eine Maschine an K und liefert sie unter Eigentumsvorbehalt. Noch vor
voller Kaufpreiszahlung nimmt K bei C einen Kredit auf. Zur Sicherheit übereignet K dem C die Maschine
unter Vereinbarung eines Besitzkonstituts; dabei gibt sich K als Eigentümer aus. C seinerseits tritt alle Rechte
aus der mit K vereinbarten Sicherungsübereignung an D ab 95 . Wer ist mittelbarer Besitzer der Maschine,
wer ist Eigentümer?
Vorsicht: die Rechtslage nicht mit der in dem Fall verwechseln, in dem K sein Anwartschaftsrecht, das er als
Vorbehaltskäufer wirklich hat, an den Sicherungsnehmer = Kreditgeber überträgt.
3. Gemeint ist der Besitz auf der gleichen Stufe
durch zwei Personen
an derselben Sache
in unverbundener Weise,
d. h. ohne dass diese beiden Personen
Teilbesitzer (§ 865) oder Mitbesitzer (§ 866) sind
oder zueinander in einem Besitzmittlungs- oder Besitzdiener-Verhältnis stehen 96 .
4. Bisher nur bekannt als mittelbarer Nebenbesitz.
Die beiden mittelbaren Besitzer „stehen hier weder auf derselben Stufe
noch auf verschiedenen Stufen derselben Besitzleiter,
sondern auf verschiedenen Besitzleitern“ 97 .
5. Folgen für den gutgläubigen Erwerb nach § 934
im Zuckerfall für K § 934 Fall 2, im Sicherungsübereignungsfall für D § 934 Fall 1:
1.) Bei Anerkennung des bloßen Nebenbesitzes des gutgläubigen Erwerbers
zwar Erwerb des mittelbaren Besitzes,
aber kein Eigentumserwerb gemäß § 934, so Medicus.
2.) Bei Ablehnung des Nebenbesitzes und
Anerkennung des uneingeschränkten mittelbaren Besitzes:
Eigentumserwerb gemäß § 934, so RG und BGH.
6. Eigene Stellungnahme: Kein Grund für die Erfindung des Nebenbesitzes.
Entscheidend Willensrichtung des Besitzmittlers,
d. h. z. B. des Lagerhalters oder Vorbehaltskäufers.
1.) Wenn dieser nach außen sichtbar
das erste Besitzmittlungsverhältnis abbricht und das neue begründet,
89 RGZ 135, 75, 79, 84; BGHZ 50, 45.
90 D. Medcius, Martin Wolff, Ein Meister an Klarheit, in: Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, hrsg. von H. Heinrichs u. a.,
München 1993, S. 543 - 553.
91 Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 558 ff.
92 §§ 929, 931.
93 Im RG-Fall stellt L einen Namenslagerschein aus, der aber als solcher kein Eigentum verkörpert, vgl. § 424 HGB mit Orderlagerschein-VO.
94 RGZ 135, 75 ff.; 138, 265 ff.
95 BGHZ 50, 45.
96 Umschreibung am klarsten in Münchener Kommentar - Joost, § 868, Rdnr. 18.
97 Wolff-Raiser, § 8 II mit Anm. 27.

126
dann neuer mittelbarer Besitzer und u. U. Eigentumserwerb.
2.) Wenn Besitzmittler nach außen sichtbar
das erste Besitzmittlungsverhältnis nicht abbricht,
dann bleibt es bei dem bisherigen mittelbaren Besitzer
und gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen.
4. ABSCHNITT: BESITZSCHUTZ
Kapitel 1. Possessorischer Besitzschutz
1. Da diese Rechte allein von der Tatsache des bloßen Besitzes, possessio, abhängen,
nennt man sie auch „possessorische“ Rechte.
2. Tatbestandsmerkmal ist „Verbotene Eigenmacht“ des Gegners, Legaldefinition in § 858, lesen.
3. Eigentliche („possessorische“) Besitzschutzansprüche, §§ 858 ff.
1.) Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes, § 861
2.) Anspruch auf
a. Beseitigung und
b. Unterlassung der Störung, § 862
3.) Verfolgungsrecht auf fremdes Grundstück, § 864
4.) Selbsthilferecht bei verbotener Eigenmacht, §§ 859 f.
a. Besitz-wehr, § 859 I, und
b. Besitz-kehr, § 859 II und III
Pelzmütze. In dem Textilgeschäft des Textor setzt sich der Ladendieb-Anfänger Artur eine Pelzmütze auf
und trägt sie nach draußen, wird aber von Textor beobachtet und verfolgt. Kann Textor dem Artur die Pelzmütze
mit Gewalt abnehmen?
Ja, §§ 859 II, 858, 854 I, etc.
4. Vorsicht, Falle! Possessorische Ansprüche richten sich aber nur
gegen „fehlerhaften Besitzer“ , § 858, d. h.
1.) gegen Entzieher oder Störer selbst oder
2.) ausnahmsweise gegen „Nachfolger im Besitze“,
aber nur, wenn Nachfolger
a. entweder Erbe des Entziehers oder Störers ist
b. oder Fehlerhaftigkeit des Besitzes etc. kennt.
Hier häufiger Fehler.
5. „Rechtsschutz des kleinen Mannes“,
da diese Rechte kein Eigentum oder sonstiges dingliches Recht voraussetzen.
Obstgrundstück I. M hat von E ein Obstgrundstück nebst Gartenhäuschen gemietet. Als er von
einer Urlaubsreise zurückkehrt, bemerkt er zu seinem Erstaunen, dass sich D in den Besitz des
Gartens gesetzt hat. Welche Rechte hat M gegen D? §§ 861, 858.
6. Besonderheit für Klage, § 863, lesen.
1.) Klage ist begründet, wenn verbotene Eigenmacht des Beklagten
oder ausnahmsweise Haftung des Nachfolgers im Besitz, §§ 858, 863.
2.) Beklagter
a. kann sich nur damit verteidigen,
dass seine Handlung „nicht verbotene Eigenmacht“ war, § 863 a. E.
Wenn Beklagter Anspruch auf Besitzeinräumung oder Gestattung hatte,
kann trotzdem „verbotene Eigenmacht“ vorliegen, daher wird er verurteilt,

127
Ausschluß sogenannter petitorischer Einwendungen.
Obstgrundstück II. Von der Reise zurückgekehrt, findet M nicht einen Dritten, sondern seinen Vermieter
und Grundstückseigentümer E auf dem Grundstück vor. E will nicht weichen, denn er hat das
Mietverhältnis (wie hier zu unterstellen) wirksam und fristlos gekündigt, weil M noch keinen Pfennig
Miete bezahlt hat. Welche Rechte hat nun M gegen E? Kann E einwenden, dass M zur Rückgabe des
Obstgrundstücks verpflichtet sei?
Anspruch des M gegen E aufgrund §§ 861, 858.
Einwendungsausschluß gemäß § 863.
b. Beklagter kann auch Zurückbehaltungsrechte §§ 273 II oder 1000 Satz 2
geltend machen 98 ;
dieses geht also dem Einrede- und Einwendungsausschluss des § 863 vor.
c. Beklagter ist im allgemeinen darauf angewiesen,
seinerseits Klage (oder Widerklage) zu erheben,
Zweck: allgemeines Gewaltverbot
d. Obstgrundstück III. Aber E ist nicht gehindert, seinerseits auf Herausgabe zu klagen,
sei es sofort in einem Parallelprozess oder später,
sei es jetzt im Wege der Widerklage 99 .
Dadurch wird selbstverständlich die gesetzgeberische Absicht
des Besitzschutzes und Gewaltverbots durchkreuzt.
7. Klausurhinweis: Meistens kommt es nicht in erster Linie auf possessorischen Anspruch an,
dann ganz kurz, ruhig im Urteilsstil, abhandeln.
8. Besitzschutzansprüche, §§ 861 - 864, 867, 869.
Gegen Hausbesetzer 100 .
9. Literatur
H. Kollhosser, Grundfälle zu Besitz und Besitzschutz, JuS 1992, S. 215 ff.
E. Lopau, Der Rechtsschutz des Besitzes, JuS 1980, S. 501 ff.
M. Martinek, Huckebeins umstrittenes Begräbnis, JuS Lernbogen 11/92, L 85.
E. Ruhwedel, Der Rechtsschutz des Besitzes, Jus-Lernbogen 11/1989, L-81
K. Schreiber, Possessorischer und petitorischer Besitzschutz, Jura 1993, 440.
Kapitel 2. Petitorischer Besitzschutz I, § 1007, allgemein
1. Ansprüche des früheren Besitzers,
wenn er ein Recht zum Besitz hat,
und zwar ein besseres als der jetzige Besitzer § 1007.
2. Da § 1007 Klagen auf Grund eines Rechtes begründet, petitio,
spricht man hier von dem „petitorischen Besitzschutz“.
3. Petitorische Einwendungen des Beklagten sind hier zugelassen, § 1007 III 2,
anders bei dem possessorischen Anspruch der §§ 861 f.
4. Betrifft nur bewegliche Sachen.
5. Tatbestandsmerkmale des § 1007
98 Palandt § 863 Rdnr. 2; MK § 863 Rdnr. 5.
99 Baur § 9 III 1.
100 LG Köln, NJW-RR 1986, 1396.

128
1.) Jetzt Besitz des Beklagten, Abs. 1 und 2,
2.) früher Besitz des Klägers, Abs. 1 und 2.
3.) a. Entweder: Böser Glaube des Beklagten, Abs. 1
b. Oder: Abhandenkommen bei Kläger, Abs. 2
4.) Kläger
a. hatte entweder früher Recht zum Besitz, Abs. 3 Satz 1,
b. oder war gutgläubig, Abs. 3 Satz 1,
d. h. Kl. hat nicht gewußt oder es war ihm nicht grobfahrlässig unbekannt,
dass Kl. kein Recht zum Besitz hatte.
5.) Kläger hatte Besitz nicht freiwillig aufgegeben, Abs. 3 Satz 1.
6.) Beklagter
a. hat kein Recht zum Besitz, Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2
b. hat auch kein Eigentum, Abs. 3 Satz 2.
6. 1.) Zwei verschiedene Ansprüche, getrennt zu prüfen, in
a. Abs. 1 mit Abs. 3, und
b. und Abs. 2 mit Abs. 3,
2.) aber für beide Absätze gilt Absatz 3 101 .
7. Klausurhinweis: Wenn es bei einer Aufgabe nicht auf diesen Anspruch ankommt,
dann ganz kurz, ruhig im Urteilsstil, abhandeln.
1. Besitz des Beklagten, Abs. 1 und 2
Kapitel 3. Petitorischer Besitzschutz II, § 1007 I und III
2. früher Besitz des Klägers, Abs. 1 und 2
3. Böser Glaube des Beklagten bei Besitzerwerb, Abs. 1, § 932 II, d. h. hier:
Beklagter hat gewußt oder grobfahrlässig nicht gewußt,
dass Beklagter kein Recht zum Besitz hatte;
sein böser Glaube betrifft sein eigenes Besitzrecht,
also weder das Besitzrecht seines Rechtsvorgängers,
noch sein eigenes Eigentum.
4. Kläger hatte früher Recht zum Besitz oder war gutgläubig, Abs. 3 Satz 1,
5. Kläger hatte Besitz nicht freiwillig aufgegeben, Abs. 3 Satz 1,
6. Kein Recht zum Besitz des Beklagten, Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2
kein Eigentum des Beklagten, Abs. 3 Satz 2.
7. Faxgerät. A vermietet Faxgerät an B. B verleiht es weiter an C. C verkauft und übergibt zur Übereignung an D. D
weiß, dass C dazu nicht berechtigt ist. Anspruch B gegen C?
Nicht § 985, weil B nicht Eigentümer; nicht § 861, weil nicht verbotene Eigenmacht;
nicht § 812, weil keine Leistung des B; nur § 1007 I (probieren Sie's).
101 Komplizierte Gesetzesformulierung wegen doppelter Verneinungen und Regel-Ausnahmeverhältnissen, um Beweislastverteilung
anzudeuten.

129
Kapitel 4. Petitorischer Besitzschutz III, § 1007 II und III
1. Besitz des Beklagten, Abs. 1 und 2
2. früher Besitz des Klägers, Abs. 1 und 2
3. Abhandenkommen bei Kläger, Abs. 2
4. Kläger hatte früher Recht zum Besitz oder war gutgläubig, Abs. 3 Satz 1,
5. Kläger hatte Besitz nicht freiwillig aufgegeben, Abs. 3 Satz 1,
6. Kein Recht zum Besitz, Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2
kein Eigentum des Beklagten, Abs. 3 Satz 2.
Kapitel 5. Besitzkondiktion und unerlaubte Handlung
1. Besitz kann Vermögensposition sein, die durch §§ 812 ff. und durch §§ 823 ff. geschützt ist.
2. Parklücke. Handelsvertreter H stellte seinen Pkw um 9.00 Uhr vorschriftsmäßig in einer Parkbucht ab. Als er um
10.00 Uhr zu seinem Fahrzeug zurückkehrte, muss te er feststellen, dass A seinen Pkw „zugeparkt“ hatte, indem
er sein Fahrzeug unmittelbar hinter dem Pkw des H abgestellt hatte. Nach vorne konnte H wegen eines dort befindlichen
Baumschutzbügels ebenfalls nicht wegfahren. Trotz aller Rangierversuche schaffte es H nicht, seine
Parkbucht zu verlassen. Die Inbetriebnahme seines Fahrzeugs gelang ihm erst um 11.00 Uhr, als A zu seinem Pkw
zurückkehrte. Dies hatte zur Folge, dass H einen Geschäftstermin verpaßte, zu dem er um 10.30 Uhr im 25 km
entfernten Ort X hätte sein müssen. Hierdurch entstand ihm ein Schaden in Höhe von DM 1.000,-. Diesen verlangt
er von A ersetzt. 102
5. ABSCHNITT: WEITERE FÄLLE UND ARBEITSGEMEINSCHAFTS FALL
Kapitel 1. Weitere Fälle zum Besitz
1. Räumkommando 103 . E ist Eigentümer eines alten Wohnhauses, das abgerissen werden und durch einen Büroneubau
ersetzt werden soll. Nachdem alle Mieter ausgezogen sind, wird das Haus von einer Gruppe junger Leute besetzt
und bewohnt, die damit gegen die Zerstörung von Wohnraum im Stadtkern protestieren wollen. E unternimmt
zunächst nichts, da ihm die Abbruchgenehmigung noch nicht erteilt ist. Als die Abbruchgenehmigung jedoch
nach 1 1/2 Jahren erteilt wird, fordert E die Besetzer auf, das Haus sofort zu räumen. Da dies nicht geschieht,
organisiert E ein Räumkommando, das die Besetzer bei Nacht und Nebel an die frische Luft setzt. Die Besetzer
verlangen Wiedereinräumung des Besitzes an den Wohnungen, weil ihnen sonst keine Unterkunft zur Verfügung
steht. Zu Recht?
2. Flugplatz 104 . Der Automobilclub A hat einen Flugplatz gemietet, um darauf Rennen zu veranstalten. Die Zuschauer
haben ein Eintrittsgeld zu zahlen. B gelingt es, unentgeltlich durch die Absperrungen zu gelangen. Kann A nach
Schluß der Veranstaltung von B das Eintrittsgeld verlangen?
3. Doppelzimmer 105 . Die Studenten X und Y hatten ein Doppelzimmer in einem Studentenwohnheim, in dem auch
die Studentin Z wohnte. X verlobte sich mit Z und schenkte dieser anlässlich der Verlobung einen Fotoapparat,
den die Z mit in ihr Zimmer nahm. Wenige Tage später kam es zwischen X und Z zu einer erregten Auseinandersetzung.
Z erklärte ihrem Verlobten dabei, er könne sich den Fotoapparat „an den Hut stecken“. In der Folgezeit
102 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 64.
103 Wolf, Sachenrecht, § 8, S. 65.
104 Wolf, Sachenrecht, § 8, S. 65.
105 Lange/ Scheyhing/ Schiemann, Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl. 1998, S. 1 – 7.

130
benutzten X und Z den Fotoapparat gemeinsam. Als Z den Studienort vorübergehend verlassen hatte, nahm X den
Fotoapparat aus deren Zimmer und veräußerte den Apparat für 150,- DM an Y. Mit diesem vereinbarte er, dass der
Apparat noch von beiden benutzt werden dürfe, solange sie in einem Zimmer wohnten. Auf Befragen des Y erklärte
X, seine Verlobte sei mit der Veräußerung einverstanden. Z kehrte einige Tage später zurück und erfuhr von
dem Verkauf des Apparates an Y. Als X und Y abwesend waren, ging sie in deren Zimmer und nahm den ihrer Ansicht
nach ihr gehörenden Apparat an sich.
Y fragt an, ob und gegebenenfalls welche Ansprüche er gegen Z und X hat.
4. Kollhosser, S. 568 Nr. 16.
Kapitel 2. AG-Fall 1 (Vindikation, Besitz)
Der Landwirt L hat ein Grundstück an die GmbH G, eine Baubetreuungsfirma, in gehöriger Form
verkauft. Der Vertrag ist genehmigungspflichtig nach dem Grundstücksverkehrsgesetz. Als sich das
Genehmigungsverfahren länger hinzieht, veranlasst die G den L, ihr das verkaufte Grundstück zu
überlassen; es sei doch nur eine Frage der Zeit, bis die Genehmigung komme. Daher räumt L der G
den Besitz ein, G vermietet das Grundstück sodann der von ihr abhängigen Baufirma B GmbH als
Lagerplatz. Überraschend wird nach weiteren langen Wochen die Genehmigung nicht erteilt. L verlangt
von G und B Herausgabe.
(aus: Lange/ Scheyhing/ Schiemann, Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl. 1998, S. 8 – 13).

131
7. TEIL. BEWEGLICHE SACHEN / EIGENTUMSERWERB
1. ABSCHNITT: RECHTSGESCHÄFTLICHER EIGENTUMSERWERB
Kapitel. „Einigung, Übergabe und Berechtigung“ im allgemeinen
1. § 929 S. 1, Lesen!
2. Rechtsfolge: „Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache“.
3. Personenbezeichnungen in § 929 S. 1
1.) „der Eigentümer“ - gemeint ist der bisherige E., der Veräußerer
2.) „der Erwerber“.
4. Tatbestandsmerkmale
1.) „Einigung“,
2.) „Übergabe“,
3.) „Berechtigung“.
5. Johow, Redaktor des Sachenrechtsentwurfs 106 : „Dabei lassen sich in der Tradition zwei Bestandteile
unterscheiden: der Inhalt und die Form. Der Inhalt ist, um mit Windscheid zu reden,
'der auf das Geben und Nehmen des Rechts an der Sache gerichtet Wille', die Form, in welcher
dieser Wille seinen Ausdruck finden muss , das 'Geben und Nehmen des Körpers der Sache',
die Übergabe. Beide Bestandteile in ihrer Vereinigung bilden die Eigentumserwerbungsart“.
6. Veräußerer muss
1.) „Eigentümer“ und/oder
2.) verfügungsbefugt sein
(andernfalls gutgläubigen Erwerb prüfen).
7. Einigung und Übergabe müssen „die“ Sache,
entsprechend dem Bestimmtheitsgrundsatz, betreffen.
8. Von Gesetzes wegen gerade nicht erforderlich, argumentum e silentio:
1.) Verpflichtung, causa, wirksames Grundgeschäft;
d. h. BGB folgt dem Abstraktionsprinzip,
Wiederholen Sie oben: Abstraktionsprinzip.
2.) Kaufpreiszahlung.
9. Klausurhinweise, Prüfungsfolge
1.) Eigentum eines Klägers oder Beklagten
ist TBM vieler Anspruchsnormen,
am klarsten in § 985.
2.) Wenn Eigentum an einer beweglichen Sache zu prüfen ist,
muss man meistens chronologisch vorgehen:
106 Johow, Sachenrecht, Bd. 1, S. 763.

132
Ursprünglich ...
Der X kann das Eigentum an der Sache dadurch erworben haben, dass...
Jetzt immer in der angemessenen Kürze prüfen
a. „Einigsein“ und
b. „Übergabe“ oder Übergabesurrogat sowie
c. Eigentum und/oder Verfügungsbefugnis des Veräußerers
Der X kann aber sein Eigentum verloren haben, indem ...
10. G. Schmitz, Grundfälle zum Eigentumserwerb an beweglichen Sachen, JuS 1975, S. 447 ff., 572 ff., 718; 1976,
169.
UNTERABSCHNITT 1.
EINIGUNG
1. Einigung, mit Worten des § 929 „Einigsein“, ist dingliches Rechtsgeschäft.
2. Im wesentlichen anwendbar Allgemeiner Teil,
Zweckmäßigkeit des Allgemeinen Teils: gilt für Verpflichtungen wie für Verfügungen,
s. die folgenden Beispiele:
1.) Einigsein als Vertragsschluß mittels übereinstimmender Willenserklärungen,
2.) Geschäftsfähigkeit,
3.) keine Nichtigkeitsgründe
a. Gesetz- und Sittenwidrigkeit
b. erfolgreiche Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung, Drohung
wiederholen Sie in diesem Zusammenhang „Fehleridentität“,
4.) Möglichkeit der Bedingung,
z. B. aufschiebende Bedingung als Vertragsbestandteil für Eigentumsvorbehalt,
oder auflösende Bedingung als Vertragsbestandteil für Sicherungsübereignung,
5.) Stellvertretung oder Botenfunktion bei Einigung
(plus Besitzdiener oder Besitzmittler bei Übergabe),
Transportunternehmen und -personen überbringen Einigungserklärung
meistens als Boten.
a. Auf Seiten des Veräußerers oder/und
b. auf Seiten des Erwerbers,
betrifft aber nur die beiden Willenserklärungen für Einigsein,
davon zu unterscheiden die Besitz-Problematik.
Apollo-Statue. Claus möchte von Albertario dessen Apollo-Statue erwerben. Claus bittet seinen Freund
Bertrand, namens des Claus mit Albertario entsprechend zu verhandeln, den schließlich ausgehandelten
Kaufpreis auszulegen und zu bezahlen und die Apollo-Statue mitzubringen. Bertrand begibt sich zu
Albertario, erklärt, im Namen des Claus zu handeln, handelt, kauft, bezahltund bringt Apollo.
Hier Kaufvertrag A - C, vertreten (§§ 164 ff.) durch B.
Übereignung A - C (§ 929 S. 1),
- durch Einigung, ebenfalls mittels Stellvertretung,
- und Übergabe an A - C, vermittelt durch B als Besitzmittler für C
(§§ 868, 667) (hier kein Fall des § 930),
direkt von A auf C (ohne Durchgangserwerb des B 107 , anders Kunsthändler II.)
6.) Zustimmung des wirklichen Eigentümers zur Verfügung des Nicht-Eigentümers.
3. Erklärungen des Einigseins
1.) Form der Willenserklärungen
a. seltener ausdrücklich,
107 Palandt § 930 Rdnr. 10.

133
b. häufiger konkludent, z. B. Übergabe oder Zusendung der Ware.
alter Witz: Bei Kauf der Bild-Zeitung gleichzeitig Einigungen über Kaufvertrag,
Besitzübergang (wiederholen derivativen Erwerb) an „Bild“ und Eigentumsübergang
an „Bild“,
Besitzübergang an Geld und Eigentumsübergang an Geld.
2.) Dabei auch Auslegung, z. B.
Wem gehören Staatsgeschenke, die sich Staatsoberhäupter machen 108 ? Wem gehört Hund
eines Wächters eines Bewachungsunternehmens 109 ?
Übereignung Benzin in Selbstbedienungstankstelle 110 ?
3.) Wann werden diese Erklärungen abgegeben? §§ 133, 157. Faustregeln:
a. Bei sofort erledigten Bargeschäften zusammen mit Schuldvertrag,
Beispiel soeben: Bild-Zeitung.
b. Bei Bestellungen: Zusendung und Annahme der Ware.
Weckeruhr: K hat eine Weckeruhr bei dem Versandgeschäft V schriftlich bestellt.
V hat diese Bestellung schriftlich bestätigt. Dann hat V die Weckeruhr abgeschickt,
und K hat sie von der Post in Empfang genommen. Wann ist K Eigentümer geworden?
(1) §§ 929, 133, 157: Einigung liegt erst in der Zusendung durch V
und der billigenden Annahme durch K 111 .
(2) M. E. gilt für Übergabe dasselbe.
c. Zweifel bei Bargeschäft im Laden mit Zusendung oder Aufbewahrung.
d. Hiermit nicht zwei andere Fragen vermischen:
(1) Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einigung z. B. aufschiebend bedingt bei Eigentumsvorbehalt,
(2) Übergabe als 2. Voraussetzung der Übereignung.
4. Dauer und Bindung der Einigung
1.) Reihenfolge zwischen Einigung und Übergabe ist beliebig,
gleichzeitig, oder Einigung vorher oder Übergabe vorher.
2.) Einig-“sein“ muss aber bei Übergabe noch vorliegen.
3.) Widerrufbarkeit der Einigung bei Übereignung beweglicher Sachen?
a. Frage betrifft nur das „Können“,
die Widerrufbarkeit der sachenrechtlichen Einigung,
mit der Folge, dass Übereignung nicht zum Abschluß kommt.
Eine andere Frage ist das „Dürfen“; also Frage,
ob bei einem rechtswirksamen Widerruf der sachenrechtlichen Einigung
schuldrechtlich Ersatzansprüche drohen wegen Unmöglichkeit, Verzug etc.
b. Sicherlich nicht widerrufbar, wenn auch Übergabe gegeben ist.
c. Ob Widerrufbarkeit bis zur Übergabe? Str.
H. M. geht aus von Wortlaut des § 929, „einig sind“,
und von Parallele zu § 873 II, wo Bindung an Einigung nur in Ausnahmefällen.
Daher keine Bindungswirkung, sondern freie Widerrufbarkeit 112 .
108 OLG Köln, NJW 1984, 2299.
109 Arbeitsgericht Köln, NJW 1987, 2542.
110 Borchert und Hellmann, NJW 1983, 2799.
111 Baur § 51 II 1 a.
112 Baur § 5 III und § 51 II 2 mit BGH.

134
d. Frage bedeutsam z. B. im Erbrecht, wenn Erblasser sich mit Begünstigten
über Übereignung bestimmter Sache geeinigt hatte,
Sache aber noch nicht übergeben hatte,
und wenn Erben Sache nicht an Begünstigten übereignen,
sondern widerrufen wollen.
5. Einigung vor Besitzerlangung.
1.) Wiederholen Sie oben den Kunsthändler II. K möchte bei einer Gemäldeauktion ein bestimmtes
Bild erwerben und beauftragt den Kunsthändler Hä, das Gemälde zu ersteigern. Beide vereinbaren
gleichzeitig, dass sofort, wenn der Versteigerer das Bild an den Hä übergeben haben wird, Hä dieses
Bild als Beauftragter für den K besitzen soll, so dass K mittelbarer Besitzer wird, und sie einigen sich
jetzt auch darüber, dass dann gleichzeitig das Eigentum von Hä auf K übergehen wird und dass Hä
dann das Bild an den K abliefern soll. Tatsächlich ersteigert Hä das Bild.
Wie sind darauf die Besitz- und Eigentumsverhältnisse?
Hä ist unmittelbarer Besitzer und Besitzmittler, K hat den mittelbaren Besitz.
Das Eigentum geht ohne weiteres von Hä auf K über, auch solange Hä das Bild noch besitzt, §§ 929,
930, 868, Geschäftsbesorgung. (Aber hier nicht gemeint: Eigentumsübergang unmittelbar von
Versteigerer oder gar vom Auftraggeber des Versteigerers auf K. Anders der Apollo-Fall.)
2.) Da die Einigung der Übergabe vorangehen kann, ohne zeitliche Grenze,
ist sie auch wirksam, wenn Veräußerer noch nicht Besitz hat,
und sie bleibt wirksam (Widerruf vorbehalten, s. o.),
bis Veräußerer den Besitz später erlangt
(keine Befristung oder Bedingung erforderlich).
3.) Dann typischerweise verbunden mit
ebenfalls vorweggenommener Begründung mittelbaren Besitzes,
sogenanntes antezipiertes Besitzkonstitut, §§ 929, 930, 868, Sicherungsübereignung o. ä.
Wiederholen antezipiertes Besitzkonstitut.
4.) Hauptanwendungsfall:
Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand:
Honighändler I. Der Honighändler H hat bei seiner Bank B einen laufenden Kredit von DM 500 000,-
aufgenommen. Zur Sicherheit übereignet H der B seinen Bestand an Honigkisten, die sich in dem Raum 777
seines Lagers befinden. B erlaubt dem H, den Honig im normalen Geschäftsgang zu veräußern, und
vereinbart u. a. gleichzeitig, dass die neu auf Lager kommenden Honigkanister wiederum der B als
Sicherheit dienen. Nach einiger Zeit liefert L dem H 20 Kanister Honig in den Raum 777.
Hat die Bank an diesen neu gelieferten Kanistern Eigentum erworben?
§§ 929, 930, 868, Sicherungsübereignung. Also ja.

135
UNTERABSCHNITT 2. ÜBERGABE ODER ÜBERGABESURROGATE
Kapitel 1. Übergabe und Übergabesurrogate im allgemeinen
1. Übertragungwirkung tritt kraft Traditionsprinzips ein,
Verwirklichung der Publizitätsfunktion = Erwerbsfunktion des Besitzes,
Wiederholen Sie: Publizitätsprinzip und Besitzfunktionen.
2. Johow, Redaktor des 3. Buchs des BGB 113 : „In Deutschland ist dagegen, abgesehen von den
Gebietsteilen französischen Rechts, der Satz, dass zu den Erfordernissen der vertragsmäßigen
Eigentumserwerbung die Übergabe gehört, für bewegliche Sachen durchweg bestehendes
Recht. Die ältere, in dem Institute der Gewere verkörperte, deutsche Rechtsanschauung stand
hierin mit dem römischen Rechte, von welchem seit der Rezeption die Lehre der Eigentumserwerbung
im wesentlichen beherrscht wird, im Einklange. Das Rechtsbewußtsein ist in
Deutschland von diesem Grundsatze so durchdrungen, dass alle neueren und neuesten landesgesetzlichen
Kodifikationen, mit Einschluß der Gesetzbuchentwürfe, sich zu demselben einmütig
bekennen.“
3. Bedeutung der Übergabe
1.) Ohne Über-gabe keine Über-eignung,
2.) wenn Übereignung durch den Nichteigentümer, dann
unterschiedliche Gutglaubensanforderungen je nach Übergabe-Art,
§§ 929 - 931 / §§ 932 - 934.
4. Ist hier das Eigentum schon übergegangen? Vorfahrt 114 . K hat bei V im Juni einen Neuwagen
gekauft, der aber erst nach Ende der Werksferien Anfang September ausgeliefert und auf K
übertragen werden soll. Beim Abtransport vom Bahnhof zum Betriebsgelände des V, noch vor
der Auslieferung an K, beschädigt C mit seinem Motorrad den Neuwagen, weil er die Vorfahrt
mißachtet hat. K ist verärgert, dass er den bestellten Wagen nicht erhält und verlangt von C
Schadensersatz. Zu Recht?
5. Einzelfälle
1.) § 929 S. 1
2.) § 929 S. 2, Übergabe kurzer Hand
3.) § 930, Besitzkonstitut
4.) § 931, Abtretung des Herausgabeanspruchs.
6. Bisweilen nennt man die Fälle der §§ 929 Satz 2, 930 f. „Übergabesurrogate“.
7. Der Veräußerer darf nicht mehr den geringsten Rest
an tatsächlicher Gewalt in der Hand behalten 115 .
Das ist schon bei der Übereignung durch den Berechtigten
und erst recht bei gutgläubigem Erwerb vom Nichtberechtigten wichtig.
8. Auf der Seite des Veräußerers oder auch des Erwerbers
können Besitzdiener oder Besitzmittler beteiligt sein.
113 Johow, Sachenrecht, Bd. 1, S. 758.
114 Wolf, S. 1.
115 RGZ 137, 23, 25.

136
Wiederholen Sie: Besitzdiener und Besitzmittler.
9. Damit können zwei Wirkungen erzielt werden:
1.) Eigentumsübertragung mittels „Stellvertreter“ (im uneigentlichen Sinne).
Wiederholen Sie Stellvertretung. Warum nur im „uneigentlichen Sinne“? 116
2.) Besitz- und Eigentumsveränderung ohne Bewegung der Sache.
10. Auf diese Weise wird die Übereignung vereinfacht,
und dennoch das Traditionsprinzip beibehalten.
11. Aber vergessen Sie nicht im Eifer, dass Übergabe oder die anerkannten Übergabesurrogate
nur dann zur Übereignung führen,
wenn Einigung i. S. § 929 S. 1 und selbstverständich die Berechtigung des Veräußerers
hinzutreten.
Beide TBM'e müssen also stets außerdem geprüft werden,
deswegen ist § 929 S. 1 auch bei Anwendung der folgenden Paragraphen immer zu zitieren.
1. § 929 S. 1, Lesen.
Kapitel 2. Übergabe i. S. § 929 S. 1
2. „Übergabe ist die Übertragung des im Normalfall
unmittelbaren Besitzes vom Veräußerer auf den Erwerber“ 117 .
Hier müssen Sie wiederholen, was unmittelbarer Besitz ist.
3. Der gesetzliche Normalfall ist natürlich: Veräußerer händigt Sache dem Erwerber aus,
beide als bisheriger bzw. neuer unmittelbarer Besitzer.
Deswegen Vorsicht bei der folgenden Anfängerfalle, Spiegelfall: Frau Krause kauft im Möbelgeschäft
Burgs einen Spiegel und bittet, ihr diesen am nächsten Tage nach Hause zu bringen.
Sei es aus Versehen, sei es absichtlich: der Spiegel wird kurz darauf an den Interessenten Alt
verkauft, der ihn gleich mitnimmt.
Kann Frau Krause als Eigentümerin von Alt Herausgabe verlangen? 118
4. Übertragung des unmittelbaren Besitzes auch durch bloße Einigung gemäß § 854 II,
Wiederholen Sie die berühmten Fälle: Holz im Wald oder Pflug auf dem Acker,
genauso Auto auf dem Parkplatz.
5. Das genügt für den Anfang.
Der Klarheit halber sei betont,
dass die Varianten in den folgenden zwei Kapiteln alle als „Übergabe“ i. S. § 929 S. 1 gelten!
Ausnahmsweise Begründung des mittelbaren Besitzes für Erwerber
oben Apollo-Statue-Fall.
Aber Fragen der Veräußerung und des Erwerbs mittels Hilfspersonen gehören noch nicht zum „Muss“
beim allerersten Durchgang durch das Sachenrecht.
6. Prüfungsfolge für Eigentumserwerb nach § 929 S. 1
1.) Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber
2.) Übergabe der Sache
116 Weil Stellvertretung nur bei eigentlichen Willenserklärungen, hier aber geht es um tatsächliche Gewalt.
117 M. Wolf Rdnr. 398.
118 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 92, Fall 60.

137
3.) Berechtigung des Veräußerers
Kapitel 3. Übergabe mittels Hilfspersonen gemäß § 929 S. 1
1. Fragen der Veräußerung und des Erwerbs mittels Hilfspersonen gehören noch nicht zum „Muss“
beim allerersten Durchgang durch das Sachenrecht.
2. Besitz-diener auf der Seite des Veräußerers, §§ 929 S. 1, 855, 854,
wissen Sie noch, was ein Besitzdiener ist?
Wenn die Sache in der tatsächlichen Gewalt des Besitzdieners des Veräußerers ist,
dann genügen entsprechende Weisungen des Veräußerers
und entsprechende Handlungen des Besitzdieners,
falls der Erwerber daraufhin den Besitz erhält.
3. Besitz-mittler auf der Seite des Veräußerers, §§ 929 S. 1, 855 119 ;
Sie sollten rasch den Besitzmittler wiederholen, man braucht ihn oft:
Wenn die Sache im Besitz des Besitzmittlers des Veräußerers ist,
1.) genügt es, wenn
a. Veräußerer den Besitzmittler beauftragt, die Sache dem Erwerber zu übergeben,
b. und wenn Besitzmittler wirklich übergibt.
Hundepension. S zieht von seiner Villa in ein Altersheim und gibt deswegen seinen Hund in eine Hundepension.
Danach verschenkt S den Hund an den B und bittet die Hundepension, den Hund direkt dem B auszuliefern.
Das geschieht.
2.) genügend, wenn Veräußerer den Besitzmittler beauftragt,
a. mit dem Erwerber ein Besitzmittlungsverhältnis zu vereinbaren,
b. und wenn Besitzmittler wirklich vereinbart.
Wiederum ohne, dass Sache bewegt wird, kann Besitz- und Eigentumsveränderung erfolgen,
Besitzmittler vermittelte Besitz bisher für A, in Zukunft für B,
und zwar durch Handlung auch des Besitzmittlers.
Ölsardinen. V hat 50 Kisten Ölsardinen bei L eingelagert. Er veräußert sie an K, setzt L davon in Kenntnis
und weist ihn an, das Weitere mit K zu vereinbaren. L schließt mit K einen neuen Lagervertrag ab.
4. „Geheißerwerb“ von seiten des Veräußerers
(vieldeutige Terminologie, die folgende Gestaltung bei Baur 120 ;
s. unten zum Geheißerwerb auf Erwerberseite)
1.) Eigentümer = Veräußerer hat den Besitz bereits verloren, z. B. infolge Diebstahls,
2.) aber er erteilt dem unmittelbaren Besitzer das „Geheiß“,
die Sache dem Erwerber zu übergeben,
3.) und wenn unmittelbarer Besitzer wirklich übergibt.
Wäschepaket. D stiehlt ein Wäschepaket bei E. E bittet über die Presse den D, das Paket an das Jugendsozialwerk
abzuliefern. Das geschieht 121 .
Kapitel 4. Erwerb mittels Hilfspersonen gemäß § 929 S. 1
1. Besitz-diener auf der Seite des Erwerbers, z. B. Übergabe an Besitzdiener,
oben Fall Bürochef.
2. Übergabe an Besitz-mittler des Erwerbers.
Auch das ist Fall des § 929 S. 1, nicht des § 930 (oben Apollo-Statue-Fall),
wenn Besitzmittler im Namen des Erwerbers gehandelt hat.
3. Wie unterscheiden sich eigentlich die hier erwähnten Fälle
von denen der §§ 929 S. 2, 930, 931?
119 Baur § 51 C II 1, Rdnr. 13 ff. Das sind nicht etwa Fälle des § 931.
120 Baur § 51 III 2.
121 Baur § 51 C II 1, Rdnr. 15.

138
4. Sogenannter Geheißerwerb auf seiten des Erwerbers 122 = sogenanntes Streckengeschäft.
1.) BGH zum „sogenannten Streckengeschäft: Der Verkäufer versendet die Ware auf Anweisung des Erstkäufers
direkt an den Zweitkäufer“.
Erwerber weist den Veräußerer an,
die Sache nicht dem Erwerber, sondern direkt einem Dritten zu übergeben,
2.) und wenn der Veräußerer wirklich an Dritten übergibt,
dann
a. erlangt der Erwerber wirklich zwischendurch Eigentum vom Veräußerer,
vielleicht nur für eine logische Sekunde.
Cordjacken 123 : Fabrikant D verkauft seine Cordjacken an Großhändler K, Großhändler K verkauft weiter
an Textileinzelhändler T und zwar unter EV. K weist den D an, direkt an T zu liefern. Das geschieht.
Aber T zahlt nicht an K. T hatte jedoch schon früher künftig zu erwerbende Waren an
Volksbank B übereignet. B nimmt Cordjacken an sich und verwertet. Ist K Eigentümer geworden?
(+)
Hat K sein Eigentum verloren? Weder „regulär”, noch kraft guten Glaubens.
Konstruktion zweifelhaft.
BGH a. a. O.: „Liefert ein Verkäufer (hier D)
aber auf Anweisung des Erstkäufers (hier K) erfolgt Lieferung
unmittelbar an dessen Kunden (hier T),
so wird in der Regel nicht eine unmittelbare Übereignung
vom Verkäufer (D) auf den Zweitkäufer (T),
sondern vom Verkäufer auf den Erstkäufer (K)
und dann von diesem (zu ergänzen: allenfalls) auf den Zweitkäufer (T) gewollt sein“ 124 .
b. Ob beim Streckengeschäft der Dritte Eigentum erlangt, hängt von seiner Einigung mit „Erwerber“ ab,
z. B. auch von Vereinbarung über Eigentumsvorbehalt.
5. Hören Sie auf Fritz Baur 125 : Die vielen Modalitäten der Übergabe sind verwirrend; erfahrungsgemäß belasten sie
das Gedächtnis in unfruchtbarer Weise. Man muss sich daher immer wieder das Grundprinzip vergegenwärtigen:
1.) Besitzaufgabe des bisherigen Eigentümers und seiner ‘Trabanten’,
2.) Besitzerwerb auf der Erwerberseite und zwar
3.) auf Veranlassung des (bisherigen) Eigentümers.
6. In RGZ 137, 23, 25 drückte das RG dies so aus: ‘Es muss eine Übertragung des Besitzes,
d. h. der tatsächlichen Gewalt stattfinden;
1.) Der Veräußerer darf also nicht mehr den geringsten Rest eines Besitzes
(im Sinne der tatsächlichen Gewalt in der Hand behalten,
2.) Und der Erwerber muss in vollem Umfang den Besitz ergreifen.
3.) Dazu muss der Wille des Veräußerers kommen, dass der Erwerber den Besitz ergreife, weil sonst verbotene
Eigenmacht vorliegen würde.’”
7. Zu diesen Fällen: Baur § 51 II 2, Rdnr. 16.
Kapitel 5. Übereignung kurzer Hand, § 929 S. 2
1. Keine Übergabe und kein Übergabesurrogat,
aber selbstverständlich Einigung i. S. § 929 S. 1,
ist erforderlich, wenn Erwerber bereits den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz
122 Baur § 51 C II 2, Rdnr. 17.
123 Cordjacken, BGH NJW 1986, 1166. K verlangt von der beklagten Volksbank B Schadenersatz. B hatte sich im Juli 1979
Waren des T, einschließlich künftig zu erwerbender Waren, zur Sicherheit übereignen lassen. 1980 wurde T zahlungsunfähig.
B veranlasste auf Grund ihres Eigentums die Herausgabe der Waren an den Gerichtsvollzieher und verwertete die Waren, darunter
auch die Cordjacken. K hatte die Cordjacken im November 1979 bei D gekauft und an T unter Eigentumsvorbehalt verkauft
und von dem Speditionsunternehmen M direkt bei D abholen und bei T abliefern lassen. Ist K Eigentümer geworden?
Hat er sein Eigentum verloren? Literatur (u. a. Hager) und Rechtsprechung bei Baur § 51 C II 2, Rdnr. 17.
124 S. auch Mineralöl, BGH NJW 1982, 2371.
125 Sachenrecht, 17. Aufl., § 51 Rdnr. 19.

139
an Sache hat.
2. Demnach jeweils zu prüfen:
1.) Einigung, § 929 S. 1,
2.) Besitz des Erwerbers,
3.) Berechtigung des Veräußerers.
3 Demnach jeweils zu prüfen:
4 Wichtiger Fall: Rückübereignung von Sicherungsgut
durch Sicherungsnehmer (= Kreditgeber) an Sicherungsgeber (= Kreditnehmer),
nach Rückzahlung des Darlehens.
Kapitel 6. Besitzkonstitut, § 930
1. § 930, Lesen!
Wen meint § 930 mit dem „Eigentümer“? Den bisherigen Eigentümer = Veräußerer.
2. Bsp. für § 930. Reitpferd. Fräulein Frauke ist Eigentümerin Reitpferd, geht ab 1. August
auf Highschool nach Amerika. Am 1. Juni verkauft F Reitpferd an Gestütsbesitzer G, erklärt
Übereignung und vereinbart, dass F Pferd bis zum 30. Juli leihweise benutzen darf.
3. Demnach jeweils zu prüfen:
1.) Einigung, § 929 S. 1,
2.) Besitz des Veräußerers,
3.) Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses, § 868,
4.) Berechtigung des Veräußerers.
4. Notieren Sie: § 868.
5. Wiederholen Sie unbedingt: Besitzmittlungsverhältnis.
Das Zusammenspiel von §§ 930 und 868 ist hierbei überhaupt die Hauptsache.
Wiederholen Sie die Kunsthändler-Fälle und den Lapislazuli-Fall.
In welchen Zusammenhängen wurden diese beiden Beispielsfälle oben gebracht?
6. Unterschied des § 930 zu § 929 S. 2
1.) § 930. Sache ist noch beim Veräußerer und bleibt dort;
Veräußerer bleibt Besitzer, Erwerber wird nur mittelbarer Besitzer,
s. § 930 a. E.
2.) § 929 S. 2. Sache ist schon beim Erwerber und bleibt dort;
Veräußerer verliert mittelbaren Besitz, Erwerber behält Besitz.
7. Begründung des Besitzkonstituts i. S. § 930
1.) Unmittelbarer Besitzer (= Veräußerer) vereinbart mit (künftigem ) mittelbarem Besitzer
(= Erwerber)
ein Besitzmittlungsverhältnis und wird selbst Besitzmittler.
Damenrock. Frau K kauft in dem Bekleidungsgeschäft B einen Damenrock, bezahlt ihn, läßt dort aber noch
einige Änderungen vornehmen. Hat K Eigentum erlangt?
§ 929 S. 1: Einigung.

140
§§ 930, 868: Vereinbarung, dass B Damenrock wie ein Werkunternehmer besitzen soll. Eigentum der K (+).
2.) Oder antezipiertes Besitzkonstitut: Erwerb von Dritten durch (künftigen) Besitzmittler
mit Vereinbarung des Besitzkonstituts
zwischen (künftigem) Besitzmittler und (künftigem) mittelbarem Besitzer
schon vor dem Erwerb des unmittelbaren Besitzes 126 .
Wiederholen Sie die Kunsthändler-Fälle.
3.) Oder Insichgeschäft: Der unmittelbare Besitzer vereinbart
mit sich selbst und als Vertreter des (künftigen) mittelbaren Besitzers
als Insichgeschäft das Besitzmittlungsverhältnis, § 181.
Lapislazuli-Fall, s. o.
4.) Wichtig, vor allem die Fälle des antizipierten Besitzkonstituts (soeben 2.)
und des Insichgeschäfts auseinanderzuhalten.
5.) Anders, wenn jemand als offener Stellvertreter für einen anderen erwirbt, § 929 S. 1,
s. o. Apollo-Statue-Fall.
6.) Anders auch, wenn bisherigen Besitzmittler des Veräußerers auf Weisung
des Veräußerers mit Erwerber neues Besitzmittlungsverhältnis vereinbart.
8. Praktisch große Bedeutung
1.) Sicherungsübereignung,
Weiteres dazu unten, s. einstweilen Honighändler-Fall,
2.) Einkaufskommission
Kunsthändler-Fälle und Lapislazuli-Fall.
3.) Schenkung der Eltern an ihre Kinder 127 .
4.) Nach einer der Mindermeinungen: Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel.
9. Durchgangserwerb
Bei Eigentumserwerb mittels Besitzkonstituts
geht das Eigentum immer „durch“ das Vermögen des Veräußerers hindurch.
Das ist eigentlich nichts Besonderes:
jeder Eigentumserwerb geht vom Eigentum des Veräußerers in das des Erwerbers.
Aber Nachteil für den Erwerber, wenn bei Veräußerer irgendeine Belastung existiert.
1.) Zwangsvollstreckung
Lapislazuli II. Der Schmuckfabrikant Schuh bittet den Edelsteingroßhändler Ehrenreich, Lapislazuli-Steine
für ihn, den Schuh, zu erwerben und möglichst umgehend ihn, den Schuh, zum Besitzer und Eigentümer zu
machen. Schuh leistet sogar schon eine Abschlagszahlung für die Aufwendungen an Ehrenreich. Ehrenreich
erwirbt eine größere Zahl von Steinen, die er teils für sich behalten, teils an Herrn Schuh weitergeben will.
Bevor Ehrenreich zu Hause die Steine für Schuh in die Kiste mit dessen Namen legen kann, kommt der Gerichtsvollzieher
Vollbart und pfändet für den Gläubiger Grünauge des Ehrenreich alle Lapislazuli-Steine, die
er bei Ehrenreich findet. Kann Schuh die Drittwiderspruchsklage erheben mit der Behauptung, Eigentümer
der Steine sei er, der Schuh?
Nein, noch kein Eigentumsübergang von Ehrenreich auf Schuh, kein Ende des Durchgangserwerbs vom
Veräußerer der Lapislazuli-Steine über E auf S.
2.) Gesetzliche Pfandrechte und Hypothekenhaftung.
10. Vorsicht:
1.) § 930 stellt nur Übergabesurrogat zur Verfügung,
daneben muss auch immer „Einigung“ vorliegen.
2.) Gerade bei Besitzkonstitut kann es fraglich sein,
ob Sache, die Erwerber bekommen soll, genügend bestimmt ist.
126 Baur § 7 B III 1 b bb mit Hinweis auf BGH NJW 1964, 398.
127 BGH NJW 1989, 2542.

141
11. Der Übereignung vom Berechtigten nach §§ 929 S. 1, 930
entspricht der gutgläubige Erwerb nach § 933.
Kapitel 7. Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931
1. § 931, Lesen.
2. Schmierseife. V hat 5 t Schmierseife bei dem Lagerhalter L eingelagert, verkauft diese an K
und einigt sich mit K über die Übereignung und tritt an K seinen ursprünglichen Anspruch aus
Verwahrung ab.
3. Drei Personen
1.) Veräußerer = (bisheriger) Eigentümer
2.) Dritter (im Besitz der Sache)
3.) Erwerber.
4. Demnach jeweils zu prüfen:
1.) Einigung, § 929 S. 1,
2.) Eigentum des Veräußerers,
3.) Besitz eines Dritten.
4.) Herausgabeanspruch des Veräußerers gegen den Dritten,
typischerweise auf Grund eines Besitzmittlungsverhältnisses, § 868.
5.) Abtretung des Herausgabeanspruchs vom Veräußerer an den Erwerber, § 398.

142
5. Im allgemeinen wird angenommen,
1.) dass hier der Anspruch aus dem Besitzmittlungsverhältnis abzutreten ist,
z. B. des Verpfänders, Verpächters, Vermieters, Sicherungsnehmers.
2.) Wenn das Besitzmittlungsverhältnis unwirksam ist,
dann die Abwicklungsansprüche, insbes. aus § 812.
Der Herausgabeanspruch aus § 985 hingegen sei nicht selbständig abtretbar,
es sei denn, ein Besitzmittlungsverhältnis existiere nicht 128 .
6. Die Eigentumsübertragung nach § 931 ist wirksam,
auch wenn Besitzmittler nichts davon erfährt,
ebenso bei der Forderungsabtretung, §§ 398 ff.
7. Die Rechtslage des Dritten, des Besitzers,
verschlechtert sich nicht durch die Abtretung,
insbes. § 986 II (gegenüber § 985), lesen,
außerdem § 404, vor allem gegenüber dem eigentlich abgetretenen Anspruch.
8. Der Übereignung vom Berechtigten nach §§ 929 S. 1, 931
entspricht der gutgläubige Erwerb nach § 934.
Kapitel 8. Verschiedene Verknüpfungen von Besitzmittlungsverhältnissen
Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen §§ 931, 930, 929 S. 2, 929 S. 1.
Allemal kann ein Besitzkonstitut im Spiel sein.
Depot 129 . A hat seine Inhaberaktien (diese werden wie bewegliche Sachen behandelt) der Bank B zur Verwahrung
gegeben. Er will sie an C übereignen, darüber sind sich A und C einig. (Anders nur im folgenden Beispielsfall 3 zu §
929 S. 2).
1. § 931. Besitzmittlungsverhältnis besteht zwischen Veräußerer und Drittem
und wird von Veräußerer auf Erwerber übertragen.
A und C vereinbaren deshalb, dass C diese Aktien jederzeit auf Grund des Depotvertrages von
B herausverlangen kann, § 931.
2. § 930. Es wird ein Besitzkonstitut begründet:
Besitzmittler wird der Veräußerer, mittelbarer Besitzer wird der Erwerber.
A und C vereinbaren, dass A gegenüber der Bank Hinterleger bleibt und die Aktien für C verwaltet.
Dann soll B unmittelbarer Besitzer und Besitzmittler für den A bleiben, A bleibt erststufiger
mittelbarer Besitzer und wird Besitzmittler für C, C wird zweitstufiger mittelbarer Besitzer,
§ 930.
3. § 929 S. 2. Es besteht meistens ein Besitzmittlungsverhältnis,
in welchem Veräußerer der mittelbare Besitzer ist und der Erwerber der Besitzmittler,
dieses wird aufgehoben, so dass Erwerber alleiniger Besitzer ist.
A übereignet die Aktien an die Bank B, § 929 S. 2.
128 ZB. Baur § 51 Rdnr. 37.
129 Im Anschluß an M. Wolf Rdnr. 411.

143
4. § 929 S. 1. Besitzmittler
1.) auf seiten des Veräußerers
a. Besitzmittler übergibt auf Weisung des Veräußerers Sache dem Erwerber
b. oder vereinbart mit Erwerber neues Besitzmittlungsverhältnis
C bittet den A, dass A die Bank B bittet, diese Aktien aus dem Depot für den A herauszunehmen
und mit Einverständnis des C in das Depot, das die Bank bereits für den
C führt, einzufügen. Das geschieht,
c. oder übergibt Sache dem Besitzmittler des Erwerbers.
2.) Besitzmittler auf seiten des Erwerbers
a. nimmt Sache vom Veräußerer entgegen (Apollo-Statue-Fall),
b. oder nimmt Sache vom Besitzmittler des Veräußerers entgegen.
Kapitel 9. Traditionspapiere
1. HGB § 424 (Orderlagerschein), § 450 (Ladeschein), § 650 (Konnossement).
Lagerschein ausgestellt vom Lagerhalter für empfangene eingelagerte Waren,
Ladeschein ausgestellt vom Frachtführer über Ware, die er befördern soll;
Konnossement ausgestellt vom Reeder über Ware, die er über See befördern soll;
das wichtigste Dokument im Außenhandel.
2. Besitz am Papier verkörpert den Besitz an der Ware,
Übereignung des Papiers durch Indossament bedeutet
Übereignung der Ware nach § 929 S. 1,
daher die Bezeichnung.
Keine Angst: Nicht Gegenstand des Sachenrechts, sondern des Handels- und Wertpapierrechts.
Kapitel 10. Kraftfahrzeug und Kraftfahrzeugbrief
1. Kraftfahrzeug ist eine normale bewegliche Sache, deswegen Übereignung nach §§ 929 ff.
2. Kraftfahrzeugbrief (laut StVZO) 130
1.) Beweismittel für das Eigentum,
2.) muss deswegen bei Verkauf übergeben werden, §§ 433, 444.
3. Das Eigentum an dem Kraftfahrzeug
erstreckt sich auf den Kfz-Brief, entspr. § 952,
nicht umgekehrt,
d. h. die Übereignung des Kfz-Briefs allein ist unwirksam,
die Übereignung des Kfz-Briefs würde nicht die Übereignung des Kfz bewirken.
4. Hingegen wird im allgemeinen gemäß §§ 133, 157,
scheinbare Übereignung des Kfz-Briefes bedeuten:
Einigung i. S. 929 Satz 1 wegen Übereignung des Kfz selbst.
5. Erforderlich zur Übereignung des Kfz selbst ist außerdem im Rechtssinne
Übergabe des Kfz selbst gemäß § 929 S. 1; beachte § 854 II;
130 Dazu BGHZ 18, 110.

144
oder Übergabe-Ersatz gemäß §§ 929 S.2, 930 oder 931.
6. Da Kfz-Brief Beweismittel für das Eigentum ist,
begründet sein Besitz tatsächlich guten Glauben
hinsichtlich Eigentum an dem Kfz, wenn Kfz nicht dem Veräußerer gehörte;
selbstverständlich kann trotzdem
gestohlenes Fahrzeug nie gutgläubig erworben werden, § 935,
während Fehlen des Besitzes des Kfz-Briefs bei Veräußerer
bösen Glauben bei Erwerber hervorruft, § 932 Abs. 2.
7. Verpfändung des Kfz-Briefes allein 131
1.) ist unwirksam,
2.) kein Indiz für Verpfändung des Kfz selbst wegen strengen Faustpfandprinzips, § 1205,
3.) kaum auszulegen als Sicherungsübereignung des Kfz,
4.) eher auszulegen als schuldrechtliche Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts
am Kfz-Brief.
W. Gerhardt, Der nach Reparatur einbehaltene Kfz-Brief (Examensklausur NRW), Jura 1989, 542.
8. F. Schnauder, NJW 1991, 1642.
9. Von Kfz-Brief zu unterscheiden Kfz-Schein.
10. Beim Kauf eines Gebrauchtwagens
1.) unter Privatleuten gilt nichts Besonderes,
2.) bei Kauf von einem Händler jedoch,
a. strenge Kontrolle der AGB'en,
b. rasche Annahme einer Zusicherung gemäß § 463 Satz 1.
11. Bei Reparaturen am Kfz zu erörtern
1.) Werkunternehmer-Pfandrecht, falls das Kfz dem Reparaturauftraggeber gehört,
2.) Kein gutgl Erwerb des gesetzlichen WUPfdR, falls Kfz dem Auftraggeber nicht gehört,
3.) Gutgläubiges Vertragspfand aus AGB auch an fremdem Kfz,
4.) am Kfz Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 994 ff., 1000.
Kapitel 11. AG-Fall 2 (Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb)
Münzen
132 . Der Münzsammler M erfährt, dass X eine wertvolle Münze zu verkaufen habe.Da er aus
Zeitgründen X nicht selbst aufsuchen kann, bittet er seinen Freund F, für ihn die Münze bis zu
einem Höchstpreis von 10.000,- DM zu erwerben. F kauft die Münze für 7.000,- DM, wobei er den
Kaufpreis aus eigener Tasche vorlegt und seine Beziehungen zu M nicht erwähnt. Als F dem M die
Münzen gegen Erstattung des Betrages überbringen will, ist dieser nicht anwesend, sondern nur
dessen Ehefrau, der F die Münze nicht übergibt. Er erklärt vielmehr, am nächsten Tag nochmals
vorbeizu-kommen. Zu Hause legt er die Münze in seinen Schreibtisch. Daraus wird sie von seinem
Enkel E, der ebenfalls Münzsammler ist, entwendet.
131 LG Frankfurt a. M., NJW-RR 1986, 986.
132 Werner, 23. Fall (für Anfänger).

145
F möchte gegen seinen Enkel nichts unternehmen. Ebenso will M seinen Freund F nicht belangen,
sondern allein von E die Münze herausverlangen, nachdem er 7.000,- DM auf das Konto des F
überwiesen hat. Wird er hierbei Erfolg haben?
Aus: O. Werner, Fälle mit Lösungen, 8. Aufl., Neuwied 1994, 23. Fall, S. 164.
UNTERABSCHNITT 3.
BERECHTIGUNG ODER GUTGLÄUBIGER ERWERB
Kapitel 1. Verfügungsbefugnis
1. Bei jeder Verfügung, insbes. bei jeder Übereignung nach § 929
(oder für Grundstücke nach §§ 925, 873)
muss „Berechtigung“ des Verfügenden (= Veräußerer) geprüft werden.
Das ist meistens unproblematisch. Dann genügt in der Klausur ein halber Satz.
2. Ausgangssituation: Text des § 929 S. 1 oder 873 und Sinn des Eigentums,
gilt für jede Übergabeform:
1.) nur der „Eigentümer“ kann Veräußerer sein und
2.) jeder „Eigentümer“ kann Veräußerer sein.
3.) Aber Ausnahmen.
a. Nicht-Eigentümer kann wirksam veräußern
b. Eigentümer kann nicht veräußern. Dazu sogleich im einzelnen.
3. Nicht-Eigentümer kann wirksam veräußern
dazu jeweils besondere Vorschriften
1.) Gesetzliche Vermögensverwalter, u. a.
Insolvenzverwalter
Zwangsverwalter (bei Grundstücken)
Nachlaßverwalter
Testamentsvollstrecker.
2.) Gesetzliche Berechtigung, z. B.
Pfandgläubiger bezüglich verpfändete Sache, §§ 1228 I, 1242 I,
Hypotheken- und Grundschuldgläubiger bezüglich Grundstück.
3.) Zustimmung des Eigentümers, insbes. § 185.
4.) Im Namen des Eigentümers
Organ einer juristischen Person
gesetzliche Vertreter, u. a.
Eltern, § 1629
Betreuer, § 1902
rechtsgeschäftlicher Vertreter, §§ 164 ff.
5.) Gutgläubiger Erwerb, §§ 932 ff., § 892.
4. Eigentümer kann nicht (allein oder nicht endgültig) veräußern, u. a.
1.) fehlende Geschäftsfähigkeit
Waterman I. Der Minderjährige M verkauft und übereignet seinen Waterman-Füllfederhalter an den
Volljährigen J. Die Eltern des M verweigern Zustimmung und verlangen namens M den Waterman heraus.
2.) Insolvenzverfahren,
3.) Veräußerungsverbote oder -beschränkungen, u. a.
Veräußerungsverbote nach §§ 135 f.
bedingtes Eigentum, § 161

146
Ehegatte, § 1365 und § 1369
Vorerbe, § 2113; Erbe bei Testamentsvollstreckung, § 2211.
5. Hier kommt es oft auf Zustimmung an, §§ 182 ff.
Wiederholen Sie Zustimmung im Allgemeinen Teil!
Zustimmung betrifft zwei entgegengesetzte Situationen
1.) Zustimmung des (verfügungsbefugten) Eigentümers
zur Verfügung eines Nichteigentümers,
2.) Zustimmung des berechtigten Nichteigentümers
zur Verfügung des verfügungsbeschränkten Eigentümers.
Zustimmung geht „logischerweise“ dem gutgläubigen Erwerb voraus.
Wenn „Zustimmung“,
dann fehlt Tatbestandsmerkmal „nicht dem Veräußerer gehört“ in § 932
(s. Kapitel „Zustimmung”).
Kapitel 2. Prinzip des gutgläubigen Erwerbs
1. Sehr wichtiges Prinzip des deutschen Privatrechts,
ermöglicht rechtsgeschäftlichen Erwerb des Rechts an einer Sache
ohne oder sogar gegen den Willen des Berechtigten.
2. Typischerweise beteiligte Personen (= "Vokabular")
1.) Der wahre (= der wirkliche) (bisherige) Eigentümer,
2.) der Nichteigentümer, der hier als Veräußerer verfügt,
3.) der gutgläubiger "Erwerber" (das wird der neue Eigentümer).
3. Es geht hier nur um "Verfügung" i. e. S.
Wiederholen Sie den Begriff der "Verfügung", auswendig lernen!
4. Interessenkonflikt
1.) Einerseits Interesse des ursprünglichen Eigentümers, Schutz des Eigentums.
2.) Andererseits: Interesse des Erwerbers, Schutz seines Vertrauens,
Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs.
3.) Grundsätzliche Bedenken: denn gutgläubiger Erwerb des einen
bedeutet Enteignung des bisherigen wirklichen Eigentümers.
4.) Kompromiss: zwar gutgläubiger Erwerb,
aber nicht in allen Fällen (z. B. § 935),
und Ausgleichsanspruch des Eigentümers gegen den Verfügenden (nicht gegen den Erwerber).
5. Historische Herkunft
1.) Die Römer sahen das Eigentum als besonders wichtig an,
deswegen das römische Vindikationsprinzip:
„Wo ich meine Sache finde, da verlange ich sie heraus“,
„Ubi rem meam invenio, ibi vindico“,
deswegen kein sofortiger gutgläubiger Erwerb in Rom.
2.) Die Römer packten die Frage gewissermaßen naturnah mit dem Satz:
„Niemand kann mehr an Rechten übertragen, als er selbst hat“,
„Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet“ 133 .
3.) Allerdings gewährten die Römer dem gutgläubigen Erwerber
133 Der römische Jurist Paulus (nicht zu verwechseln mit dem Apostel) um 200 n. Chr., wiedergegeben in den Digesten 50, 17,
54.

147
nach einem Jahr (bewegliche Sachen) oder zwei Jahren (Grundstücke)
den Eigentumserwerb kraft Ersitzung, usucapio.
6. Rechtfertigung vielleicht durch altes deutsches Recht
„Hand wahre Hand“, „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“ 134 .
7. Heute jedenfalls Verkehrsinteresse
= allgemeines Interesse an Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, denn
1.) Schutz des Erwerbers wegen seines Vertrauens
in die Person des Veräußerers
und auf Rechtsschein (Besitz oder Register),
2.) Veranlassung des Eigentumsverlustes durch Eigentümer,
er konnte Zuverlässigkeit der Vertrauensperson eher abschätzen als Erwerber.
8. Heute sogar mehrfacher Schutz des Erwerbers
1.) hier: gutgläubiger Erwerb,
ähnliche, aber langsamere Wirkung: Ersitzung, außerdem
2.) Regress gegen Verkäufer wegen Rechtsmangels, § 440,
wenn gutgläubiger Erwerb versagt haben sollte.
3.) Auch das Abstraktionsprinzip wirkt zu Gunsten Erwerber und Verkehr.
9. Voraussetzungen für gutgläubigen Erwerb. Im allgemeinen müssen vorliegen:
1.) Sämtliche Voraussetzungen für eine wirksame Verfügung,
also zunächst "Einigung",
2.) Publiztätsmittel = Rechtsscheinträger,
nämlich Besitz infolge "Übergabe" oder Übergabessurogat,
oder öffentliches Register, insbesondere "Eintragung" in Grundbuch
Deswegen z. B. nicht Forderungen, ausgenommen bestimmte Wertpapiere.
3.) Fehlen der Berechtigung des Verfügenden.
4.) Guter Glaube, nämlich
- bei beweglichen Sachen weder Kenntnis noch grobfahrlässige Unkenntnis,
- bei Grundstücken schadet erst Kenntnis.
5.) Spezielle TBM'e, wie
- kein Abhandenkommen, mit Ausnahmen, bei beweglichen Sachen, § 935,
- keine Berichtigung, kein Widerspruch bei Grundstücken.
10. Vorausgesetzt wird außerdem "Verkehrsgeschäft"
1.) Da kein rechtsgeschäftlicher Erwerb,
kein gutgläubiger Erwerb bei Rechtsveränderungen allein
- auf Grund Gesetzes, z.B. Erbrecht
oder gesetzliche BGB-Pfandrechte (anders: HGB)
- oder infolge Zwangsvollstreckung
aber auch hierzu wieder Ausnahmen.
2.) Mangels Schutzwürdigkeit
nicht bei Personengleichheit auf Veräußerer- und Erwerberseite,
z. B. von Erbengemeinschaft an personengleiche Gesellschaft.
11. Rechte, die gutgläubig erworben werden können:
1.) Eigentum,
2.) beschränkt dingliche Rechte, vor allem
a. Pfand (aber nicht guter Glaube an Forderung);
Hypothek, Grundschuld und
134 D. Olzen, Zur Geschichte des gutgläubigen Erwerbs, Jura 1990, 505.

148
b. Anwartschaftsrecht.
12. Gutgläubiger Erwerb spielt also auch bei Sicherungsrechten eine Rolle,
unterschiedlich bei Ersterwerb oder bei Zweiterwerb,
1.) sei es, dass der Sicherungsnehmer das Sicherungsrecht vom Nichteigentümer erwirbt.
2.) sei es, dass ein Dritter das angebliche Sicherungsrecht erwirbt,
obwohl in Wirklichkeit dieses Sicherungsrecht gar nicht besteht
oder obwohl es nicht dem angeblichen Inhaber zusteht.
Aber, wie gesagt, Vorsicht: kein gutgläubiger Erwerb einer Forderung möglich,
3.) sei es, dass ein Dritter ein Recht erwirbt,
wenn an der Sache bereits ein Sicherungsrecht für einen anderen besteht.
dazu gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936.
13. Gutglaubensvorschriften kraft Verweisung anwendbar, z. B. bei
- Anfechtbarkeit, § 142 II 135 ,
- bedingten Rechten, § 161 III,
- eigenes Recht zum Besitz, § 990 I 1,
- Pfandrecht und Veräußerungserfordernisse, § 1244 BGB
- Erbrecht, §§ 2024, 2113 III, 2211 II,
- Handelsrecht, § 366 HGB.
Dann kommt es
- nicht auf guten Glauben an Eigentum des Veräußerers,
- sondern auf guten Glauben an Nichtvorhandensein
der Beeinträchtigung an! Häufiger Fehler!
Wichtig: der gleiche Haftungsmaßstab, also meistens "Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit.
14. Bei Erwerb mittels Stellvertreters im eigentlichen Sinne,
wenn nämlich Stellvertreter des Erwerbers
die Willenserklärung der Einigung abgegeben hat,
dann § 166. Lesen!
1.) Grundsätzlich Vertretertheorie, § 166 I,
2.) nur bei bestimmten Weisungen des Erwerbers: Geschäftsherrentheorie, § 166 II.
Kapitel 3. Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs
1. S. schon oben spezielle TBM'e, wie
- kein Abhandenkommen, mit Ausnahmen, bei beweglichen Sachen, § 935,
- keine Berichtigung, kein Widerspruch bei Grundstücken und
Erfordernis des "Verkehrsgeschäfts".
2. Kein Schutz des guten Glaubens
- betreffend persönliche Verhältnisse, insbes. Geschäftsfähigkeit,
also z. B. kein gutgläubiger Erwerb des J im Waterman-Fall, auch wenn M alt aussieht,
- Eheschließung,
- Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(bei beweglichen Sachen, anders bei Grundstücken),
- Veräußerungsverbot oder -beschränkung,
- angeblicher, aber fehlender Vertretungsmacht 136
135 Dazu BGH NJW-RR 1987, 1456.

149
(aber wichtige Ausnahmen, insbes. § 366 HGB)
- angeblicher, aber in Wahrheit fehlender Zustimmung.
Aber ausnahmsweise Gutglaubensvorschriften anwendbar (s. o.).
3. Keine Analogie zulässig.
4. Prüfungsfolge: Sie dürfen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten
immer erst prüfen,
nachdem Sie den rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Berechtigten verneint haben,
wichtige Klausur-Regel (anders vielfach in der Praxis).
Kapitel 4. Gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 - 936 im allgemeinen
1. Voraussetzungen
1.) Einigung i. S. § 929 S. 1
2.) Übergabe und
eine bestimmte Besitzsituation je nach Übereignungstatbestand, §§ 932-934 ,
3.) Fehlen des Eigentums und/oder der Verfügungsbefugnis des Veräußerers
4.) statt dessen guter Glaube des Erwerbers, §§ 932, 934, und
5.) kein Abhandengekommensein der Sache, § 935, wenn nicht Ausnahme.
2. Die vom Gesetz verlangten Besitzsituationen
1. § 929 S. 1 - § 932 I 1
2. § 929 S. 2 - § 932 I 1 und 2
3. § 930 - § 933
4. § 931 - § 934
(Dazu in den folgenden Kapiteln).
Auswendiglernen? Nein. Sie müssen nur wissen, dass
1.) nicht immer bei Verfügung eines Nichteigentümers
ohne weiteres gutgläubiger Erwerb eintritt,
2.) jeweils die Art des gewollten Eigentumsübergangs
und die Besitzsituation geprüft werden muss ,
und zwar durch Subsumtion unter die §§ 932 bis 934,
3.) und dass das alles bei Abhandenkommen nichts hilft, § 935.
3. Zur groben Fahrlässigkeit s. u.
4. Gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936.
5. Fälle und Übersichten
Die elfjährige Lira-Händlerin, LG Köln NJW-RR 1991, 868
H.-J. Musielak, Eigentumserwerb an beweglichen Sachen nach §§ 932 ff. BGB, JuS 1992, 713 ff.
K. Roussos, Die Übertragung mittelbaren Besitzes beim gutgläubigen Erwerb
G. Schmitz, Grundfälle zum Eigentumserwerb an beweglichen Sachen, JuS 1975, S. 717 ff.
K. Tiedke, Erwerb ... kraft guten Glaubens, Jura 1983, 460 ff., 518 ff.
H. Westermann, Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes, JuS 1963, 1
W. Wiegand, Der gutgläubige Erwerb, JuS 1974, 201.
136 OLG Düsseldorf, NJW 1985, 2484; Mittenzwei, NJW 1986, 2472; Giegerich, NJW 1986, 1975.

150
Kapitel 5. „Guter Glaube“, insbesondere "grobe Fahrlässigkeit", § 932 II
1. Häufiger Flüchtigkeitsfehler, große Bedeutung in der Praxis!
2. § 932 II. Lesen!
3. Keine Definition im Gesetz, nur Rechtsprechung.
§ 276 I 2 definiert nur einfach = leichte Fahrlässigkeit.
4. Auswendiglernen! (BGH):Grobfahrlässig handelt
wer „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
nach den gesamten Umständen
- in ungewöhnlich grobem Maße verletzt
(oder: „in besonders schwerem Maße verletzt"),
- wenn schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden
- und das unbeachtet gelassen wurde,
was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen“ 137 .
6. Aber keine generelle Nachforschungspflicht.
7. Wichtig ist die tatsächlich erfolgte Rechtsprechung zur groben Fahrlässigkeit.
- Bekanntester Fall: Erwerb eines Gebrauchtwagens
ohne Eintragung des Veräußerers in Kfz-Brief ist grobfahrlässig.
- Höhere Anforderungen nach Funktion des Erwerbers (Geschäftsmann oder Privatmann).
- Prüfen, ob Person des Veräußerers Anlass zu Nachforschung gibt,
- z. B. wenn er (nach Kenntnis des Erwerbers) hoch verschuldet ist
- Gelegenheitsgeschäftemacher oder vertrauenerweckendes Unternehmen.
- Bei Möglichkeit eines Eigentumsvorbehalts und wohl auch einer Sicherungsübereignung
kann Nachforschungspflicht bestehen, Rechtsprechung differenziert.
- Übliches oder ungewöhnliches Geschäft, Gelegenheitsgeschäft.
- Kaufumstände: Markt, Tageszeit,
- Schleuderpreis.
5. Kfz-Brief 138 . A verkaufte seinen noch gut erhaltenen PKW an B für 7.000,- DM. Gleichzeitig erfolgte
die Übergabe. Der Kaufpreis wurde auf drei Monate gestundet. Zur Sicherheit für seinen Kaufpreisanspruch
behielt A den Kraftfahrzeugbrief zurück. Im übrigen waren sich die Parteien einig, dass B sofort Eigentum an
dem PKW erhalten solle.
Als B den Wagen einige Wochen gefahren hatte, geriet er in finanzielle Schwierigkeiten und vermietete ihn für
monatlich 400,- DM an C. Dieser veräußerte den PKW für 5.000,- DM an D, der C für den Eigentümer hielt.
Da B von C keine Mietzahlungen erhielt, verlangte er den Wagen zurück. Aus Angst vor einer Strafverfolgung
gestand C dem B den wahren Sachverhalt. Gleichzeitig bat C den D um Rückgabe des PKW, die jedoch von D
verweigert wurde.
Da B trotz Ablauf der Zahlungsfrist seine Schuld gegenüber A noch nicht beglichen hat, verlangt A ebenso wie
B von D Herausgabe des Wagens. An wen muss D den Wagen herausgeben?
Kfz-Erwerb ohne Briefübergabe in aller Regel grob fahrlässig 139 .
6. Erhöhte Anforderungen
1.) an Gebrauchtwagenhändler und
2.) an Bank bei Erwerb gestohlener Wertpapiere,
dadurch Zurückdrängen des § 935 II 140 .
7. Hingegen schadet einfache Fahrlässigkeit i. S. § 276 I 2 nie.
137 Palandt § 276 Rdnr. 2.
138 Werner, 21. Fall (für Anfänger).
139 BGH NJW-RR 1987, 1456; NJW 1991, 1415; 1993, 1649; 1994, 2022; viele OLG'e.
140 BGH NJW 1994, 2093.

151
1. §§ 929, 932.
Kapitel 6. Gutgläubiger Erwerb bei Einigung und Übergabe, §§ 929, 932
2. Paddelboot I. Das Sportgeschäft S verkauft dem Paddelfreund P ein Paddelboot unter Eigentumsvorbehalt.
P verkauft und übereignet das Boot an den gutgläubigen G. G ist Eigentümer geworden.
3. Für Übergabe genügen alle oben zu § 929 genannten Fälle.
4. Im Falle der Übereignung kurzer Hand, § 929 S. 2, beschränkter Gutglaubenserwerb
wegen beschränkten Rechtsscheins. Lesen.
5. „Der nicht bezahlte Jaguar“. V hat von seinem Onkel O im Wege gesetzlicher Erbfolge einen englischen
Pkw der Marke Jaguar geerbt. Diesen Wagen veräußert V an den Gebrauchtwagenhändler A für DM 38 000,-. V
übergibt ihm das Fahrzeug und den Kfz-Brief, behält sich jedoch das Eigentum bis zur vollständigen
Kaufpreiszahlung vor. Von A erhält er einen Scheck über die Kaufsumme, der sich aber als ungedeckt erweist. A
veräußert das Fahrzeug, für das er keinen Kunden hat finden können, nach einiger Zeit an den Kfz-Händler B für
DM 31 000,-. Der Wagen und der Kfz-Brief, in dem immer noch O eingetragen ist, wird übergeben. Den
Kaufpreis zahlt B in bar. Nunmehr erfährt V von der Sache und verlangt den Jaguar von B heraus. Zu Recht?
Abwandlung. Nach den im Ausgangsfall geschilderten Vorgängen stellt sich heraus, dass nicht V, sondern seine
Schwester S auf Grund testamentarischer Erbfolge Erbin geworden ist. Kann sie das Fahrzeug von B
herausverlangen? 141
6. Prüfungsfolge
Anfangs wie „normale“ Übereigung, also
1.) „Einigsein“,
2.) „Übergabe“. Wenn es an einem von diesen beiden TBM'en fehlt,
ohnehin kein Erwerb, auch kein gutgläubiger.
3.) Eigentum und/oder Verfügungsbefugnis des Veräußerers.
Das muss geprüft werden.
Wenn bejaht, dann „normaler“ Eigentumserwerb und Ende der Prüfung.
Nur wenn verneint, dann Frage des gutgläubigen Erwerbs, nämlich:
4.) Guter Glaube, § 932, d. h.
a. Weder Kenntnis
b. noch grobfahrlässige Unkenntnis
und zwar bei Vollendung des Erwerbs.
5.) Nicht abhanden gekommene Sache, aber Ausnahmen, § 935.
Kapitel 7. Gutgläubiger Erwerb bei Einigung und Besitzkonstitut, §§ 930, 933
1. Wichtig wegen Sicherungsübereignung, wenn
- Sicherungsgeber noch gar kein Eigentum hatte oder
- wenn Sicherungsgeber bereits an anderen zur Sicherung übereignet hat.
2. §§ 929, 930, 933, 932 II.
Warum alle vier Paragraphen?
§ 929: eigentlich Einigung und Übergabe
141 W. Krüger, JuS-Lernbogen 9/92 L 69.

152
§ 930: statt Übergabe genügt Besitzkonstitut
§ 933: Erfordernisse in Bezug auf Besitzsituation
und Zeitpunkt des guten Glaubens
§ 932 II: Definition des guten Glaubens.
3. Wiederum beschränkter Gutglaubenserwerb,
nämlich nur und erst,
1.) wenn Veräußerer die Sache dem Erwerber übergibt und wenn außerdem
2.) Erwerber zu diesem Zeitpunkt in gutem Glauben ist.
4. „Übergeben“ i. S. § 933: Verschaffung des unmittelbaren Besitzes des Erwerbers, § 854.
5. Ergänzen im Gesetzestext: „ wird der Erwerber nur dann Eigentümer, wenn”.
6. Presslufthammer. Bauunternehmer A ist Eigentümer eines Presslufthammers im Wert von 4000,- DM. Da
A Kredit braucht, nimmt A Darlehen von 3000,- DM bei B auf, übereignet an B zur Sicherheit diesen
Presslufthammer, behält ihn aber vereinbarungsgemäß in seinem unmittelbaren Besitz und Gebrauch.
Weil sich seine Finanzen weiter verschlechtern, verkauft, übereignet und übergibt A denselben Presslufthammer
für 4000,- DM an den gutgläubigen C.
Ergebnis: vorerst kein gutgläubiger Erwerb des C.
7. Wenn bei Übereignung mittels Besitzkonstituts, § 930,
der Veräußerer nicht Eigentümer ist, und auch nicht mittelbaren Besitz hat,
dann Eigentumserwerb nur, wenn Erwerber
mittelbaren Besitz oder unmittelbaren Besitz vom bisherigen unmittelbaren Besitzer erlangt,
§ 934 Alt. 2.
„Ledernähmaschine”. Schuhmachermeister S ist Eigentümer einer Ledernähmaschine, die er in seiner Werkstatt
benutzt. Victor erklärt dem gutgläubigen Kasimir, er, Victor, sei Eigentümer der Ledernähmaschine, er habe sie
an S nur vermietet. Victor verkauft die Ledernähmaschine an Kasimir und erklärt die Übereignung durch
Abtretung seines angeblichen Rückgabeanspruchs gegen Victor.
Armer Kasimir - kein gutgläubiger Erwerb.
8. Hauptbedeutung für Sicherungsübereignung in Konkurrenz zu Eigentumsvorbehalt
Honighändler II. Der Honighändler H hat bei seiner Bank B einen laufenden Kredit von DM 500 000,-
aufgenommen. Zur Sicherheit übereignet H der B seinen Bestand an Honigkisten, die sich in dem Raum 777
seines Lagers befinden. Tatsächlich gehören von den dort eingelagerten Honigkisten 25 bestimmte Kisten dem
Lieferanten Lutsch, der sie unter Eigentumsvorbehalt geliefert hatte. B hingegen vertraut auf die Versicherung des
H, dass alle in Raum 777 befindlichen Honigkanister dem H gehören. Hat die Bank auch an den
Honigkanistern des Lutsch Eigentum erworben? §§ 929, 930, 868, 933. Die 25 Kanister des Lutsch wurden der
Bank nicht in unmittelbaren Besitz übergeben. Also an diesen kein Eigentum der Bank. Prüfen, ob „regulärer“
Erwerb des Anwartschaftsrechts durch B.
9. Man kann aus § 933 die Lehre ziehen:
Vorbehaltseigentum geht dem Sicherungseigentum vor.
1. §§ 929, 931, 934 Alt. 1 oder Alt. 2, 932 II.
Kapitel 8. Gutgläubiger Erwerb nach §§ 931, 934
2. §§ 931, 934 Alt. 1.
Veräußerer ist mittelbarer Besitzer.
Dann erfolgt „mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs“
beabsichtigter Eigentumserwerb.

153
3. „Chemische-Reinigungs-Trommel“. A hat eine Trommel für die chemische Reinigung an B
unter Eigentumsvorbehalt verkauft. Vor der Bezahlung hat B diese Trommel an C vermietet und bei C aufgestellt.
Sodann hat B dieselbe Trommel an seinen Darlehensgeber D zur Sicherung gemäß § 931 übereignet. Hat D das
Eigentum an der „Chemische-Reinigungs-Trommel“ erlangt?
Übereignung B an D, § 929 S. 1 Einigung (+). Aber Veräußerer B ist nicht Eigentümer.
Frage des gutgläubigen Erwerbs des D.
Abtretung des Herausgabeanspruchs aus Miete des B gegen C, § 931.
Also gutgläubiger Erwerb des D § 934 Alt. 1 (+).
(Aber Andere Überlegungen, wenn B dieselbe Trommel an denselben Darlehensgeber D
gemäß § 930 übereignen wollte.)
Kapitel 9. Weitererwerb und Rückerwerb
1. Ein Dritter kann seinerseits von dem Erwerber,
der selbst nicht kraft guten Glaubens Eigentümer geworden ist,
gutgläubig erwerben, doch nicht an abhandengekommener Sache,
wenn z. B. die Sache des A von B unterschlagen wurde und C davon wusste,
konnten weder B noch C an dieser Sache gutgläubig Eigentum erwerben,
erst D kann Eigentümer werden, wenn D gutgläubig war.
2. Wenn hingegen bereits ein früherer Erwerber
durch seinen guten Glauben Eigentümer geworden ist,
ist der böse Glaube eines späteren Erwerbers unschädlich,
wenn z. B. die Sache des W von X unterschlagen
und von Y gutgläubig erworben wurde,
dann wird Z ganz regulär Eigentümer, wenn Z die Sache von Y erwirbt,
auch wenn Z von der Unterschlagung des X wusste.
3. Wenn aber nun ein Bösgläubiger die Sache vom Gutgläubigen zurückerwirbt,
keine gesetzliche Regelung. Ohne brauchbare Konstruktion wird
der Eigentumserwerb des bösgläubig Zurückerwerbenden verneint.
Vorausgesetzt werden also
1.) früherer wirklicher Eigentümer
2.) früherer nichtberechtigter Veräußerer
3.) gutgläubiger Erwerber.
Die Sache des A wurde von B unterschlagen, an den gutgläubigen C veräußert
aber später von dem B wieder erworben: kein Eigentum des B, sondern des A.
Eigentum fällt an den früheren wirklichen Eigentümer zurück.
So die allgemeine Ansicht. Aber Begründung fehlt 142 .
4. Paddelboot II. Nachdem P das Paddelboot des S an den gutgläubigen G übereignet hatte,
kaufte P das Paddelboot von G zurück und bekam es wieder. Soll jetzt der P Eigentümer sein?
Nein.
Kapitel 10. Abhandengekommene Sachen, § 935
1. § 935, lesen.
2. „Abhandengekommen“ ist eine Sache,
142 W. Wiegand, JuS 1971, 62; K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht, ohne EBV, 4. A., 8. Problem. Der
veräußernde Nichtberechtigte wird nicht auf diese Weise Eigentümer.

154
wenn sie „dem unmittelbaren Besitzer ohne seinen Willen aus dem Besitz gekommen“ ist,
kurz: „unfreiwilliger Verlust des unmittelbaren Besitzes“.
3. Diebstahl und Verlieren sind gesetzliche Beispiele und überhaupt die wichtigsten Fälle.
4. Also: gerade bei dem anscheinend wichtigsten Fall
der Verfügung eines Nicht-Eigentümers, nämlich nach Diebstahl,
kein gutgläubiger Erwerb (verständlicher, trotzdem schwerer Anfänger-Fehler).
5. Diebes-Antiquitäten 143 . In dem Antiquitätengeschäft des A entdeckte B einige Gegenstände, die bei
einem Einbruch in sein Haus vor wenigen Wochen entwendet worden waren. A hatte nämlich die gesamte Beute
aus dem Einbruch bei B erworben und für die davon bereits verkauften Gegenstände insgesamt einen dem Wert
angemessenen Preis von 15.000,- DM erhalten hatte.
Kann B von A Herausgabe der noch vorhandenen Gegenstände und des Geldbetrages für die bereits
verkauften verlangen?
6. Abhandenkommen bei Hilfspersonen?
(s. o. Zu Besitzmittler und Besitzdiener!)
1.) Ja: Unterschlagung, Untreue oder Versehen des Besitz-dieners;
im einzelnen wird gelegentlich differenziert 144 ,
aber im allgemeinen § 935 bejahen, gutgläubigen Erwerb verneinen.
2.) Nein: bei Unterschlagung oder Untreue des (unmittelbaren) Besitz-mittlers,
also kein § 935, gutgläubiger Erwerb möglich.
7. Abhandenkommen je nach Alter?
1.) Ja, wenn Geschäftsunfähiger, auch freiwillig, Sache aus der Hand gibt.
2.) Zu differenzieren je nach Urteilsfähigkeit bei beschränkt Geschäftsfähigen (str.).
8. Abhandenkommen auch bei Veräußerung einer Nachlaßsache durch Nichterben,
die sich im unmittelbaren Besitz des Erblassers befunden hatte, § 857.
9. Kein gutgläubiger Erwerb an Fundsache, auch nicht durch spätere Erwerber,
es sei denn § 973 oder §§ 937 ff. (aber s. § 937 II).
Nochmals: Fund bedeutet nicht sofortigen originären Erwerb
und ist nicht ohne weiteres Erwerbsgrund.
10. Gerade bei gutem Glauben des Erwerbers
verhindert das Abhandenkommen dessen Eigentumserwerb.
11. Auch spätere Erwerber, nach längerer Zeit, können nie gutgläubig erwerben,
abgesehen von Ersitzung, §§ 937 ff.
12. Trotz Abhandenkommen ist gutgläubiger Erwerb an bestimmten Sachen möglich, § 935 II,
vorausgesetzt, die übrigen Voraussetzungen für gutgläubigen Erwerb sind gegeben,
insbesondere guter Glaube:
1.) Geld
2.) Inhaberpapiere (in der Praxis hierbei erhöhte Anforderungen an guten Glauben)
3.) öffentliche Versteigerung (Legaldefinition § 383) 145 .
Anfängerfehler: Auch wenn es sich um Gegenstand des § 935 II handelt,
dazu noch alle anderen Voraussetzungen für gutgläubigen Erwerb prüfen.
143 Werner, 22. Fall (für Anfänger).
144 S. Lehrbücher und Kommentare.
145 Beispiel: Hamburger Stadtsiegel von 1300, OVG Münster NJW 1993, 2635; BGH NJW 1990, 899.

155
Kapitel 11. Ausgleich für den „enteigneten“ Eigentümer
1. § 816 I 1,
2. Schadenersatzansprüche, insbes.
1.) Vertragsverletzung: Unmöglichkeit der Rückgabe oder PVV
2.) § 990 etc., Schadenersatz auf Grund Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses,
3.) § 823 I, Verfügung über Sache ist Eingriff in Eigentum,
4.) § 823 II i. V. m. StGB.
3. Zierfisch. A ist Eigentümer eines Zierfischs im Wert von 8000,- DM. Wegen längerer Asienreise gibt A
den Zierfisch zur Aufbewahrung und Pflege an die Zoohandlung B. B hingegen verkauft, übereignet und übergibt
den Zierfisch dem Tierliebhaber C für 12000,- DM. Wie ist die Rechtslage?
1.) Hersgabe A - C?
2.) Regress C - B?
3.) A - B unterscheiden
a. Ansprüche auf Schaders,
m. E. Unmöglichk Rückgabe 280, andfalls PVV (aber subsidiär zu U)
wichtig: Vertrag zuerst.
b. Da Vertrag, dann nicht EBV.
c. Also kein Problem wg Geschäftsanmaßung 687 II etc
d. 823 I / II
4.) Hersgabe des Erlangten
a. V (-)
b. 816 I 1
c. 687 II > Auftrag.
Kapitel 12. Ergänzung: Ersitzung
1. § 937, dazu § 872, für bewegliche Sachen. Lesen.
2. Im römischen Recht einzige rechtliche Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten 146 .
3. Heute berühmte Streitfrage: Bereicherungsanspruch
des früheren wahren Eigentümers gegen den Eigentümer kraft Ersitzung?
RG bejaht: Ersitzung bilde keinen rechtfertigenden Grund.
4. Grundstücke:
§ 900 "Buchersitzung",
§ 927 Aufgebotsverfahren ("Kontratabularusukapion").
Kapitel 13. Weitere Fälle zum gutgläubigen Erwerb
1. Fernglas 147 . Der Geologiestudent S bittet seinen Onkel O, ihm für eine Exkursion sein Fernglas zu leihen. Unterwegs
zeigt der Assistent A soviel Interesse an dem Fernglas, dass der S es ihm gegen Zahlung von 200 DM überläßt.
Später schenkt der A das Glas seiner Freundin F. Welche Rechtsbeziehungen bestehen unter den Beteiligten?
146 Römisches Recht: Usucapio oder longi temporis praescriptio. Die 5 Voraussetzungen waren: Res habilís (d. h. nicht gestohlen,
anders gerade § 937), titulús (d. h. causa, entfällt heute wegen Abstraktionsprinzip), posséssio, témpus, fídes. An die erforderliche
bona fídes schließt sich die berühmte Divergenz zwischen römischem und kanonischem Recht an: Nach römischem
Recht war es unschädlich, wenn der Ersitzungsbesitzer nach Ersitzungsbeginn bösgläubig wurde, mala fides superveniens non
nocet. Nach kanonischem Recht schadete nachträgliche Bösgläubigkeit, denn Gott schaut in die Herzen, deswegen: mala fides
superveniens nocet! Welcher Richtung hat sich das BGB angeschlossen? Lesen Sie sehr sorgfältig §§ 937 II, 932 II.
147 Diederichsen, Anfängerübung, 6. Fall, S. 80.

156
2. Waren 148 . K kauft und bezahlt Waren bei V, die in Wirklichkeit dem E gehören. K und V sind sich einig, dass K
Eigentümer sein soll. K, der die Waren erst später benötigt, läßt sie noch einige Zeit bei V lagern. Bevor er sie von
V abholen kann, meldet sich E und macht sein Eigentum geltend. K meint, er sei Eigentümer geworden. Zu
Recht?
3. Tomatensoße 149 . K kauft und bezahlt Konserven mit Tomatensoße bei V, die in Wirklichkeit dem E gehören. K
und V sind sich einig, dass K Eigentümer sein soll. Was gilt, wenn die Tomatensoße-Konserven in der Lagerhalle
des L gelagert sind und V bei Bezahlung seinen mittelbaren Besitz an K abtritt? Kann K gutgläubig erwerben, bevor
er die Tomatensoße-Konserven bei L abholt?
4. Kohlehändler Hannemann 150 . Frau Frieda Breuer bezog regelmäßig die für ihr
Haus benötigten Brennstoffe bei der Kohlenhandlung Hannemann. Aufgrund eines im Sommer 1958 erteilten, im
voraus bezahlten Auftrages war Hannemann verpflichtet, Frau Breuer insgesamt 50 t Koks nach Bedarf auf Abruf
zu liefern. Im Oktober 1958 bat Frau Breuer Herrn Hannemann telefonisch um die Lieferung von 9 t Koks. Hannemann
sagte die Lieferung zu. Zu diesem Zeitpunkt hatte er aber bereits sein Kohlengeschäft aufgegeben - was
Frau Breuer nicht bekannt war - und arbeitete als Vertreter gegen Provision bei der Kohlenhandlung König. An
diese Firma wandte sich Herr Hannemann wegen der Belieferung von Frau Breuer, indem er gegenüber König
behauptete, mit Frau Breuer in dessen Namen einen entsprechenden Kaufvertrag abgeschlossen zu haben. Die
Firma König lieferte die 9 t Koks. Der Hauswart von Frau Breuer nahm den Koks entgegen und quittierte den
Empfang. Ein Lieferschein wurde ihm nicht ausgehändigt. Zwei Tage nach der Lieferung erhielt Frau Breuer zu
ihrer Überraschung von der Firma König eine Rechnung über 1.215,- DM für die gelieferten Heizstoffe. Noch am
selben Tag verweigerte sie die Bezahlung mit der Begründung, dass sie bei Firma König keinen Koks bestellt und
den gelieferten Koks dem Hannemann bereits bezahlt habe. Den Koks verbrauchte sie für die Beheizung ihres
Hauses.
König erhob nach einigen Monaten Klage wegen des Rechnungsbetrages. War diese Klage begründet?
Kapitel 14. AG-Fall 3 (Besitzdiener, gutgläubiger Erwerb)
Grafik-Künster. Künstler K bedarf für seine Tätigkeit im Bereich der Graphik einer Person, die ihm
zur Hand geht bei technischen Arbeiten, vor allem beim Drucken. K findet einen solchen Gehilfen
in der Person des R. R wohnt in seinem eigenen Haus, in dessen Untergeschossräumen K eine
Druckpresse installiert. R nimmt die Druckarbeiten in diesem Raum vor, und zwar in der Regel allein;
K ist gelegentlich, vor allem bei den ersten Druckversuchen, anwesend. K ordnet die Höhe der
Druckauflage an und lässt die fertigen Stücke abholen, gelegentlich unmittelbar durch Kunsthändler.
Bei jeder Druckserie werden zunächst Probestücke ausgedruckt, die am Druckort verbleiben.
Einige Stücke überlässt K endgültig dem R , allerdings mit dem Bemerken, R dürfe diese Stücke
nicht weitergeben.
Der wohlhabende Sammler Dr. S, der den K gelegentlich aufsucht und anstrebt, eine möglichst
vollständige Sammlung der K´schen Werke zu haben, erfährt von den vorstehend geschilderten
Verhältnissen und veranlasst R bei einem Besuch, ihm von den diversen Druckserien jeweils ein
Exemplar käuflich zu überlassen. R übergab die Stücke, freilich unter schweren Bedenken. Er erklärte
zunächst, er dürfe so etwas auf keinen Fall tun.
K erfährt von den Geschehnissen und will wissen, welche Schritte er gegen R und Dr. S unternehmen
kann.
Hinweis für die Bearbeitung: Ansprüche aus dem Urheberrecht sind nicht zu prüfen.
(aus: Lange/ Scheyhing/ Schiemann, Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl. 1998, S. 40 - 45).
148 Wolf, Sachenrecht, § 23, S. 225, Fall d).
149 Wolf, Sachenrecht, § 23, S. 225, Fall e).
150 Gursky, Sachenrecht, 9. Aufl. 1996, S.45 – 54.

157
2. ABSCHNITT: ORIGINÄRER EIGENTUMSERWERB
UNTERABSCHNITT 1. HAUPTREGELN
Kapitel 1. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung im allgemeinen
1. Fragen, die Gesetzgeber beantworten muss :
Wie ist Eigentumslage nach Verbindung, Vermischung, Verarbeitung,
unter welchen Voraussetzungen gibt es einen Ausgleichsanspruch
wegen Eigentumsverlustes?
2. Interessenkonflikt, große praktische Bedeutung zwischen den verschiedenen Kreditgebern: Eigentumsvorbehalt,
Sicherungseigentum, Grundpfandrechte und Pfandrechte.
3. Gemeinsames Tatbestandsmerkmal für Verbindung, Vermischung, Verarbeitung.
Sie erfolgen unabhängig von Rechtsgeschäftswillen.
1.) Sie beruhen
a. manchmal auf rein tatsächlichen Vorgängen
Gerste. Großhändler A hat im 1. Stock eines Speichers Gerste gelagert, Großhändler B hat seine Gerste
im 2. Stock gelagert. Der Boden zwischen beiden Stockwerken bricht, das Getreide wird untrennbar
vermengt. § 948.
b. Beruhen meistens auf Realakten,
wiederholen aus dem Allgemeinen Teil: „Realakte“.
2.) Gleichgültig ist guter oder böser Glaube.
Dieb D stiehlt Bauholz und baut es bei sich ein.
Oder: Grundstückseigentümer G weiß, dass Sache unterschlagen wurde, und duldet Einbau.
4. Wenn vorher oder gleichzeitig übereignet worden ist,
kommt es auf Verbindung, Vermischung, Verarbeitung nicht mehr an.
Zement. Bauherr B kauft und bezahlt bei Zementlieferant Z Zement. Z liefert, B nimmt entgegen und verbraucht
Zement für sein Häuschen. Eigentumserwerb des B nach § 946, Ausgleichsanspruch des Z nach § 951? Beidemal
nein.
5. Gleiche Rechtsfolgen nach Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (VVV):
Im wesentlichen
1.) verliert bisheriger Alleineigentümer einer der betroffenen Sachen sein Alleineigentum
2.) Gleichzeitig
a. entweder Miteigentum der bisherigen Alleineigentümer
b. oder Alleineigentum
(1) des Eigentümers der Hauptsache, §§ 946 - 948 oder
(2) des Verarbeiters, § 950.
3.) Bereicherungsanspruch zum Ausgleich für Eigentumsverlust, § 951.
6. Angesehen als „ursprünglicher“ = „originärer“ Rechtserwerb (origo - Ursprung); ebenso:
- Erzeugnisse und sonstige Bestandteile, §§ 953 ff.
- Aneignung einer herrenlosen Sache, § 958
- Fund, aber erst 6 Monate nach Anzeige, § 973; z. B. Tausendmarkschein im Großmarkt
- Schatz, § 984 151
K. Schreiber, Jura 1990, 446.
Gegensatz zum „abgeleiteten“ Erwerb, nämlich rechtsgeschäftliche Übereignung.
7. Am wichtigsten: § 946, § 950, dazu § 951.
151 Lübecker Schatzfund, BGHZ 101, 186; Pritschenwagen, AG Hamburg, NJW 1993, 2627.

158
8. Die Rechtsfolgen hinsichtlich Pfandrecht oder anderer dinglicher Rechte
sind parallel zu Rechtsfolgen hinsichtlich Eigentum, §§ 949 f.:
Wenn vor VVV an Sachen Pfandrecht oder andere dingliche Rechte bestanden haben,
1.) dann gehen gemäß §§ 946 ff., genauso wie das vorher bestehendes Eigentum untergeht,
auch das Pfandrecht oder andere dingliche Rechte unter.
2.) Gleichzeitig
a. entweder Pfandrecht etc. am Miteigentum der bisherigen Alleineigentümer
b. oder Pfandrecht an Hauptsache weiterhin am Alleineigentum
des Eigentümers der Hauptsache, §§ 946 bis 949 oder
c. bei Verarbeitung: Untergang aller bisheriger Pfandrechte etc., § 950 II.
3.) Bereicherungsanspruch zum Ausgleich für Rechtsverlust, § 951.
9. Klausurhinweise
In welchen Klausur-Zusammenhängen kommt es auf VVV an?
Meistens ist zu prüfen, ob ein Eigentümer sein bisheriges Eigentum durch VVV verloren hat,
1.) oder ob er noch Eigentümer der betroffenen Sache ist und auf Grund seines Eigentums
entsprechende Rechte geltend machen kann, z. B. § 985.
2.) Öfter tritt die Frage auf,
ob jemand wegen Verlustes seines Eigentums
infolge VVV Bereicherungs- oder Ersatzansprüche hat.
UNTERABSCHNITT 2. GRUNDSTÜCKSBESTANDTEILE
Kapitel 1. Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück, § 946
1. Interessengegensatz:
1.) Einerseits Schutz
a. des bisherigen Eigentümers einer beweglichen Sache,
das kann sein
(1) der Hersteller oder Verkäufer einer Sache oder
(2) der Kreditgeber, z. B. Vorbehaltsverkäufer oder Sicherungsnehmer,
b. und der Gläubiger des bisherigen Eigentümers.
2.) Andererseits Schutz des Verkehrs,
a. insbesondere der Gläubiger des Grundstückseigentümers, nämlich
(1) der allgemeine, ungesicherte Gläubiger des Grundstückseigentümers,
(2) der Grundpfandgläubiger,
b. volkswirtschaftliches Interesse
(1) am Zusammenbleiben wirtschaftlicher Einheit,
(2) an besonderem Schutz für Grund und Boden.
2. §§ 946, 93 - 95, 951, Lesen!
3. Wie entscheidet Gesetz den Konflikt?
1.) Zwar prinzipiell zu Gunsten Grundstückseigentum,
2.) aber
a. nur, wenn wesentliche Bestandteile
(zu wesentlichen Bestandteilen sogleich)
b. und mit obligatorischer Ausgleichspflicht, § 951.
4. Etwas komplizierter das römische Recht
1.) Nach den XII-Tafeln von 449 v. Chr.:
Eigentum des Grundstückseigentümers am fremden eingebauten Baumaterial,
solange wie eingebaut,

159
zum Ausgleich die Klage des bisherigen Eigentümers wegen des eingebauten Balkens,
actio de tigno iuncto.
2.) Das Recht an der Sache auf dem Boden weicht dem Recht an dem Boden selbst,
knapp: Superficies solo cedit 152 .
5. Die Motive erklären als Ausgangspunkt für die Regelung des BGB: Es
„ist die Rolle des Grundstücks als Hauptsache in jedem Falle von vornherein gegeben“ 153 .
6. Rechtsfolgen
1.) Vor allem verliert bisheriger Eigentümer sein Eigentum.
Wichtig bei Verkauf unter Eigentumsvorbehalt.
2.) Wichtigste positive rechtliche Bedeutung:
Eigentümer des Grundstücks
wird Eigentümer der bisher selbständigen, beweglichen Sachen.
3.) Aber obligatorische Ausgleichspflicht, §§ 951, 812.
7. Zweitgarage. Bauunternehmer Stehl soll Eigen auf dessen Villengrundstück eine Zweitgarage aus
Fertigteilen errichten, Stehl entwendet das Material von einer Großbaustelle und baut daraus die Garage. Krause,
der Eigentümer des Baumaterials, will die Garage wieder „abholen“; er verweist auf § 935 sowie darauf, dass
Eigen die „billige Herkunft“ bekannt gewesen sein müsse. Kann Krause die Fertigteile nach § 955 von Eigen
herausverlangen? 154
8. Frage an die Fortgeschrittenen:
Wie sind die Rechtsverhältnisse, wenn eingebaute Sachen wieder ausgebaut werden? 155
Kapitel 2. Wesentliche Bestandteile allgemein
1. Bestandteile „sind Teile einer zusammengesetzten Sache“.
2. Sehr wichtige Rechtsfolge, wenn wesentlicher Bestandteil, § 93 am Ende:
Die dinglichen Rechte an der Hauptsache
1.) erfassen die wesentlichen Bestandteile (= positive Wirkung),
und zwar ohne Erfordernis irgendeiner Willenserklärung, vgl. §§ 946 und 947.
Wirtschaftliche Einheit wird zur rechtlichen Einheit.
2.) § 93 a. E.: sind nicht sonderrechtsfähig (= negative Wirkung),
die bisherigen dinglichen Rechte an den früher selbständigen Sachen gehen unter.
Beispiel Bäumchen: wenn Bäumchen des A auf Grundstück des B gepflanzt wird,
verliert A sein Eigentum am Bäumchen, und B wird Eigentümer.
3. Das gilt auch für schuldrechtliche Verpflichtungen.
4. Arten von Bestandteilen
1.) Wesentliche Bestandteile
2.) nicht wesentliche Bestandteile an beweglichen Sachen oder Grundstücken.
3.) Scheinbestandteile, nur an Grundstücken möglich, § 95.
152 Gaius um 150 n. Chr. in seinem Lehrbuch, Institutiones, 2, §§ 73 f., nachdem er ausgeführt hat: Was auf unserem Boden von
irgend jemandem gebaut worden ist, obgleich in seinem Namen, wird nach dem Naturrecht, iure naturali, unser, denn superficies
solo cedit. Das gilt erst recht für Pflanzen.
153 Mot. 3, S. 358. Ausnahme: Scheinbestandteile. Da Grundstück Hauptsache ist, ist Bauvertrag etc. immer Werkvertrag i. S. §
631.
154 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 116, Fall 74.
155 OLG Stuttgart, dazu J. Kohler, JuS 1990, S. 530 ff.

160
Weitaus am wichtigsten: Wesentliche Bestandteile.
Einschränkende Korrektur zu wesentlichen Bestandteilen an Grundstücken:
Scheinbestandteile.
5. Wesentliche Bestandteile
1.) Legaldefinition § 93.
Es kommt nur darauf an, ob einer der Sachteile zerstört werden würde etc.
Es ist unerheblich, ob die ganze Sache zerstört wird etc.
Es ist auch unerheblich, ob ein Bestandteil für die ganze Sache besonders wichtig.
2.) Beispiel für wesentliche Bestandteile: Gebäude oder Pflanze auf Grundstück;
Farbe auf Möbelstück.
3.) Beginn der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil, siehe §§ 93 und 946 f.
4.) Ende der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil mit Trennung.
6. Nicht wesentlicher Bestandteil hat keine besondere Bedeutung,
d. h. die vor der Verbindung bestehenden Rechte gehen nicht unter,
die Sachen bleiben sonderrechtsfähig,
m. a. W. das alte Eigentum bleibt bestehen, neues kann begründet werden.
7. Gesichtspunkte für wesentliche oder nicht wesentliche Bestandteile:
natürliche, wirtschaftliche Betrachtungsweise; Verkehrsanschauung; Dauer;
ob besonders eingepaßt oder nicht (Hotelaufzug, Beleuchtungsanlagen);
ob ohne weiteres ausbaufähig oder nicht; ob Serienanfertigung oder nicht.
8. Notieren Sie: Wichtige Ergänzung zu §§ 93 bis 95 sind §§ 946 f., und umgekehrt.
9. Der Eigentumsstreit bricht sehr oft auf, wenn der Besitzer einer Sache zahlungsunfähig ist.
Dann streiten um den Wert der Sache oder um die Sache selbst sehr oft
ungesicherte und verschieden gesicherte Gläubiger dieses Besitzers
um die Sache und um ihren Wert.
10. W. Harms, Jura 1982, S. 404 ff.
Kapitel 3. Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks
1. Nach der gemeinsamen Regel des § 93,
z. B. eingebaute Rohrleitungen eines Hauses auf festem Fundament.
2. Erweiterung des § 93 durch § 94
a. § 94 I, feste Verbindung, s. Gesetz;
z. B. Einfriedigungsmauern, Fertighaus.
b. § 94 II, auch wenn Verbindung nicht fest:
alle Teile, ohne die ein Gebäude noch nicht fertiggestellt ist;
nach Beschaffenheit und Zweck; Verkehrsanschauung entscheidet,
z. B. Waschbecken, Fenster, Türen, Fahrstuhl, Heizkessel, Gewächshaus.
3. Faustformel: sehr oft handelt es sich um wesentlichen Bestandteil an Grundstück.
Aber prüfen, ob nicht Scheinbestandteil.
Weitere Beispiele, aber Vorsicht, immer auf Definition und Einzelfall achten:
Antenne, Be- und Entlüftungsanlage in Gaststätte; Kies auf Parkfläche.

161
4. Nicht wesentliche = unwesentliche = einfache Bestandteile
Teile einer zusammengesetzten Sache,
die nicht wesentliche Bestandteile sind,
d. h. die von einander getrennt werden können,
ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird.
5. Nicht wesentliche = unwesentliche = einfache Bestandteile.
Beispiel für Sachen auf Grundstücken bei Scaevola, Dig. 41, 1, 60. Titius hat einen neuen, beweglichen,
aus Holzbrettern angefertigten Getreidespeicher auf dem Feld des Seius aufgestellt.
Es wird die Gutachterfrage gestellt, wer der Eigentümer des Getreidespeichers sei. Scaevola hat das Gutachten
erteilt, nach der dargestellten Sachlage sei der Seius nicht der Eigentümer geworden.
Moderne Beispiele: Bierausschankanlage in Gaststätte, die ohne weiteres ausgebaut werden kann;
Einbauwand aus serienmäßigen Teilen; Kirchenglocke;
Maschinen (meistens unwesentlich).
Entscheidungen können auch divergieren
(z.B. zu Bodenbelag, Einbauküche, Einbaumöbel).
6. Einschränkung der §§ 93 f. durch § 95, wenn es sich um Scheinbestandteile handelt.
Scheinbestandteil ist kein wesentlicher Bestandteil, bleibt in der ursprünglichen Rechtslage.
Die vor der Verbindung bestehenden Rechte gehen nicht unter,
die Sachen bleiben sonderrechtsfähig,
m. a. W. das alte Eigentum bleibt bestehen, neues kann begründet werden.
7. Scheinbestandteil kann sogar fest mit dem Boden verbunden sein!
Dazu muss Sache gemäß § 95
1.) Satz 1: entweder nur zu vorübergehenden Zweck
nach erkennbarem Willen des Einfügenden eingefügt sein;
z. B. Baugerüste; Bäume in Baumschule; Kinderschaukel;
meistens Einfügungen durch Mieter oder Pächter;
Gartenhaus auf Pachtgrundstück 156 .
Holzhaus. Pächter P baute auf dem Grundstück des Verpächters E ein Holzhaus. Nach Ablauf der Pachtzeit
zog P aus. E verkaufte und übereignete das Grundstück an K. Ist K Eigentümer des Holzhauses? § 95 I kein
Eigentumserwerb des E, kein Eigentumserwerb des K nach § 892 157 .
2.) Oder nach Satz 2 kraft dinglichen Rechts, d. h. „in Ausübung eines Rechts“
an einem fremden Grundstück eingefügt worden sein.
3.) Vom Gesetzgeber gewollter Unterschied in Rechtsfolgen
hinsichtlich der gleichen Sachen (z. B. Einbauküche), je nachdem ob
a. Mieter, dann Scheinbestandteil, dann Eigentum des Mieters
oder Vorbehalts- oder Sicherungseigentum wegen Kredit an Mieter,
b. oder ob Einbau durch Grundstückseigentümer, dann wesentlicher Bestandteil,
zwar Eigentum des Grundeigentümers,
aber Untergang von Vorbehaltseigentum,
keine Möglichkeit für Sicherungseigentum;
Folge: Vorrang der Grundpfandgläubiger.
8. Lagerhalle 158 . M hat das Grundstück des E als Lagerplatz gemietet. E hat ihm gestattet, darauf für die Dauer der
Mietzeit von zunächst 10 Jahren eine Lagerhalle zu errichten. Nach Beendigung des Mietvertrags ist M zur Besei-
156 BGH NJW 1987, S. 774; ähnlich 1984, S. 2878.
157 Baur § 53 a I 1 nach BGHZ 23, 57.
158 Wolf, Sachenrecht, § 24, S. 236 und 242, Fall b).

162
tigung der Halle verpflichtet. Nachdem M die Halle errichtet hat, behauptet E, sie gehöre ihm, weil er Grundstückseigentümer
sei. M verneint dies. Wer hat Recht?
UNTERABSCHNITT 3. BESTANDTEILE BEWEGLICHER SACHEN
Kapitel 1. Verbindung beweglicher Sachen miteinander, § 947
1. Interessengegensatz zwischen verschiedenen Eigentümern
verschiedener beweglicher Sachen
1.) Einerseits Schutz
a. der bisherigen Eigentümer verschiedener beweglicher Sachen, das können sein
(1) die Hersteller oder Verkäufer einer Sache oder
(2) die Kreditgeber, z. B. Vorbehaltsverkäufer oder Sicherungsnehmer,
b. der Gläubiger der bisherigen Eigentümer.
2.) Andererseits Sicherheit des Verkehrs,
a. insbesondere Antwort auf die Frage: wer kann über das Objekt verfügen,
in welchem verschiedene Sachen miteinander verbunden sind;
b. volkswirtschaftliches Interesse
am Zusammenbleiben wirtschaftlicher Einheit.
Es soll die Zerstörung wirtschaftlicher Werte verhindert werden.
2. Prüfungsfolge
Auch hier klausurwichtig, denn sehr oft muss man bei irgendeinem Fall prüfen:
X gegen Y,
vorausgesetzt X ist Eigentümer,
ursprünglich war X Eigentümer,
X kann Eigentum verloren haben,
wenn seine Sache wesentlicher Bestandteil der Sache des Y (oder des Z...) geworden ist.
Wesentlicher Bestandteil ist...
3. §§ 947, 93, 951, Lesen!
4. Wie entscheidet Gesetz den Konflikt?
1.) Der Konflikt wird abgeschwächt:
Wenn eine Sache ihre Selbständigkeit behält
und nicht wesentlicher Bestandteil wird:
Z. B. Fahrradklingel am Fahrrad, Motor eines Kfz,
beweglicher Holzschuppen auf Grundstück,
bleibt Eigentum des bisherigen Eigentümers voll erhalten,
- nämlich bei nicht wesentlichen Bestandteilen.
2.) Konflikt tritt erst auf, wenn mehrere Sachen so miteinander verbunden,
dass sie von einander nicht getrennt werden können,
ohne dass die eine oder andere zerstört oder in ihrem Wesen verändert wird, § 93.
Das sind wesentliche Bestandteile.
5. Wesentliche Bestandteile an beweglichen Sachen,
1.) wenn der Sachteil nach Trennung
nicht in der bisherigen Art wirtschaftlich genutzt werden kann.
2.) Wesentlicher Bestandteil häufig bei Sonderanfertigung,
selten bei Serienanfertigung.
3.) Faustformel: an einer beweglichen Sachen wird es sich sehr oft
um nicht wesentliche Bestandteile handeln.

163
6. Beispiele 159 : Bucheinband und Buchblock, Farbe auf Möbelstück, Konservendosen und Füllgut,
Gehäuse von Apparaten, Fahrgestell und Karosserie sowie Bremstrommeln eines Kraftfahrzeugs,
Motor und Funkanlage eines Motorschiffes.
Auch die Schrauben und Hebel einer Maschine, die keine eigene Bedeutung mehr haben.
Die Rechtsprechung kann sich gerade hierzu ändern
(z. B. hinsichtlich Fahrzeugteilen: Bremstrommel, Fahrgestell, Karosserie ).
7. Hingegen Beispiel für nicht wesentliche Bestandteile,
nämlich einfache Bestandteile an einer beweglichen Sache: Fahrradklingel; Serienmotor oder Reifen eines Kfz;
Elektromotoren in Verladeeinrichtung;
serienmäßig hergestellte Meßinstrumente, die ausgebaut und in anderen Apparaten verwendbar sind.
8. Hier entscheidet das Gesetz prinzipiell salomonisch:
1.) Tausch des Volleigentums an jeder einzelnen Sache,
gegen Erwerb des Miteigentums an der einheitlichen Sache,
wenn wesentlicher Bestandteil, Absatz 1 des § 947.
2.) Aber Entscheidung ausnahmsweise zu Gunsten Eigentümer der Hauptsache,
bei Verlust des Eigentums an jeder einzelnen Sache
ohne Ausgleich in Form des Miteigentums,
doch mit obligatorischer Ausgleichspflicht, § 951,
wenn eine Sache Hauptsache ist; so Absatz 2 des § 947.
9. § 947, Absatz 1, Voraussetzungen
1.) mehrere selbständige bewegliche Sachen,
2.) ohne dass eine der Sachen die Hauptsache ist,
wenn also jede der zusammen verbundenen Sachen in etwa gleichwertig ist,
3.) diese Sachen miteinander verbunden,
4.) und es entsteht eine einheitliche Sache,
5.) und die bisherigen Sachen sind wesentliche Bestandteile
der neuen einheitlichen Sache.
Rechtsfolge nach Absatz 1: Miteigentum nach Wertanteilen.
(eine obligatorische Ausgleichspflicht ist hier ja nicht nötig, anders als nach Absatz 2).
10. Anders § 947 II. Voraussetzungen
1.) mehrere selbständige bewegliche Sachen,
2.) aber: eine der Sachen ist die Hauptsache,
3.) diese Sachen miteinander verbunden,
4.) und die bisherigen Sachen sind wesentliche Bestandteile
der einheitlichen Hauptsache.
11. § 947 II Rechtsfolgen nach Absatz 2: (wie bei § 946, nicht wie bei § 947 Absatz 1 )
1.) Vor allem verlieren bisherige Eigentümer ihr Eigentum
an den bisher selbständigen Sachen.
2.) Wichtigste positive rechtliche Bedeutung:
Eigentümer der Hauptsache
wird Eigentümer der bisher selbständigen, beweglichen Sachen.
3.) Aber obligatorische Ausgleichspflicht, §§ 951, 812.
159 MK § 93 Rdnr. 13.

164
UNTERABSCHNITT 4. MASSENGUT UND FLÜSSIGGUT
1. Verhältnismäßig wenige Klausurfälle.
2. Interessengegensatz in § 948 wie in § 947,
parallele Lösung.
3. §§ 948, 951, Lesen!
Kapitel 1. Vermischung und Vermengung, § 948
4. „Es liegt kein Grund vor, bei dieser Art untrennbarer Verbindung
die Eigentumsfrage anders zu ordnen als bei der körperlichen Verbindung.
Insbesondere ist auch hier das Verhältnis von Haupt- und Nebensache möglich,
z. B. wenn in ein großes Faß Wein einige Flaschen anderen Weins zur Verbesserung oder Auffüllung
gegossen werden“, nach den Worten des Redaktors des Sachenrechts, Johow 160 .
5. Beispiele: Gase, Flüssigkeiten, Getreide, Herdentiere.
6. Ebenfalls Geld (str.).
7. Rechtsfolgen
1.) §§ 948, 947 I: Miteigentum nach Wertanteilen.
2.) §§ 948, 947 II (wie bei § 946)
a. Eigentumsverlust der bisherigen Eigentümer der Einzelsachen.
b. Eigentümer der Hauptsache wird Eigentümer aller bisher selbständigen Sachen.
c. Obligatorische Ausgleichspflicht, §§ 951, 812.
UNTERABSCHNITT 5. VERARBEITUNG
Kapitel 1. Grundfragen
1. Frage: Wer ist Eigentümer der Sache,
wenn Rohstoffe, die nicht dem Verarbeiter gehören, verarbeitet werden,
z. B. Lehm wird zu Ziegeln gebrannt, auf Filmmaterial werden Aufnahmen gemacht,
Braugerste für Malz verwandt.
Erdbeermarmelade. Der Dieb D und seine Leute ernten in der Nacht die Erdbeerfelder des wackeren
Landmanns L ab, verkaufen die Erdbeeren an den Marmeladenfabrikanten M und erklären
die Übereignung. M wirft die Erdbeeren in seine Bottiche und stellt köstliche Erdbeermarmelade
her. Wem gehört sie?
2. Interessenkonflikt
1.) zwischen
- Materialeigentümer und
- Verarbeiter,
160 Johow, Sachenrecht (s. o.), Bd. 1, S. 947.

165
2.) vor allem zwischen den Kreditgebern = Sicherungsnehmern
- des Materialeigentümers
- und denen des Verarbeiters.
Deswegen heute große praktische Bedeutung
und klausur-relevant, vor allem
1.) Vorbehaltseigentum des Lieferanten,
2.) antezipiertes Sicherungseigentum des Gläubigers des Betriebsinhabers
(ausführlich zu „Verarbeitungsklauseln“ bei Sicherungsrechten s. unten).
3. Setzt bei historischer Betrachtung voraus,
dass der Verarbeitung eigener ideeller Wert beigelegt wird.
Darauf folgte die berühmteste Kontroverse der römischen Juristen, nämlich zwischen den Rechtsschulen der Proculianer
und der Sabinianer. Der Jurist Gaius (um 150 n. Chr.) berichtete hierüber in dem folgenden Fragment, das
im Corpus Iuris Civilis des Kaisers Justinian (533 n. Chr.) erhalten ist:
- „Gaius, Digesten 41, 1, 7, 7: Wenn jemand aus fremdem Material einen Gegenstand für sich hergestellt
hat 161 , meinen (die römischen Juristen) Nerva und Proculus, dass derjenige Eigentümer sei, der ihn hergestellt
hat, weil das, was hergestellt worden ist, vorher niemandem gehört hat.
- (Die römischen Juristen) Sabinus und Cassius meinen, dass die natürliche Vernunft (naturalis ratio) eher
dazu führe, dass der Eigentümer des Materials auch Eigentümer der Sache werde, die aus diesem Material
erzeugt wird, weil ohne Material kein Gegenstand hergestellt werden könne, so z. B., wenn ich aus deinem
Gold, Silber oder Kupfer irgendein Gefäß mache ...
- Es gibt jedoch auch eine mittlere Meinung (media sententia) derer, die zu Recht die Ansicht vertreten, wenn
die bearbeitete Sache wieder in den ursprünglichen Rohzustand zurückgeführt werden könne, sei die Auffassung
von Sabinus und Cassius richtiger, wenn das jedoch nicht möglich sei, dann die Auffassung von Nerva
und Proculus. So kann z. B. das Gefäß eingeschmolzen und dadurch wieder zum Rohmaterial Gold, Silber
oder Kupfer gemacht werden; der Wein aber oder das Getreide kann nicht wieder zu Trauben oder Ähren
gemacht werden ...“ 162 .
Die media sententia war von Kaiser Justinian im Corpus iuris civilis anerkannt worden.
Das ALR folgte den Prokulianern, wenn der Hersteller gutgläubig war.
Der Code civil übernahm die Ansicht der Sabinianer.
Die media sententia herrschte wiederum im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts in Deutschland.
Wie ist demnach die Lösung des BGB einzuordnen?
4. § 950 I 1 lesen.
5. Warum Entscheidung des BGB für den Hersteller?
Dazu erklärt der Redaktor des Sachenrechts des BGB, Johow:
„Die Würde der menschlichen Arbeit,
in welcher der Geist mittels der von ihm beherrschten
und in Geschicklichkeit umgewandelten Körperkraft aus Gegebenem
neue Mittel für bessere Befriedigung menschlicher Bedürfnisse schafft,
überwiegt bei der Abwägung der beteiligten Interessen das Gewicht des Stoffes weitaus“ 163 .
6. Ist § 950 insgesamt durch Parteien abdingbar? Str.
1.) Mindermeinung bejaht.
a. Der vom Gesetz zu lösende Interessenkonflikt bestehe nicht,
wenn die Parteien ihn bereits ausgeräumt haben 164 .
b. Privatautonomie.
c. Wirtschaftsinteressen.
161 Speciem ... fecerit, daher nennen Juristen die Verarbeitung auch Spezifikation.
162 Übersetzung nach Hausmaniger, Casebook zum römischen Sachenrecht, Fall 120.
163 Johow, Sachenrecht (s. o.), Bd. 1, S. 949.
164 Baur § 53 b I 3, Flume, Soergel-Mühl; s. auch Palandt-Bassenge § 950 Rdnr. 7.

166
d. Vermeidet Umweg über lebensfremd weite Ausdehnung des „Hersteller“-Begriffs.
2.) Rechtsprechung lehnt Abdingbarkeit aber immer ab
a. wegen Rechtssicherheit
b. Systematische Auslegung für Unabdingbarkeit
c. historische Auslegung des BGB;
d. durch Bestimmung des „Herstellers” komme man zu angemessenen Ergebnissen.
3.) Von Abdingbarkeit des § 950 insgesamt bzw. seiner Rechtsfolgen ist zu unterscheiden:
Bestimmung des „Herstellers“ durch die Parteien
(dazu unten bei Verarbeitungsklauseln).
Kapitel 2. Realakt
1. Der Realakt ist eine Handlung, an die die Rechtsordnung Rechtsfolgen knüpft,
unabhängig vom Willen des Handelnden.
Beispiele: Verarbeitung; Fund und Schatzfund.
Im Unterschied zum Realakt: die Willenserklärung.
Die Willenserklärung ist die Äußerung eines Willens,
die unmittelbar einen rechtlichen Erfolg herbeiführen will.
2. Willen des Handelnden ist zwar irrelevant hinsichtlich Rechtsfolgen,
das ist der Hauptunterschied zu Willenserklärung (s. Definitionen).
Regeln über Willenserklärungen sind weder direkt noch analog anwendbar.
Beispiel Verarbeitung für Realakt: Ohne Wille
hinsichtlich des rechtlichen Erfolges des Eigentumserwerbs,
auch wenn er gar nicht Eigentümer werden will,
wird Verarbeiter Eigentümer, § 950.
3. Aber im allgemeinen wird ein „natürlicher Wille“ vorausgesetzt
für die Tathandlung.
Ein Baby, das auf ein Stück Papier kritzelt,
wird nicht Eigentümer des „Gemäldes“.
Hierfür ist eine gewisse Vernunft notwendig,
hingegen nicht anzuwenden Geschäftsunfähigkeit
oder beschränkte Geschäftsfähigkeit.
4. Stellvertretung bei Realakten?
1.) Durch die Definition ausgeschlossen.
2.) Aber Unterordnung einer Person unter eine andere
hinsichtlich Handlung
ist dennoch entscheidend.
Beispiel Arbeiter des Betriebsinhabers bei Verarbeitung:
kein Eigentumserwerb des Arbeiters
sondern des Betriebsinhabers.
Entsprechend,
wenn Angestellter des Supermarkts dort Tausendmarkschein findet.
5. Bei anderen Vorgängen kann auch der natürliche Wille völlig irrelevant sein,
weil nur der Erfolg zählt,

167
so bei Verbindung (ausgenommen § 95)
(eingebaute Rohrleitungen eines Hauses auf festem Fundament),
oder Vermischung,
(nachdem auf verschiedenen Stockwerken eines Lagerhauses Getreide eingelagert wurde,
bricht einer der Stockwerksböden durch,
so dass Getreide verschiedener Eigentümer vermischt wird).
Kapitel 3.Voraussetzungen und Rechtsfolge
1. Voraussetzungen
1.) „Verarbeitung oder Umbildung“
2.) „Neue bewegliche Sache“
3.) Durch den Hersteller
4.) „Mehrwert“.
Am besten auch hier einfach unter das Gesetz subsumieren, § 950.
Nichts auswendig lernen, was sowieso im Gesetz steht.
2. „Verarbeitung oder Umbildung“
z. B. genügt nicht, Pflanzen einfach wachsen zu lassen.
Realakt, daher irrelevant
1.) Eigentumserwerbswille der Beteiligten
2.) Geschäftsfähigkeit
3.) Bösgläubigkeit der Beteiligten, auch Verarbeitung durch Dieb
4.) Abhandenkommen des Stoffes
5.) ausdrückliches Verbot des bisherigen Eigentümers 165
6.) Besitzverhältnisse am Stoffe.
Da Realakt, keine Stellvertretung i. e. S. (s. aber „Hersteller“)
3. „Neue bewegliche Sache“, nach Verkehrsanschauung, neue Bezeichnung kann Indiz sein.
z. B. Weinbrand aus Brennwein und Destillat.
Aber keine Neuheit bei Reparatur, bei Mästung eines Kalbes.
4. Durch den Hersteller.
Wer ist „Hersteller“ (= Verarbeiter)?
In der Praxis oft die entscheidende Frage:
Unternehmer, Arbeitnehmer, Besteller, sonstiger Rohstofflieferant?
1.) In der Regel derjenige,
„in dessen Namen und wirtschaftlichem Interesse (Geschäftsherr)
die Herstellung erfolgt;
Verkehrsauffassung eines mit den Verhältnissen vertrauten objektiven Beobachters
ist maßgebend“.
Indizien: Weisungsrecht für Produktion, Risikoverteilung hinsichtlich Produktion.
2.) Nicht Arbeitnehmer im Betrieb, sondern Betriebsinhaber
„nicht der Geselle, welcher die Verarbeitung
im Auftrage des Handwerksmeisters gegen Lohn bewirkt“, sagte der Redaktor Johow.
Damit entfällt die Diskussion, vor allem in dreißiger Jahren,
über sozialpolitische Wertentscheidung für den Wert der Arbeit.
165 BGH NJW 1989, 3213. Unten Fall "Stahlbleche".

168
3.) Besteller, in dessen Auftrag und an dessen Stoffen Verarbeitung erfolgt,
typischerweise Werkvertrag, § 631, arg. § 647.
Z. B. Gewürzimporteur. Gewürzimporteur und -großhändler A liefert verschiedene Gewürze
an B mit der Vereinbarung, dass B aus diesen Gewürzen Currypulver herstellt; nach
der Herstellung soll B das Currypulver wieder an A liefern, der es dann an seine Abnehmer
weiterverkauft.
4.) Höchst umstritten, ob als Hersteller i. e. S. des § 950 (= Verarbeiter)
ein Dritter bestimmt werden kann,
insbes. Vorbehaltsverkäufer oder Sicherungseigentümer
oder Gläubiger des Verarbeiters (dazu unten bei Verarbeitungsklauseln).
5. „Mehrwert“
1.) Einfach: der Wert der neuen Sache
muss höher sein
als der Wert des Ausgangsstoffes.
2.) Genau: 950 I 1, Halbs. 2, d. h.
a. Wert der neuen Sache,
b. abzüglich „Wert des (verarbeiteten) Stoffes“,
c. ergibt „Wert der Verarbeitung“.
d. Dieser „Wert der Verarbeitung“ (Punkt 3.)
darf nicht „erheblich geringer sein“ als „Wert des Stoffes“ (Punkt 2.).
6. Rechtsfolgen der Verarbeitung (wie bei § 946, 947 II und 948)
1.) Eigentumsverlust der bisherigen Eigentümer der einzelnen Stoffe.
2.) Hersteller wird Eigentümer der neuen Sache.
3.) Obligatorische Ausgleichspflicht, §§ 951, 812.
7. Rechtsfolgen aber gerade nicht: Miteigentum,
sondern „Alles oder Nichts“.
8. Fraglich auch Eigentumsverhältnisse bei mehreren Vorbehaltslieferanten von Materialien,
die zu neuer Sache verarbeitet werden.
Nach verbreiteter Ansicht: Miteigentum entsprechend § 947,
im Verhältnis der Werte der Rohstoffe; aber alles str.
9. BGH z. B. NJW 1952, 661; 1991, 1480; Gursky, 20 Probleme, Nr. 11, S. 76.
Kapitel 4. Verarbeitungsklauseln
1. Grundlage: § 950.
Wiederholen Sie dazu oben Kapitel: Verarbeitung.
2. Das wirtschaftliche Problem
1.) Häufig nimmt der Schuldner Kredit in Anspruch
für den Einkauf von Rohmaterialien für seine Produktion,
um aus den Rohmaterialien Fertigwaren herzustellen,
(z. B. zum Einkauf von Braugerste, um aus dieser schließlich Bier herzustellen,
oder von Aluminiumblechen für die Herstellung von Gehäusen für Hochfrequenzgeräte.)
In jedem Fall ist der Schuldner sowohl auf den Kredit angewiesen

169
als auch auf die Möglichkeit, die Rohstoffe zu verarbeiten
und dann die Produkte zu verkaufen. Das weiß der Kreditgeber.
Deswegen gestattet er mit der Verarbeitungsklausel die Verarbeitung.
Zwar sind die dabei auftretenden Rechts-Fragen weitgehend die gleichen,
- ob der Kredit durch den Vorbehaltsverkäufer eingeräumt wird,
indem der Kaufpreis gestundet wird,
- oder ob Kredit durch eine Bank, die ein Gelddarlehen gewährt,
ob also die Sicherheit durch Eigentumsvorbehalt oder durch Sicherungsübereignung bestellt
wird.
Aber die Lösungen sind zum Teil unterschiedlich.
2.) Der Kredit ist nur dann für den Fall der Verarbeitung der Rohstoffe gesichert,
wenn sich das Vorbehalts- oder Sicherungseigentum an den Gegenständen,
die an die Stelle der eingesetzten Rohmaterialien treten, irgendwie fortsetzt.
Auch hierzu wird eine entsprechende Vereinbarung in der Verarbeitungsklausel getroffen.
3. Kein Problem, wenn die Rohstoffe verhältnismäßig wenig verändert werden, z. B.
Frischmilch wird als H-Milch aufbereitet.
Dann keine "Verarbeitung" i. S. § 950.
Dann kann man ohne weiteres Fortdauer der Sicherungsrechte annehmen,
4. Aber Problem bei Verarbeitung i. S. § 950: Untergang des Eigentums an Rohstoffen
(spätestens jetzt Verarbeitung wiederholen).
5. Drei Lösungsansätze mit verschiedenen Ausdifferenzierungen.
1.) Abdingbarkeit des § 950, von h. M. abgelehnt.
2.) Bestimmung des Herstellers i. S. § 950.
3.) Antezipiertes Besitzkonstitut oder sonstige Übereignung
zwischen Schuldner und Kreditgeber 166 .
6. Beachten Sie Unterschied:
1.) Vereinbarung über § 950 insgesamt,
2.) hingegen Vereinbarung allein über „Hersteller“ i. S. § 950.
7. Bestimmung des Herstellers i. S. § 950.
Wer „herstellt“, der „erwirbt das Eigentum“.
Wenn also Sicherungseigentümer oder Vorbehaltsverkäufer
wirksam zum „Hersteller“ erklärt wurde,
erlangt er das Eigentum an den Sachen,
die aus seinen Rohstoffen hergestellt worden sind.
Höchst umstritten ist aber, ob als Hersteller i. e. S. des § 950 (= Verarbeiter)
Sicherungseigentümer oder Vorbehaltsverkäufer
von Vertragsparteien wirksam erklärt werden kann.
1.) Für Bestimmbarkeit des Herstellers durch Parteien:
a. Bei Vorbehaltseigentum an Rohstoffen,
so der BGH mit erweitertem Herstellerbegriff
wegen der Bedürfnisse der Kreditsicherung.
Zweck: Schutz des Rohstofflieferanten
gegenüber Schuldner, dessen Gläubigern und dessen Bank.
Zweck: Versorgung des Schuldners mit Betriebsmitteln.
166 Medicus, Palandt-Bassenge, Westermann-Gursky.

170
b. Aber BGH ablehnend bei ursprünglichem Sicherungseigentum an Rohstoffen.
Zweck: Schutz des Schuldners und seiner Gläubiger
gegenüber dessen Bank;
Vorrang des Rohstofflieferanten
und damit der Versorgung des Schuldners mit Betriebsmitteln.
2.) Grundsätzlich gegen Bestimmung des Herstellers durch Parteien:
wegen Inkonsequenz: Wenn keine Abdingbarkeit des § 950,
dann soll auch keine freie Vereinbarung über den Hersteller möglich sein.
3.) Bei unwirksamer Herstellerklausel
prüfen, ob umzudeuten, § 140, in antezipierte Sicherungsübereignung.
8. Praktische Unterschiede in den Ergebnissen
wegen Kollisionen mit konkurrierenden Sicherheitsinteressen.
1.) Wenn § 950 wirksam abbedungen ist, dann erwirbt entsprechend Vereinbarung
Sicherungs- oder Vorbehaltseigentümer direkt
Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum an Endprodukt,
mit denselben rechtlichen Eigenschaften wie der Rohstoff,
ohne Durchgangseigentum des Schuldners,
damit auch ohne Belastungen, die das Schuldner-Eigentum haben treffen können.
Wirtschaftliche Bewertung
a. Günstig für Sicherungsgeber.
b. Schuldner
(1) erwirbt zwar nicht Alleineigentum
(2) erhält aber evtl. Anwartschaftsrecht so, wie er es am Rohstoff hatte.
2.) Wenn zwar Bestimmung des § 950 nicht als solche abdingbar,
aber wenn Hersteller von Parteien bestellt werden kann,
dann ist das wirtschaftliche und rechtliche Ergebnis wie unter 1.) fraglich.
Als dogmatische Konsequenzen weiterhin fraglich:
Untergang des alten Sicherungs- oder Vorbehaltseigentums?
Begründung neuen Eigentums an neuer Sache nach Parteiwillen?
Anwartschaftsrecht des Fabrikanten = Vorbehaltskäufers?
Belastungen aus der Vermögenssphäre des Fabrikanten = Vorbehaltskäufers?
3.) Bei antezipiertem Besitzkonstitut hingegen
Durchgangseigentum durch Vermögen des Schuldners
und damit Aufnahme aller Belastungen des Schuldner-Vermögens, insbes.
Vermieterpfand und andere gesetzliche Pfandrechte,
Hypothekenhaftung des Grundstückszubehörs.
9. Polstermöbel 167 . M stellt Polstermöbel her. Das dafür benötigte Holz bezieht er von H, die Polsterstoffe von P. H
und P behalten sich bei ihren Lieferungen das Eigentum vor, bis M die ausstehenden Rechnungen voll bezahlt hat.
Sie gestatten ihm jedoch die Verarbeitung des Materials, damit M seinen Betrieb fortführen kann. Gleichzeitig
wird vereinbart, dass M die Herstellung für H und P vornehmen soll, damit deren Eigentumsvorbehalt an den
neu hergestellten Polstermöbeln erhalten bleibt. Als M nicht mehr zahlen kann, machen H und P ihr Eigentum an
den neuen Polstermöbeln geltend. Zu Recht?
10. Sachverhalte von BGH-Entscheidungen
Braugerste 168 . V verkauft seine Gerste an K unter EV, K läßt diese dierekt an die Malzfabrik M liefern und
schließt mit M einen Mälzungsvertrag.
Gehäuse für Hochfrequenzgeräte 169 . Das Walzwerk W lieferte Aluminiumbleche unter Eigentumsvorbehalt mit
167 Wolf, Sachenrecht, § 24, S. 236.
168 BGHZ 14, 117.
169 BGHZ 20, 159; Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 121, Fall 80; Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 515.

171
Verarbeitungsklausel an das Unternehmen S. S fertigte aus diesen Gehäuse für Hochfrequenzgeräte. Sie
übereignete dann diese Gehäuse an die Bank B zur Sicherung für einen Kredit. Der Wert der Bleche beträgt
jeweils DM 35,-, der der gefertigten Gehäuse DM 65,-. W und B streiten um das Eigentum.
UNTERABSCHNITT 6. MITEIGENTUM ODER AUSGLEICH
Kapitel 1. Miteigentum und Gemeinschaft
1. Miteigentum entsteht vor allem von Gesetzes wegen, Hauptfälle §§ 947 und 948.
2. Zwar sind Regeln der §§ 1008 ff. über "Miteigentum" nicht klausurwichtig.
3. Aber Notieren: maßgebend und wichtig sind §§ 741 ff., Gemeinschaft!
S. dazu oben.
Kapitel 2. Ausgleich für den Rechtsverlust
1. Als weitere Rechtsfolgen nach VVV können zu prüfen sein:
1.) Vertraglich geregelter Ausgleich,
2.) Schadenersatz (dazu § 951 II)
a. Vertrags-Verletzung, insbes.
Unmöglichkeit der Herausgabe, positive Forderungsverletzung,
b. §§ 987 ff.,
c. Eigentumsverletzung, § 823 I,
3.) § 951 I,
5.) Wegnahmerecht, s. § 950 II.
2. Besondere Bedeutung des § 951. Insbes. § 951 I 1 Lesen!
Zweck des § 951 I: Ausgleich für den Rechtsverlust infolge VVV,
„Rechtsfortwirkungsanspruch“ nach Wilburg.
3. Rechts-grund-verweisung auf §§ 812 ff.
Jede Verweisung verweist von einer Ausgangsnorm (hier § 951)
auf eine Zielnorm (hier §§ 812 ff.).
1.) Bei der Rechts-grund-verweisung muss sowohl der Tatbestand der Ausgangsnorm
als auch der Tatbestand der Zielnorm erfüllt sein;
unter die Tatbestandsmerkmale beider Normen
ist ein gegebener Sachverhalt zu subsumieren.
2.) Bei der Rechts-folgen-verweisung hingegen
muss allein der Tatbestand der Ausgangsnorm vorliegen.
Die Zielnorm liefert die Rechtsfolge,
ohne dass ihre Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein müssen.
3.) Ob Rechtsgrund- oder ob Rechtsfolgenverweisung,
ist meistens dem Wortlaut der Verweisungsnorm nicht zu entnehmen,
sondern erst durch Gesetzesauslegung zu ermitteln.
Wäre § 951 eine Rechtsfolgenverweisung,
dann bestünde ein Bereicherungsanspruch auch dann,

172
wenn - insbesondere bei Zwischenpersonen - Leistungsbeziehungen vorliegen.
Das wird aber allgemein als unrichtig angesehen;
denn allgemein Vorrang der Leistungsbeziehungen.
Um den in § 951 angeordneten Bereicherungsausgleich auszuschalten,
wenn Leistungsbeziehungen gegeben sind,
nimmt die h. M. eine Rechtsgrundverweisung an 170 .
4. Prüfungsfolge = Voraussetzungen von § 951 I 1
verbunden mit § 812 I 1 Alt. 2 (s. Kapitel „Bereicherung”)
1.) Kläger
a. war Eigentümer und
b. hat Eigentum 171 verloren
2.) und zwar nur infolge von VVV,
3.) Beklagter hat etwas erlangt, und zwar
4.) a. nicht durch die Leistung des Klägers,
b. sondern auf sonstige Weise, hier: durch VVV
5.) auf Kosten des Klägers
6.) ohne rechtlichen Grund.
5. U. Huber, Bereicherungsansprüche beim Bau auf fremdem Boden, JuS 1970, S. 342 ff. und 515 ff.
6. BGH NJW-RR 1991, 343.
Kapitel 3. Ausgleich bei Dreiecksverhältnissen
1. Faustregeln für Dreiecksverhältnisse 172 ,
d. h. für die direkte Kondiktion des früheren gegen den neuen Eigentümer,
im einzelnen sehr str.
2. Ziegelsteine. Z, der u. a. Ziegelsteine verkauft, hat diese unter Eigentumsvorbehalt an
den Bauunternehmer U geliefert. Dieser hat mit den Steinen ein Gebäude auf dem Grundstück der Beklagten B
errichtet. Über das Vermögen des U ist vor Zahlung das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Z will sich auf
Grund § 951 an B halten.
3. Beteiligte: früherer Eigentümer, Handelnder, neuer Eigentümer.
4. Vier Faustregeln
1.) Kein § 951,
a. wenn beidemal gültige Vertragsverhältnisse oder wenn
b. wenigenstens 1 gültiger Vertrag.
2.) Aber § 951, früherer Eigentümer gegen den neuen,
a. bei Bösgläubigkeit des neuen Eigentümers oder
b. Diebstahl des Materials.
3.) Str. ist Doppelmangel.
Dazu nun im einzelnen:
5. Beidemal gültige Vertragsverhältnisse.
Unstr. kein Anspruch des früheren Eigentümers gegen neuen Eigentümer aus § 951,
170 Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 97 ff.; R. Budde, Verweisungen im BGB, Jura 1984, 578; W. Meier-Rudolphi und R.
Wörlen, Rechtsfolge- und Rechtsgrundverweisungen im BGB, JA (Juristische Arbeitsblätter) 1981, 450.
171 Oder Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts (z. B. Pfandrecht) hat dieses verloren gemäß §§ 949, 950 II.
172 Baur § 53 c II.

173
wenn der „Gewinn“ des neuen Eigentümers seine Rechtfertigung findet
in den gültigen Vertragsverhältnissen
zwischen dem früheren Eigentümer und dem Handelnden
und zwischen dem Handelnden und dem neuen Eigentümer.
Installateur. I baut auf Grund Vertrages mit dem Bauunternehmer U bei B ein 173 .
6. Wenigstens 1 gültiger Vertrag.
Ebenfalls keine direkte Eingriffskondiktion auf Grund §§ 951, 812,
wenn einer der beiden Verträge
a. zwischen dem früheren Eigentümer und dem Handelnden
b. oder zwischen dem Handelnden und dem neuen Eigentümer
wirksam, der andere aber unwirksam ist.
Denn Eingriffskondiktion subsidiär zu Leistungskondiktion.
7. Aber § 951, früherer Eigentümer gegen den neuen,
bei Bösgläubigkeit des neuen Eigentümers.
Eingriffskondiktion des früheren Eigentümers gegen den neuen,
wenn der neue Eigentümer typischerweise ganz besonders wenig schutzwürdig ist,
nämlich wenn
1.) der Vertrag
zwischen dem früheren Eigentümer und dem Handelnden unwirksam war
zwischen dem Handelnden und dem neuen Eigentümer aber wirksam ist, und
2.) Wenn der neue Eigentümer nicht hätte gutgläubig erwerben können,
weil der neue Eigentümer nicht gutgläubig war
8. Ebenfalls § 951 bei Diebstahl des Materials.
Eingriffskondiktion des früheren Eigentümers gegen den neuen,
wenn der frühere Eigentümer typischerweise besonders schutzwürdig ist,
nämlich wenn
1.) der Vertrag
zwischen dem früheren Eigentümer und dem Handelnden unwirksam war
zwischen dem Handelnden und dem neuen Eigentümer aber wirksam ist, und
2.) Wenn der neue Eigentümer nicht hätte gutgläubig erwerben können,
weil Material gestohlen wurde.
Schuhleder. K war Eigentümerin einer Partie Schuhleder. Diese wurde von D gestohlen, an den
gutgläubigen G und von diesem an seinen Kunden Ku verkauft, Ku hat zu Schuhen verarbeitet. Anspruch K
gegen Ku? §§ 951, 812 (+) 174 .
9. Str. ist der Fall des Doppelmangels, d. h. wenn beide Verträge, also
- zwischen dem früheren Eigentümer und dem Handelnden
- und zwischen dem Handelnden und dem neuen Eigentümer
unwirksam sind.
1.) Zweckmäßigkeit spricht für Durchgriff,
2.) Aber Vertrauensschutz des neuen Eigentümers spricht für zwei getrennte Kondiktionen
(dafür wohl überwiegende Meinung).
173 Baur § 53 c II im Anschluß an BGH LM § 812 BGB Nr. 14.
174 Baur § 53 c II, in Anlehnung an BGHZ 56, 131, mit weiterer Rspr.

174
UNTERABSCHNITT 8. EIGENTUM AN URKUNDEN
Kapitel 1. F
1.

175
UNTERABSCHNITT 9. FRUCHTERWERB
Kapitel 1. F
1.

176
1.
UNTERABSCHNITT 10. ANEIGNUNG, FUND, SCHATZ
Kapitel 1. F

177
UNTERABSCHNITT 11. MINERALIEN UND WASSER
Kapitel 1. F
1.

178
UNTERABSCHNITT 12. SURROGATIONSERWERB
Kapitel 1.
Kapitel 2. Ergänzung: Surrogationserwerb 175
1. Surrogation bedeutet: Ersatz eines Gegenstandes durch einen anderen.
Meistens zu dem Zweck, um für einen bestimmten Gegenstand,
der dem Rechtsinhaber entzogen wurde,
für den Rechtsinhaber einen Ausgleich zu schaffen
durch den unmittelbaren Erwerb des Ersatzgegenstandes.
2. Nur wenn vom Gesetz ausdrücklich angeordnet, nicht kraft Privatautonomie.
Deswegen nach h. M. keine dingliche Surrogation bei Sicherungsübereignung 176 .
3. Dingliche Surrogation: der Eigentumserwerb tritt bei dem Erwerber ein,
auch wenn er an dem Erwerbsgeschäft in keiner Weise beteiligt war
und ohne dass der Veräußerer
und die den Erwerb vornehmende Partei den Erwerb des Dritten wollen
oder auch nur davon wissen.
4. Typischerweise drei Personen
- Veräußerer
- Erwerber, Begünstigter, Dritter
- die den Erwerb vornehmende Partei.
5. Toaströster. Nachdem der Toaströster, den M in die Ehe gebracht hatte, explodiert ist, hat F
mit ihrem Geld einen neuen gekauft. Eigentum des M, § 1370.
6. Hauptfälle (lesen)
„Einverleibung” bei Pacht, § 582 II 2
Gesellschaftsvermögen, § 718 I, § 718 II
„Einverleibung” bei Nießbrauch, § 1048 I 2
Pfandrecht, § 1247 S. 2, § 1287
Haushaltsgegenstände, § 1370
7. Pfandrecht, § 1247 S. 2:
Wenn der Pfandgläubiger die Pfandsache verwerten lässt,
- behält er von dem Erlös soviel, wie seine Forderung etc. betrug,
an dem Rest des Geldes
entsteht das Eigentum des früheren Eigentümers der Pfandsache,
„Surrogation“
(genauer: Miteigentum beider an dem Geld).
8. Besonders wichtig drei Fälle des Erbrechts
- Erbschaftsanspruch, § 2019
- Erbengemeinschaft, § 2041
- Nacherbfolge, § 2111.
175 Medicus, BR, Rdnr. 603 a.
176 Baur, Sachenrecht, 17. Aufl., § 57 Rdnr. 14.

179
9. Hinsichtlich Grundpfandrechten,
nach Zwangsversteigerungsgesetz, insbes. §§ 37 Nr. 5 und 92 ZVG.
10. Ähnlich: Ersatzaussonderung im Insolvenzverfahren.
11. Zweck des Surrogationsprinzips
vor allem Schutz bestimmter Vermögen
oder bestimmter Personen.
12. Schuldrechtliche Surrogation (Lesen!)
§ 281
§ 816 u. a.

180
UNTERABSCHNITT 13. FÄLLE
Kapitel 1. Übungsfälle „Kläranlage“ mit Lösungsweg
Die Klägerin K lieferte Baumaterialien. L ist Bauunternehmer und hat von der Beklagten B den
Auftrag erhalten, eine Kläranlage zu errichten. Das Baumaterial wird geliefert aber nicht bezahlt. L
wird insolvent. Die Klägerin macht mit der Klage gegen die Beklagte B einen Teilbetrag in Höhe
von 10.000 DM aus der Lieferungsforderung in Höhe von ca. 70.000 DM geltend.
(Anm.: Beachten Sie, dass in den fünf folgenden Fällen nur nach Ansprüchen der Kl gegen die Beklagte gefragt ist.)
Fall 1:
1. Die Klägerin K lieferte auf Bestellung der L Baumaterialien an L und zwar direkt zur Baustelle.
L hatte von der Beklagten B den Auftrag erhalten, eine Kläranlage zu errichten. Die L baute die gelieferten
Baustoffe in die Kläranlage ein. Über das Vermögen der L wurde das Insolvenzverfahren
eröffnet. Die Klägerin macht mit der Klage gegen die Beklagte B einen Teilbetrag in Höhe von
10.000 DM aus der Lieferungsforderung in Höhe von ca. 70.000 DM geltend 177 .
Lösungsskizze
A) Kein Vertrag zwischen K und B, deswegen kein Vertragsanspruch.
B) Anspruch aus §§ 951 I 1, 812 I 1 Alt. 1?
(Anm.: Da hier offensichtlich weder Delikt noch E-B-V vorliegen, ist auf Subsidiarität nicht einzugehen.)
Voraussetzungen von § 951 I 1 verbunden mit § 812 I 1:
1. Klägerin war ursprünglich Eigentümerin.
2. Hat Kl. ihr Eigentum durch VVV verloren, § 946?
(Anm.: Generell in der Klausur nicht alternativ „oder“ fragen, also nicht fragen,
ob K durch VVV „oder“ durch Übereignung verloren hat.)
Hier hat K an L auf der Baustelle übereignet, § 929. Daher nicht § 946.
(Anm.: Man kommt also gar nicht mehr zur Prüfung von § 812.)
C) Ergebnis: Kein Anspruch K gegen B aus §§ 951, 812 I 1 Alt. 1.
Fall 2:
2. Wie ist es, wenn die Klägerin, entsprechend dem Vertrag mit L, die Baumaterialien unter einfachem
Eigentumsvorbehalt geliefert und L diese sodann, vor Bezahlung an K, bei B eingebaut hatte?
178
Lösungsskizze
A) Auch hier kein Vertrag zwischen K und B, deswegen kein Vertragsanspruch.
B) Anspr. K gg B aus §§ 951, 812 I 1?
(Anm.1: Hier können zwar Delikt oder E-B-V vorliegen, aber nur in der Beziehung K – L, nicht in der hier allein
zu prüfenden Beziehung K – B, also auch hier nicht auf Subsidiariät eingehen.
Anm. 2: Da vielleicht beide Alternativen von § 812 I 1 in Betracht kommen, nicht weiter zitieren.)
1. Klägerin war ursprünglich Eigentümerin.
177 Nach BGHZ 56, 228; NJW 1971, 1750-1750; MDR 1971, 743; TopCases-Nr. H1239.
Und nach BGH WM IV 1991, 137-140; ZIP 1991, 176-178; NJW-RR 1991, 343-345; JA 1991, 201-202; TopCases-Nr.
H0332. = EWiR 1991, 49.
178 Nach BGHZ 56, 228; NJW 1971, 1750-1750; MDR 1971, 743; TopCases-Nr. H1239.
Und nach BGH WM IV 1991, 137-140; ZIP 1991, 176-178; NJW-RR 1991, 343-345; JA 1991, 201-202; TopCases-Nr.
H0332.

181
2. Hat sie das Eigentum durch VVV verloren?
a. Kl. kann vor dem Einbau an L rechtsgeschäftl. übereignet haben, § 929.
Zwar Übergabe, aber Vereinbarung eines EV.
Da noch keine Bezahlung, kein Eigentumsübergang nach § 929.
(Anm.: Dieses ist der Unterschied zu Fall 1!)
b. Auch keine wirksame rechtsgeschäftliche Übereignung von K an B oder L an B.
c. Eigentumsverlust infolge §§ 946, 94 II? (+)
3. Durch denselben Vorgang hat Bekl. Eigentum an den Baumaterialien erlangt.
4. Daher sind entsprechend der Rechtsgrundverweisung §§ 812 ff. zu prüfen.
a. Hat Kl. an Bekl. „geleistet“ i. S. § 812 I 1 Alt. 1? (-)
(Anm.: „In der Regel“ wird es sich hier um Fälle der Nichtleistungskondiktion handeln; BGH nimmt
Verweisung auf beide Alternativen des § 812 I 1 an, ein Teil der Wissenschaft sieht lediglich
Verweisung auf Alt. I 2, Eingriffkondiktion, bei Leistung sei Alt. 1 direkt zu prüfen; Nachweise
in Lehrbüchern und Kommentaren zu § 951; Streit bringt so gut wie gar nichts.)
b. Also kommt Nichtleistungskondiktion in Betracht, § 812 I 1 Alt. 2.
Wenn § 951 ein Rechtsgrundverweisung und nicht bloß Rechtsfolgenverweisung enhält,
kann Vorrang der Leistungsbeziehung bestehen, so dass die Nichtleistungskondiktion
Kl. gegen Bekl. entfällt.
c. Wäre § 951 eine Rechtsfolgenverweisung 179 , dann bestünde ein Bereicherungsanspruch
auch dann, wenn – insbesondere bei Zwischenpersonen – Leistungsbeziehungen
vorliegen. Um den in § 951 angeordneten Bereicherungsausgleich auszuschalten,
wenn Leistungsbeziehungen gegeben sind, ist eine Rechtsgrundverweisung anzunehmen
180 . Also Rechtsgrundverweisung durch §951.
d. Insbesondere aus der Wertung des § 816 I folgt als Regel der
Vorrang der Leistungsbeziehung und damit die Subsidiarität der Rechte
wegen Bereicherung in sonstiger Weise, wenn nicht besonders zu begründende
Ausnahmefälle gegeben sind. Das gilt insbesondere für §§ 951, 812 ff.
aa. Eine Nichtleistungskondiktion der Kl gegen die Bekl.
kommt also nicht in Betracht, wenn die Kl. eine Leistung an L erbracht hat,
„Leistung“ ist die bewusste und gewollte Vermögensvermehrung.
Hier hat Kl an L zwar nicht Eigentum, aber Besitz übertragen und
tatsächliche Verfügungsgewalt eingeräumt,
das ist als Leistung anzusehen (so BGH).
bb. Leistung ist ebenfalls der bewusste Einbau der L bei Bekl.
e. Ausnahmsweise auch bei Leistungskette Kondiktion gem. §§951, 812 I 1Alt. 2
des Entreicherten gegen Bereicherten möglich,
1) nach der Wertung des § 935, wenn abhandengekommen.
Hier bewußt geliefert, somit § 935 (-).
2) Nach der Wertung § 932: wenn der Empfänger grobfahrlässig handelt.
Hier nur, wenn B Erkundungspflicht hatte
und Erkundung grobfahrlässig unterlassen hat.
Soweit B bei Einbau der Kläranlage durch L auf ihrer Baustelle keine eindeutigen
Hinweise hatte, über die sie stolpern muss te, dass Einbau vor Zahlung
nicht zulässig war, hatte B keine allg. Nachforschungspflicht.
c. Zwischenergebnis: Leistungsbeziehung zw. L und B verhindert Anspr. K gg B. Auch
keine Ausnahme dazu anzunehmen.
179 Zu den Einzelheiten s. besonderes Kapitel „Ausgleich für den Rechtsverlust, § 951“ und Ausgleich bei Dreiecksverhältnissen“.
180 Schmalz, Methodenlehre, Rdnr. 97 ff.; R. Budde, Verweisungen im BGB, JURA 1984, 578; W. Meier-Rudolphi und R.
Wörlen, Rechtsfolge- und Rechtsgrundverweisungen im BGB, JA (Juristische Ausbildungsblätter) 1981, 450.

3. Ergebnis: kein Anspr. der K gg B auf Wertersatz gem. §§ 951, 812 I 1 Alt. 2, 946 wegen
Eigentumsverlust an eingebauten Baumaterialien.
182

183
D) Deliktsanspruch K gg B, § 823 I, wegen Eigentumsverletzung durch B ggü K?
1. Verletzungshandlung: hier nicht durch aktives Tun.
Aber durch Unterlassen? Dann muss Rechtspflicht zum Handeln bestehen.
B hat unterlassen, sich über Herkunft des Baumaterials und der Bezahlung zu erkundigen.
Doch keine Erkundungspflicht, (siehe unter C)
2. also Verletzungshandlung durch Unterlassen (-), kein Anspr. K gg B aus § 823 I.
E) Endergebnis: auch in Fall 2 hat K gg B keine Ansprüche 181
Fall 3
3. Wie ist es, wenn die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin K einen verlängerten Eigentumsvorbehalt
vorsehen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten B hingegen ein
allgemeines Abtretungsverbot enthalten? 182
Lösungsskizze
Vorsicht: Hier zwei Anspruchskomplexe:
A) Auf Grund abgetretenen Anspruchs L - B, abgetreten an K,
B) wegen eingebauter Baustoffe.
A) Anspruch der K gg B auf Grund abgetretenen Anspr. des L gg B, gem. §§ 398, 631 I
1. Wirksame Abtretung des Anspr. L gg B an K
a. Bestehen der abgetretenen Forderung in der Person des Abtretenden, hier:
Anspruch L gg B aus Werkvertrag, 631 I Hs. 2, also (+).
b. Anspr. L gg B wirksam von L an K gem. § 398 abgetreten?
1) wirksamer Abtretungsvertrag zw. K und L?
- keine ausdrückl Vereinbarung zw. K und L
- Abtretung kann auch durch AGB vereinbart werden, dann muss die AGB
wirksam in Vertrag aufgenommen sein. = AGB der K enthalten Abtretungsvereinbarung,
2) also wirksamer Abtretungsvertrag (+)
c. Übertragbarkeit der Forderung:
hier Ausschluß durch vertragl. Vereinbarung zw. L u. B?
1) In AGB des B Abtretungsverbot, daher eigentlich § 399, Alt. 2 a. E., also (-).
2) Ist der Ausschluss der Abtretung wirksam?
aa) grds. verstößt Abtretungsausschluß nicht o. w. gegen AGB-Gesetz,
demnach wäre keine wirksame Abtretung anzunehmen.
bb) Aber Vorsicht, § 354 a HGB: „Abtretung gleichwohl wirksam“.
cc) Ausschluß daher nicht wirksam
d.. Bestimmbarkeit der Forderung (+)
e. Zwischenergebnis: wirks Abtretung der Forderung L gg B an K,
2. Ergebnis: Anspr. der K gg B gem. §§ 398, 631 I (+).
B) Anspr der K gg B wegen eingebauter Baustoffe gem. § 816 I 1
Anspruch Kl gg Bekl. wegen eingebauter Baustoffe:
auch hier kein Bereicherungsanspruch, s. Fall 2.
181 Lit.: Viele Nachweise bei BGH. Sachenrecht, z. B. Baur § 53 c II.
182 Nach BGHZ 56, 228; NJW 1971, 1750-1750; MDR 1971, 743; TopCases-Nr. H1239.
Und nach BGH WM IV 1991, 137-140; ZIP 1991, 176-178; NJW-RR 1991, 343-345; JA 1991, 201-202; TopCases-Nr.
H0332.

184
Fall 4
4. Wie ist es in der nächsten Variante: L bestellt bei K Baumaterialien, die K bei B einbauen soll.
Dabei spiegelt L der K vor, L handele im Auftrag und in Vertretung der B. K schenkt dieser Behauptung
der L ohne Fahrlässigkeit Glauben. K liefert die Baumaterialien an die Baustelle bei B
und baut sie ein. Beim Einbau durch die K nimmt jedoch die B an, K handele als Subunternehmer
der L 183 ?
Lösungsskizze
A) Auch hier kein Vertrag zwischen K und B, deswegen kein Vertragsanspruch.
B) Anspruch aus §§ 951 I 1, 946, 812 I 1?
1. Klägerin war ursprünglich Eigentümerin.
2. Hat Kl. Eigentum durch VVV verloren, § 946?
a. Nicht, wenn vorherige Einigung und Übergabe
- zwischen Kl. und L (-)
- zwischen L und B (-)
- zwischen Kl. und B (-)
b. Eingentumgsverlust infolge §§ 946, 94 II? (+)
3. Durch denselben Vorgang hat Bekl. Eigentum an Baumaterialien erlangt.
4. Daher sind entsprechend der Rechtsgrundverweisung §§ 812 ff. zu prüfen.
a. Hat Kl. an Bek. „geleistet“ i. S. § 812 I 1 Alt. 1?
Zwar aus Sicht der Kl., nicht aber aus Sicher der Bekl.
Wessen Sicht soll maßgebend sein?
einerseits
- Der Schutzbedürftige, also der Leistende, hier die Kl.
- Jeder trägt das Risiko der Wahl des Geschäftspartners L,
das sind hier beide, stärker betroffen Kl. als Leistende.
andererseits
- Empfängerhorizont, § 157, also Bekl. (so BGH).
- Im Zweifel Begünstigung des Besitzenden,
entspr. § 817 und vor allem § 1006, also Begünstigung der Bekl.
Da Bekl. glauben durfte, sie erhalte die Materialien von L und
nicht von Kl., deshalb keine Leistung Kl an Bekl.
Zwischenergebnis: keine Leistung Kl gegenüber Bekl.
b. Also kommt Nichtleistungskondiktion in Betracht, § 812 I 1 Alt. 2.
Siehe Text oben zur Rechtsgrundverweisung und Vorrang der Leistungsbeziehung.
Leistung ist der bewusste Einbau bei B.
Aus der hier entscheidenden Sicht der B Leistung der Baumaterialien von L an B,
damit eine Leistungsbeziehung zwischen L und B. Da kein Ausnahmefall, insbesondere
Diebstahl der Baumaterialien oder Bösgläubigkeit der L, bleibt es bei
Vorrang der Leistungsbeziehungen, so dass keine Nichtleistungskondiktion der
Kl. gegen die Bekl..
C) Endergebnis: kein Anspruch Kl gg Bekl.
Fall 5
183 Nach BGHZ 36, 30 ff.; 40, 272 ff.; Schack-Ackmann Nr. 74.

185
5. Wie ist es in folgendem Fall: Die Klägerin K stellt Baumaterialien her. D stiehlt und verkauft sie
an die gutgläubigen L und erklärt die Übereignung. L baut die Materialien in die Kläranlage ein, die
L entsprechend dem Auftrag von B bauen soll. D ist vermögenslos, und über das Vermögen der L
wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin K macht mit der Klage gegen die Beklagte
einen Teilbetrag in Höhe von 10.000 DM geltend 184 .
Lösungsskizze
A) Auch hier kein Vertrag zwischen K und B, deswegen kein Vertragsanspruch.
B) keine unerlaubte Handlung der Bekl gegenüber der Kl.
C) Anspruch aus aus §§ 951, 812 I 1.
1. Klägerin war ursprünglich Eigentümerin.
2. Hat Kl. Eigentum durch VVV verloren, § 946?
a. Nein, wenn vorher Einigung und Übergabe
- zwischen Kl und D (-)
- zwischen D und L? Nein, § 935
- L und B (-)
b. Eigentumsverlust infolge §§ 946, 94 II? (+)
3. Durch denselben Vorgang hat Bekl. Eigentum an Baumaterialien erlangt.
4. Daher sind entsprechend der Rechtsgrundverweisung §§ 812 ff. zu prüfen.
a. Hat Kl an Bekl. „geleistet“ i. S. § 812 I 1 Alt. 1? Keine bewusste und gewollte Vermögenszuwendung
der Kl. an B. Also (-)
b. Anspr. der Kl. gg Bekl. aus § 812 I 1 Alt. 2?
Siehe Text oben zur Rechtsgrundverweisung und Vorrang der Leistungsbeziehung.
aa. Leistung ist der bewusste Einbau bei B, hier durch L.
bb. Trotzdem ist ausnahmsweise die Kondiktion wegen Bereicherung auf sonstige
Weise auch bei Leistungskette zwischen den Beteiligten anwendbar, wenn nach
der Wertung des § 935 die Sache beim Entreicherten abhandengekommen oder
Bereicherter bei Erwerb nach Wertung des § 932 bösgläubig war.
hier § 935?
Nach § 935 wäre gar kein rechtsgeschäftl Erwerb des B mögl. gewesen,
B hätte von L nicht einmal gutgläubig erwerben können.
D.h. nach § 985 würde Vindikationsanspruch bestehen bleiben,
nach § 986 hätte Beklagter auch keine Einwendung gg Vindikation.
Also wenn kein originärer Eigentumsübergang wg VVV stattgefunden
hätte, dann wäre K immer noch Eigentümerin der Baumaterialien und
B müßte sie wieder herausgeben.
Also ausnahmsweise N-Leistungskondiktion hier anwendbar.
cc. Bekl. hat Eigentum an Baumaterialien erlangt.
dd. Da gleichzeitig Kl ihr Eigentum verloren hat:
„auf Kosten“ der K.
ee. Kein rechtfertigender Grund, siehe insbes. § 951 I.
D) Endergebnis: Bereichergsanspruch Kl gg Bekl. auf Wertersatz.
184 Angelehnt an Jungbullen-Fall BGHZ 55, 176; Schack-Ackmann Nr. 75.

186
Kapitel 2. AG-Fall 4 (Grundstücksbestandteil, Ausgleich)
*Eibich (6/1) Fälle 74 + 75 + 76 + 81 zusammen
8. TEIL: DAS EIGENTÜMER-BESITZER-VERHÄLTNIS
1. ABSCHNITT: GRUNDLAGEN UND EIGENTUMSHERAUSGABEANSPRUCH
Kapitel 1. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im allgemeinen
1. Eine der wichtigsten Funktionen des Eigentums an beweglichen Sachen wie an Grundstücken
besteht darin, dass der Eigentümer die Sache an sich ziehen kann, wenn ein anderer sie ihm
unberechtigterweise vorenthält.
Stellen Sie sich vor, M und F leben unverheiratet miteinander, trennen sich dann, M zieht aus, vergißt sein
Motorrad in der bisher gemeinsamen Wohnung, aber F will ihm das Motorrad nicht zurückgeben.
Auch die scheinbare Selbstverständlichkeit des Eigentümerherausgabeanspruchs muss geregelt
sein und ist es in den §§ 985 und 986; dazu als erstes.
Sodann kann es zum Konflikt zwischen Eigentümer und Besitzer dadurch kommen, dass der
Besitzer entweder die Sache beschädigt (das ist das Hauptproblem) oder aus ihr Nutzungen gezogen
hat, oder dass er auf sie Verwendungen gemacht hat.
Nehmen Sie dafür weiter an, F sei täglich zwei Jahre lang mit diesem Motorrad des M zur Arbeit und in die Ferien
gefahren, habe es bei einem selbst verschuldeten Unfall beschädigt, habe es aber bei der dafür notwendigen
Reparatur auch mit einer neuen Gangschaltung ausrüsten lassen.
Von diesem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis handeln zahllose Klausuren und deswegen auch
die Vorlesung.
2. Überblick über den Schutz des Eigentums und weiterer Vermögensrechte,
s. schon oben Ansprüche.
1.) Art. 14 GG, Klage beim Bundesverfassungsgericht
2.) Strafrechtlicher Schutz, insbesondere gegen
Diebstahl, § 242 StGB, Unterschlagung, § 246 StGB, Untreue
3.) Anspruchsziel: Herausgabe oder Überlassung oder Übereignung einer Sache
schuldrechtlich
sachenrechtlich, insbes. Eigentumsherausgabeanspruch, §§ 985 f.
4.) Anspruchsziel: „Geld“, insbes. Ersatzanspruch des Eigentümers
a. gegen den Besitzer wegen Sachbeschädigung, §§ 987 ff.
b. sonstige Sachbeschädigungen, § 823,
c. § 14 Bundesimmissionsschutzgesetz
d. Ausgleichsansprüche
(1) wegen zulässiger Immissionen, § 906 Abs. 2 S. 2
(2) wegen Notstandshandlung, § 905 S. 2.
5.) Anspruchsziel: Unterlassen oder Beseitigung, § 1004
6.) Anspruchsziel: Grundbucheintragungen
a. Vertrag, insbes. § 433
b. Zustimmungsanspruch des Vormerkungsberechtigten
gegen den eingetragenen Erwerber, § 888
c. Grundbuchberichtigung, § 894
d. Widerspruch, § 899.

187
7.) Anspruchziel: Duldung der Zwangsvollstreckung
aus Hypothek, § 1147,
oder Grundschuld § 1192.
8.) Innerhalb von Zwangsvollstreckung oder Insolvenzverfahren
a. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO
b. Aussonderungsanspruch, § 47 InsO.
Aber selbstverständlich in einer Klausur nicht sämtliche Ansprüche prüfen,
sondern nur die in Betracht kommenden.
1. § 985. Auswendiglernen!
Kapitel 2. Eigentumsherausgabeanspruch, § 985
2. Rei vindicatio des römischen Rechts, daher heute: Vindikation.
„Vindikationslage“, wenn die Voraussetzungen des § 985 gegeben sind
und wenn keine Einwendung aus § 986 entgegensteht.
Sie können die Vokabel „Vindikationslage” ruhig vermeiden:
Klüger ist es, sauber zu subsumieren, d. h.:
1.) Ist Kläger Eigentümer?
2.) Ist Beklagter Besitzer?
3.) Hat Beklagter kein Recht zum Besitz, § 986 ?
3. Anspruchsverpflichtet
1.) nur der Besitzer,
a. sowohl unmittelbarer
b. als auch mittelbarer Besitzer.
Dann wahlweise Anspruch des Eigentümers
- auf Verschaffung des unmittelbaren oder
- des mittelbaren Besitzes (§ 870) 185 , str.,
c. Besitzmittler, s. aber § 986 I 1 Alt. 2 und I 2.
2.) Nicht Besitzdiener.
Besitzarten wiederholen!
4. Anspruch erlischt,
1.) wenn der Besitzer seinen Besitz oder
2.) wenn der Eigentümer sein Eigentum verliert.
Also z. B. kein Anspruch des Eigentümers gegen Besitzer auf Herausgabe der Sache,
nachdem Besitzer die Sache weiterveräußert oder zerstört hat.
Andere Frage, ob Eigentümer jetzt etwa Ersatzanspruch hat.
Verbreiteter Anfängerfehler!
5. Keine Sonderregel für Geld: Also Herausgabeanspruch
1.) nur bezüglich desjenigen bestimmten Geldstücks oder -scheins,
das im Eigentum des Kl. steht, wegen Bestimmtheitsgrundsatz,
2.) andernfalls vor allem
- Regeln wegen Vermischung, §§ 948, 951; evtl. 1008, 741 ff.,
- nach Einzahlung auf Bankkonto: §§ 812 ff.
185 Nachweise z. B. MK-Medicus § 985 Rdnr. 10 ff.; M. Wolf Rdnr. 179.

188
6. Da Herausgabeanspruch des § 985 dem Schutz des Eigentums und des Eigentümers dient,
nur zusammen mit dem Eigentum zu übertragen, nie selbständig abtretbar
(Schlagwort: nicht Voraussetzung, sondern Folge des Eigentums!).
1. § 986, vor allem § 986 I 1 Alt. 1, lesen.
Kapitel 3. Einwendungen des Besitzers, § 986
2. Das heißt: kein Herausgabeanspruch, wenn Besitzer rechtmäßiger Besitzer ist,
m. a. W.: §§ 985 ff. nur gegen den unrechtmäßigen Besitzer.
3. Deswegen immer §§ 985 und 986 zusammen prüfen:
Obersatz z. B.: „Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Herausgabeanspruch,
wenn der Kläger Eigentümer und der Beklagte Besitzer ist,
und zwar ohne eigenes Recht zum Besitz „.
Diese 3 TB-Merkmale müssen also immer geprüft werden.
4. Kinderfahrrad. V hat auf Raten unter Eigentumsvorbehalt Kinderfahrrad an K verkauft. K zahlt pünktlich
seine Raten. Trotzdem verlangt V Rückgabe. - Zwar § 985, aber Einwendung § 986, also kein Anspruch.
5. Das ist wichtig, weil dieselbe Einschränkung auch für §§ 987 ff. gilt,
aber nirgends im Gesetz deutlich ausgesprochen ist.
Die besondere Bedeutung des § 986 liegt in dieser versteckten Funktion:
Nebenansprüche aus §§ 987 ff. nur, wenn Besitzer nicht berechtigt ist.
Die folgenden Bemerkungen deswegen so wichtig.
6. Einwendung, nach Mindermeinung Einrede
Wiederholen Sie Einwendung / Einrede.
7. Wer ist „dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt“? Der rechtmäßige Besitzer.
Wer ist rechtmäßiger Besitzer?
1.) Dinglich berechtigt, z. B. Pfandgläubiger.
2.) Am wichtigsten: schuldrechtlich berechtigt, z. B. Mieter,
Sicherungsgeber, Vorbehaltskäufer vor Zahlung,
der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag.
3.) Einredeweise, wenn Zurückbehaltungsrecht der §§ 273, 1000 186 .
8. Rechtsfolge
1.) Bei dinglicher oder schuldrechtlicher Berechtigung des Besitzers
kein Herausgabeanspruch. Klageabweisung.
2.) Bei § 273 und § 1000 Verurteilung des beklagten Besitzers
zur Leistung an den Kläger Zug um Zug.
9. Lesen Sie § 986. Welche einzelnen Fälle regelt diese Vorschrift?
Verstehen, nicht auswendig lernen. Der beklagte Besitzer
1.) hat eigenes Recht zum Besitz gegenüber Eigentümer, § 986 I 1 Alt. 1,
gewissermaßen Ausgangsfall.
2.) Nicht der in Anspruch genommene Besitzer hat eigenes Recht zum Besitz,
186 BGH; a. A. z. B. M. Wolf Rdnr. 182: Zurückbehaltungsrecht kann geltend gemacht werden, ist aber trotzdem kein Recht i.
s. § 986.

189
sondern der Besitzmittler, von dem Besitzer seinen Besitz ableitet, I 1 Alt. 2,
Parkettschleifmaschine. Eigentümer E hat Parkettschleifmaschine an M vermietet. M hat sie erlaubterweise
an Freund F verliehen.
Dazu Sonderfall § 986 I 2.
3.) Beklagter Besitzer hat eigenes Recht zum Besitz
- zwar nicht gegenüber dem jetzigen Eigentümer,
- sondern gegenüber dem früheren Eigentümer,
der das Eigentum über § 931 an jetzigen Eigentümer übertragen hat, § 986 II.
Mercedes. Autovermieter A hat einen Mercedes an den Mercedesliebhaber M vermietet. Jetzt braucht A
einen Kredit von dem Kreditgeber G. Zur Sicherung des Kredits übereignet A seinen Mercedes an G mittels
§§ 929, 931, 398, 868, 556.
Dann hat G Herausgabeanspruch § 985 gegen M, M hat § 986 II 187 .
4.) Beklagter Besitzer hat eigenes Recht zum Besitz
- zwar nicht gegenüber dem jetzigen Eigentümer,
- sondern gegenüber dem früheren Eigentümer,
der das Eigentum über § 930 an jetzigen Eigentümer übertragen hat,
§ 986 II analog (allgemeine Meinung).
Ferrari. Autovermieter A hat einen Ferrari an den Ferrariliebhaber F vermietet. Jetzt braucht A einen Kredit
von dem Kreditgeber G. Zur Sicherung des Kredits übereignet A seinen Ferrari an G und zwar in der Weise,
dass G mittelbarer Besitzer (gewissermaßen 2. Stufe) wird, dass A zugleich Besitzmittler für den G wird und
mittelbarer Besitzer (1. Stufe) im Verhältnis zu F bleibt, F Besitzmittler für den A und unmittelbarer
Besitzer bleibt.
a. Wenn A seine Verpflichtungen gegenüber G nicht erfüllt, hat G gegen A § 985;
wegen der Sicherungsabrede hat A hat keine Einwendung gegen G.
- Kann G Herausgabe des unmittelbaren Besitzes verlangen,
obwohl A nur mittelbarer Besitzer ist? So die h. M.
- Jedenfalls Anspruch auf Herausgabe des mb. Besitzes, § 870.
b. G gegen unmittelbaren Besitzer F § 985. Aber F hat Einwendung § 986 II entspr.,
allgemeine Meinung.
Wichtig wegen Sicherungsübereignung.
10. Also für Klausur Prüfungsfolge
1.) Eigentum des Klägers,
In diesem Zusammenhang spielen oft die Eigentumserwerbsfragen eine Rolle.
Hier muss man oft chronologisch vorgehen:
Ursprünglich ...
Der Kl. kann das Eigentum an der Sache dadurch erworben haben, dass ...
Der Kl. kann aber sein Eigentum verloren haben, indem ...
Wenn Kl. Eigentümer ist, dann prüfen
2.) Besitz des Beklagten,
3.) kein Recht des Beklagten zum Besitz.
11. Wichtig zur Terminologie: Der „unrechtmäßige“ Besitzer
ist nicht notwendig ein Bösewicht;
ähnlich wie „ungerechtfertigte“ Bereicherung eigentlich nichts Böses ist.
Das Recht zum Besitz kann auf Grund der verschiedensten Umstände fehlen.
Ein Bösewicht ist nur der immer unrechtmäßige Deliktsbesitzer, § 992.
12. Die vertauschten Frachtbriefe I. X betreibt ein Schrottverwertungsunternehmen. Weil bei der Bundesbahn
Frachtbriefe verwechselt werden, geht seinem Unternehmen ein Waggon mit gußeisernen Maschinenteilen zu.
Den Waggon hat Y in Kiel zum Versand gebracht. Weil man bei X seit längerem auf die Schrottlieferung eines
anderen Absenders, ebenfalls aus Kiel, wartet, hält der zuständige Werkmeister W die Maschinenteile für Ausschuß
und ordnet ohne Prüfung oder Rückfragen die Verwertung der Ladung an. Eine auch nur oberflächliche
Nachschau hätte ergeben, dass die Maschinenteile das Prüfzeichen eines technischen Überwachungsvereins trugen.
Bis sich der Sachverhalt herausstellt, sind die Maschinenteile, von einem Restposten abgesehen, bereits zer-
187 Zu Mercedes und Ferrari nochmals im Zusammenhang mit Sicherungsübereignung.

190
schlagen worden. Welche Ansprüche hat Y wegen des Restpostens gegen W und X? Dabei ist davon auszugehen,
dass X von dem gesamten Vorgang keine Kenntnis hatte und überdies eine gründliche Ausbildung und langjährige
Bewährung des W nachweist 188 .
13. Kunstdruck 189 . Der weithin bekannt gewordene Künstler K bedarf für seine Tätigkeit im Bereich der Graphik einer
Person, die ihm zur Hand geht in den damit verbundenen technischen Arbeiten, vor allem des Druckens. K findet
einen solchen Gehilfen in der Person des R, der anfänglich als Faktotum im Hausstand des K lebt. Später zieht R
in sein eigenes, ererbtes Haus, in dessen Untergeschoßräumen K eine Druckpresse installiert. R nimmt von diesem
Zeitpunkt an die Druckarbeiten in diesem Raum vor, und zwar in der Regel allein; K ist gelegentlich, vor allem
bei den ersten Druckversuchen anwesend. K ordnet die Höhe der Druckauflage an und läßt die fertigen Stücke abholen,
gelegentlich unmittelbar durch Kunsthändler. Es ist üblich und von der Technik her angezeigt, dass bei jeder
Druckserie zunächst Probestücke ausgedruckt werden, die am Druckort verbleiben. Der wohlhabende Sammler
Dr. S, der den K gelegentlich aufsucht und anstrebt, eine möglichst vollständige Sammlung der K'schen Werke
zu haben, erfährt von den vorstehend geschilderten Verhältnissen und veranlaßt R bei einem Besuch, ihm von den
diversen Druckserien jeweils ein Exemplar käuflich zu überlassen. R übergab die Stücke, freilich unter schweren
Bedenken; er erklärte zunächst, er dürfe so was nicht tun. K habe ihm einen Verkauf ausdrücklich untersagt, auch
bezüglich einiger Stücke, die K ihm überlassen habe mit dem Bemerken, er (R) könne diese behalten. R erklärt
dem Dr. S auf Befragen, er wisse nicht mehr genau, welche Stücke ihm von K überlassen worden seien. - Durch
eine Reihe von Zufällen erfährt K von den Geschehnissen und will wissen, welche Schritte er gegen R und Dr. S
unternehmen kann.
14. Weiterer Fall zu Herausgabeansprüchen: JuS 1973, S. 434.
15. W. Gast, Das zivilrechtliche System des Eigentumsschutzes, JuS 1985, 611; D. Medicus, Ansprüche auf Herausgabe,
JuS 1985, 657; Medicus im Münchener Kommentar zu §§ 985 - 1004; Roussos, Zurückbehaltungseinrede
und Besitzrecht nach § 986 BGB - OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2513, in JuS 1987, S. 606 ff.; R.
Waltermann, § 986 Abs. 2, Jura 1993, 521.
Kapitel 4. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, § 1004
Dieser Anspruch steht dem Eigentümer
- sowohl einer beweglichen Sache
- als auch eines Grundstücks zu.
(Da der Anspruch vor allem im Grundstücksrecht von praktischer Bedeutung ist,
wird er erst dort erörtert werden.).
2. ABSCHNITT. NEBENANSPRÜCHE ALLGEMEIN UND SCHADENERSATZANSPRUCH
Kapitel 1. Nebenansprüche, §§ 987 ff., allgemein
1. Interessenkonflikt
1.) zwischen Eigentümer, dessen Sache
a. entweder beschädigt oder genutzt wurde oder,
b. vielleicht gegen seinen Willen, durch Verwendungen erhalten oder verbessert wurde,
2.) und Besitzer, der sich fälschlich
selbst für den Eigentümer oder zumindest für einen berechtigten Besitzer hält
und daher
a. Sache beschädigt oder genutzt hat
b. oder auf diese Verwendungen gemacht hat
(außer § 992: deliktischer Besitzer, aber der soll sowieso büßen!).
188 U. Hüffer, JuS 1985, S. 713: Klausur aus der Übung im Bürgerlichen Recht für Fortgeschrittene.
189 Lange - Scheyhing - Schiemann, Fall 8.

191
2. Da man sich kaum alle Details merken kann, einfach nach dem Gesetz vorgehen:
vier Regelungskomplexe im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis:
- Eigentümer gg Besitzer:
a. Herausgabe, §§ 985 + 986
b. Nutzungen, §§ 987 + 988, sowie §§ 991 + 993
c. Schadenersatz, §§ 989, 990, 991, 992.
- Besitzer gegen Eigentümer:
d. Verwendungen, §§ 994 - 1003,
und unter die einzelnen Paragraphen subsumieren.
3. Am wichtigsten von diesen vier aufgeführten sind:
a. Eigentümerherausgabeanspruch, §§ 985 f. und
c. Schadenersatzanspruch des Eigentümers gegen den
nichtberechtigten und dazu noch bösgläubigen Besitzer, §§ 990, 989.
4. Für den Besitz kommt es im allgemeinen darauf an,
dass dieser zur Zeit der Nutzung, Schädigung oder Verwendung bestand.
Unerheblich ist es, wenn der Besitz
bei Geltendmachung der Ansprüche nicht mehr besteht;
verbreiteter Anfänger-Fehler!
Nur der eigentliche Herausgabeanspruch setzt den gegenwärtigen Besitz voraus.
5. Im allgemeinen genügen für diese Ansprüche zwei Faustregeln,
die Sie sich aber unbedingt merken müssen:
1.) §§ 987 ff. betreffen nur den unrechtmäßigen Besitzer.
§§ 987 ff. werden also durch Ansprüche aus Vertrag
(z. B. aus Mietvertrag) verdrängt.
2.) §§ 987 ff. verdrängen ihrerseits
a. unerlaubte Handlung und
b. ungerechtfertigte Bereicherung.
Hier ist vieles kontrovers, Streitfragen nicht auswendig lernen.
6. Unrechtmäßiger Besitzer = nicht berechtigter Besitzer,
derjenige Besitzer, der keine Einwendung i. S. § 986 hat.
Die besondere Bedeutung des § 986 liegt gerade in dieser versteckten Funktion für § 987 ff.
Hier liegt manchmal eine Schwierigkeit in der Frage: welcher Besitz ist unrechtmäßig?
7. §§ 987 ff. betreffen nur den unrechtmäßigen Besitzer,
§§ 987 ff. werden durch Ansprüche aus Vertrag verdrängt;
insofern wird also Anwendungsbereich der §§ 987 ff. erheblich eingeschränkt.
Für diese Einschränkung:
1.) Die verschiedenen Regelungen für recht-mäßigen Besitzer
verteilen jeweils angemessener als §§ 987 ff. es könnten:
Nutzungen, Schäden und Verwendungen.
2.) Systematische Stellung, nach § 986; anders gesagt:
Wenn nicht § 985, dann auch nicht die Folgeansprüche der §§ 987 ff.
3.) Unterscheidung „redlich / unredlich“ in § 990, 992, 993 (Lesen!) nur sinnvoll,
wenn nicht berechtigter Besitzer.

192
8. §§ 987 ff. verdrängen ihrerseits
1.) unerlaubte Handlung und
2.) ungerechtfertigte Bereicherung (im Wesentlichen).
Im allgemeinen sind §§ 987 ff. für unrechtmäßigen Besitzer günstiger
als §§ 823 ff. und §§ 812 ff.
Besitzer soll im allgemeinen privilegiert werden,
wenn er redlich war i. S. §§ 987 ff.
9. Sie müssen also jedesmal prüfen, d. h. Prüfungsfolge:
1.) Ist Kläger Eigentümer?
2.) Ist oder war Beklagter Besitzer?
3.) Ist oder war Beklagter nicht rechtmäßiger Besitzer?
4.) Dann je nach dem
a. Schaden bei Eigentümer oder
b. Nutzungen des Besitzers oder
c. Verwendungen des Besitzers?
5.) Dann müssen Sie im festen Vertrauen auf Ihre Fähigkeiten
und auf die Richtigkeit des Gesetzes subsumieren,
je nach dem unter
a. §§ 989, 990, 991, 992
b. §§ 987 + 988, sowie § 991 + 993
c. §§ 994, 996 etc.
10. Graduelle Unterschiede
1.) in den Voraussetzungen in der Person des Besitzers bzw. seines Besitzes:
a. Völlig redlich,
b. Redlich, aber Rechtshängigkeit
c. Bösgläubig bei Besitz-Erwerb,
d. Spätere positive Kenntnis,
e. Deliktsbesitzer,
f. Sonderfall: Besitzmittler, § 991.
2. wegen Unterschieden in den Voraussetzungen dementsprechend
hinsichtlich Rechtsfolgen:
a. hinsichtlich Schadenersatzanspruch des Eigentümers
b. Nutzungsherausgabeanspruch des Eigentümers, aber auch hinsichtlich
c. Anspruch des Besitzers auf Ersatz von Verwendungen,Lesen, aber nicht lernen:
Aber nicht auswendig lernen!
11. Völlig redlich (arg. e contrario § 990) + unverklagt,
a. Schadenersatz, § 993 I Halbs. 2 (-)
b. Nutzungen, § 988
(1) entgeltlich (-)
(2) unentgeltlich: wie Bereicherung
rechtsgrundlos aber entgeltlich: analog wie Bereicherung.
c. Verwendungen, §§ 994, 996
(1) entgeltlich
(2) unentgeltlich
rechtsgrundlos aber entgeltlich: analog
12. Redlich, aber Rechtshängigkeit („er ist gewarnt, nicht mehr unschuldig“), § 987,

193
nach Klageerhebung (§ 261 ZPO) durch Zustellung der Klageschrift (§ 253 I ZPO).
a. Schadenersatz, § 989, wenn Verschulden
b. Nutzungen, § 987
(1) gezogene, Abs. 1, herausgeben
(2) nicht gezogene, Abs. 2, u. U. Schadenersatz
c. Verwendungen, § 994 II.
13. Bösgläubig bei Besitzerwerb, d. h. Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis, § 990 I 1
genauso wie Prozess-Besitzer.
14. Spätere positive Kenntnis, § 990 I 2, genauso wie Prozess-Besitzer,
hingegen schadet grobfahrlässige Unkenntnis nach Besitzerwerb nicht.
15. Deliktsbesitzer, § 992
a. Schadenersatz wegen unerlaubter Handlung
b. Nutzungserstattung wegen unerlaubter Handlung
c. Kein ausdrücklicher Anspruch auf Verwendungen.
16. Sonderfall: Besitzmittler, § 991.
17. Faustformel zu Regeln und ihren Ausnahmen: §§ 987 ff. verdrängen
1.) unerlaubte Handlung (§ 993 I Halbs. 2), nur zwei Ausnahmen
a. Deliktsbesitzer, § 992,
b. Exzess des unrechtmäßigen Fremdbesitzers.
2.) Ungerechtfertigte Bereicherung.
Aber Ausnahmen. D. h. weiterprüfen:
a. Sachverbrauch, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§ 951)
b. wirksame Verfügung über die Sache (mit der Folge § 816 I).
18. Verweisung auf §§ 987 ff.
1.) zwischen Rücktrittsberechtigtem und Rücktrittsgegner, § 347, sehr wichtig
a. wegen Unmöglichkeit oder Verzug, §§ 325 f.,
b. nach Wandlung wegen Sachmangels, §§ 467, 346 ff.,
2.) Haftung des bösgläubig Bereicherten, § 819.
19. Analogie nach allg. Ansicht für Rechtsbeziehungen
zwischen Buchberechtigtem und wirklich Berechtigtem, § 894 190 .
20. K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5. Aufl. 1996; D. Medicus, Das gesetzliche
Schuldverhältnis, JuS-Schriftenreihe, 3. Aufl. 1996; K. Müller, JuS 1983, S. 516 ff.; H. Roth, Grundfälle
zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, ab JuS 1997, S. 518; G. Schiemann, Das Eigentümer-Besitzer-
Verhältnis, Jura 1981, 631; K. Schreiber, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Jura 1992, 356 ff., 533 ff.
Kapitel 2. Schadenersatzanspruch gegen den Prozess-Besitzer, § 989
1. Regel des § 989, Lesen!
1.) Unrechtmäßiger Besitzer (vgl. § 986),
2.) aber redlich (arg. e contrario § 990),
190 Kommentare zu § 894; MK-Medicus vor §§ 987 ff. Rdnr. 22; Baur, 17. Aufl., § 18 C III Rdnr. 39.

194
3.) Schadensursache nach Rechtshängigkeit,
4.) Schuld des Besitzers am Schaden.
2. Waterman II. Der Minderjährige M verkauft und übereignet seinen Waterman-Füllfederhalter an den
Volljährigen J. Die Eltern des M verweigern Zustimmung und verlangen heraus. J hingegen ist davon
überzeugt, die Eltern des M hätten vorher genehmigt. Darüber kommt es zum Prozess. Während dieses
Prozesses verliert J aus Unachtsamkeit den Waterman-Füllfederhalter. Dann Schadenersatzanspruch des
M, vertreten durch seine Eltern, § 989 (+).
3. Sinn des § 989: Besitzer ist jetzt ernsthaft gewarnt, dass sein Besitz unberechtigt sein könnte,
so dass er auf die Sache achten muss .
4. Aus § 989 folgt umgekehrt: kein Schadenersatzanspruch aus § 989, wenn insbes.
1.) rechtmäßiger Besitzer, oder
2.) unredlich (dann: § 990 oder § 992), oder
3.) redlich und Schadensursache vor der Rechtshängigkeit, oder
4.) redlich und ohne Schuld.
5. Hauptbedeutung des § 989: Zielnorm für Verweisung des § 990.
Kapitel 3. Schadenersatzanspruch gegen bösgläubigen Besitzer, § 990 I 1
1. §§ 990 I 1, 989, lesen.
2. Das dürfte der wichtigste Fall sein.
3. Voraussetzungen
1.) Unrechtmäßiger Besitzer (vgl. § 986),
2.) bei Besitzerwerb
Kenntnis oder grob(!)-fahrlässige Unkenntnis (§ 932 II),
dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist,
3.) Schuld des Besitzers (§ 276) an Verschlechterung.
4. Beachten Sie also zwei subjektive Elemente
1.) „Nicht in gutem Glauben“ in Bezug auf Besitz, § 990.
a. Legaldefinition § 932 II,
b. nicht vergessen: insoweit nur „grobe Fahrlässigkeit“
(nicht etwa, wie nach der Regel des § 276: einfache oder leichte Fahrlässigkeit).
c. Hier angepasst: guter Glaube „an eigenes Besitzrecht“
(nicht etwa, wie in § 932 direkt: guter Glaube an Eigentum des Veräußerers).
2.) Davon unterscheiden: außerdem „Verschulden“ hinsichtlich Verschlechterung etc.,
§§ 989 f.: „Vorsatz und (bereits leichte) Fahrlässigkeit“, § 276 I.
5. Typisch: der Motorrad-Fall (oben).
6. Walkman. E ist Inhaber eines Fachgeschäfts für Unterhaltungs-Elektronik. Bei einem Einbruch wird von
dem Verbrecher V ein Walkman-Gerät im Verkaufswert von 150,- DM entwendet. V verkauft den original
eingepackten Walkman für 20,- DM nachts am Bahnhof Zoo an K; Einigung und Übergabe erfolgen. K hält den V
für den Eigentümer. K lässt noch in derselben Nacht versehentlich den Walkman auf die Erde fallen, so dass er
erheblich beschädigt wird und repariert werden muss, damit man ihn wieder gebrauchen kann.
1.) Kann E Hrsg von K verlangen? §§ 985 f. (+); kein Eigentum des K, § 935.
2.) Hat K gg E Anspruch wegen Kfprs? Vertrag (-), Verwendung § 994 (-), § 812 (-).

195
3.) Hat K gg D Anspruch wegen Kaufpreis? §§ 440, 325 etc. (+).
4.) Schadenersatzanspruch E gg K?
a. Vertrag (-)
b. §§ 990 I 1, 989, 276 (+). Also Ja.
7. Fahrrad. E ist Eigentümer eines Fahrrads. Dieb D stiehlt Fahrrad und verkauft es dem gutgl Käufer K,
Einigung und Übergabe erfolgen. K fuhr K bei "Rot" über eine Kreuzung und erlitt Unfall, so dass Fahrrad völlig
zerstört wurde. Jetzt erst erfahren E und K von Diebstahl und scheinbarer Veräußerung des Fahrrades an K.
Anspruch E gegen K auf Schadenersatz?
1.) Vertrag? (-)
2.) §§ 990 I 1, 989? Sorgfältig prüfen. Dann (-)
3.) § 823 I? Ist ausgeschlossen. Ausdrückl § 993 I a. E.
Also endgültig nein!
8. Minderjährige und andere nicht voll Zurechnungsfähige: §§ 827 f. analog oder direkt.
9. Hilfspersonen, insbes. Besitzdiener
1.) In Bezug auf guten Glauben bei Besitzerwerb
Restaurant. A sucht Räume, die er pachten kann, um ein Restaurant zu eröffnen. Er beauftragt seinen
Angestellten B mit der Suche und gegebenenfalls mit dem Abschluß eines Pachtvertrages. B erhält ein
entsprechendes Angebot von C. In Wirklichkeit ist C weder Eigentümer, noch von dem wirklichen
Eigentümer irgendwie zu Maßnahmen über die Räume befugt. B hält den C für den Eigentümer, obwohl die
Bank des A, die D, den B gewarnt hatte. B schaut auch nicht in das Grundbuch. Er schließt namens des A
mit C einen Pachtvertrag ab. A nimmt die Räume in Besitz und durchbohrt für seine Zwecke eine Wand, wie
ihm in dem Pachtvertrag erlaubt war. Nun taucht der wirkliche Eigentümer E auf, verlangt Rückgabe der
Räume und Schadenersatz wegen der Durchbohrung der Wand.
Verschiedene „Theorien“ 191 :
a. Wie bei gutgläubigem Eigentumserwerb, also hier § 166 analog, so BGH,
keine Exkulpationsmöglichkeit des Besitzers.
Zum Restaurant-Fall: §§ 990, 989, 932 II; 166 I,
grobe Fahrlässigkeit des B entscheidend.
b. Hier nicht Rechtsgeschäft. §§ 987 ff. sind Sonderregeln zur unerlaubten Handlung.
Vor Besitzergreifung würde Besitzer für Hilfsperson nach § 831 haften,
deswegen § 831 analog, so Medicus, Baur und Westermann;
gewollte Begünstigung des Besitzers: Besitzer kann sich u. U. exkulpieren,
§ 831 I 2 analog.
Zum Restaurant-Fall: § 831, zwar grobe Fahrlässigkeit des B,
aber Exkulpation des A,
also keine Schadenersatzpflicht des A.
2.) Davon unterscheiden: „Verschulden“ hinsichtlich Verschlechterung etc., §§ 989 f.
a. § 278, wegen bestehenden Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses , h. M.
b. Auch hier § 831, wegen Deliktsähnlichkeit, Baur.
10. Prüfungsfolge
Eigentümer E gegen Besitzer B auf Schadenersatz, §§ 990 I 1, 989
1.) Ist oder war der Kläger Eigentümer?
2.) Ist oder war Beklagter Besitzer?
3.) Ist oder war Beklagter nicht rechtmäßiger Besitzer, vgl. § 986?
4.) bei Besitzerwerb
a. Kenntnis oder
b. grob(!)- fahrlässige Unkenntnis (§ 932 II),
des Besitzers, dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist,
5.) Schaden bei Eigentümer
6.) Schuld des Besitzers am Schaden.
191 Medicus, BR Rdnr. 581; MK 990/12. Differenzierend M. Wolf.

196
Kapitel 4. Schadenersatzanspruch gegen bösgläubigen Besitzer, aber § 990 I 2
1. Großherd. A, der Großküchen an Hotels verkauft, ist Eigentümer eines Herdes im Wert von 12.000,- DM.
Dieser Herd wird von B gestohlen und an den gutgläubigen C verkauft und scheinbar übereignet. C nimmt den
Herd in Gebrauch. Nunmehr erfährt A, dass sich sein Herd bei C befindet. Durch seinen Rechtsanwalt und mit
glaubwürdigen Dokumenten macht A sein Eigentum gegenüber C geltend. C bestreitet das Eigentum des A, weil
C meint, C habe gutgläubig das Eigentum an dem Herd erlangt. Durch einen schweren Bedienungsfehler des C
wird der Herd erheblich beschädigt. Schadenersatzanspruch A gegen C?
2. Voraussetzungen
1.) Unrechtmäßiger Besitzer (vgl. § 986),
2.) bei Besitzerwerb noch in gutem Glauben,
d. h. weder Kenntnis noch grobfahrlässige Unkenntnis,
3.) erfährt aber später positiv, dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist,
d. h. später eintretende grobfahrlässige Unkenntnis schadet ihm nicht,
4.) Schadensursache nach Kenntnis, dass nicht rechtmäßig,
5.) Schuld des Besitzers, §§ 276, 278, an Verschlechterung.
3. Gerümpel. Nach dem Tod des Erblassers L nimmt seine Witwe W an, sie sei Alleinerbin, da L keine
näheren Verwandten hinterlassen hat. Sie überläßt dem G das gesamte Gerümpel im Keller und auf dem
Dachboden, darunter sechs Mahagoni-Stühle. Nun wird ein Testament des L gefunden, in dem er seinen Freund F
zum Alleinerben einsetzt. F läßt sich einen Erbschein ausstellen und verlangt von G Rückgabe der sechs
Mahagoni-Stühle. G hingegen will dem Erbschein keinen Glauben schenken. Weil er einen Dachschaden in
seinem Lager nicht beseitigt hat, regnet es jetzt herein und die Stühle erleiden dadurch einen Schaden.
Ersatzanspruch des F gegen G wegen der Verschlechterung der Stühle, §§ 990 I 2, 989 (+).
Kapitel 5. Schadenersatzanspruch gegen Besitzmittler, § 991 II
1. Schadenersatzanspruch im Verhältnis
Eigentümer - mittelbarer Besitzer - Besitzmittler.
2. Rechtsfolge: Schadenersatzanspruch des Eigentümers gegen den Besitzmittler.
3. Voraussetzungen:
1.) wenn der mittelbare Besitzer gegenüber Eigentümer kein Recht zum Besitz hat,
2.) falls Fremdbesitzer-Exzess des mittelbaren Besitzers gegenüber Besitzmittler,
§§ 991 II, 989 192 .
4. Selbst wenn
1.) Besitzmittler gutgläubig in Bezug auf sein eigenes Recht zum Besitz
gegenüber Eigentümer war,
2.) und obwohl Besitzmittlungsverhältnis zwischen mittelbarem Besitzer und Besitzmittler
wirksam ist,
5. Obstplantage. O ist Eigentümer einer Obstplantage, leider geisteskrank. Er räumt an ihr
dem N einen Nießbrauch und den Besitz ein; der Nießbrauch ist unwirksam. N verpachtet an den Gemüsehändler
G. Keiner weiß etwas von Geisteskrankheit und Unwirksamkeit des Nießbrauchs oder ist in dieser Hinsicht grobfahrlässig.
Aus Fahrlässigkeit lässt G die Obstbäume eingehen. Dann Schadenersatzanspruch auch des O gegen G.
6. Entsprechend die Lehre vom Fremdbesitzerexzess,
wenn Exzess des unrechtmäßigen Fremdbesitzers
(unten: Randalierer).
192 Besonders klar Palandt § 991.

197
7. Ganz anders der rechtmäßige „Nicht-so-Besitzer“,
der auch gegenüber dem Eigentümer rechtmäßiger Besitzer ist,
aber sein Besitzrecht überschreitet (unten: Fensterschmeißer).
1. §§ 992, 823 ff.
Kapitel 6. Schadenersatzanspruch gegen den deliktischen Besitzer, § 992
2. Voraussetzungen
1.) Unrechtmäßiger Besitzer (vgl. § 986),
2.) verbotene (zu ergänzen: schuldhaft) Eigenmacht oder Straftat.
3. Rechtsfolge: nicht mehr Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses,
sondern des Deliktsrechts, insbes. § 848, lesen!
Rechts-grund-Verweisung.
4. Räuber R entreißt dem Fahrradfahrer F das Fahrrad, fährt damit vondannen, wird aber,
ohne jegliches eigenes Verschulden, von dem ungehobelten Autofahrer U überfahren. Das Fahrrad wird verbogen,
kann aber von F wieder in Besitz genommen werden.
Anspruch des F gegen R wegen Reparaturkosten? §§ 992, 823 I, 848 (+).
Kapitel 7. Keine Haftung des redlichen Besitzers, § 993 I Halbs. 2
1. Der zwar unrechtmäßige,
aber redliche und unverklagte Besitzer
1.) haftet grundsätzlich nicht, ausdrücklich § 993 I Halbs. 2 und arg. § 989,
2.) nur ausnahmsweise doch, nämlich beim Fremdbesitzerexzess.
2. Privilegierung des unrechtmäßigen Besitzers.
Ausschließliche Geltung des Vindikationsrechts,
das bedeutet vor allem: keine §§ 823 ff. gegen unrechtmäßigen Besitzer,
noch nicht einmal gegen bösgläubigen.
Ausdrücklicher Haftungsausschluß in § 993 I am Ende.
3. Klarer als heute das BGB hatte Johow, der Redaktor des Sachenrechts, als Formulierung vorgeschlagen:
er redliche Besitzer haftet dem Eigentümer ... nicht
für solche Handlungen oder Unterlassungen vor der Erhebung der Klage,
welche den Wert der Sache vermindern“ 193 .
4. Warum Privilegierung?
1.) M. E.: So wie Besitzer u. U. sogar Eigentümer werden würde,
auch wenn Rechtsgeschäft der Übereignung fehlerhaft ist,
wenn Besitzer gutgläubig ist, §§ 932 ff.,
so muss er erst recht (arg. e maiore ad minus) unbehelligt bleiben,
wenn er Sache des Eigentümers nur beschädigt,
193 Johow, Sachenrecht (s. o.), Bd. 1, § 180, S. 44.

198
auch wenn er unrechtmäßig besitzt,
vorausgesetzt, er ist gutgläubig.
2.) Dem Besitzer wird kein Vorwurf gemacht,
er soll deswegen nicht Schadenersatz schulden,
wenn er sich zu Unrecht für den rechtmäßigen Besitzer hält.
3.) „Wegen § 935 und der Möglichkeit
schwer erkennbarer Einigungsmängel oder Verfügungsbeschränkungen
kann niemand sicher wissen, ob er wirklich das Eigentum
oder ein dem Eigentümer gegenüber wirksames Recht zum Besitz erworben hat.
Deshalb müßte jeder schon bei leichter Fahrlässigkeit Ersatzansprüche (§ 823 I)
und sogar ohne jedes Verschulden Bereicherungsansprüche fürchten.
Niemand könnte daher seines vermeintlich berechtigten Besitzes froh werden“ 194 .
5. Haftung überhaupt nur, wenn Besitzer
1) entweder bei Besitzbeginn seine Nichtberechtigung
positiv erkennt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht erkennt,
2) oder wenn er sie später positiv erkennt (nachträgliche Fahrlässigkeit schadet also nicht).
6. Warmwasserdurchlauferhitzer. Dieb D stiehlt Durchlauferhitzer zur Warmwassererzeugung in
dem Elektrogeschäft des E. D verkauft ihn und übereignet ihn scheinbar auf dem Flohmarkt an den völlig
gutgläubigen Hausvater H. H baut Warmwasserdurchlauferhitzer in sein Häuschen auf dem Pachtgrundstück des
P ein und verkratzt dabei Durchlauferhitzer. All' das wird alsbald von E entdeckt.
Schadenersatzanspruch des E gegen H? § 990 (-); § 823 I ausgeschlossen durch §§ 987 ff.
§ 993 I a. E.: ausdrücklicher Haftungsausschluss. Also (-).
Kapitel 8. Fremdbesitzerexzess
1. Fremdbesitzerexzess bedeutet soviel wie Überschreiten der Befugnisse des Besitzers.
Hier sind die folgenden drei Probleme zu unterscheiden:
2. Fall 1. Unrechtmäßiger Fremdbesitz:
Haftung wegen sogenannten Fremdbesitzerexzesses nur,
wenn Exzess des unrechtmäßigen Fremdbesitzers.
1.) Randalierer. Eigentümer E hat an R eine Wohnung vermietet. Der Mietvertrag ist aus irgendeinem
Grunde nichtig. Das weiß R aber nicht, R hält mit gutem Grund den Mietvertrag für wirksam. R randaliert
und beschädigt dabei die Badezimmereinrichtung. Schadenersatz des E gegen R?
2.) Voraussetzungen
a. Unrechtmäßiger Besitzer
b. in Bezug auf sein Besitzrecht redlich
c. überschreitet schuldhaft die Grenzen seines vermeintlichen Besitzrechts.
3.) Rechtsfolge
§ 823 I, zwar eigentlich „Sperrwirkung“ des § 993 I Halbs. 2,
aber hier Fremdbesitzerexzess,
also ja.
Der unrechtmäßige redliche Fremdbesitzer
haftet dem Eigentümer aus § 823 I insoweit auf Schadenersatz,
wie er bei Bestehen seines vermeintlichen Besitzrechtes haften würde.
3. Ganz anders Fall 2: Recht-mäßiger Fremdbesitzer, oder „Nicht-so-Besitzer“.
Für ihn gelten §§ 987 ohnehin nicht.
1.) Fensterschmeißer. V hat seine Wohnung seinem Freund F leihweise zur
194 Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 574.

199
Verfügung gestellt. F veranstaltet eine Party und wirft bei dieser Gelegenheit einen weniger beliebten Gast
durch das Fenster in den Garten. Anspruch des V gegen F wegen des zerstörten Fensters?
- Sicher wegen positiver Verletzung des Mietvertrages und aus § 823 I.
- Nicht wegen §§ 987 ff. 195 Die Privilegierung des § 990, Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit,
ist hier nicht angebracht.
2.) Vertragliche und deliktische Ansprüche reichen aus.
4. Anders wieder Fall 3: Exzess des berechtigten Besitzmittlers
für einen nicht berechtigten mittelbaren Besitzer,
§ 991 II (oben: Obstplantage).
5. Hierher gehört überhaupt nicht das Fehlverhalten des gutgläubigen Eigenbesitzers,
denn er ist gerade nicht Fremdbesitzer.
6. Also drei verschiedene Fälle:
1.) der unrechtmäßige Fremdbesitzer,
2.) der recht-mäßige Fremdbesitzer, aber „Nicht-so-Besitzer“,
3.) der berechtigte Fremdbesitzer (= Besitzmittler)
für einen nicht berechtigten mittelbaren Besitzer.
Kapitel 9. Präzisierung: Eingriffskondiktion
1. Geradezu selbstverständlich, dass Berechtigter den Wert seiner Sache auch
mittels § 816, § 951 mit §§ 812 ff.,
neben §§ 989 ff. erhalten kann.
Beispiel Schreibtisch: A war Eigentümer eines Schreibtischs. Diesen hat B gestohlen. B hat
ihn an den bösgläubigen C veräußert, dann ist B verschwunden. C hat Schreibtisch an D weiterveräußert,
auch D ist inzwischen verschwunden. Ansprüche A gegen C?
1) Schadenersatz
- Vertrag (-)
- § 687 II 1, 678 (+)
- §§ 990, 989 (+).
2) Herausgabe des Erlangten
- § 687 II 1, 681, 667 (+)
- §§ 816 I, 185 (+) 196 .
Kapitel 10. Kontroversen
In den Eigentümer-Besitzer-Verhältnissen ist nichts sicher. Halten Sie sich deswegen an die genannten
Faustregeln. Im folgenden zwei Beispiele aus der Spielzeugkiste der Konstruktivisten 197 ,
nicht zuletzt, um Forderungen durchzusetzen, die auf anderen Anspruchsgrundlagen bereits verjährt
wären 198 . also „Konstruktionen“ für Fälle, die „normalerweise“ nicht über §§ 987 ff. zu lösen wären.
195 Überwiegende M.; anders teilweise BGHZ 31, 129.).
196 So M. Wolf Rdnr. 206.
197 Dazu alle Kommentare und Sachenrechtslehrbücher.
198 Vergleichbar einem der Motive für die "Erfindung" von culpa in contrahendo und positiver Vertragsverletzung.

200
1. Umwandlung von Fremd- in Eigenbesitz als Besitzergreifung
und zwar als unrechtmäßige, so dass §§ 987 ff. anwendbar gemacht werden:
1.) Feldbahnlokomotiven. Die Reichsbahn transportierte Ende des 2. Weltkrieges beim Herannahen der Sowjetarmee
7 Feldbahnlokomotiven des Klägers Richtung Westen, wobei in der Versandanzeige der Kläger als
Eigentümer genannt war. Infolge der Kriegswirren gelangten diese Lokomotiven nach Essen. Sie wurden
dort als Eigentum des Reichs behandelt und veräußert. Der Kläger verlangt als ehemaliger Eigentümer der
Feldbahnlokomotiven von der beklagten Bundesbahn Schadenersatz. Diese bestreitet ihre Ersatzpflicht und
beruft sich im übrigen auf Verjährung, § 852. 199
2.) Meinungen
a. BGH meinte, der bisherige rechtmäßige Fremdbesitzer
schwinge sich zum unberechtigten Eigenbesitzer auf,
das sei wie eine Besitzergreifung,
weil sich Fremd- und Eigenbesitz ihrem Wesen nach
grundsätzlich voneinander unterscheiden,
also §§ 987 ff. anzuwenden, insbes. § 990.
b. Baur u. a. sehen darin überflüssige Abweichung von der Regel,
dass §§ 987 ff. nicht für rechtmäßigen Besitz gelte.
2. Rückabwicklungsverhältnisse = "Nicht-mehr-Berechtigter"?
Wieder zu dem Zweck, den Weg zu den §§ 987 ff. zu eröffnen,
obwohl er eigentlich durch Vertragsrecht versperrt ist.
1.) Zwar Herausgabeanspruch neben Vertrag auch nach § 985, deswegen
müssten neben Vertragsabwicklungsansprüchen auch §§ 987 ff. anzuwenden sein.
2.) Aber häufig widersprüchliche Ergebnisse.
Vertragliche Ansprüche tragen speziellen Verhältnissen besser Rechnung,
deswegen nur letztere.
Kapitel 11. Übungsfall „Scheckfall„ mit Lösungsweg
Die Klägerin K hatte für eigene Leistungen und Lieferungen der Firma S eine Rechnung über DM
16.100,- übersandt. Daraufhin schickte ihr die Firma S einen von der Firma S am 7. April handschriftlich
ausgestellten Inhaberverrechnungsscheck über 16.100,-- DM, der die Klägerin in dem
dafür vorgesehenen Feld als Zahlungsempfängerin auswies. Bezogene war die beklagte Bank B.
Der bei der Klägerin seit dem 1. Januar tätige Buchhalter G, der nebenher einen Weinhandel betrieb,
nahm den Scheck an sich und überklebte das mit der Klägerin als Zahlungsempfängerin beschriftete
Feld mit einem selbstklebenden Adressaufkleber, der den von ihm in Schreibmaschinenschrift
oder mittels Stempelaufdruck angebrachten Text „G. G., Weinvertrieb, W.-Gasse
..,(Postleitzahl) W., Tel. ...“ enthielt. Diesen Scheck reichte er zum Inkasso bei der beklagten Bank
ein, bei der auch er ein Girokonto unterhielt.
Die beklagte Bank belastete das Konto der Firma S mit dem Scheckbetrag und schrieb den Betrag
dem Konto des Buchhalters G gut, der seinerseits über die Gutschrift verfügte. Der Buchhalter G
verfuhr bis September 1983 in gleicher Weise mit 46 weiteren Kundenschecks der Klägerin.
199 BGHZ 31, 129; E. A. Blanke, JuS 1968, S. 263 ff.; Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 83, Fall 54/2.

201
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadenersatz in Höhe des Scheckbetrages in Anspruch 200 ; es
sei unterstellt, dass die Klägerin keinerlei Anlass hatte, an der Zuverlässigkeit des G zu zweifeln,
dass sie ihn in angemessener Weise kontrolliert hat und dass sie die eingehenden Schecks ordnungsgemäß
in Empfang nahm und verwahrte 201 .
Lösungsweg
A) Anspruch K gg B aus Vertrag?
Bankvertrag, Rahmenvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag,
gemischt aus Dienst- und Werkleistungen, positive Vertragsverletzung?
1. Nicht zwischen K und B.
2. Zwar zwischen S und B,
aber nicht als Vertrag zu Gunsten der K. Also (-)
B) Anspr. K gg B nach EBV, §§ 990 I 1, 989?
Das ist der „Witz“ der Lösung, hier auf EBV zu kommen.
Nun einfach nach EBV-Schema vorgehen.
1. Eigentum der Klägerin am Scheck?
a. chronologisch: ursprüglich war S Eigentümerin. Dann
1) Übertragung der Forderung S gg B, gem § 398,
und infolgedessen Übergang Eigentum am Scheck, § 952?
Nein, Scheckgesetz, also umgekehrt:
2) Artt. 14 und 17 ScheckG? Nein, hier nicht „Order“.
3) Artt. 5 I und II, 20 ScheckG: Inhaberscheck, das ist das Übliche,
Übertragung des Papiers allein nach Sachenrecht, §§ 929 ff BGB,
damit auch Übertragung der verbrieften Forderung.
- Einigung, Übergabe und Berechtigung am Scheck?
- Hiervon S an K unproblematisch (+),
also ist K Eigentümerin des Schecks geworden.
4) Zwischenergebnis: Eigentumserwerb K an Scheck von S (+).
b. Eigentumsverlust der K ?
1) Durch Verfügung der K selbst (-)
2) Durch „Ansichnehmen“ durch Buchhalter G?
G als Buchhalter: G ist Besitzdiener, der zur Ansichnahme nicht befugt war,
daher Eigentumsverlust der K (-).
3) Durch Einreichen des G bei der beklagten B?
Eigentlich wird zwecks Zahlung Scheck „vorgelegt“, Art. 28 ScheckG,
und in der Praxis quittiert an bezogene Bank ausgehändigt, Art. 34 I ScheckG.
Damit ist gemeint: Übereignung, §§ 929 ff. BGB, also
200 Vereinfacht nach BGHZ 102, 316-322; WM IV 1988, 147-150; ZIP 1988, 156-158; NJW-RR 1988, 492-492; TopCases-
Nr. H0603. In dem Originalfall reichte G den Scheck bei der Kreissparkasse A. ein, bei der er ein Girokonto unterhielt. Die
Kreissparkasse gab sodann den Scheck an die Beklagte weiter. Die beklagte Bank belastete infolgedessen das Konto der Firma
S. mit dem Scheckbetrag und überwies die Summe an die Kreissparkasse A. Diese schrieb den Betrag dem Konto des Buchhalters
G. gut, der seinerseits über die Gutschrift verfügte. Im folgenden wird aus Vereinfachungsgründen auf das Zwischenglied
A verzichtet. Zum Verhältnis G - A ist zu bemerken, dass nach den AGB-Banken die A das (Zwischen-)Eigentum an
dem Scheck erwerben soll; Meyer-Cording, WP-Recht, 3. A. 1995, C III 4. BGH a. a. O. unterscheidet zwar im Ausgangspunkt,
ob dem der Kreissparkasse A. erteilten Inkassoauftrag ein Sicherungstreuhandverhältnis oder eine Legitimationszession
zugrunde gelegen hat (Zitat von BGHZ 5, 293; 69, 27; BGH WM 1977, 49), kommt aber in beiden Fällen für die Entscheidung
des vorliegenden Falles zu demselben Ergebnis. ME irrelevant, da A in jedem Fall Eigentümerin des Schecks und damit Inhaberin
der Forderung werden sollte.
201 Ein "schöner" Klausurfall, wenn man den Plot kennt, denn: praxisnah, viel Rechtsprechung, verschiedene Rechtsgebiete.

202
wiederum erforderlich § 929 S. 1: d.h. E + Ü + Berechtigung.
- Einigung zwischen G und B (+)
- Übergabe durch G an B (+)
- Berechtigung des Buchhalters G (-)
- Genehmigung des Eigentümers K (-)
Also nur Eigentumserwerb der B bei gutem Glauben.
Darüber Vorschriften in § 932 ff., wenn nicht lex specialis in ScheckG.
hier § 21 ScheckG!
ScheckG ordnet ausdrücklich nur Herausgabeanspruch
des früheren Inhabers gegen gegenwärtigen Inhaber an.
Dabei wird dogmatisch vorausgesetzt für Herausgabeanspruch
nach deutschem Recht,
dass gegenwärtiger Inhaber nicht Eigentum an dem Scheck erworben hat.
Subsumieren für unseren Fall, Art. 21 S.1 ScheckG:
(1) Art. 21 ScheckG: jede Art von Scheck (+).
(2) K war früherer Inhaber (+).
(3) Ist B gegenwärtiger Inhaber? (+)
(4) Ist dem K der Scheck „abhandengekommen“? 202
(aa) Da dem ScheckG nichts anderes zu entnehmen,
Begriff des BGB, § 935.
Hier G hat den Scheck unbefugt an sich genommen.
Zwar unterschlagen, eigentl. nicht gestohlen i.S.d § 935,
aber § 935 bei Besitzdiener Unterschlagung = Abhandenkommen.
Als Buchhalter = Angestellter = Besitzdiener, § 855. Also § 935 (+).
(bb) Dann Herausgabeanspruch, wenn Erwerber bösgläubig oder grobfahrlässig:
Böser Glaube der Besitzerin B i.S.d. Art. 21 ScheckG am Anfang?
Auch dieser Begriff nicht weiter im ScheckG definiert.
Im Unterschied zu § 932 II meint Art. 21 ScheckG
mit „bösem Glauben“ des Erwerbers nur positive Kenntnis,
also „böser Gl.“ = Kenntnis der B, dass Scheck nicht dem G gehörte,
hier (-).
Aber grobe Fahrlässigkeit der Besitzerin B, Art. 21 ScheckG a. E.?
Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
„in besonderem Maße außer acht lässt,“
„wer das nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedermann hätte einleuchten müssen“.
202 Beachten Sie Unterschied 21 ScheckG zu 935 BGB: nach ScheckG auch gutgl Erwerb an abhandengekommenem Scheck!

203
Wichtige Rechtsprechung, übereinstimmend mit Lehre:
- Grundsatz: keine Prüfungspflicht hinsichtlich der Berechtigung.
- Ausnahme: Pflicht zur Nachfrage bei benanntem
-- Zahlungsempfänger,
-- Aussteller oder
-- bezogener Bank,
wenn besondere Umstände 203
-- entweder des Geschäfts oder
-- der Person des Scheckinhabers,
das Geschäft als konkret verdächtig erscheinen lassen.
Hier: Manipulation an Bezeichnung des Zahlungsempfängers,
also grobe Fahrlässigkeit der Bank (+) 204 .
cc) Allerdings handelte hier weder die B als juristische Person,
noch eines ihrer Organe.
Bösgläubigkeit allenfalls einer ihrer Mitarbeiter.
(Vom BGH zu diesen Fällen nicht problematisiert, aber: )
- Muss sich die B Fahrlässigkeit ihres Mitarbeiters nach § 278 BGB
zurechnen lassen?
Bei Erwerb des Besitzes am Scheck noch
keine Rechtsbeziehung zwischen B und K.
- § 831 entsprechend?
Entlastungsmöglichkeit der B wäre unangemessen. Entscheidend:
nicht Handeln, sondern Kenntnis des Mitarbeiters, str.
- Deswegen § 161 I entsprechend (jetzt überwiegende Meinung),
also Entlastungsmöglichkeit nach § 831 besteht nicht 205 .
c. Zwischenergebnis: Wegen grober Fahrlässigkeit auf Seiten der B
deswegen kein Eigentumsverlust der Klägerin K,
K ist Eigentümerin des Schecks geblieben.
2. War B Besitzerin bei Erwerb? (+).
3. Keine Berechtigung der B zum Besitz, § 986 (+).
4. § 990 I 1, Verschlechterung, Untergang der Sache, Unmöglichkeit der Herausgabe:
a. Kann Scheck „nicht herausgegeben werden“?
Doch, B könnte, also (-).
b. Aber nachdem B den Scheck eingelöst hat,
ist verbriefte Forderung erloschen,
damit ist Scheck völlig verschlechtert, also § 990 I (+).
5. Verschlechterung durch Verschulden der B?
Auch hier handelte weder die B als juristische Person,
noch eines ihrer Organe, sondern einer ihrer Mitarbeiter.
Aber nunmehr besteht E-B-V, daher eine ensprechende „Verbindlichkeit“ K – B,
deswegen hat B Verschulden ihres Mitarbeiters zu vertreten, § 278.
Mitarbeiter hat trotz ersichtlicher Manipulation eingelöst, also fahrlässig,
daher der B zuzurechnendes Verschulden (+).
6. Schaden der Klägerin?
a. K hat Scheck mit Scheckforderung verloren.
K kann Forderung aus Scheck weder ggü S noch ggü B geltend machen;
203 Aufzählung von Verdachtsfällen m. Rsprg. zB Meyer-Cording
204 Wichtige Frage des Einwendungsausschlusses bei WP'en: Medicus, BR 763, und Lehrbücher zum WP-Recht.
205 Nicht zu Scheckfällen, aber allg: MK-Medicus § 9l9l0/11, jedoch f 831.

204
also zunächst Schaden (+)
b. Aber nur wenn K auch seine ursprüngliche Forderung gg S verloren hat:

205
1) Fordernung erloschen durch Erfüllung, § 362 I?
Annahme eines Schecks ist keine Erfüllung,
sondern erst, wenn bezogene Bank Scheck einlöst 206 ,
also hatte K dadurch die Forderung noch nicht verloren, kein Schaden.
2) §§ 363, 364 I, arg. § 364 II: Annahme eines Schecks ist
keine Annahme an Erfüllungs Statt,
also hatte K dadurch noch nicht verloren, kein Schaden.
3) Zwischenergebnis:
K kann also noch auf ursprüngliche Forderung gg S zurückgehen.
D.h.: eigentl. hat K gemäß § 364 II ursprünglicher Geldanspruch gg S.
Wenn Scheck im Risikobereich des Gläubigers abhandengekommen ist,
kann Schuldner endgültig Zahlung verweigern, auch
wenn Abhandenkommen ohne Schuld des Gläubiger in dessen Bereich,
§ 270 I analog 207 .
Also hier Anspruchsverlust für K
4) Ergebnis: K hat einen Schaden i.S.d. § 990 I
7. Mitwirkendes oder ersatz-ausschließendes eigenes Verschulden der Klägerin?
a. § 254; auch bei E-B-V zu Lasten des Eigentümers 208 .
b. hier kein Verschulden dem K anzulasten 209 .
8. Ergebnis: K gg B Schadenersatz in Höhe der Schecksumme aus §§ 990 I, 989 (+).
3. ABSCHNITT: DER ANSPRUCH DES EIGENTÜMERS AUF NUTZUNGEN
Kapitel 1. Im allgemeinen
1. Nutzungen sind
1.) die Früchte einer Sache und
2.) sonstige Gebrauchsvorteile der Sache oder des Rechts, § 100.
2. Früchte einer Sache,
1.) Unmittelbare, § 99 I, sind
a. Erzeugnisse einer Sache, z. B. Hühnerei, Obst, oder
b. sonstige bestimmungsgemäße Ausbeute, z. B. Steine aus Steinbruch.
2.) Mittelbare Früchte einer Sache, § 99 III, sind Erträge,
die eine Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt, z. B. Mietzinsen.
3. Früchte eines Rechts
1.) Unmittelbare, § 99 II, sind die bestimmungsgemäßen Erträge eines Rechts
(ausgenommen das Eigentum),
z. B. Ernte des Pächters.
2.) Mittelbare Früchte eines Rechts, § 99 III, sind die Erträge,
die der Berechtigte vermöge eines Rechtsverhältnisses,
das einen anderen zur Ausübung des Rechts berechtigt, erzielt,
z. B. Pachtzins des Pächters durch Unterverpachtung an Unterpächter.
206 MK 362/20.
207
NJW 96, 1961; P 364/8.
208 Sogar mit Einstandspflicht des ansprucherhebenden E für Hilfsperson, 254 II 2, 278, MK-Medicus § 989.
209 Im Original wegen dieses Vorwurfs vom BGH an Vorinstanz zurückverwiesen.

206
4. Gesetz sagt an verschiedenen Stellen,
1.) wer dinglich Berechtigter an den Früchten wird, § 953 ff.
2.) Davon scharf zu unterscheiden: wer
a. berechtigt ist, Früchte zu genießen oder Nutzungen zu ziehen,
und sie endgültig zu behalten,
b. oder wer Ansprüche auf Herausgabe (d. h. meistens: auf Übereignung)
von Nutzungen hat,
§ 818 I, §§ 987, 990, 993; § 2020;
sachenrechtliche besonders wichtig.
5. Meistens hat Nutzungsberechtigter Lasten zu tragen, § 103;
oder umgekehrt formuliert in § 994 I 2, lesen; nach dem deutschen Rechtssprichtwort,
dass derjenige, der den süßen Tropfen will, auch den bitteren nehmen muss .
6. Man braucht diese Dinge nicht auswendig zu wissen.
Man muss aber unbedingt wissen, wo im Gesetz zu finden, nämlich im Allgemeinen Teil.
Besonders glücklich wären Sie, wenn Sie wenigstens die Beispiele behalten könnten.
Kapitel 2. Einzelne Bestimmungen, §§ 987 ff.
1. Wenn der Besitzer zur Herausgabe der Sache an den Eigentümer verpflichtet ist
(d. h. wenn Vindikationslage)
fragt es sich natürlich, wie die Vorteile, die die Sache so mit sich gebracht hat,
zwischen Eigentümer und Besitzer verteilt werden sollen.
2. Motorrad. Nehmen Sie an, die F sei täglich zwei Jahre lang mit dem Motorrad des M zur Arbeit und in die
Ferien gefahren, und zwar gegen dessen erklärten Willen. Soll sie dafür dem M nicht irgendeinen Ausgleich
schulden?
3. Die Antwort geben: §§ 987 bis 993.
4. Nutzungen, § 100
Wiederholen Sie Kapitel ”Früchte und Nutzungen” im Allgemeinen Teil, z. B.
Hühnerei; Mietzins; Gebrauch eines Gewerbe- oder Erholungsgrundstücks.
Überwiegende Rspr. verneint als Nutzungen Gewerbeerträge des Besitzers auf Grundstück des Eigentümers.
5. Auch hier stets vorausgesetzt: unrechtmäßiger Besitzer (vgl. § 986),
sogenannte Vindikationslage.
6. Im übrigen hier wegen Nutzungen wieder graduelle Unterschiede
vergleichbar wie schon oben in Bezug auf Schadenersatz.
Lesen, aber nicht lernen: Besitzer
1.) redlich (arg. e contrario 990) + unverklagt + entgeltlich,
§ 993 I Halbs. 2, arg. e contr. § 988: schuldet nichts.
2.) Aber redlich + unverklagt, jedoch un-entgeltlich, § 988:
Besitzer schuldet Herausgabe wie ungerechtfertigte Bereicherung
3. ) Redlich + unverklagt, zwar entgeltlich, aber rechtsgrundlos,
Nach allg. Meinung dem unentgeltlichen Besitzer gleichgestellt:
Besitzer schuldet daher Herausgabe wie ungerechtfertigte Bereicherung.
Für die Gleichstellung:

207
a. Der rechtsgrundlose Besitzer hat den Besitz erlangt
entweder auf Grund unwirksamen unentgeltlichen Grundgeschäftes oder auf Grund
eines entgeltlichen Grundgeschäfts,
wegen dessen er seinerseits seine Gegenleistung von dem Eigentümer zurückverlangen kann.
b. Wenn früherer Eigentümer nach wirksamer Übereignung, aber nichtigem Grundgeschäft,
vom jetzigen Eigentümer und Besitzer die Sache mittels einfachen Bereicherungsrechts herausverlangt,
dann Nutzungen-Anspruch, § 818 I.
Dann muss auch ein solcher Eigentümer, der Eigentümer geblieben ist und für den das Eigentümer-
Besitzer-Verhältnis gilt, Nutzungen herausverlangen können.
Erdbeerplantage 210 . V hat sein Grundstück, eine Erdbeerplantage, an K verkauft und aufgelassen. Später
stellt sich heraus, dass V unerkennbar geisteskrank war. K gibt das Grundstück
an Vormund des V heraus. Vormund verlangt außerdem Ersatz der Nutzungen.
Zwar beruft sich K auf § 993 I Halbs. 2; aber § 988 analog (Rechtsprechung); oder §§ 812, 818 direkt
(Lehre).
4). Redlich, aber Rechtshängigkeit („er ist gewarnt, nicht mehr unschuldig“), § 987:
a. Herausgabe der wirklich gezogenen Nutzungen und
b. u. U. Schadenersatz wegen nicht gezogener Nutzungen.
5.) Bösgläubig bei Besitzerwerb, d. h. Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis
dass Besitzer gegenüber Eigentümer kein Recht zum Besitz hat,
§ 990 I 1, 987 I und II: genauso wie Prozess-Besitzer, d.h.
a. Herausgabe der wirklich gezogenen Nutzungen und
b. u. U. Schadenersatz wegen nicht gezogener Nutzungen.
6.) Spätere positive Kenntnis, § 990 I 2: genauso wie Prozess-Besitzer.
7.) Übermaßfrüchte, § 993 I Halbs. 1.
8.) Anspruch des Eigentümers wegen Nutzungen gegen Besitzmittler, nur wenn
- sowohl mittelbarer Besitzer
- als auch Besitzmittler
bösgläubig oder verklagt ist, §§ 991 I, 990; abgesehen von § 993 211 .
Gemeint ist: wenn mittelbare (mb) Besitzer gutgläubig und unverklagt ist,
aber Besitzmittler ist bösgläubig, dann
kann trotzdem Besitzmittler nicht wegen Nutzungen in Anspruch genommen werden,
mittelbarer Besitzer wird indirekt geschützt.
Zweck insbes.: der gutgläubige, unverklagte mittelbare Besitzer
soll nicht dem Regress des Besitzmittlers ausgesetzt sein.
Geisteskranker Altbauer. Der Altbauer A ist unerkannt geisteskrank. Er räumt dem N den Nießbrauch an seinem
Bauernhof ein. N weiß nicht, dass A geisteskrank ist. N verpachtet Bauernhof an den bösgläubigen B,
der die Geisteskrankheit des A kennt:
Kein Nutzungenanspruch A gegen N oder B, abgesehen von § 993.
7. Wie macht man es einfacher?
1.) Merken Sie sich:
a. Eigentümer
b. Besitzer
c. nicht rechtmäßig
d. Begriff der Nutzungen laut Allgemeiner Teil
e. Manchmal keine Herausgabe der Nutzungen
(gemeint ist: redlich, unverklagt, entgeltlich).
2.) Für der Rest: subsumieren unter §§ 987 ff.
3.) Am wichtigsten für Nutzungen: § 990 I 1 oder 2 i. V. m. § 987.
210 RGZ 163, 348; s. auch BGHZ 32, 76, 94; BGH MDR 1963, 577.
211 Besonders klar Palandt § 991.

208
4. ABSCHNITT: VERWENDUNGSANSPRÜCHE DES UNRECHTMÄSSIGEN BESITZERS
Kapitel 1. Grundlagen
1. Wenn der Besitzer die Sache an den Eigentümer herausgeben muss,
dann will der Besitzer selbstverständlich die Investitionen,
die er auf die Sache gemacht hat, erstattet bekommen.
Der Eigentümer wird sich wehren, Ausgaben erstatten zu müssen,
die er vielleicht gar nicht gemacht hätte.
2. Glücklicherweise sind hierfür zwei Paragraphen fast ausreichend: §§ 994 und 996,
die anderen Bestimmungen zwischen § 994 und § 1003 enthalten weitere Präzisierungen,
lesen Sie sie informationshalber auch.
3. Der Interessenausgleich wird hier, wie auch sonst so oft,
durch Differenzierungen in den Voraussetzungen erreicht:
1.) Wie schon bekannt: Anspruch nur unrechtmäßiger Besitzer.
2.) Sodann werden längst nicht alle Ausgaben des Besitzers berücksichtigt,
sondern nur „Verwendungen“.
3.) Die schon bekannten Verschiedenheiten der Begleitumstände
werden dazu in §§ 994 und 996 leicht differenziert.
4.) Außerdem werden die Verwendungen wiederum in verschiedene Kategorien unterteilt.
Hierzu im folgenden im einzelnen:
4. Erfordernis des unrechtmäßigen Besitzes.
Nach überwiegender Meinung kein Verwendungsersatzanspruch in dem folgenden Lok-Fall
des BGH:
E hat seine Lok an M vermietet mit der Abrede, dass M selbst für Reparaturen sorgt. M hat sie bei R reparieren
lassen. Über das Vermögen des M wird das Insolvenzverfahren eröffnet, R verlangt Ersatz notwendiger
Verwendungen von E, § 994. Aber R leitet Besitzrecht von M her, M von E, also ist R berechtigter Besitzer, also
kein Anspruch R gegen E, nur R gegen M 212 .
5. Der unrechtmäßige Besitzer muss auch der Verwender sein.
Das ist meistens unproblematisch.
Aber
1.) Medicus, Gursky, Emmerich u. a. sehen als Verwender nur denjenigen an,
der den Verwendungsvorgang auf eigene Rechnung veranlasst und ihn steuert;
ebenso wie bei § 950;
also z. B. nur den Besteller der Reparatur;
2.) BGH und Palandt hingegen haben bei § 994 weiteren Verwender-Begriff:
auch derjenige, der auf Weisung eines anderen Verwendungen tatsächlich vornimmt 213 .
6. Nur „Verwendungen“,
1.) Definition: „Vermögensaufwendungen, die der Sache zugute kommen sollen,
indem sie sie wiederherstellen, erhalten oder verbessern sollen.
Sie dürfen aber die Sache nicht grundlegend verändern“.
2.) Beispiele: Anstreichen, Reparatur, Lagerung (falls Lagerplatz sonst anderweitig genutzt
wird), Urbarmachung von Grundstücken, Stützmauer für Grundstück oder Haus, Wiederaufbau
eines zerstörten Hauses (aber im allgemeinen nicht: Neubau).
3.) Keine Verwendungen: Neubau (so BGH, für Verwendung aber Lit.), Tennisplatz;
aber §§ 951, 812 prüfen.
212 BGHZ 27, 317.
213 MK Medicus § 994 Rdnr. 26 ff. mit Argumenten.

209
Vor allem nie: Erwerbskosten.
7. Außerdem werden die Verwendungen wiederum in verschiedene Kategorien unterteilt,
wichtig:
1.) gewöhnliche Erhaltungskosten, § 994
(diese gehören zu den notwendigen Verwendungen),
2.) notwendige Verwendungen, § 994, „impensae necessariae“,
3.) „andere als notwendige Verwendungen“, Jargon: „nützliche“, § 996,
„impensae utiles“,
4.) nicht nützliche, sondern „luxuriöse“ Verwendungen, „impensae voluptuariae“.
8. Am vernünftigsten ist es, ganz einfach mit der Faustformel zu beginnen
1.) Eigentümer
2.) Besitzer
3.) Besitz nicht rechtmäßig, und dann
4.) „stur“ subsumieren unter
a. § 994 und
b. unter § 996.
9. §§ 987 ff. zur Lückenfüllung heranzuziehen 214
10. Apotheker-Waage. Apotheker A liest in der Zeitung die Anzeige des Eichmeisters E: „Werbewoche! Wir eichen
Ihre Waage zum Sonderpreis von DM 19,80. E.“ A besitzt noch eine alte Waage im Wert von ca. DM 1.000,-.
Obwohl er diese in absehbarer Zeit nicht benutzen will, möchte er das günstige Angebot nutzen. Er einigt sich telefonisch
mit E über die Eichung der Waage zum Preise von DM 19,80 und übersendet sie ihm. Nach deren Empfang
stellt E fest, dass sie reinigungsbedürftig ist und in diesem Zustand nicht geeicht werden kann. A war dies
nicht bekannt gewesen. Ohne mit A Rücksprache zu nehmen und in der Annahme, dass dies dem A schon recht
sein werde, reinigt E die Waage, eicht sie und schickt sie mit der Post als Nachnahmesendung zurück an A. Die
Nachnahmegebühr beträgt DM 99,80 und setzt sich zusammen aus DM 80,- angemessenen Reinigungskosten und
DM 19,80 Eichkosten. Wegen des unerwartet hohen Betrages lehnt A die Annahme ab. Die Waage wird daraufhin
wieder dem E zugestellt. A verlangt von E Herausgabe der geeichten Waage. E ist dazu nur bereit Zug um Zug
gegen Zahlung von (1.) DM 19,80 Eichentgelt und (2.) DM 80,- Reinigungsentgelt 215 .
Kapitel 2. Einzelne Bestimmungen, §§ 994, 996
1. § 994 I 1
1.) Grundregel.
2.) Eigentümer muss notwendige Verwendungen ersetzen
3.) Grund: er hätte sie ja normalerweise auch selbst aufwenden müssen.
4.) Verwendungen sind notwendig:
„wenn zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung objektiv erforderlich“.
5.) Beispiele: notwendige Reparaturen, Mietzins für notwendige Aufbewahrung.
6.) Eigentümer muss alle notwendigen Verwendungen
(einschl. gewöhnliche Erhaltungskosten) erstatten, § 994 I 1, arg. Satz 2,
wenn Besitzer entweder
a. redlich, unverklagt, un-entgeltlich, § 988, oder
b. redlich, unverklagt, zwar entgeltlich, aber rechtsgrundlos.
214 Vgl. BGH WM 1971, 1268, 1270; M. Wolf Rdnr. 201.
215 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 54.

210
2. § 994 I 2
1.) Aber kein Anspruch des Besitzers auf gewöhnliche Erhaltungskosten
(obwohl diese zu den notwendigen Verwendungen gehören),
wenn Besitzer Nutzungen behalten darf;
2.) Grund: Gewöhnliche Erhaltungskosten sind Ausgleich für Nutzungen,
Gedanke des Ausgleichs des Vorteils mit dem Nachteil,
compensatio lucri cum damno.
3.) Gewöhnliche Erhaltungskosten, sind „regelmäßig wiederkehrende Ausgaben“.
4.) Beispiele: Kosten für Fütterung eines Pferdes oder für Inspektion des Kfz, Versicherungsprämien,
Ersatz für gewöhnlichen Verschleiß.
5.) Besitzer darf Nutzungen behalten,
und muss deswegen gewöhnliche Erhaltungskosten tragen
wenn redlich, unverklagt, entgeltlich, § 993 I Halbs. 2, arg. e contr. § 988, 994 I 2
(s. o.).
3. § 994 II
1.) Voraussetzungen
a. entweder Rechtshängigkeit
b. oder nach § 994, 990: grobe Fahrlässigkeit bei Besitzerwerb
oder spätere positive Kenntnis.
2.) Notwendige Verwendungen nur,
wenn außerdem Voraussetzungen für Geschäftsführung ohne Auftrag
teilweise Rechtsgrundverweisung;
nicht erforderlich Fremdgeschäftsführungswille des § 677,
d. h. wenn
a. entweder interessen- und willensgemäß, §§ 994 II, 683, 670,
b. oder wenn noch vorhandene Bereicherung des Eigentümers, §§ 994 II, 684, 818.
Hausbesetzer. E ist Eigentümer eines Hauses, das er mit entsprechender behördlicher Erlaubnis abreißen
lassen will. Zur Zeit steht es leer. Gegen seinen Willen wird es von den Hausbesetzern ABC besetzt. Diese
setzen die Heizungs-, Wasser-, Abwässer- und Elektroleitungen wieder instand. Nun verlangt E Herausgabe
des Gebäudes, dagegen verlangen ABC Ersatz der Verwendungen für die Instandsetzungsarbeiten, § 994 I 1.
Zu recht? §§ 994 II, 684 S. 1, 818 III. Also nein.
3.) Grund für die beschränkte Haftung des Eigentümers:
Nicht gegen seinen Willen, während Besitzer bereits wußte,
dass fremder Rechtskreis betroffen ist.
4. § 996
1.) Andere als notwendige Verwendungen (Jargon: „nützliche“)
2.) Definition: „Verwendungen, die nicht notwendig sind“.
3.) Beispiele: Schneiden von Holzstämmen, Färben von Fellen.
4.) Doppelte Voraussetzung für Ersatzanspruch
a. Vor Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit und dazu
b. Werterhöhung noch bei Besitzrückerwerb des Eigentümers.
Kapitel 3. Rechtsfolgen
1. Rechtsfolgen, einzelne Rechte des unrechtmäßigen Besitzers gegenüber Eigentümer
1.) Anspruch, Klagerecht, § 1001 f.

211
2.) Zurückbehaltungsrecht, § 1000
3.) Wegnahmerecht, § 997.
2. Klagerecht des Besitzers gegen Eigentümer
1.) beschränkt,
a. weil dem Eigentümer die Verwendungen des Besitzers nur nützen,
wenn er Sache auch wirklich wiederbekommt, § 1001 S. 1, Halbs. 1,
b. oder wenn Eigentümer genehmigt, § 1001 S. 1, Halbs. 2.
2.) Klagerecht ausgeschlossen
a. durch Wiederrückgabe der Sache von Eigentümer an Besitzer, § 1001 S. 2,
b. oder durch Ausschlussfrist zum Nachteil des Besitzers, § 1002,
wichtig in der Praxis.
Kapitel 4. Konkurrenz zu Vertragsansprüchen
1. Grundsatz: Vertragliche Ansprüche oder vertragliche Rückabwicklungsansprüche
schließen §§ 994 ff. grundsätzlich aus,
denn §§ 985 ff. nur für unrechtmäßigen Besitzer.
Vor allem: Vertragsregelungen sind für Einzelfall
1.) gerade von Parteien gewollt und
2.) meistens sachgerechter.
2. Aber sehr str., ob §§ 994 ff. anzuwenden für solche Verwendungen, die
1.) entweder während der Vertragszeit vorgenommen wurden,
wenn aber danach Vertrag beendet wurde, oder
2.) oder wenn gar keine vertragsrechtliche Regelung
oder wenn nur Vertrag mit Dritten.
3. Hauptfall Reparatur eines unter Eigentumsvorbehalt gekauften Wagens (s.o. Fall Werkvertrag):
Kapitel 5. Reparatur eines unter Eigentumsvorbehalt gekauften Wagens
Daimler. V verkauft an K einen PKW Marke Daimler unter EV. Während des Bestehens des Eigentumsvorbehalts
erleidet der Daimler einen Unfall. Entsprechend dem zwischen V und K bestehenden Vertrag lässt K den PKW in dem
Reparaturbetrieb des R reparieren. Da K seine Raten schuldig bleibt, tritt V von dem Kaufvertrag zurück. V verlangt
Kfz von R heraus. Der Besitzer R hingegen macht die Reparatur des Kfz als Verwendung gegenüber dem Eigentümer
V geltend, §§ 994 ff. 216
Nicht-mehr-Berechtigter? Zu dem Zweck, den Weg zu den §§ 987 ff. zu eröffnen,
obwohl er eigentlich durch Vertragsrecht versperrt ist. Verwendungsersatzanspruch § 994 R gg V?
1. BGH, ebenso Palandt und Mindermeinung in Literatur differenzieren
danach, ob jemals Vindikationslage bestanden hat.
1.) Wenn nie eine Vindikationslage, sondern wenn vertragsgemäße Abwicklung
zwischen V - K - R, dann nicht § 994.
2.) Wenn aber Vindikationslage
(auch wenn sie noch nicht bei der Vornahme der Verwendungen bestand)
216 BGHZ 34, 122; Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 587 ff.

212
zur Zeit der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs
des Eigentümers gegen den Besitzer bestand,
dann hat Besitzer Verwendungsanspruch gegen Eigentümer, §§ 994 ff.
Begründung: Besitzer soll jetzt nicht schlechter stehen,
als er stehen würde, wenn er von Anfang an nicht berechtigt gewesen wäre.
3.) Wenn jedoch das vertragliche Abwicklungsverhältnis besonders geregelt ist,
gingen diese Regelungen den §§ 987 ff. vor.
2. Aber gegen das Ergebnis des BGH:
hier besteht Vertragsverhältnis zwischen: R und K; K und V. Vorrang Vertrag.
Das soll auch gelten, wenn Vindikationslage später entsteht.
Also § 994 (-). So Medicus, Baur, Gursky, Hefermehl mit überwiegender Lehre.
1.) D. h.: kein Vindikationslage, denn K ist gegenüber V,
R ist gegenüber K zum Besitz berechtigt.
2.) Das gilt auch, wenn später Vindikationslage entsteht,
insbes. durch gesetz- und vertragsgemäßen Rücktritt des V von Vertrag mit K,
wegen Zahlungsverzuges des K.
Vor allem: Zahlungs- und Insolvenzrisiken
entsprechend den ursprünglichen Vertrags- und Leistungsbeziehungen.
3. Gegen die Argumente des BGH:
1.) § 994 II, ebenso §§ 987 ff. u. a. stellen für Unredlichkeit des Besitzers etc.
auf Zeitpunkt der Vornahme der Handlungen ab.
2.) Der Besitzer müsste als Besitzer ohne Recht zum Besitz
auch unangenehme Rechtsfolgen, insbes. Schaden- und Nutzungsersatz,
auf sich nehmen.
4. Siehe auch oben zu Pfandrecht und Werkvertrag.
Kapitel 6. Konkurrenz zu Ansprüchen wegen Bereicherung oder Geschäftsführung
1. §§ 994 ff. schließen §§ 812 ff., auch über § 951, aus, str.
2. Konstellationen der Geschäftsführung ohne Auftrag
Bulldogge. B ist Besitzer der Bulldogge des Tierhalters H. Die Bulldogge wird krank, B hat Ausgaben für den
Tierarzt T. Ersatzanspruch B gegen H?
1.) Wenn fremdes Geschäft des B, Fremdgeschäftsführungswille etc.,
dann echte Geschäftsführung ohne Auftrag, § 683, 677 ff.,
bedeutet Recht zum Besitz i. S. § 986,
damit sind §§ 994 ff. ausgeschlossen.
2.) Wenn B fremdes Geschäft als eigenes behandelt ist,
obwohl B weiß, dass er dazu nicht berechtigt,
wenn also B unredlicher Eigen- oder Fremdbesitzer ohne Besitzrecht,
dann §§ 687 II 2, 684 S. 1, 812; d. h. Rechtsfolgenverweisung auf Bereicherung,
ebenfalls nicht § 994 ff.
3.) Aber: wenn B redlicher, aber unrechtmäßiger Eigenbesitzer ist,
dann keine Geschäftsführung ohne Auftrag, § 687 I.
Nur dann §§ 994 ff. 217
217 Münchener Kommentar - Medicus § 994 Rdnr. 29; Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 416.

213
4.) Außerdem teilweise Rechtsgrundverweisung von § 994 II auf §§ 677 ff.,
für notwendige Verwendungen des Besitzers
nach Rechtshängigkeit oder sogenannter Bösgläubigkeit (§ 990).
5. ABSCHNITT: FÄLLE ZUM EIGENTÜMER-BESITZER-VERHÄLTNIS
Kapitel 1. Beispiels-Fällchen 218
1. D hat einen dem E gestohlenen Wagen mit gefälschten Papieren dem gutgläubigen B veräußert. E verlangt von B
Herausgabe des Wagen und der ihm durch den Gebrauch zugeflossenen Nutzungen.
2. Wie ist der Fall 1 zu beurteilen, wenn D den gestohlenen Wagen dem B nicht veräußert, sondern lediglich vermietet
hat?
3. D hat den Wagen des E gestohlen und mit gefälschten Papieren dem gutgläubigen B veräußert. B fährt ihn durch zu
schnelles Fahren zu Schrott. E verlangt von B Schadenersatz.
4. Wie ist die Rechtslage im Fall 3, wenn D den Wagen dem B nicht veräußert, sondern vermietet hat?
5. A hat dem E eine Briefmarkensammlung gestohlen. Er verkauft sie dem B, der den A für den Eigentümer hält, und
übergibt sie ihm. Bei einem von B leicht fahrlässig verursachten Zimmerbrand verbrennen die Briefmarken.
6. Der gutgläubige B mietet von A ein Auto, das dem E gestohlen wurde. B verursacht fahrlässig einen Verkehrsunfall,
bei dem der Wagen beschädigt wird.
7. E verpfändet dem B zur Sicherung einer Darlehensforderung eine wertvolle Taschenuhr. Als E nicht zahlt, veräußert
B die Taschenuhr gem. §§ 1233 BGB. Später stellt sich die Unwirksamkeit der Pfandrechtsbestellung heraus. E verlangt
von B Schadensersatz.
8. E veräußert B seinen Wagen, B veräußert ihn weiter an C. E war wegen Geistesschwäche entmündigt, was B hätte
erkennen können, ohne dass ihm aber deswegen grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. C war gutgläubig. Der Vormund
des E verlangt von B Schadensersatz.
9. A hat das Auto des E gestohlen. Er veräußert es dem B, der es versäumt, sich den Kfz-Brief vorlegen zu lassen. Eine
Woche später verursacht B fahrlässig einen Verkehrsunfall, wobei das Auto erheblich beschädigt wird. Nunmehr wird
der Sachverhalt aufgeklärt. E verlangt von B Schadensersatz.
10. E vermietet B seinen Wagen, B übereignet ihn an den gutgläubigen C. Kann E von B Schadensersatz verlangen?
11. E beschädigt nach Beendigung eines (wirksamen) Mietvertrags den von B gemieteten Wagen.
12. E vermietet sein Auto am 1.4. für die Dauer eines Monats an B. B gibt den Wagen nicht fristgemäß zurück. Am 8.5.
verschuldet B einen Verkehrsunfall, wobei das Auto des E beschädigt wird. E verlangt Schadensersatz.
13. B hat sich von E ein Buch ausgeliehen. Der vielbeschäftigte E, der selten zum Lesen kommt, stellt das Buch in
seinen Schrank, wo es in Vergessenheit gerät. Zwei Jahre später wird es dort vom Freund F des B entdeckt. F möchte
das Buch erwerben. B verkauft und übereignet ihm das Buch zu einem äußerst günstigen Preis. E verlangt von B
Schadensersatz.
14. E hat dem K einen Pkw auf Abzahlung unter Eigentumsvorbehalt verkauft und übergeben. Nach einem
Verkehrsunfall läßt K den Wagen bei dem Unternehmer U reparieren, ohne ihn durch Zahlung der Reparaturkosten
auszulösen. Da er auch keine weiteren Kaufpreisraten zahlt, tritt E vom Kaufvertrag zurück und verlangt von U
Herausgabe des Wagens. U macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Reparaturkosten geltend.
218 Die Beispiels-Fällchen sind wörtlich entnommen aus: H. Berg, Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS
1971, S. 522 ff. bis 1972, S. 323 ff., und aus K. Schreiber, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Jura 1992, S. 356 ff. und 533
ff. S. außer den üblichen Lehrbüchern und Kommentaren auch: "zur Vertiefung": G. Schiemann, Das Eigentümer-Besitzer-
Verhältnis, Jura 1981, S. 631 ff. K.-H. Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5., völlig
neubearbeitete Aufl., Neuwied u. a. 1996.

214
15. D hat einen dem E gestohlenen Wagen dem gutgläubigen B veräußert. E verlangt von B Herausgabe des Wagens. B
macht geltend, er habe in den Wagen, der bereits 80.000 km gelaufen war, einen anderen Motor einbauen lassen. Er ist
zur Herausgabe nur bereit, wenn E ihm die dadurch entstandenen Auslagen sowie den an D gezahlten Kaufpreis ersetzt.
16. E verkauft und übereignet dem B ein Hausgrundstück. B läßt das undichte Dach ausbessern und baut moderne,
besonders wärmedichte Fenster ein. Später stellt sich die Unwirksamkeit des Kauf- und Übereignungsvertrages aus
Gründen, die dem B nicht bekannt sein konnten, heraus. B fragt, ob er seine Ausgaben nach den Vorschriften über das
EBV ersetzt verlangen kann.
17. D läßt den dem E gestohlenen Wagen in der Werkstatt des U reparieren. E verlangt von U Herausgabe des Wagens.
U ist zur Herausgabe nur bereit, wenn E ihm die von D noch nicht gezahlten Reparaturkosten ersetzt.
Kapitel 2. Weitere Fälle aus Klausurensammlungen
1. Gemälde-Abschwatzer 219 . K schwatzt durch arglistige Täuschung dem V ein Gemälde ab, läßt es ausbessern und
veräußert es dann zum Zehnfachen des ursprünglichen Kaufpreises an einen Dritten. Nach Anfechtung verlangt V
von K Ersatz des wahren Bildwertes, während dieser sich auf seine Restaurierungsaufwendungen beruft.
2. Bayern-Haus 220 . A hat sein in Bayern gelegenes, an P verpachtetes Grundstück an den in Düsseldorf wohnenden
B veräußert. B ist als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Im Vertrag war vereinbart, dass B ab 1. 1.
1985 in Anrechnung auf den Kaufpreis die Verbindlichkeiten aus einem hypothekarisch gesicherten Darlehen
übernehmen sollte. Ebenfalls ab 1. 1. 1985 sollte B der Pachtzins zustehen, der DM 9600,- im Jahre betrug und in
vier Raten zu entrichten war, zahlbar am 15. des jeweiligen ersten Monats eines Kalendervierteljahres. Am 1. 10.
1985 stellte A fest, dass Kaufvertrag und Auflassung nichtig waren, und setzte sich am 15. 10. 1985 mit B wegen
der Rückgabe des Grundstücks in Verbindung. B durchschaute die Rechtslage zunächst nicht und weigerte sich. A
erhob am 15. 11. 1985 Klage auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung und Herausgabe der von P an B bis
dahin gezahlten Pacht zuzüglich gesetzlicher Zinsen sowie auf Ersatz für einen näher bezifferten Verzugsschaden.
Ende Dezember 1985 überzeugte sich B davon, dass er das Grundstück herausgeben müsse. Er glaubt aber, die
empfangenen Pachtzinsen behalten zu können und verlangt seinerseits Rückzahlung des von ihm entrichteten
Kaufpreises und Erstattung der von ihm erbrachten Zins- und Amortisationsleistungen, die vierteljährlich DM
1500,- betrugen und am 15. des jeweils letzten Monats eines Kalendervierteljahres zu entrichten waren. Ferner
habe A diese Beträge zu verzinsen. Bis zur Erfüllung seiner Ansprüche werde er das Grundstück zurückbehalten.
A erbittet ein Rechtsgutachten über die von ihm und B erhobenen Ansprüche.
3. Moorland 221 . Die Flurstücke 85 und 86 liegen nebeneinander, sind gleich groß und sehen gleich aus. Eigentümer
war ursprünglich D. Er veräußerte 1930 die Parzelle 85 an B und die Parzelle 86 an K. Beide Erwerber wurden im
Grundbuch eingetragen. Infolge versehentlicher Verwechslung nahm K die Parzelle 85 und B die Parzelle 86 in
Besitz. K machte unter großen Anstrengungen und Kosten aus dem Moorland der Parzelle 85 im Laufe der Jahrzehnte
wertvolles Weideland, während B durch Torfabbau und Abtragen des Mutterbodens aus der Parzelle 86
sogenanntes Unland machte, ohne es zu rekultivieren. Jetzt erfahren B und K gelegentlich einer Flurbereinigung
von der seinerzeit erfolgten Verwechslung der Parzellen. B nimmt daraufhin unter Protest des K die Parzelle 85 in
Besitz. K verlangt Herausgabe der Parzelle 85 von B, Ersatz wegen seiner darauf gemachten Aufwendungen sowie
Wert- oder Schadenersatz für die Ausbeutung der Parzelle 86 durch B.
4. Erbstück 222 . Während des Jahreskongresses seiner Forschungsgesellschaft verliert der Wissenschaftler W seine
goldene Armbanduhr. Die Suche nach dem DM 2500,- teuren Stück bleibt erfolglos und W findet sich schweren
Herzens mit dem Verlust ab. Um so überraschter ist W, als er auf dem im gleichen Konferenzzentrum stattfindenden
Kongreß des nächsten Jahres bemerkt, dass sein geschätzter ausländischer Kollege A eben diese seine Uhr,
die er sofort an dem charakteristischen Armband erkennt, am Handgelenk trägt. Auf seine erstaunte Frage hin erklärt
ihm dieser, er habe die Uhr im vergangenen Jahr während des Kongresses als vermeintliches Erbstück auf
einem Flohmarkt erworben. Der Preis habe DM 2700,- betragen. Auch an den Verkäufer könne er sich noch erinnern:
es sei einer der Kellner des Konferenzzentrums gewesen. Damals habe er sich jedoch nichts dabei gedacht.
Auf Grund der Aussage des A wird der Kellner K gefaßt. Er gesteht, die Uhr auf dem Gehsteig vor dem Konfe-
219 Diederichsen, BGB-Klausur, S. 4, Fall 2.
220 Lange - Scheyhing - Schiemann, Fall 15.
221 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 52.
222 K. C. Maier, Klausur in BGB-Vorgerücktenübung, JuS-Lernbogen 10/91, L 76.

215
renzzentrum gefunden und gleich in der Absicht, sie gewinnbringend abzusetzen, mitgenommen zu haben. Da W
gegen seinen ausländischen Kollegen nicht vorgehen will, fragt er nach seinen Ansprüchen gegen K.
5. Wäsche 223 . Der in der Großstadt wohnende A hatte im Kriege Wäsche und Hausratsgegenstände bei dem ihm bekannten
Gutsbesitzer G ausgelagert. Gegen Ende des Krieges forderte G den A auf, die eingelagerten Sachen zurückzunehmen,
weil die Verhältnisse auf dem Lande zu unsicher geworden seien. A sagte dies zu. Er wurde jedoch,
bevor er die Sachen abholen konnte, bei einem Luftangriff schwer verletzt. In der Hoffnung, dass A sich
nicht wieder melden werde, begann G sich einige Zeit nach dem Zusammenbruch an den eingelagerten Sachen zu
vergreifen. Er gab seinem Personal einige Kleidungsstücke für die Feldarbeit. Der ihm bekannten Witwe W, die
im nächsten Dorfe wohnte, versprach er anläßlich eines Besuches einen Anzug für ihren 19jährigen Sohn, der gerade
aus dem Kriegsdienst heimgekehrt war. W könne diesen Anzug in den nächsten Tagen abholen lassen. Der
Anzug wurde auf Bitten des S von dessen Schwester T geholt und S unmittelbar übergeben. W und T wußten, aus
welchem Bestand der Anzug stammte, S hingegen nicht. Der Anzug wurde wenig später anläßlich einer nächtlichen
Wirtshausrauferei völlig ruiniert. Dem gutgläubigen Nachbarn N verlieh G auf unbestimmte Zeit ein von A
mit eingestelltes Fahrrad. N ließ dieses Rad bei einer Fahrt in der nächsten Stadt unabgeschlossen stehen, worauf
es gestohlen wurde. Nach einiger Zeit war A wieder in der Lage, sich mit G in Verbindung zu setzen. Er stellte
dabei fest, dass die von G an das Personal ausgegebenen Kleidungsstücke, soweit noch vorhanden, für ihn unbrauchbar
waren. A fragt nach seinen Ansprüchen gegen G, S und N.
6. Kühe 224 . A hat von B 20 Kühe zum Preis von je DM 900,- gekauft. Beide haben vereinbart, dass die Kühe auf der
Weide des B bleiben, A sie sich aber - einzeln oder zusammen - abholen könne, wenn er den Kaufpreis für die betreffenden
Kühe bezahlt habe. A verkauft in der folgenden Zeit an seinen Onkel O fünf dieser Kühe und vereinbart
mit O, dass er sich die Kühe von der Weide des B abholen solle. O holt die Kühe ab, ohne vorher den V zu
verständigen. Später schlachtet er die Kühe. A hat den Kaufpreis für diese fünf Kühe noch nicht gezahlt. V verlangt
von O Ersatz des wirklichen Wertes der fünf Kühe in Höhe von DM 5500,-.
7. Osterkirmes 225 . In einer Kleinstadt war Osterkirmes gewesen. Am Dienstag danach gab S in der Geschäftsstelle
des Stadtanzeigers folgende Anzeige unter „verloren - gefunden“ auf: „Goldener Brillantring mit zwei Steinen auf
der Kirmes gefunden. Gegen DM 50,- Finderlohn abzuholen bei Hans Sacher, Hotel Krone.“ Daraufhin kam zu S,
der unter dem Namen Hans Sacher in der Krone logierte, ein „Verlierer“ (V). Er betrachtete den Ring und gab
seiner Freude Ausdruck, ihn zurückzuerhalten. In Wirklichkeit hatte er keinen Ring verloren. V händigte dem S
DM 50,- aus, empfing den Ring und verschwand. S reiste sofort ab. Der Ring war eine billige Imitation, die S für
DM 2,- gekauft hatte. V verlangt sein Geld von S zurück. S hat den Geldschein ausgegeben.
8. Die vertauschten Frachtbriefe (s. o.). Welche Ansprüche hat Y wegen der bereits zerschlagenen Teile?
9. Weiterer Fall: JuS 1972, S. 395 ff. (Hausarbeit Anfänger-Übung).
10. Reihe von Entscheidungen zur grobfahrlässigen Hereinnahme von Schecks durch Banken;
BGH NJW 1988, 911 (!); 1989, 3012; 1990, 909; 1993, 1066; NJW 1994, 2093; dazu M. Aden, NJW
1994, 413.
11. „Besitzschutz contra Eigentumsschutz bei Sachbeschädigung“, dazu LG Köln, NJW 1977, S. 810; H. Köhler, JuS
1977, S. 652 ff.
Kapitel 3. Übungsfall „Kauf auf der Straße“
Der folgende Fall wurde im Wintersemester 2000-2001 im Examensklausurenkurs ausgegeben. Er stammt, in Anlehnung
an eine Entscheidung des BGH, mitsamt den Bemerkungen für die Korrektoren von Stephan Eibich, wiss. Mitarbeiter
am Lehrstuhl Benöhr. Weitere Erläuterungen finden Sie in den folgenden Hinweisen für die Korrektoren.
G ist ein nebenberuflicher Gebrauchtwagenhändler, der über kein eigenes Geschäftslokal verfügt
und deshalb Fahrzeuge stets nur „auf der Straße“ verkauft. Er bot dem H einen Mercedes Benz 500
SL zu dem angemessenen Marktpreis von 67 000 DM zum Kauf an. Dieses Fahrzeug hatte G einige
223 Lange - Scheyhing - Schiemann, Fall 16.
224 Diederichsen, BGB-Klausur, S. 62.
225 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 53.

216
Wochen zuvor von dem E gestohlen. Nach einigen Verhandlungen kaufte H das Fahrzeug schließlich
zum Preis von 38 000 DM.
Zuvor hatte G seinem Verhandlungspartner H erklärt, er habe erst vor kurzem das Fahrzeug von W,
der es wegen Spielschulden habe verkaufen müssen, erworben. Die Haltereintragung in den –
gefälschten- Kraftfahrzeugpapieren lautete auf den Namen des W. Die Fälschung der Kraftfahrzeugpapiere
war so plump, dass sie jedermann bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte auffallen
müssen. Der H hatte jedoch nichts bemerkt. Er hatte das Fahrzeug durch einen mit ihm befreundeten
Kfz-Mechaniker überprüfen lassen. Dabei sind keine Auffälligkeiten wie etwa Manipulation
der Fahrgestellnummer festgestellt worden. Ferner hatte H dreimal erfolglos versucht, den eingetragenen
Fahrzeughalter W telephonisch zu erreichen; er hörte stets nur das Freizeichen, ohne dass
sich irgend jemand am anderen Ende der Leitung gemeldet hätte. H hatte es aber unterlassen, die
Herkunft des Wagens durch Rückfragen bei der Kraftfahrzeugzulassungsstelle, beim Kraftfahrtbundesamt
oder bei der Polizei zu klären, obwohl dies naheliegend und erfolgversprechend gewesen
wäre.
H fuhr den Wagen eine Woche lang, bis er mit dem Fahrzeug ohne eigenes Verschulden in einen
Unfall geriet. An dem Mercedes entstand Totalschaden. Hätte er für diesen Zeitraum einen Wagen
derselben Art gemietet, so hätte er dafür 1000 DM ausgeben müssen.
Welche Ansprüche haben E und H?
Ansprüche gegen den Unfallgegner oder die Versicherungen sind nicht zu prüfen.
Lösungsskizze
A. Ansprüche des E gegen H
I. Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 687 II, 678 BGB 226 (angemaßte Geschäftsführung)
1. Wahrnehmung eines objektiv fremden Geschäfts: tatsächliche Handlungen und Rechtsgeschäfte,
die nicht ausschließlich solche des Geschäftsführers selbst sind, sondern zumindest auch in
den Sorgebereich eines anderen fallen (Jauernig/ Vollkommer, § 677, Anm. 2). Das Fahren des
Kfz des E durch H berührt auch den Rechts- und Interessenkreis des Eigentümers E, da dieser
nach § 903 befugt ist, mit seinem Kfz nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung
auszuschließen. (+)
2. H hatte Eigengeschäftsführungswillen (+).
3. H handelte ohne Berechtigung, da sein Besitz an dem Kfz weder dem wirklichen noch dem
mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn (§ 683) entsprach. (+)
226 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB.

217
4. H müßte aber auch in Kenntnis der Fremdheit des Geschäfts und seiner mangelnden Berechtigung
gehandelt haben. § 687 II setzt positive Kenntnis, also zumindest dolus eventualis voraus.
Fahrlässige Unkenntnis bzw. Kennenmüssen im Sinne des § 122 II genügen nicht (Soergel/
Beuthien, § 687, Rdnr. 5; MüKo/ Seiler, § 687, Rdnr. 8; Staudinger/ Wittmann, § 687, Rdnr. 12;
RGRK/ Steffen, § 687, Rdnr. 18). Hier nur grob fahrlässige Unkenntnis des H, positive Kenntnis
(-).
[Hinweis: Ansprüche aus § 687 II, 677, 678 werden von den §§ 987 – 993 nicht verdrängt,
s. Palandt/ Bassenge, Vor § 987, Rdnr. 23).
II. Anspruch auf Herausgabe des Kfz mit Totalschadens nach §§ 985 und 1007 I, II
1. Bearbeiter, die die §§ 985, 1007 I, II nicht geprüft haben, gereicht dies keinesfalls zum Nachteil.
Wegen „Totalschadens“ kann davon ausgegangen werden, dass von dem Kfz nichts mehr
übrig ist. Schon aus diesem Grund ist § 985 abzulehnen. Da kein Eigentum, jedenfalls kein Besitz
mehr vorhanden, ist Recht zum Besitz nicht mehr zu prüfen.
Wenn § 985 wegen Totalschadens abgelehnt wurde, ist § 281 nicht mehr zu prüfen:
a) wegen fehlenden Eigentums und Besitzes,
b) vor allem deswegen, weil Bearbeiter nicht unversehens das Anspruchsziel austauschen
dürfen: statt Besitzherausgabe nun Ersatz.
Das Gleiche gilt für §§ 275, 280, 292.
2. Sofern Klausurenbearbeiter in Bezug auf den „total beschädigten“ Kfz Ansprüche des E gegen
H nach §§ 985, 1007 I, II prüfen, ist dies, wenn dies korrekt geschehen ist –insbes. in Bezug auf
§ 935 und die grobe Fahrlässigkeit des H („nicht in gutem Glauben“) beim Besitzerwerb- nicht
falsch, wenn auch wirtschaftlich unsinnig. Die Ansprüche aus 1007 I und 1007 II können nebeneinander
bestehen, wie hier im vorliegenden Fall, wenn der gegenwärtige Besitzer einer abhandengekommenen
Sache beim Besitzerwerb bösgläubig war (Palandt/ Bassenge, § 1007,
Rdnr. 2).
III. Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 990, 989
1. Unrechtmäßiger Besitz (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis): Voraussetzung für einen Anspruch
des E gegen H nach §§ 990, 989 ist zunächst, dass E Eigentümer des Kfz gem. § 985 geblieben
ist und der Besitzer H kein Recht zum Besitz nach § 986 gehabt hat:
a) E hat durch den Diebstahl des G sein Eigentum an dem Kfz nicht verloren.
b) E könnte sein Eigentum aber verloren haben, wenn H das Kfz nach §§ 929 S. 1, 932 I gutgläubig
von G erworben hätte. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob H aufgrund
einer gegebenenfalls grobfahrlässigen Unkenntnis des Nichteigentums des G am
Kfz nicht gutgläubig war, ist der Gutglaubenserwerb gem. § 935 I ausgeschlossen, sofern
die zu übereignende Sache gestohlen wurde. G hat dem E das Kfz gestohlen, so dass eine
Eigentumsübertragung von G auf H scheitern muss . G konnte dem H von Anfang an kein
Eigentum an dem Kfz verschaffen. E ist Eigentümer nach § 985 geblieben.
c) H ist dem Eigentümer E gegenüber auch nicht zum Besitz nach § 986 berechtigt, da er
dem Eigentümer E gegenüber weder ein dingliches noch obligatorisches Besitzrecht hat
(vgl. Wolf, SachenR, Rdnr. 181).
2. H dürfte bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben gewesen sein, § 990 I 1 i. V. mit
§ 932 II ? H ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist,
dass er kein Recht zum Besitz am Kfz hat.
a) Unter grober Fahrlässigkeit versteht die Rspr. ein Handeln, bei dem die erforderliche
Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist
und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten
müssen. Beim Erwerb vom Nichtberechtigten ist dies regelmäßig anzunehmen,

218
wenn der Erwerber trotz Vorliegens von Verdachtsgründen, die Zweifel an der Berechtigung
des Veräußerers wecken müssen, sachdienliche Nachforschungen nicht unternimmt.
In Bezug auf diese Nachforschungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung
des Veräußerers hat die Rspr. für den Gebrauchtwagenhandel wegen der dort nicht
selten vorkommenden Unregelmäßigkeiten einen strengen Maßstab angelegt (vgl. zum Ganzen
BGH, NJW 1992, S. 310 f.)
aa) Umstände, die laut SV für eine Nachforschungspflicht des H sprechen, sind:
- die ins Auge springende Fälschung des Kfz-Briefes;
- die Diskrepanz zwischen dem angemessenen Marktpreis von 67 000 DM und dem
tatsächlichen Kaufpreis in Höhe von 38 000 DM.
- der Straßenverkauf des Kfz, da ein solcher das Risiko der Entdeckung eines
gestohlenen Fahrzeugs mindert;
- der Umstand, dass G nicht als Halter im Kfz-Brief eingetragen ist.
bb) Fraglich ist, ob H seiner Nachforschungspflicht nachgekommen ist:
- Die von H veranlaßte Überprüfung des Fahrzeugs durch einen befreundeten
Kfz-Mechaniker konnte über die Herkunft des Wagens nichts aussagen, sondern
wäre allenfalls geeignet gewesen, z.B. Manipulationen an der
Fahrgestellnummer festzustellen;
- Auch mit seinen dreimaligen Versuchen, den vermeintlichen Voreigentümer W
telephonisch zu erreichen, hat H seinen Nachforschungspflichten nicht Genüge
getan.
- H hätte seiner Nachforschungspflicht vielmehr durch eine einfache Nachfrage
bei der Kfz-Zulassungsstelle, beim Kraftfahrtbundesamt oder bei der Polizei in
erfolgversprechender Weise genügen können. Eine solche Nachfrage wäre ihm
auch möglich sowie zumutbar gewesen.
[Hinweis: Die Bearbeiter sollten die Frage der grob fahrlässigen Unkenntnis der Nichtberechtigung
des D anhand der Sachverhaltsangaben sorgfältig diskutieren.]
b) Die Nichtkenntnis des H von der Nichtberechtigung des G zum Verkauf der Sache beruhte
somit auf grober Fahrlässigkeit. H ist nicht in gutem Glauben nach §§ 990 I 1 , 932 II. (+)
3. Eigentumsverletzung: Schaden durch Nichtherausgebbarkeit auf Grund von Unmöglichkeit
(Untergang, § 989 Alt. 2). Kfz hat Totalschaden. (+)
4. Verschulden: Der Untergang der Sache muss infolge (§ 989) des Verschuldens des Besitzers
erfolgt sein. Bezüglich des Untergangs der Sache haftet der Besitzer demnach nur für Verschulden,
nicht für Zufall (Westermann, SachenR, § 32 Nr. 1 (S. 220). Zwar ist H nicht in gutem
Glauben bezüglich seiner auf grober Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis der Nichtberechtigung
des G. Der Kfz erlitt jedoch Totalschaden und ging unter durch einen von H nicht verschuldeten
Unfall. Somit (-)
IV. Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 I
[Viele Klausurenbearbeiter in der BGB-Übung haben sowohl in Bezug auf E gegen H als auch in Bezug auf E gegen G
direkt Ansprüche nach §§ 823 ff. geprüft und entweder im Anschluß daran Ansprüche aus §§ 992, 823 ff. geprüft
oder die §§ 992, 823 ff. gar nicht mehr erwähnt.
Die ursprüngliche Lösungsskizze ging davon aus, dass die §§ 987 ff. alle deliktischen Ansprüche ausschließen mit Ausnahme
der Regelung in § 992. Diese sog. „h. M.“ wird indes in Teilen der Literatur mit durchaus nachvollziehbaren
Gründen bestritten; diese Meinung sieht die §§ 987 ff. in Anspruchskonkurrenz zu § 823 ff. (s. zum Streit: Erman/
Hefermehl, Vor §§ 987 – 993, Rdnr. 18 ff.; Pinger/ Scharrelmann/ Thissen, 20 Probleme aus dem BGB. Das
Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 4. Aufl., S. 63 – 68).
Es ist also vertretbar, wenn Klausurbearbeiter in Bezug auf die Eigentumsverletzung/ Besitzentziehung isoliert § 823 I
und § 823 II prüfen und davon getrennt in Bezug auf die fortwährende Verletzung des Herausgabeanspruchs des
E nach Besitzgründung auf §§ 992, 823 eingehen. Prüfen sie indes die §§ 823 I, II, ohne danach auf §§ 992, 823

einzugehen, ist dies „zu wenig“. Umgekehrt ist es aber kein Fehler, wenn die Bearbeiter sofort §§ 992, 823 prüfen,
ohne auf die §§ 823 I, II isoliert einzugehen.
Demzufolge könnte hier zunächst geprüft werden:
Anspruch auf Schadenersatz nach § 823 I
1. Eigentumsverletzung? Als Eigentumsverletzung wird auch verstanden, wenn dem Eigentümer
der Besitz entzogen oder vorenthalten wird (Medicus, SchuldR II, 3. Aufl., S. 349). Man könnte
hier also eine Eigentumsverletzung darin sehen, dass H dem E den Besitz am Kfz zwar nicht
entzogen – denn das tat G-, wohl aber den Besitz vorenthalten hat, obwohl er hätte wissen müssen,
dass er hierzu nicht berechtigt ist. (a.A. Ermann/ Hefermehl, Vor §§ 987 – 993, Rdnr. 20.,
der eine weitere Eigentumsverletzung durch grob fahrlässigen Erwerber verneint, da die Sache
schon vorher entzogen worden ist.).
219

220
2. Durch eine Handlung/ pflichtwidriges Unterlassung? H hat dem E den Besitz am Kfz vorenthalten
durch das Unterlassen entsprechender Nachforschungen. Fraglich ist aber, ob diese Unterlassung
pflichtwidrig war. Dann müßte H eine Garantenstellung gegenüber E haben. Eine solche
Garantenstellung müßte von den Klausurbearbeitern begründet werden (m. E. sehr fraglich,
Ingerenz?). Das Ergebnis einer solchen Prüfung wird hier offen gelassen.
[Also ggf. (+), dann:
3. Haftungsbegründende Kausalität, Rechtswidrigkeit, Verschulden (grobe Fahrlässigkeit) (+)
4. Schadenersatz in Höhe des Sachwertes (67000 DM) (+)]
V. Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 II
(-), da kein Straftatbestand als Schutzgesetz in Sicht (§ 259 StGB [Hehlerei] nur in vorsätzlicher,
nicht in fahrlässiger Begehungsform strafbar [vgl. § 15 StGB]. Anhaltspunkte, dass H zumindest
bedingt vorsätzlich den Kfz als durch den Dritten G gestohlene Sache angekauft hat, sind
dem SV nicht zu entnehmen. Er handelte lediglich grob fahrlässig. Somit § 259 StGB (-).
VI. Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 992, 823 I, 823 II, 848
1. Unrechtmäßiger Besitz (E-B-V) s.o. (+)
2. Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht oder durch eine Straftat?
a) Durch verbotene Eigenmacht (§ 858)? War der Besitz dem Besitzer schon vorher abhanden
gekommen, so ist verbotene Eigenmacht begrifflich ausgeschlossen (Palandt/ Bassenge,
§ 858, Rdnr. 1). Dem E ist der Besitz an seinem Kfz abhanden gekommen durch den
von G verübten Diebstahl. Zum Zeitpunkt der Besitzerlangung durch H einige Wochen
nach dem Diebstahl war der Kfz dem E also bereits abhanden gekommen, verbotene Eigenmacht
des H gegenüber E nach § 858 somit (-).
b) Durch eine Straftat? In Betracht kommt § 259 StGB (Hehlerei), der jedoch nur in vorsätzlicher,
nicht in fahrlässiger Begehungsform strafbar ist (vgl. § 15 StGB). Anhaltspunkte,
dass H zumindest bedingt vorsätzlich den Kfz als durch den Dritten G gestohlene Sache
angekauft hat, sind dem SV nicht zu entnehmen. Er handelte lediglich grob fahrlässig.
Somit § 259 StGB (-).
3. Somit §§ 992, 823 I, 823 II, 848 (-).
VII. Anspruch auf Nutzungsersatz aus §§ 990 I, 987 I
1. Der aufgrund grobfahrlässiger Unkenntnis beim Besitzerwerb bösgläubige (§§ 990 I S. 1 i.
Verb. mit § 932 II) H hat den Kfz eine Woche lang gefahren. E hat dem H gegenüber somit
nach §§ 990 I, 987 I einen Anspruch auf Nutzungsersatz. Nutzungen sind nach § 100 auch Gebrauchsvorteile.
Maßgebend für die Bewertung der Gebrauchsvorteile ist deren objektiver
Wert; Bemessungsgrundlage ist in der Regel der übliche Mietzins bzw. die zeitanteilige Wertminderung
durch den Gebrauch der Sache (Palandt/ Heinrichs, § 100, Rdnr. 2).
2. Hier: Mietzins in Höhe von 1000 DM. (+)
VIII. Anspruch auf Nutzungsersatz aus §§ 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II, 819 I
1. H hat Besitz am Kfz erlangt. Besitzerwerb ist als Erlangung einer vorteilhaften Rechtsstellung
Vermögensvorteil i. S. des „etwas erlangt“ (Palandt/ Thomas, § 812, Rdnrn. 19, 18, 16). Allerdings
sind die §§ 812 ff. nicht neben den §§ 987 ff. für die Rechtsfolgen des EBV anwendbar,
für das (gesetzliche Schuld-) Verhältnis zwischen Eigentümer und unrechtmäßigem Besitzer
sind die §§ 987 ff. Sonderregelungen mit Ausschlußfunktion (in Bezug auf die Pflicht zur Herausgabe
von Nutzungen im Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer, Erman/ Hefermehl,
Vor §§ 987 – 993, Rdnr. 28). Ausnahme hiervon: bei Verfügung/ Veräußerung einer fremden
Sache, § 816 I S. 1. Verfügung ist rechtsgeschäftliche Zuordnungsänderung (Übertragung, Be-

lastung, Inhaltsänderung oder Aufhebung des dinglichen Rechts an einem Gegenstand, s.
Jauernig/ Schlechtriem, § 816, Anm. 2.) H hat aber über den Kfz keine Verfügung getroffen, er
hat ihn nur gefahren.
2. also (-)
221

222
IX. Zwischenergebnis
E hat gegen H einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 1000 DM aus §§ 990 I, 987 I
(sowie Anspruch auf Herausgabe des „Schrottwagens“ aus §§ 985, 1007 I, II).
B. Ansprüche des E gegen G
Erster Teil: Ansprüche auf Schadens- und Nutzungsersatz:
I. Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 687 II S. 1, 678 (sog. angemaßte Geschäftsführung)
1. Wahrnehmung eines objektiv fremden Geschäfts: tatsächliche Handlungen und Rechtsgeschäfte,
die nicht ausschließlich solche des Geschäftsführers selbst sind, sondern zumindest auch in
den Sorgebereich eines anderen fallen (Jauernig/ Vollkommer, § 677, Anm. 2). Mit der Veräußerung
des Mercedes hat G ein in den Rechts- und Interessenkreis des Eigentümers E fallendes,
somit objektiv fremdes Geschäft geführt. (+)
2. G hatte Eigengeschäftsführungswillen (+).
3. G handelte ohne Berechtigung, da die Veräußerung des Kfz weder dem wirklichen noch dem
mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn (§ 683) entsprach. (+)
4. G handelte auch in Kenntnis der Fremdheit des Geschäfts
und der mangelnden Berechtigung. (+)
5. Schadensersatz: Der Geschäftsführer hat dem Geschäftsherrn den Schaden zu ersetzen, der
adäquat durch die ungewollte Übernahme der Geschäftsbesorgung entstanden ist. Er hat ihn also
so zu stellen, wie er ohne sein Tätigwerden stehen würde (§§ 249 ff.). (Palandt/ Sprau, § 678,
Rdnr. 4). Umfang des Ersatzanspruchs richtet sich nach den Kosten der Wiederbeschaffung einer
wirtschaftlich gleichwertigen Ersatzsache. Bei Kfz ist daher auf den Preis eines gleichwertigen
gebrauchten Kfz, d.h. auf den Wiederbeschaffungswert abzustellen (Palandt/ Bassenge,
§251, Rdnr. 13). Hier Anknüpfungspunkt also Wiederbeschaffungswert zum Zeitpunkt der
Besitzweitergabe der Sache von G an H, also der angemessene Marktpreis des Kfz (67.000 DM).
II. Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 990, 989
1. Unrechtmäßiger Besitz (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis): Voraussetzung für einen Anspruch
des E gegen G nach §§ 990, 989 ist zunächst, dass E Eigentümer des Kfz gem. § 985 geblieben
ist und der G zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs kein Recht zum Besitz gem. § 986 gehabt hat.
a) E hat durch den Diebstahl des G sein Eigentum an dem Kfz nicht verloren.
b) G ist dem Eigentümer E gegenüber auch nicht zum Besitz nach § 986 berechtigt, da er
dem E gegenüber weder dingliche noch obligatorische Besitzrechte geltend machen kann.
2. G ist als Dieb bei dem Erwerb des Besitzes am Kfz durch seinen Diebstahl nicht in gutem
Glauben gewesen, § 990 I 1. (+)
3. Eigentumsverletzung: Schaden durch Nichtherausgebbarkeit des Kfz auf Grund von Besitzweitergabe
an H (vgl. § 989 Alt. 3). (+)
4. Verschulden: § 276, hier: Vorsatz: (+)
5. Schadenersatz in Höhe des Sachwertes = des angemessenen Marktpreises (67 000 DM).
III. Anspruch auf Nutzungsersatz aus §§ 987, 988, 990 I
1. Nutzungen sind auch Gebrauchsvorteile. Keine Nutzung ist das, was durch rechtsgeschäftliche
Verwertung der Sache erzielt worden ist (Palandt/ Heinrichs, § 100, Rdnr. 1). Dafür, dass G
Nutzungen in Form von Gebrauchsvorteilen aus dem Besitz des Kfz gezogen haben könnte,
gibt der Sachverhalt nichts her. Ferner ist der Veräußerungserlös des G selbst keine Nutzung
i.S.d. § 100.
2. also(-).

223
IV. Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 I und § 823 II i. V. mit § 242 StGB
S. oben unter A. IV. Dementsprechend in Bezug auf die Besitzentziehung durch die Diebstahlshandlung
also vertretbar (+), aber es muss danach auch noch §§ 992, 823 I, II in Bezug auf die
Verletzung des Herausgabeanspruchs des E durch weitere Besitzübertragung von G auf H gesehen
werden.
V. Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 992, 823 I
[Die abschließende Sonderregelung der §§ 987 ff. verdrängt grundsätzlich das allgemeine Deliktsrecht. § 992 gibt das
Deliktsrecht unter den genannten Voraussetzungen frei und enthält eine Rechtsgrundverweisung.]
1. Unrechtmäßiger Besitz (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis) im Zeitpunkt der Verletzungshandlung,
d.h. im Zeitpunkt der Besitzübertragung von G auf H: Besitzverschaffung durch a) verbotene
Eigenmacht, § 858 I, (+), und durch b) eine Straftat, hier: § 242 StGB (+).
2. Tatbestand des § 823 I: Eine Eigentumsverletzung liegt auch vor, wenn dem Eigentümer der
Besitz an einer Sache entzogen wird, so dass er nicht mehr gem. § 903 mit seiner Sache nach
Belieben verfahren kann (Medicus, SchuldR II, 3. Aufl., S. 349). G entzieht dem E durch seinen
Diebstahl den Besitz an dem Kfz, Eigentumsverletzung (+)
3. Haftungsbegründende Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden: (+)
4. Schadenersatz in Höhe des Sachwertes = des angemessenen Marktpreises (67 000 DM).
V. Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 992, 823 II i. V. mit § 242 StGB.
[Die abschließende Sonderregelung der §§ 987 ff. verdrängt grds. das allgemeine Deliktsrecht. § 992 gibt das Delikstrecht
unter den genannten Voraussetzungen frei und enthält eine Rechtsgrundverweisung.]
1. Unrechtmäßiger Besitz (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis) im Zeitpunkt der Verletzungshandlung,
d.h. im Zeitpunkt der Besitzübertragung von G auf H: Besitzverschaffung durch a) verbotene
Eigenmacht, § 858 I, (+), und durch b) eine Straftat, hier: § 242 StGB, (+)
2. Tatbestand des § 823 II: § 242 StGB Schutzgesetz i. S. des § 823 II. (+)
3. Haftungsbegründende Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden: (+)
4. Schadenersatz in Höhe des Sachwertes = des angemessenen Marktpreises (67 000 DM).
VI. Anspruch auf Schadensersatz nach § 812 I 1 Alt. 2, 819 I, 818 IV, 292 I, 990 I, 989
[Klausurbearbeiter in der BGB-Übung haben oft Eingriffskondiktion geprüft in Bezug auf den gestohlenen Kfz. Soweit
es dabei um den Wert der Sache selbst geht, ist § 812 (Eingriffskondiktion) neben §§ 989, 990 anwendbar (s. Erman/
Hefermehl, Vor §§ 987 – 993, Rdnr. 29; Wolf, SachenR, Rdnr. 206). Demnach:]
1. G hat sich durch den Diebstahl den Besitz an dem Kfz genommen. Dadurch [-und nicht wegen
Verfügung über Eigentum oder Besitz, hierfür § 816-] hat er sich („in sonstiger Weise“) auf
Kosten des E „ohne rechtlichen Grund“ bereichert
2. § 818 I (-)
3. § 818 II: G ist zur Herausgabe des Kfz außerstande. Er hat somit den objektiven Sachwert zu
ersetzen: 67000 DM.
4. § 818 III: Fraglich ist aber, ob G nur zum Wertersatz in Höhe des Kaufpreises (38000 DM) verpflichtet
ist, da er darüber hinaus nicht mehr bereichert ist.
5. Wegen seiner Bösgläubigkeit aber Verpflichtung zum Schadensersatz nach §§ 819 I, 818 IV,
292, 990 I, 989: 67 000 DM (+).
Zweiter Teil: Ansprüche in Bezug auf Herausgabe des Erlangten:
I. Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten
aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 Alt. 2
1. Wahrnehmung eines objektiv fremden Geschäfts: tatsächliche Handlungen und Rechtsgeschäfte,
die nicht ausschließlich solche des Geschäftsführers selbst sind, sondern zumindest auch in
den Sorgebereich eines anderen fallen (Jauernig/ Vollkommer, § 677, Anm. 2). Mit der Veräu-

224
ßerung des Mercedes hat G ein in den Rechts- und Interessenkreis des Eigentümers E fallendes,
somit objektiv fremdes Geschäft geführt. (+)
2. G hatte Eigengeschäftsführungswillen (+).
3. G handelte ohne Berechtigung, da die Veräußerung des Kfz weder dem wirklichen noch dem
mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn (§ 683) entsprach. (+)
4. G handelte auch in Kenntnis der Fremdheit des Geschäfts und der mangelnden Berechtigung.
(+)
5. Somit Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten: hier: 38 000 DM.
(+)
II. Anspruch auf Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten aus § 816 I
[Ein Anspruch aus § 816 wird durch die Sondervorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses nicht ausgeschlossen,
sondern tritt ergänzend neben §§ 987 ff. (Palandt/ Thomas, § 816, Rdnr. 5). ]
1. Nichtberechtigter? G (+), da kein Eigentümer. Auch im Falle einer rückwirkenden Genehmigung
durch E bliebe G Nichtberechtigter i. S. des § 816. Hierdurch werden lediglich die Rechtsfolgen
der Verfügung geändert, der Verfügende bleibt aber nach wie vor Nichtberechtigter. (Palandt/
Thomas, § 816, Rdnr. 9). (+)
2. Verfügung ist jedes Rechtsgeschäft, das die dingliche Rechtslage einer Sache unmittelbar ändert.
Nicht darunter fällt die schuldrechtliche Verpflichtung (Palandt/ Thomas, § 816 Rdnr. 7;
Palandt/ Heinrichs, Überbl. v. § 104, Rdnr. 16). Hier Übereignung G – H (+).
3. Wegen § 935 (Kfz wurde dem E gestohlen) ist die Verfügung unwirksam. Aber: Genehmigungsfähigkeit
gem. § 185 II 1 Alt. 1 mit der Wirkung des § 184 I. Die Genehmigung bezieht
sich nur auf die Rechtsfolgen der Verfügung, G wird daher nicht zum Berechtigten. (Dies ist
wichtig für die Ansprüche aus §§ 989, 990, § 823 und aus angemaßter Eigengeschäftsführung).
4. Gegenstand des Bereicherungsanspruchs: Herauszugeben ist das durch die Verfügung Erlangte.
Dies ist bei § 816 I S. 1 der Gegenwert, der dem Nichtberechtigten auf Grund des seiner Verfügung
zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zugeflossen ist, nicht dagegen ist der übliche Verkaufswert
des betreffenden Gegenstandes zu ersetzen, mag dieser auch höher sein als das tatsächlich
Erlangte (Palandt/ Thomas, § 816, Rdnr. 24).
5. Umfang des Bereicherungsanspruchs: §§ 818, 819.
6. Zwischenergebnis: (+), wenn E genehmigt.
Hier also 38 000 DM.
B. Dritter Teil: Zwischenergebnis: E hat gegen G
1. Ansprüche auf Schadensersatz:
a) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 687 II S. 1, 678.
b) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 990, 989.
c) Anspruch auf Schadensersatz aus (67 000 DM) §§ 992, 823 I.
d) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 992, 823 II BGB i. V. mit § 242 StGB.
e) Ggf. zusätzlicher Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 823 I, 823 II i.V. mit 242
StGB.
f) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) nach § 812 I 1 Alt. 2, 819 I, 818 IV, 292 I, 990 I,
989.
2. Ansprüche auf Herausgabe des Erlangten:
a) Anspruch auf Zahlung von 38 000 DM aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 Alt. 2.
b) Anspruch auf Zahlung von 38 000 DM aus § 816 I.
C. Ansprüche des H gegen G
Erster Teil: Ansprüche auf Schadensersatz:

225
I. Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus Garantiehaftung
aus §§ 440 I, 325 I
1. Zwischen G und H ist ein Kaufvertrag gem. § 433 I geschlossen worden. Fraglich aber ist, ob
dieser Kaufvertrag wirksam ist. Er könnte nichtig sein nach § 306. Dann müßte die Erbringung
der dem G obliegenden Leistung von Anfang an unmöglich gewesen sein.
2. G war nach § 433 I 1 verpflichtet, dem H Eigentum und Besitz am Kfz zu verschaffen. H könnte
Eigentum am Kfz gem. §§ 932 I, 929 S. 1 erworben haben. Dann dürfte H nicht gewußt haben,
dass G nicht Eigentümer des Kfz war. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob
H aufgrund einer gegebenenfalls grobfahrlässigen Unkenntnis des Nichteigentums des G am
Kfz nicht gutgläubig war, ist der Gutglaubenserwerb gem. § 935 I ausgeschlossen, sofern die zu
übereignende Sache gestohlen wurde. G hat dem E das Kfz gestohlen, so dass eine Eigentumsübertragung
von G auf H scheitern muss . G konnte dem H von Anfang an kein Eigentum
an dem Kfz verschaffen.
Allerdings kein Fall der objektiven Unmöglichkeit, da ja E in der Lage gewesen wäre, die Leistung
zu erbringen. Es liegt subjektive Unmöglichkeit (Unvermögen) des G vor. § 306 erfaßt
aber nur den Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit. § 306 enthält keine dem § 275 II
entsprechende Vorschrift, die objektive und subjektive Unmöglichkeit gleichstellt. Für anfängliches
Unvermögen hat also jeder Schuldner einzustehen. Der Schuldner übernimmt durch sein
Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie für sein Leistungsvermögen. Der Kaufvertrag
ist nicht nach § 306 nichtig (vgl. Palandt/ Heinrichs, § 306, Rdnr. 9).
3. Fraglich ist aber, ob der Kaufvertrag über eine gestohlene Sache ein nach § 138 oder § 134
nichtiges Rechtsgeschäft ist.
a) Ein Hehlergeschäft ist gem. § 138 I BGB sittenwidrig und nichtig, wenn alle Beteiligten
sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder
sich ihrer Kenntnis zumindest grob fahrlässig verschließen (BGH, NJW 1992, S. 310 m.
Verw. auf BGH, NJW 1990, 567). Entscheidend ist also in Bezug auf die Person des H, ob
die Nichtkenntnis des Umstandes, dass es sich bei dem Kfz um eine gestohlene Sache
handelt, auf grobe Fahrlässigkeit beruht (vgl. zum folgenden BGH, NJW 1992, S. 310 f.).
Die Nichtkenntnis des H von der Nichtberechtigung des G zum Verkauf der Sache beruhte,
wie bereits oben unter A. III. 2. erörtert, auf grober Fahrlässigkeit, auch H handelte bezüglich
des Geschäfts wie G daher sittenwidrig im Sinne des § 138 I. Somit ist der Kaufvertrag
gem. § 138 I nichtig. (-)
b) Der Kaufvertrag ist auf Seiten des H indes nicht auch noch zusätzlich nichtig gem. §§ 134
BGB i. V. mit § 259 StGB, da die „Bösgläubigkeit“ des H nicht auf Vorsatz, sondern nur
auf grobe Fahrlässigkeit beruhte, H somit auch nicht gegen das gesetzliche Verbot der nur
in vorsätzlicher Begehungsform (s. § 15 StGB) strafbaren Hehlerei (§ 259 StGB) verstoßen
hat.
4. Wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages zwischen G und H gem. § 138 I hat H somit keinen
Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages gem. §§ 440 I, 325 I. (-)
[Hinweis: Der Schwerpunkt der Klausur liegt in der Behandlung des Problems der Sittenwidrigkeit des Geschäfts
aufgrund des (Täuschungs-, Betrugs-)Vorsatzes des G und auch der groben Fahrlässigkeit des H. Dieses Problem
zieht sich wie ein „roter Faden“ durch die gesamte Klausur -s. zur groben Fahrlässigkeit oben bei §§ 990, 989, zur
Sittenwidrigkeitsproblematik im folgenden bei c.i.c, bei §§ 812 I 1 Alt. 1 i. V. mit § 138, 817 S. 2. Eine gute
bzw. sehr gute Klausur ( 13 - 18 Pkte.) sollte diesen „roten Faden“ erkennen lassen. Eine Klausur, die diesen „roten
Faden“ nicht erkennen läßt, muss ansonsten argumentativ sehr überzeugend und umfassend Hilfswege aufzeigen,
um in die Region der 13 Punkte aufwärts zu kommen.
Kommen die Bearbeiter hingegen nicht auf diesen Lösungsweg der Verneinung des Anspruchs aus §§ 440 I, 325 I
wegen Nichtigkeit des Kaufvertrags gem. § 138, so wird von ihnen erwartet, dass sie die dem H zustehenden vertraglichen
Ansprüche konsequent prüfen.
Als „Hilfslösung“ müßte also wenigstens, wenn § 138 nicht gesehen wird, der Anspruch aus §§ 440 I, 325 I weiter
geprüft werden:

226
5. G hat seine vertragliche Pflicht, dem H Eigentum an dem Kfz zu verschaffen, nicht erfüllt, 433
I 1. Es könnte daher § 325 I eingreifen. Diese Vorschrift regelt aber nur den Fall der nachträglichen
Unmöglichkeit.
Dennoch erklärt § 440 I den § 325 I auch bei anfänglichem Unvermögen für anwendbar
(Rechtsfolgenverweisung).
6. Untergang der Sache: Nach § 440 II Alt. 3 ist der Schadensersatzanspruch aus § 440 I, 325 I
davon abhängig, dass die Sache untergegangen ist. Umstritten (zum Streitstand anschaulich
Soergel/ Huber, § 440, Rdnr. 47) ist aber, ob dies auch bei zufälligem Untergang der Sache
gilt. Vorliegend ist durch den sowohl von G als auch H unverschuldeten Unfall und dadurch
bedingten Totalschaden am Kfz die Sache zufällig untergegangen.
a) Nach einer oftmals vertretenen Meinung wird durch § 440 die Vorschrift des § 446 I, wonach
der Käufer nach Übergabe die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache trage,
nicht durchbrochen; der Käufer könne daher nicht Ersatz des Substanzwerts verlangen, da
dieser Schaden nicht durch den Rechtsmangel, sondern nur durch den zufälligen Untergang
der Sache bedingt sei; der Käufer könne aber trotz des zufälligen Untergangs zurücktreten
( § 350 ) und auf diese Weise wenigstens den Kaufpreis zurückerhalten (vgl. Brox,
Bes. SchuldR, Rdnr. 31; Schlechtriem, SchuldR BT, Rdnr. 60; MüKo/ Westermann, §§
440, 441, Rdnr. 11; Soergel/ Huber, § 440, Rdnr. 48; Staudinger/ Köhler, § 440, Rdnr. 13).
b) Nach anderer Meinung habe der Verkäufer durch die Besitzübertragung an den Käufer eine
„Teilleistung“ erbracht. Infolgedessen seien auf die Rückgabe dieser Teilleistung über
die Verweisungskette der §§ 440 I, 326 I S. 3, 325 I S. 2, 280 II S. 2 die Rücktrittsvorschriften
entsprechend anwendbar. Bei zufälligem Untergang der Sache könne der Käufer
somit nach §§ 346 f., 350 das ursprüngliche Erfüllungsinteresse verlangen, d.h. den vollen
Wert in Rechnung stellen, den die Sache für ihn gehabt hätte, wenn sie rechtsmängelfrei
gewesen und nicht untergegangen wäre (Enneccerus/ Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse,
§ 107, S. 428 f., begegnet mit zustimmendem Bezug auf Schmidt, AcP 152, S. 112
ff., dem Einwand, der Käufer sei durch den Rechtsmangel nicht mehr geschädigt und deshalb
entfalle der Ersatzanspruch, mit dem Verweis auf eine „überholende Kausalität“, wonach
der zufällige Untergang der Sache den Rechtsmangel als Schadensursache gleichsam
„überhole“; Erman/ Grunewald, § 440, Rdnr. 8; vgl. zu dieser Meinung ferner: Larenz,
SchuldR II. 1., 13. Aufl., § 40 II, Fußn. 31; Soergel/ Huber, § 440, Rdnrn. 47, 48.)
c) beide Meinungen sind vertretbar.
7. Zwischenergebnis:
Je nachdem, welcher Meinung sich die Verfasser dieser „Hilfslösung“ anschließen, können sie
sich für einen Rücktritt des H vom Kaufvertrag und Rückerstattung des Kaufpreises (38 000
DM) aus §§ 440, 325 I, 346 ff. oder aber für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 440 I, 326
I S. 3, 325 I S. 2, 280 II S. 2, 346 f., 350 in Höhe der 67 000 DM entscheiden; bei letzterem bestünde
der Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, d.h., G hat den H so zu stellen, wie
dieser bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde: 38 000 DM Kaufpreis + entgangener
Gewinn = 67 000 DM ohne Abzug der Nutzungen, denn diese gehören ja zur ordnungsgemäßen
Vertragserfüllung.]
II. Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo
1. Anwendbarkeit? Rechtsinstitut der cic nur anwendbar bei Bestehen einer Regelungslücke, insbes.
kein Eingreifen der §§ 122, 179, 307, 459 ff., 633 ff. Diese Bestimmungen bieten dem H
keine Schadensersatzansprüche; insbes. § 307 kommt nicht in Betracht, da er Nichtigkeit gem. §
306 voraussetzt (Palandt/ Heinrichs, § 307, Rdnr. 2), an der es hier mangelt (s.o.). Durch deliktische
Ansprüche wird die cic nicht ausgeschlossen (Palandt/ Heinrichs, § 276, Rdnr. 68). Anwendbarkeit
der cic (+)

2. Vorvertragliches o. vertragsähnliches Schuldverhältnis? Ein solches wird bejaht im Falle der
schuldhaften Herbeiführung der Unwirksamkeit eines Vertrages: Haftungsgrund ist das Angebot
zum Abschluß des unwirksamen Vertrages selbst (MüKo/ Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 169;
Soergel/ Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 149). Nur diejenige Partei ist aus cic indes schadenersatzpflichtig,
aus deren Sphäre das Wirksamkeitshindernis stammt; handelt es sich um ein allgemeines
Wirksamkeitshindernis, das nicht dem Verantwortungsbereich nur der einen Partei
zuzuordnen ist, bestehen grds. keine Ansprüche wegen cic (Palandt/ Heinrichs, § 276, Rdnr. 77
m. w. Rsprnachw.). Demzufolge könnte in dem Angebot des G zum Abschluß eines gem. § 138
nichtigen Rechtsgeschäftes zunächst die Frage der schuldhaften Herbeiführung eines unwirksamen
Vertrages und damit des Bestehens eines vorvertraglichen bzw. vertragsähnlichen Schuldverhältnisses
aufgeworfen werden. Die Nichtigkeit gem. § 138 wegen eines Hehlereigeschäfts
beruht jedoch –wie dargelegt- im Hinblick auf die Eigenschaft des Kfz als gestohlene Sache
sowohl auf der vorsätzlichen Kenntnis des G als auch auf der grob fahrlässigen Unkenntnis des
H. Die Unwirksamkeit des Vertrages entstammt also nicht nur einseitig der Sphäre des G, sondern
auch der Sphäre des grob fahrlässig handelnden H. Es wäre daher unwillig, dem H gegen
G einen Schadensersatzanspruch aus cic zuzusprechen. Vorvertragliches o. vertragsähnliches
Schuldverhältnis daher (-).
(Hilfslösung: Eine Bejahung dieses Anspruchs aus cic ist bei entsprechender Wertung zu dem Anspruch aus § 826 [s.u.]
vertretbar. (+)
227

228
III. Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 I
Verletzung eines durch § 823 I geschützten Rechtsgutes?
1. Eigentumsverletzung (-), denn diese bedeutet schädigende Einwirkung auf eine Sache. Hier bei
G – H (-).
2. Die von H an G gezahlten 38 000 DM als „sonstiges Recht“? (-), denn Vermögen als solches
ist kein „sonstiges Recht“ i. S. des § 823 I (Palandt/ Thomas § 823 Rdnr. 31 mit Verweis auf
BGHZ 41, 127).
3. also(-)
IV. Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 II i. V. mit § 263 StGB
1. Vorliegen eines Schutzgesetzes? § 263 StGB ist Schutzgesetz i. S. des § 823 II (Palandt/
Thomas, § 823, Rdnr. 149). (+)
2. Verstoß durch eine Handlung? G hat in H durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum
über seine Berechtigung zur Veräußerung des Kfz erregt und sich damit einen rechtswidrigen
Vermögensvorteil (38 000 DM) verschafft, er hat den Tb des § 263 StGB tbm, rechtswidrig und
schuldhaft verwirklicht. (+)
3. Im Ggs. zu § 823 I gewährt § 823 II (in Anspruchskonkurrenz mit § 826) deliktischen Schutz
von Vermögensinteressen (MüKo/ Mertens, § 823, Rdnr. 466, § 826, Rdnr. 89). In Bezug auf
die 38 000 DM daher Rechtsfolge Schadensersatzanspruch des H in Höhe von 38 000 DM (+).
IV. Anspruch auf Schadensersatz aus § 826
1. Schadenzufügung? Schaden i. S. des § 826 ist u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage.
Die Zahlung von 38 000 DM ohne Eigentumserwerb wegen der Nichtberechtigung
des G (§ 935 I!) ist eine solche nachteilige Einwirkung auf das Vermögen des H. (+)
2. Durch eine sittenwidrige Handlung? G hat dem H den Schaden durch seine ein Strafgesetz verletzende,
also „gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßende“ und
somit sittenwidrige Betrugshandlung (den Verkauf des gestohlenen Kfz unter Vorspiegelung
falscher Tatsachen, also arglistige Täuschung über seine Berechtigung) zugefügt. (+)
3. Vorsatz in Bezug auf die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände und den Schaden (+).
4. Schadensersatzanspruch des H somit grds. (+). Aber Problem: Minderung der Schadensersatzpflicht
des G wegen der auf grober Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis des H über die Herkunft
des Kfz und über die Eigentumsverhältnisse an dem Kfz? Grds. kann Ersatzpflicht gemindert
werden bei grob fahrlässigem Verhalten des Geschädigten, nicht aber, wenn Schädiger wie
hier mit direktem Schädigungsvorsatz gehandelt und sich auf Kosten des Geschädigten einen
rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat (BGH, NJW 1992, S. 311; vgl. auch MüKo/
Mertens, § 826, Rdnr. 81). Auch aus § 817 S. 2 ergibt sich wegen seines Ausnahmecharakters
keine entsprechende Anwendung über bereicherungsrechtliche Ansprüche hinaus, also auch
nicht bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung (BGH, NJW 1992, S. 311 m. w. Nachw.; Palandt/
Thomas, § 817, Rdnr. 2). Also voller Schadensersatzanspruch (§§ 249 ff.) des H, 38 000
DM (+).
V. Zwischenergebnis
H hat gegen G
1. Hilfslösung: Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) entsprechend aus §§ 440 I, 326 I S. 3,
325 I S. 2, 280 II S. 2, 346 f., 350 oder aber Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises (38 000
DM) aus §§ 440, 325 I, 346 ff.
2. Hilfslösung: Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus cic.
3. Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB.
4. Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus § 826.

229

230
Zweiter Teil: Ansprüche auf Herausgabe des Erlangten:
Anspruch auf Rückforderung des Kaufpreises aus §§ 812 I 1 Alt. 1 i. V. mit § 138 I
H könnte gegen G einen Anspruch auf Zahlung der 38 000 DM aus § 812 I 1 Alt. 1 haben.
1. G hat von H 38 000 DM erlangt.
2. G hat dieses Geld durch Leistung des H erlangt, denn die Zahlung ist eine bewußte und zweckgerichtete
Vermögensmehrung.
3. Diese Leistung müßte „ohne rechtlichen Grund“ erfolgt sein. H hat gezahlt, um seine Kaufpreiszahlungspflicht
aus § 433 II zu erfüllen. Rechtlicher Grund war also der Kaufvertrag.
a) Dieser Rechtsgrund ist indes durch die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen § 138 I (s.o.)
beseitigt. H zahlte somit „ohne rechtlichen Grund“. (+)
b) [Die Bearbeiter, die die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen § 138 I nicht sehen, müßten
zumindest die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen §§ 123 I, 142 I prüfen. Es hieße dann:]
Dieser Rechtsgrund ist indes durch die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen §§ 123 I, 142 I
beseitigt (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des H durch G: G hatte H
vorgespiegelt, Eigentümer des Fahrzeugs zu sein, und ihn hierdurch zum Abschluß des
Kaufvertrages bestimmt; das Anfechtungsrecht des getäuschten H ist nicht dadurch
ausgeschlossen, dass er die wahre Sachlage aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte, vgl.
MüKo/ Kramer, § 123, Rdnr. 9; Soergel/ Hefermehl, § 123, Rdnr. 20 mit Verweis auf str.
BGH-Rspr.). H zahlte somit „ohne rechtlichen Grund“. (+)
4. G wäre somit zur Rückzahlung der 38 000 DM nach § 812 I 1 Alt. 1 verpflichtet. Diese
Rückforderung könnte für H aber nach § 817 S. 2 ausgeschlossen sein, wenn der Kaufpreis zur
Erfüllung eines sittenwidrigen Hehlereigeschäfts geleistet worden wäre. Nach der Rspr. wird es
einem bewußt-vorsätzlichen Sittenverstoß gleichgesetzt, wenn der Leistende sich der Einsicht
in die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt (BGH, NJW 1992, 311; Palandt/
Thomas, § 817, Rdnr. 11). Aufgrund des nicht Genügens seiner Nachforschungspflichten handelte
auch H sittenwidrig (s.o.) und hat wegen § 817 S. 2 keinen Anspruch auf Rückzahlung
des Kaufpreises. (-)
D. Gesamtergebnis
I. Ansprüche des E gegen H
Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 1000 DM aus §§ 990 I, 987 I
(sowie Anspruch auf Herausgabe des „Schrottwagens“ aus §§ 985, 1007 I, II).
II. Ansprüche des E gegen G
1. Ansprüche auf Schadensersatz:
a) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus §§ 687 II S. 1, 678.
b) Anspruch auf Schadensersatz aus (67 000 DM) §§ 990, 989.
c) Anspruch auf Schadensersatz aus (67 000 DM) §§ 992, 823 I.
d) Anspruch auf Schadensersatz aus (67 000 DM) §§ 992, 823 II BGB i. V. mit § 242 StGB.
e) Ggf. zusätzlicher Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823 I, 823 II i.V. mit 242 StGB.
f) Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) nach
§ 812 I 1 Alt. 2, 819 I, 818 IV, 292 I, 990 I, 989.
2. Ansprüche auf Herausgabe des Erlangten:
a) Anspruch auf Zahlung von 38 000 DM aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 Alt. 2.
b) Anspruch auf Zahlung von 38 000 DM aus § 816 I.
III. Ansprüche des H gegen G
1. [Hilfslösung:] Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) entspr. aus §§ 440 I, 326 I

231
S. 3, 325 I S. 2, 280 II S. 2, 346 f., 350 oder aber Anspruch auf Rückgewähr des
Kaufpreises (38 000 DM) aus §§ 440, 325 I, 346 ff.
2. [Hilfslösung:] Anspruch auf Schadensersatz (67 000 DM) aus cic.
3. Anspruch auf Schadensersatz (38 000 DM) aus §§ 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB.
4. Anspruch auf Schadensersatz (38 000 DM) aus § 826.
IV. Verhältnis der Ansprüche zueinander
[Die Behandlung von diesen letzten Punkten D. IV. 1 - 3 wird nicht erwartet. Geschieht dies doch, ist dies zu honorieren.]
1. G und H haften gegenüber E nicht als Gesamtschuldner (§ 421). Gesamtschuld erfordert, dass
die Schuldner dem Gläubiger zur Befriedigung desselben Leistungsinteresses gegenüberstehen
(MüKo/ Selb, § 421, Rdnr. 6; Palandt/ Heinrichs, § 421, Rdnr. 4). Das Leistungsinteresse des E
gegenüber H ist indes nur der Ersatz der Nutzungen in Form der durch das einwöchige Fahren
des Kfz erlangten Gebrauchsvorteile. Das Leistungsinteresse des E gegen den G ist davon zu
unterscheiden und zielt ab auf den Ersatz für den Verlust des Kfz in Höhe des Marktpreises
von 67 000 DM.
2. Die Ansprüche des E gegen G auf Schadensersatz (67 000 DM) müßten mit den Ansprüchen
des E gegen G auf Herausgabe des Erlangten (38 000 DM) verrechnet werden.
Dies ergibt sich aus der Ermittlung des dem E entstandenen Schadens nach der sog. Differenzhypothese,
wonach ein Vermögensschaden dann gegeben ist, wenn der jetzige tatsächliche
Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das
die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (Palandt/ Heinrichs, Vor § 249, Rdnr. 8).
Der Schaden des E besteht in dem Verlust seines Kfz zum Marktpreis von 67 000 DM: Erhält
er von G die 38 000 DM aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 Alt. 2. und § 816 I, so ist sein Schaden
um diesen Betrag auf 29 000 DM gemindert. Diesen Restbetrag könnte er dann noch von G als
Schadensersatz geltend machen.
3.) Wenn G an E leistet, muss G trotzdem noch einmal an H leisten?
G hat dem E durch seine Diebstahlshandlung/ Besitzentziehung einen Schaden in Höhe von 67
000 DM zugefügt.
Davon zu trennen ist der Schaden in Höhe von 38 000 DM, den er dem H aufgrund seiner unerlaubten
(Betrugs-)Handlung aus §§ 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB, § 826 zugefügt hat.
E und H sind im Verhältnis zueinander gegenüber G keine Gesamtgläubiger „einer Leistung“ i.
S. des § 428, sondern zwei unabhängig voneinander durch G Geschädigte, deren Ansprüche
unabhängig voneinander gegen G wirken.
Kapitel 4. AG-Fall 5 (Verarbeitung, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis I)
Melker Klau. Der Melker Klau stiehlt bei Bauer Reich eine trächtige Kuh und veräußert diese für
den auffällig niedrigen Preis von 480,- DM an den Viehhändler Hehl. Hehl veräußert die Kuh für
1.200,- DM an den gutgläubigen Schlachtermeister Schwarz, bei dem die Kuh kalbt. Schwarz
schlachtet Kuh und Kalb und erzielt aus der Veräußerung des Fleisches Erlöse von 1.680,- DM und
480,- DM. Die Kosten des Schlachtens und des Verarbeitens belaufen sich auf 200,- DM.
Reich fragt nach seinen Ansprüchen gegen Hehl und Schwarz, auch im Hinblick auf die ihm entgangenen
und die von Hehl und Schwarz gezogenen Nutzungen. Hehl und Schwarz möchten gegenüber
den dem Reich möglicherweise zustehenden Ansprüchen die von ihnen beim Ankauf gezahlten
Beträge sowie die Fütterungskosten in Gegenrechnung bringen, Schwarz auch die ihm erwachsenen
Schlacht- und Verarbeitungskosten.
(aus: Lange/ Scheyhing/ Schiemann, Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl. 1998, S. 68 - 76).

232
Kapitel 5. AG-Fall 6 (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis II)
ΒMW. E erwirbt von seinem bei BMW beschäftigten Freund F einen sog. Jahreswagen, den F von
seinem Arbeitgeber BMW erworben hatte, im Verkehrswert von 30.000,- DM zum Preis von
25.000,- DM. Wenige Tage später wird dem E das Fahrzeug von D gestohlen. D veräußert es an
den Hehler H und dieser unter Vorlage eines geschickt gefälschten, auf den Namen des H lautenden
Kfz-Briefes an den ahnungslosen G, der dafür 28.000,- DM zahlt. Nach einigen Monaten entdeckt
E das Fahrzeug bei G und verlangt Herausgabe sowie Zahlung einer Benutzungsvergütung. Außerdem
verlangt er Ersatz dafür, dass er das Fahrzeug selbst nicht benutzen konnte sowie Ersatz für
den Blechschaden, der inzwischen bei einem von G verschuldeten Auffahrunfall entstanden ist. G
verweist E an H. Im übrigen sei er zur Herausgabe des Fahrzeugs nur bereit, wenn E ihm den Kaufpreis
sowie die Kosten für eine kürzlich ausgeführte Getriebereparatur in Höhe von 1.000,- DM und
für den Einbau eines Radios im Werte von 800,- DM ersetze.
1. Welche Ansprüche haben E und G gegeneinander?
2. Welche Ansprüche hat E gegen H?
3. Wie verhalten sich die Ansprüche des E untereinander?
(aus: Schmid, JuS 1988, S. 289 – 295)
9. TEIL: MOBILIARSICHERHEITEN
1. ABSCHNITT: SICHERUNGSRECHTE IM ALLGEMEINEN
1. Eine wichtige Funktion des Eigentums hat immer darin bestanden und gewinnt noch weiter an
Bedeutung, dass jemand auf Grund seines Eigentums Kredit bekommen kann. Gesetzgebung,
Rechtsprechung und Beratungspraxis, damit übereinstimmend Prüfungen und deswegen auch
diese Vorlesung handeln von dem diesbezüglichen Kreditsicherungsrecht.
Kreditbedarf und Sicherungsmöglichkeit haben der kleine Mann ebenso wie der große Konzern.
Die juristischen Instrumente sind erstaunlicherweise dieselben: Personalkredit wie Bürgschaft,
Realkredit mittels beweglicher Sachen oder Grundstücke. Für den Realkredit mittels
beweglicher Sachen hat das BGB absichtlich nur das Faustpfand zur Verfügung gestellt. Man
fragt sich: warum diese Beschränkung des Gesetzgebers, und warum hat „die Wirtschaft“ das
Pfand links liegengelassen? „Die Wirtschaft“ hat bekanntlich die Sicherungsübereignung ausgebaut
und den Eigentumsvorbehalt verstärkt. In jedem Fall muss man sehen: wie entstehen
die Sicherungsrechte, welche Sicherung bieten sie, wie sind jeweils die Interessen des Sicherungsgebers
und des Sicherungsnehmers sowie ihrer jeweiligen anderen Gläubiger und
Schuldner berücksichtigt?
Die Probleme und Regelungen der Grundpfandrechte liegen ähnlich, werden aber besser im
Zusammenhang mit dem Grundstücksrecht besprochen werden.
2. Verschiedene Ausgestaltungen
- Real- / Personalsicherheiten
- Mobiliarsicherheiten / Grundpfandrechte
- Gesetzlich normierte / nicht ausdrücklich normierte Sicherheiten

233
- Akzessorische / nicht akzessorische.
3. Zu behandeln sind deshalb jetzt vor allem
1.) Pfandrecht
2.) Sicherungsübereignung
3.) Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht
4.) Sicherungsabtretung und
5.) Kollisionen zwischen konkurrierenden Sicherheitsinteressen.
4. Nebenproblem Verjährung
1.) Dingliche Sicherheiten sind dingliche Rechte,
daher verjährungsfest, § 223;
das gilt sowohl für akzessorische (Pfandrecht) wie nicht akzessorische Rechte.
Auch bei Eigentumsvorbehalt hat Verkäufer Herausgabeanspruch
zwecks Verwertung (str.).
2.) Umgekehrt: Personalsicherheiten
erlauben dem Sicherungsgeber (z. B. Bürgen) Verjährungseinrede, § 768 I.
3.) Vormerkung: Bei Verjährung des gesicherten Anspruchs
keine Berechtigung des Vormerkungsberechtigten, § 886; strenge Akzessorietät.
5. P. Bülow, Einführung in das Recht der Kreditsicherheiten, Jura 1995, 198; dazu die Angaben im Literatur-
Verzeichnis.
1. § 1204 I, Lesen.
2. ABSCHNITT: PFANDRECHT
Kapitel 1. Pfandrecht allgemein
2. Terminologie
BGB versteht unter Pfandrecht nur Pfandrecht an beweglicher Sache oder an Forderung.
An Grundstücken können zur Forderungssicherung
nur Hypothek und Grundschuld bestellt werden,
diese werden gelegentlich als „Grundpfandrechte” zusammengefasst.
3. Bedeutung
1.) Praktische Bedeutung z. B.
a. Lombardkredit der Banken (Pfandrecht an Wertpapieren,
Edelmetallen oder gewissen Waren)
b. Pfandhaus-Kredit
c. AGB, z. B. der Banken oder Autoreparatur-Unternehmen oder Spediteure
d. gesetzliche Pfandrechte
e. Pfändungspfandrecht
f. Orientierung für Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt.
2.) Aber praktische Bedeutung verhältnismäßig gering im Vergleich zu
a. Sicherungsübereignung und
b. Eigentumsvorbehalt.
4. Arten, je nach Entstehung
1.) rechtsgeschäftlich bestelltes Pfandrecht
2.) gesetzliches Pfandrecht
3.) Pfändungspfandrecht.

234
5. Vorbild für das moderne Pfandrecht ist das römische pignus und die hypotheca.
6. Begründung des Vertragspfandes als Normalfall: § 1205 I 1.
7. Tatbestandsmerkmale
1.) Einigung
2.) Übergabe
3.) Berechtigung des Verpfänders
4.) Forderung (ergibt sich aus § 1204).
8. Rechtsfolge: Verwertungsrecht des Gläubigers.
9. Beteiligte Personen
1.) Einerseits Pfandgläubiger
2.) Auf der anderen Seite
a. Schuldner
b. Verpfänder
c. Eigentümer.
Die drei sind meistens ein und dieselbe Person,
können aber auch drei verschiedene Personen sein.
10. Einigung über Pfandbestellung, § 1205, möglich mittels AGB,
z. B. AGB der Banken, Autoreparaturbetriebe 227 , ADSp (Spediteure)
bedeutet grundsätzlich keinen Verstoß gegen §§ 9 AGBG oder § 138 BGB;
wichtig für Praxis und Klausuren.
11. Strenges Faustpfandprinzip
1.) erforderlich Besitzerwerb des Pfandgläubigers, §§ 1205 f.,
2.) ohne Möglichkeit, dass Schuldner Besitzmittler für Pfandgläubiger wird, anders § 930,
3.) Erlöschen durch Rückgabe, § 1253
(ähnlich Verwendungsersatzanspruch aber mit Monatsfrist, § 1002).
12. Vor- und Nachteile des Faustpfandprinzips
1.) Einerseits
a. Offenkundigkeit der Pfandbestellung
und damit Schutz sonstiger Interessenten,
b. größere Sicherheit des Pfandgläubigers.
2.) Andererseits
a. Aufbewahrungs- und Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers,
b. Schuldner kann mit der Pfandsache nicht mehr arbeiten,
c. Bekanntmachung der Kreditbedürftigkeit des Schuldners.
Zur Vermeidung dieser Nachteile: Ausweg der Sicherungsübereignung.
227 Autotelefon: WM IV 1980, 1427-1428; NJW 1981, 226-227; TopCases-Nr. H0870.

235
13. Strenge Akzessorietät
1.) Abhängigkeit des Pfandrechts vom Bestand der Forderung,
2.) Ausgestaltung
a. Entstehen, § 1204
b. Umfang, § 1210
c. Einreden, § 1211
d. Übertragen, § 1250
e. Erlöschen, § 1252.
Wiederholen Sie oben Akzessorietät.
14. Auch zur Sicherung einer künftigen Forderung, § 1204 II 228 .
15. Mehrfachverpfändung derselben Sache
1.) wirksam,
a. „regulär“, um ihre Kreditfähigkeit voll auszuschöpfen, oder
b. mißbräuchlich durch Eigentümer.
2.) Dann Rangprinzip, § 1232
a. entweder nach Priorität, § 1209
b. oder „umgedreht“ bei gutgläubigem Erwerb des Pfandrechts vom Eigentümer,
§ 1208.
16. Umfang des Pfandrechts
1.) hinsichtlich der gesicherten Forderung, § 1210, vgl. § 767 (Bürgschaft), §§ 1118 f. (Hypothek)
2.) hinsichtlich Pfandsache, §§ 1212 f., vgl. §§ 1120 ff. (Hypothek).
17. Typische Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten
1.) Schuldverhältnis, auf Grund dessen zu sichernde Forderung,
z. B. Darlehen, § 488 I n. F., und daneben
2.) Pfandrechtsverhältnis;
Rechte und Pflichten des Pfandgläubigers und des Schuldners
ergeben sich aus §§ 1212 bis 1219.
18. Merkwürdige Rechtstechnik für die Übertragung des Pfandrechts
1.) Berechtigung am Pfandrecht wechselt nur
durch Übertragung der gesicherten Forderung, § 1250 I 1;
also insbesondere durch formlose Abtretung der Forderung, §§ 398, 401 I,
2.) also ohne ein Rechtsgeschäft bezüglich des Pfandrechts selbst
und ohne Besitzübertragung der Pfandsache,
neuer Pfandgläubiger hat Herausgabeanspruch gegen bisherigen, §§ 1227, 985
oben Salzstreuer-Fall.
3.) Übertragen wird also nicht das Pfandrecht als solches, § 1250 I 2,
a. deswegen zwar für Begründung Parallele zu §§ 929 ff., ohne § 930,
mit Akzessorietät,
aber nicht für Übertragung,
b. und argumentum e silentio:
keine Gutglaubensvorschrift für Erwerb eines Pfandrechts
vom Nicht-Pfandgläubiger,
Vorsicht: § 1244 meint nur den Sonderfall der Verwertung der angeblichen Pfandsache.
Milchkännchen I. S nimmt ein Darlehen bei G auf. Zur Sicherung verpfändet der mitinteressierte M ein
ihm gehörendes silbernes Milchkännchen. G braucht seinerseits Geld, nimmt ein Darlehen auf bei seinem
Freund F und überträgt an F zur Sicherheit seine Forderung gegen S mit dem Pfand am Milchkännchen.
Sind Darlehen und Pfandrecht wirksam, wer ist jetzt Gläubiger und Inhaber des Pfandrechts, Dar-
228 BGH NJW 1983, 1619.

236
lehensschuldner und Verpfänder? § 488 I n. F., Schuldner ist nur der S. §§ 1204 f., Pfand ist wirksam
begründet, Verpfänder und Eigentümer ist nur der M. §§ 398, 1250 I 1, Gläubiger und Inhaber des
Pfandrechts ist jetzt der F.
Milchkännchen II. S nimmt ein Darlehen bei G auf. Zur Sicherung verpfändet der mitinteressierte M ein
ihm gehörendes silbernes Milchkännchen, aber M ist minderjährig, er handelt ohne Zustimmung seiner
Eltern. G braucht seinerseits Geld, nimmt ein Darlehen auf bei seinem Freund F und überträgt an F zur
Sicherheit seine Forderung gegen S mit dem Pfand am Milchkännchen. Sind Darlehen und Pfandrecht
wirksam, wer ist jetzt Gläubiger und Inhaber des Pfandrechts, Darlehensschuldner und Verpfänder? §
488 I n. F., Schuldner ist nur der S. §§ 1204 f., 107, Pfand ist nicht wirksam. §§ 398, Gläubiger ist zwar
jetzt der F; aber das Pfand hat F nicht gutgläubig erwerben können.
4.) Keine gutgläubigen Erwerbsmöglichkeiten,
wenn Forderung irgendwie nicht vollwirksam ist,
weil kein Schutz des guten Glaubens an Wirksamkeit einer Forderung.
5.) Ausprägung des Akzessorietätsprinzips,
wiederholen oben Akzessorietätsprinzip.
19. Sukzessionsschutz („Elefanten-Prinzip“ ©)
Mit einem Übergang des Eigentums auf neuen Eigentümer
geht auch pfandrechtliche Belastung über,
oben wiederholen.
20. Guter Glaube, immer unterscheiden.
1.) Guter Glaube an dingliches Recht wird geschützt,
2.) guter Glaube an Forderung wird nie geschützt.
21. Einzelfälle zum guten Glauben,
(+) guter Glaube wird geschützt, (-) guter Glaube wird nicht geschützt:
1.) Bei Begründung des Pfandrechts, §§ 1204 f.
a. guter Glaube an Eigentum des Verpfänders, §§ 1207, 932 ff. (+)
b. guter Glaube an Forderung (-).
2.) Begründung an bereits belasteter Sache, § 1208 (+).
3.) Umfang der gesicherten Forderung (-).
4.) Einredefreiheit (-).
5.) Guter Glaube an Pfandrecht des „Veräußerers“
bei Übertragung eines angeblichen, in Wirklichkeit nicht bestehenden Pfandrechts (-),
soeben Milchkännchen-Fall II.
6.) Guter Glaube an fortdauernden Bestand des Pfandrechts (-).
7.) Nur bei Verwertung wird guter Glaube an Pfandrecht etc. geschützt, § 1244,
aber nur bei penibler Beachtung der Formen.
8.) Sehr wichtig: Guter Glaube bei Begründung eines gesetzlichen BGB-Pfandrechts,
nach ganz h. Rspr. (-),
denn § 1257 stelle auf ein wirksam „entstandenes“ Pfandrecht ab. also kein:
- gutgläubiges Werkunternehmerpfandrecht,
- und kein gutgläubiges Vermieterpfandrecht
(in der Wissenschaft kontrovers).
9.) Gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936 (+).
22. Schutz des Pfandrechts
1.) Wie das Eigentum, § 1227, vor allem §§ 985 und 1004, Lesen.
2.) Wichtig: Pfändung (bei einem Dritten), § 805 ZPO, Lesen.
3.) Noch wichtiger: Insolvenz des Eigentümers, dann Ab-sonderungsrecht, § 50 InsO.

237
23. Erlöschen
1.) Faustpfandprinzip, Rückgabe der Sache, § 1253, Lesen
2.) Akzessorietät, Erlöschen der Forderung, § 1252, Lesen
3.) Konsolidation, § 1256,
4.) Aufhebung, § 1255
5.) Verwertung, § 1242
6.) gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936,
7.) u. U. infolge Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, §§ 949 f.
Rangverschlechterung, § 1208.
24. Verwertung
1.) Penibel geregelt, §§ 1228 - 1249.
2.) Beginn mit Pfandreife, § 1228.
3.) Verbot des Verfallpfandes, Lesen § 1229,
seit Kaiser Konstantin d. Gr. (324 - 337 n. Chr.)
wegen der „Gefährlichkeit“ und „Härte“ der Abrede.
4.) Grundsätzlich öffentliche Versteigerung, § 1235,
Legaldefinition in § 383 III 1.
5.) Dingliche Surrogation, § 1247 (zur Surrogation s. o.).
6.) Gutgläubiger Eigentumserwerb des Sacherwerbers, § 1244, d. h.
keine Kenntnis oder keine grobfahrlässige Unkenntnis des Erwerbers,
dass kein Pfandrecht bestand oder dass keine rechtswidrige Veräußerung i. S. § 1243,
7.) Aber Ausschluss der Sachmängelhaftung, § 461.
25. Gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936.
1.) Grundsatz § 936 I 1: Bei Eigentumswechsel erlischt Pfandrecht;
es genügt gutgläubiger Eigentumserwerb.
2.) Aber entscheidende Einzelregelungen in § 936 I 2 und 3, II und III.
§ 936 I 2 und 3: meistens ist unmittelbarer Besitz des Erwerbers erforderlich;
§ 936 III: in einem Sonderfall ist gutgläubiger Erwerb überhaupt ausgeschlossen;
§ 936 III entsprechend, wenn die Übereignung durch den mb Besitzer nach § 930 erfolgt 229 .
Einzelregeln nicht auswendig lernen. Im Ernstfall können Sie in Ruhe subsumieren.
3.) Gut- bzw. Bösgläubigkeit betrifft Existenz eines Pfandrechts.
Bösgläubigkeit bzw. Nachforschungspflicht wird meistens bei Erwerb gebrauchter Einrichtungsgegenstände
aus Mietwohnungen angenommen 230 .
Die Sache darf auch dem Inhaber des Rechts, z. B. dem Pfandgläubiger,
nicht abhanden gekommen sein, entspr. § 935 231 .
4.) Im Handelsrecht auch Schutz des guten Glaubens daran, dass Erwerber nicht auf Eigentum, sondern
auf die Verfügungs- oder Vertretungsbefugnis des Veräußerers vertraut, § 366 II HGB.
5.) Lehnstuhl. Mieter M hat seinen Lehnstuhl in seiner Wohnung. M schuldet
seinem Vermieter V Mietzins in Höhe von DM 800,-. M verkauft und übereignet den
Lehnstuhl dem Antiquitätenhändler H. H stellt Lehnstuhl in seinem Antiquitätenladen aus.
Pfandrecht des V am Lehnstuhl bei H? 232
26. Erweiterter Gutglaubensschutz nach § 366 HGB.
27. Pfandrecht an Rechten, §§ 1273 bis 1296.
229 H. J. Wieling, Sachenrecht, Berlin 1992, § 10 VI b: "Der Verpfänder veräußert die Sache durch Besitzkonstitut an den Erwerber";
dazu auch Wolff-Raiser, Sachenrecht, § 70 II Anm. 4.
230 BGH NJW 1972, 43 und wohl h. M.; gegen derartigen Verdacht Baur § 52 F II 3 Rdnr. 52.
231 Baur § 52 F II 3 Rdnr. 52, mit Beispiel; allg. Meinung.
232 Ja.

238
28. Pfändungspfandrecht in ZPO geregelt, im übrigen BGB, s. § 804 II ZPO.
29. Krawattennadel 233 . S nimmt bei seinem Freund F ein jederzeit kündbares Darlehen in Höhe
von DM 150,- auf und verpfändet ihm dafür eine goldene Krawatten-Nadel im Werte von DM
500,-. Gelegentlich eines Besuches bei F entwendet S diesem heimlich die Krawatten-Nadel
und gibt sie wenige Tage darauf dem G, dem er DM 600,- schuldet, zum Pfand. Nach Eintritt
der Fälligkeit seiner Forderung bringt G die Krawatten-Nadel frist- und formgerecht zur Versteigerung.
Der Erlös in Höhe von DM 400,- wird an G ausgezahlt, der ihn mit seinen Kassenbeständen
vermischt. F, der das Darlehen des S inzwischen gekündigt hat, glaubt, gegen G Ansprüche
zu haben.
30. Weitere Pfandrechtsfälle: JuS 1970, 520; JuS 1978, S. 770 ff.
31. P. Spieß, Das vertragliche Pfandrecht, JuS Lernbogen 5/1990 L 33;
32. Rechtsprechung
Teppiche in Pfandkreditanstalt, BGH NJW 1982, 38;
Autoreparatur, BGHZ 68, 323 ff.; BGH NJW 1983, 2140 (!);
dazu H. Berg, JuS 1978, S. 86 ff.
AGB der Banken, BGH NJW 1995, 1085 (!).
Kapitel 2. Übungsfall „Autotelefon“ mit Lösungsweg
Die Klägerin (Kl) vermietete den Eheleuten S ein Autotelefon im Wert von DM 9000,-, das in den
von diesen gekauften, aber noch unter Eigentumsvorbehalt stehenden Pkw eingebaut wurde. Nachdem
dieses Kraftfahrzeug einen Unfall erlitten hatte, wurde es in die Niederlassung der Beklagten
(B) in K. zur Reparatur gebracht. In dem von dem Ehemann S unterzeichneten Reparaturauftrag
wird darauf hingewiesen, dass der Auftrag aufgrund der umseitig abgedruckten Bedingungen für
die Ausführung von Arbeiten an Kraftfahrzeugen und deren Teilen erteilt wird. In Nr. VII 1 dieser
Bedingungen heißt es:
„Dem Auftragnehmer steht wegen seiner Forderung aus dem Auftrag ein Zurückbehaltungsrecht
sowie ein vertragliches Pfandrecht an den aufgrund des Auftrages in seinen Besitz gelangten
Gegenständen zu“.
Die Beklagte hielt die Eheleute für S Eigentümer des Pkw und des Autotelefons, fragte aber nicht
ausdrücklich nach den Eigentumsverhältnissen und verlangte diesbezüglich auch keinerlei Unterlagen.
Besondere Gründe, an dem Eigentum der Eheleute S zu zweifeln, waren nicht erkennbar.
Da die Eheleute S. die Reparaturkosten in Höhe von 8.077,81 DM nicht bezahlten, veräußerte die
Beklagte aufgrund des Pfandrechts das Kraftfahrzeug mit Autotelefon für 9.681,77 DM. In dem
Preis war für das Autotelefon ein Anteil von 6.000,- DM enthalten.
Die Klägerin meint, an dem ihr gehörenden Autotelefon habe die Beklagte ein Pfandrecht nicht erworben,
und begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 9.000 DM nebst Zinsen. Die
Beklagte beantragt Klageabweisung.
Lesen Sie die Original-BGH-Entscheidung mit Tatbestand und Entscheidungsgründen: WM IV 1980, 1427-1428; NJW
1981, 226-227; TopCases-Nr. H0870.
233 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 72.

239
Lösungsweg
A. Anspruch Kl gg B auf Schadenersatz aus §§ 990 I 1, 989?
Obersatz: Die Kl hat einen Anspruch gegen B auf Schadenersatz aus §§ 990 I 1, 989,
wenn die Kl Eigentümerin und B Besitzer war, aber kein Recht zum Besitz ggü der Kl hatte
und wenn die besonderen Voraussetzungen der §§ 990, 989 I 1 gegeben sind.
1. Kl muss Eigentümerin gewesen sein:
a. ursprüngl. war Kl war Eigentümerin.
b. Hat Kl das Eigentum am Autotelefon verloren?
möglicherweise wurde es wesentlicher Bestandteil des PKW, §§ 947 II:
also § 93? Aber ein Telefon kann ohne weiteres ausgebaut werden,
also kein wesentlicher Bestandteil.
c. Kl blieb daher Eigentümerin.
2. War B Besitzerin? Sogar unmb, § 854 I (+).
3. Unrechtmäßiger Besitz der B und zwar ggü Kl, vgl. § 986?
Kein unrechtmäßiger Besitz der B, wenn § 986 I 1 Alt. 2:
Dann müßten die Eheleute S Besitzmittler zwischen B und Kl gwesem sein:
a. Hatten Eheleute S ein Recht zum Besitz ggü Kl?
Mietvertrag über Autotelefon, also RzB (+).
b. Besitzerin B muss dann sein RzB von Eheleuten S ableiten:
Das ist gegeben, wenn BMV zwischen Eheleute S und B vorliegt.
Hier: Werkvertrag – Reperatur
also RzB der B ggü der Klägerin Kl.
c. Zwischenergebnis: wegen RzB der B ggü K fehlt Voraussetzung für §§ 990 I 1, 989.
(Höchstens denkbar, dass B haftet als Nicht-mehr-Berechtigte, aber str. Das sind andere Fälle).
4. Ergebnis: kein Anspr. gem. §§ 990 I 1, 989 der Kl gg B auf Schadenersatz.
B. Anspruch der Kl gg B aus § 816 I 1?
(Wieder zuerst einen Obersatz bilden! Von der Folge zu den Voraussetzungen!)
Die Kl hat einen Anspruch auf Herausgabe von DM 6000,-,
wenn B wirksam zu Gunsten des Erwerbers (E) über das Autotelefon verfügt hat,
aber ohne dass B hierzu gegenüber der Kl berechtigt war.
1. Verfügung durch Beklagte: Kann eine Verfügung der B über das Autotelefon vorliegen?
„Unter einer Verfügung ist ein Rechtsgeschäft zu verstehen,
durch das der Verfügende unmittelbar auf ein Recht einwirkt,
es also entweder auf einen Dritten überträgt,
oder mit einem Recht belastet
oder das Recht aufhebt
oder es sonstwie in seinem Inhalt ändert.“
Die Übereignung des Telefon ist eine Verfügung.
2. Hat B auch wirksam das Telefon an den Erwerber übereignet?
Da im Sachverhalt über das Rechtsgeschäft zwischen B und E nichts mitgeteilt ist,
ist die gesetzlich vorgeschriebene Art des Pfandverkaufs anzunehmen,
§§ 1233 f., 383 III.
Hinsichtlich der normalen Übereignung insofern keine Sondervorschriften 234 .
§ 156 hat nur schuldrechtliche, nicht dingliche Wirkung.
a. Einigung zwischen B (vertreten durch Versteigerer) und Erwerber (+)
b. Übergabe durch Versteigerer (+)
c. Berechtigung des B?
234 Baur, Sachenrecht, 17. Aufl., § 53 E IV 3, Rdnr. 49, zu den „diversen Versteigerungsarten“.

240
Nicht als Eigentümer.
Nicht infolge Zustimmung der Kl.
Allenfalls als Pfandgläubiger, § 1242 235
(1) ein gesetzliches PfandR für Werkunternehmer, § 647?
aa. Werkvertrag zwischen den Eheleuten S und B? (+)
bb. War Autotelefon ausgebesserte Sache i.S. § 646?
- Ausgebessert wurde nur der PKW.
- Dazu auch Autotelefon als wesentlicher Bestandteil, § 93? (-)
Deswegen ist hier nicht zu prüfen, ob an dem PKW ein PfandR bestand.
- Ist Autotelefon Zubehör, § 97?
Nicht Bestandteil, dient dem wirschaftl. Zweck der Hauptsache,
räuml. Verhältnis, nicht bloß vorübergehend eingebaut
Also zwar Zubehör (+),
aber Mithaftung mit Hauptsache? arg. § 1212, also nein 236 .
cc. Zwischenergebnis: kein PfandR der B am Autotelefon,
deswegen aus diesem Grunde keine Übereignungsberechtigung.
(Anm. 1: Es geht hier zuerst einmal um die Berechtigung B – E i.S. § 929,
noch nicht um die Nicht-Berechtigung der B ggü der Kl i.S. § 816!
Anm. 2: Da Reparatur am PKW, nicht am Telefon selbst, kommt es auf gutgl. Erwerb
eines gesetzlichen Pfandrechts an einer schuldnerfremden Sache nicht mehr an.)
(2) Aber Verfügungsmöglichkeit der B auf Grund Vertragspfand am Autotelefon,
§§1204, 1205?
Obersatz: Vorausgesetzt nach §§ 1204, 1205 ist die Einigung des Berechtigten
mit dem Gläubiger über die Bestellung des Pfandrechts, die Übergabe der Sache
und eine zu sicherne Forderung.
aa) Einigung über PfandR zwischen S und B, §§ 1205, 1204?
Ausdrücklich (-).
aber auf Grund AGB der B?
Obersatz: Ein vertragliches Pfandrecht kann auch mittels AGB bestellt werden,
wenn die entsprechende Klausel der AGB eine Pfandvereinbarung darstellt
und wenn sie wirksam ist.
Hier maßgebend Nr VII 1 Bedingungen für die Ausführung von
Arbeiten an Kraftfahrzeugen.
Wurde mit dieser Klausel eine Pfandvereinbarung gewollt? (+)
Auszulegen, ob diese auch das Autotelefon erfassen sollte:
Gemeint waren alle Gegenstände der Ausstattung des Kraftfahrzeuges,
die „auf Grund des Auftrages“ in Besitz der B gelangt sind, also (+)
Keine Ausnahme für fremde oder bestimmte andere Sachen.
Zwischenergebnis: Also Pfandvereinbarung betreffend das Autotelefon (+)
Ist diese Pfandvereinbarung wirksam?
Fällt diese Klausel unter das AGBG?
1. Subsumieren unter Legaldefinition des § 1 AGBG, also (+)
(Vorsicht: Selbst wenn keine AGB i.S. § 1 AGBG ist, kann es zur
Gesetzesanwendung in den wichtigsten Fällen des Verbrauchervertrages
i.S. § 24 a.kommen.)
2. Sachlicher Anwendungsbereich, Bereichsausnahmen, § 23
Hier Anwendungsbereich (+). Ein halber Satz genügt meistens.
3. „Einbeziehungsvereinbarung“.
235 MK-Damrau, § 1242 Rdnr. 1: § 1242 I stellt klar, dass der Pfandgläubiger, vertreten durch die Versteigerungsperson, kraft
seines Pfandrechts über fremdes Eigentum verfügen kann, indem er es auf den Erwerber gem. §§ 929 ff. überträgt.
236 Vgl. MK 1212/3; Palandt/Bassenge, § 1212 Rn 2: Zubehör nur bei besonderer (vertragl.) Verpfändg erfaßt.

241
Da Kunde nicht Kaufmann gemäß HGB ist,
dann § 2 AGB-Gesetz zu prüfen. Hier (+)
(Anm: Wenn aber der Kunde Kaufmann i. S. HGB ist, dann wegen § 24 Nr. 1 AGB-
Gesetz nicht § 2 AGB-Gesetz,sondern allgemeines Recht des Vertragsabschlusses,
insofern leichtere Einbeziehung der AGB,aber sorgfältig Antrag und Annahme in
Bezug auf AGB prüfen.)
4. Überraschende Klauseln (auch wenn Kaufmann), § 3, sind unwirksam.
Ein Vertragspfandrecht zur Sicherung der Vertragsforderung ist nicht
überraschend, auch wenn sich PfandR auf alle Gegenstände bezieht,
nicht nur auf zur reparierende Sache,
also nicht überraschend.
5. Vorrang Individualabrede (auch wenn Kaufmann), § 4.
hier nicht, also (-).
6. Noch kurz feststellen, auch wenn Kaufmann, dass vorliegende Vereinbarung
von Rechtsvorschriften „abweicht“ , § 8 AGBG. Also (+).
7. § 11 AGBG? (-) § 10 (-) § 9?
(Anm. Also eigentliche Inhaltskontrolle erst nach vielen unwichtigen Punkten.
Dann beginnend bei § 11, dann § 10, erst danach Generalklausel § 9 AGBG.
Besonders große Bedeutung der Generalklausel § 9, auch für Kaufleute als Kunden,
§ 24 S. 2, dabei auch Orientierung an §§ 11 und 10.)
- Für Annahme eines Verstoß gegen § 9 II Nr. 1 AGBG könnte
sprechen,
(Anm.: Vermeiden Sie an derartigen Stellen den Hinweis auf
„manche Stimmen in der Literatur“.)
dass der einzige Zweck dieser Klauseln die Aufhebung der Unwirksamkeit
eines gesetzlichen Pfandrechts an fremden Sachen ist
und dass ein redlicher Geschäftspartner dadurch veranlasst ist, eine
ihm nicht gehörige Sache zu verpfänden, was er unter normalen
Umständen nicht tun würde.
- Aber es ist nicht angemessen, von Gesetzes wegen eintretenen
Rechtsfolgen einerseits und rechtsgeschäftlich gewollte Rechtsfolgen
andererseits unterschiedlich zu bestimmen. Das gesetzliche
Pfandrecht gem. § 647 soll dem Unternehmer einen Mindestschutz
bieten, es ist nicht zu erkennen, dass ihm ein weitergehender
Schutz versagt werden sollte. Die Rechtsordnung bestimmt an anderer
Stelle ausdrücklich, welche die Grenzen des gutgläubigen
Erwerbs sein sollen. In anderen Fällen gewährt das Gesetz sogar
selbst ein schützenswertes Interesse an der Sicherung seiner Forderung.
--> Daher kein Verstoß gegen § 9 AGBG (so BGH, str.)
8. Zwischenergebnis: Nr. VII 1 der AGB der B stellt eine Pfandrechtsvereinbarung
dar und ist wirksam. Daher wurde die Bestellung eines
Pfandrechtes an dem Autotelefon vereinbart.
bb) Berechtigung der Eheleute S zur Bestellung des Pfandrechts?
1. Sie waren nicht Eigentümer.
2. Auch keine Zustimmung der Eigentümerin K.
(1. Anm.: oben wurde die Zutimmung der K zur Übereignung durch B verneint, hier
zur Verpfändung durch S.
2. Anm.: Bei EV-Verkäufen und Sicherungsübereignungen meistens Reparaturverpflichtung
des Sicherungsgebers. Diese bedeutet aber im allg. keine Verpfändungsermächtigung.
Sie kann außerdem nicht Sachen betreffen, die gar nicht
dem EV-Verkäufer oder dem Sicherungsnehmer gehören, wie das Autotelefon.)
3. Aber gutgläubiger Erwerb des PfandR durch B?

242
Guter Glaube der B an das Eigentum der Eheleute S, § 932 II?
Nichtvorlegenlassen des Kfz-Briefes könnte grobfahrlässig sein,
bei Reparaturauftrag ebenso wie bei Eigentumserwerb (so Lit.)
Aber bei Reparatur dürfe Unternehmer davon ausgehen,
dass Kfz und seine Ausstattung dem Auftraggeber gehöre (so BGH)
cc) Übergabe des Pfandgegenstandes, § 1205 I 1, mit Pkw auch Telefon (+).
d. Zwischenergebnis: gutgläubiger Erwerb des PfandR durch B am Autotelefon der Kl.
3. Die Verfügung ist nur wirksam, wenn sie
den Bestimmungen der §§ 1233 entspricht, § 1242 f.
Im gegebenen Fall „veräußerte B auf Grund Pfandrechts“.
Deswegen ist hier davon auszugehen.
4. B muss den Versteigerungserlös an K aber nur dann nach § 816 I 1 herausgeben,
wenn B zu der Verfügung der K gegenüber nicht berechtigt gewesen war.
(Anm.: Unterscheiden Sie die Berechtigung der B gegenüber dem Erwerber E
und die Berechtigung der B gegenüber der K)
§§ 1228 und 1242 enthalten auch die Berechtigung des Pfandgläubigers
gegenüber dem Eigentümer, das Pfand zu verwerten,
damit sich der Pfandgläubiger gem. § 1247 S. 1
aus dem Pfand wegen seiner Forderung befriedigen kann.
Da B Pfandgläubigerin war, war sie der K gegenüber zu der Verfügung berechtigt.
B hat nicht als Nichtberechtigte über das Autotelefon der K verfügt. 237
Deswegen entfällt der Anspruch der K gegen B aus § 816 I 1.
C. Endergebnis: Die Klägerin hat ihr Eigentum an dem Autotelefon erst durch die Veräußerung
der B an den Erwerber E verloren. B hatte aber an dem Telefon gutgläubig ein Vertragspfand
erworben und war daher zur Verfügung berechtigt. Damit entfallen die Ansprüche der Kl gegen
B sowohl aus §§ 990 I 1, 989 als auch aus § 816 I 1.
1. Gesetzliche Pfandrechte, § 1257, Lesen.
Kapitel 3. Gesetzliche Pfandrechte, § 1257
2. Hauptfälle
- Vermieter, § 559
- Werkunternehmer, § 647 (dazu Schreiber, Jura 1995, 497),
- weitere im BGB §§ 233, 583, 704.
- Außerdem HGB, nämlich
- Kommissionär §§ 397, 404,
- Spediteur, § 410,
- Lagerhalter, § 421,
- Frachtführer, einschließlich Eisenbahn, §§ 440ff., 457,
- und Seerecht.
237 Variante 1: Gewiss haben als Nichtberechtigte die Eheleute S über das Eigentum der K verfügt, als sie das Autotelefon
verpfändet haben. Daher könnte K Ansprüche gegen die Eheleute S haben. Aber danach ist hier nicht gefragt, vermutlich deswegen
weil die Eheleute S vermögenslos sind.
Variante 2: nur dann, wenn B aus irgendeinem Grund nicht das Pfandrecht erworben hätte, wäre gutgläubiger Erwerb des Autotelefon
durch den Ersteigernder E gem. § 1244 zu prüfen gewesen, bejahendenfalls wäre ein Anspruch der K gegen B aus §
816 I 1 in Betracht gekommen.

243
3. Auch an Anwartschaftsrechten,
wichtig z. B. für Pfandrecht des Vermieters oder Lagerhalters
in Konkurrenz zu antezipierter Sicherungsübereignung,
das gilt auch für Vertragspfand.
4. „Störfaktoren“ gegenüber antezipiertem Besitzkonstitut an eingebrachten Waren 238 .
5. Gutgläubiger Erwerb möglich?
1.) Nie im BGB, h. Rsprg., insbesondere Nicht WUPfR, § 647.
Hauptstreitpunkt: Reparatur eines unter Eigentumsvorbehalt gekauften Wagens
(oben Beispiel Audi).
2.) Jedoch ausdrücklich § 366 Absatz 3 HGB;
deshalb aufpassen, ob z. B. Lagerhalter (+) oder Vermieter (-).
238 H. Weber, M. Rauscher, NJW 1988, 1571.

244
6. Haarkämme. V hat an Drogeriekette K einen Laden vermietet. K nimmt bei Bank B Kredit auf und übereignet
zur Sicherung in rechtswirksamer Weise sämtliche Waren, die sich gegenwärtig in den Geschäftsräumen befinden
oder die künftig dorthin verbracht werden. K kauft bei Lieferanten L 1000 Haarkämme und bezahlt. Die Kämme
werden an K geliefert. Über das Vermögen des K wird das Insolvenzverfahren eröffnet. V und B machen
gegenüber Insolvenzverwalter Recht auf abgesonderte Befriedigung geltend. Welche Rechte bestehen, wie ist ihr
Rangverhältnis?
Eigentum zuerst bei L, dann gemäß § 929 während „logischer Sekunde“ bei K, daraufhin Eigentum infolge
antiziperten Besitzkonstituts nach §§ 929, 930, 868 und Sicherungsabrede bei B. Aber Belastung mit
Vermieterpfandrecht, §§ 535, 559, 1257 zu Gunsten V und zwar am Eigentum zuerst des K, dann der Bank B.
7. P. Schwerdtner, Die gesetzlichen Pfandrechte, Jura 1988, 251.
BGHZ 117, 200-208; ZIP 1992, 390-393; NJW 1992, 1156-1157; WM IV 1992, 600-602; TopCases-Nr. H0188
(gesetzliches Vermieterpfandrecht im Fall „Möbelgschäft“).
Kapitel 4. Übungsfall „Magirus-Deutz“ mit Musterlösung 239
Sachverhalt
Bauunternehmer R stand mit der Klägerin K in Geschäftsverbindung. K hatte Forderungen gegen R.
Zur Sicherung der am 10. März bestehenden Forderungen übereignete R der K an diesem Tage den
Lkw Magirus-Deutz, amtliches Kennzeichen IZ - KC 51. Nr. 3 des Sicherungsübereignungsvertrages
lautet:
„Der Schuldner ist verpflichtet, das Fahrzeug schonend zu behandeln, Reparaturen auf eigene
Kosten vorzunehmen und es in jederzeit fahrbereitem Zustand zu halten.“
Auf Grund desselben Sicherungsübereignungsvertrages war die K ausdrücklich verpflichtet, das
Eigentum an dem Magirus-Deutz-LKW auf R zurückzuübertragen, sobald die gesicherte Forderung
erfüllt sein würde. Das Fahrzeug blieb im Besitz des Bauunternehmers R.
Von November 1979 bis Februar 1980 hatte R bei dem B wiederholt Reparaturen an diesem Magirus-Deutz-Lkw
durchführen lassen; hieraus entstanden für den B Forderungen in Höhe von insgesamt
5.500,- DM.
Den Reparaturverträgen zwischen R und B lagen jeweils die Bedingungen des B für die Ausführung
von Arbeiten an Kraftfahrzeugen und deren Teilen zu Grunde. Nr. VII dieser Bedingungen
lautet:
„Dem Auftragnehmer steht wegen seiner Forderungen aus dem Auftrag und wegen Forderungen
aus früher durchgeführten Arbeiten ein vertragliches Pfandrecht an dem aufgrund
des Auftrags in seinen Besitz gelangten Auftragsgegenstand zu.“
B ließ sich jeweils den Kfz-Brief zeigen, in dem der R genannt war, und nahm deshalb an, der Lkw
sei Eigentum des R. Der B gab R den Lkw nach jeder Reparatur zurück, ohne zuvor Zahlung zu
verlangen.
Im Mai 1980 erteilte R dem B erneut einen Reparaturauftrag zur Beseitigung eines Bremsdefektes.
Der B stellte dafür eine Rechnung über 420,- DM aus. R bezahlte die Reparaturen nicht.
R erfüllte zwar seine Verbindlichkeiten, die er am 10. März 1980 gegenüber der K hatte. Aber nach
dem 10. März 1980 hatte R jedoch neue Verpflichtungen gegenüber der K übernommen. Da R diesen
neuen Verbindlichkeiten gegenüber der K nicht nachkam, verlangte diese Zahlung ihrer gesamten
Forderungen binnen 2 Wochen und kündigte R darüber hinaus an, dass sie im Falle der Nicht-
239 2. Klausur in der Übung für Fortgeschrittene im WS 2000-2001. Ausgehend von dem Urteil BGH WM 1983, 843 wurden
Fall und Musterlösung von N. Delius, wiss. Mitarbeiter, entworfen.

245
einhaltung der Zahlungsfrist von ihren Rechten an dem sicherungsübereigneten Lkw Gebrauch machen
werde. R zahlte nicht.
Die K verlangte darauf den Lkw, der sich aufgrund des letzten Reparaturauftrages noch bei B befand,
von diesem heraus. Die B verweigerte die Herausgabe.
Kann K von B die Herausgabe des Lkw verlangen?
Es sind selbstverständlich alle Rechte und Gegenrechte zu prüfen.
Lösungsskizze
Der Herausgabeanspruch der K gegen B kann sich aus § 985 ergeben.
A. Dann muss die K Eigentümerin des Lkw sein.
Ursprünglich war R Eigentümer.
(Beachten Sie die "chronologische" Vorgehensweise zur Feststellung der Eigentumsverhältnisse.)
R hat LKW am 10. März 1980 wirksam an die K übereignet.
Das Eigentum am Lkw kann durch die Erfüllung der ursprünglich gesicherten Forderung
an den Sicherungsgeber R zurückgefallen sein.
Ein solcher Rückfall kann durch auflösend bedingte Übereignung R - K erfolgen.
- Gem. § 157 sei hiervon auszugehen, entsprechend wie bei EV.
- Dagegen spricht entscheidend Sicherungsbedürfnis der Kreditgeber,
Formularpraxis der Banken; Rechtsklarheit.
Zwischenergebnis: Kein Rückfall des Eigentums.
B. B ist Besitzer des Lkw.
C. Frage des RzB des B.
I. B kann ein abgeleitetes RzB gemäß § 986 I 1 2. Alt haben.
B war aufgrund des den Reparaturen zugrundeliegenden Werkvertrags
mit R gegenüber R zum Besitz berechtigt.
R wiederum war aufgrund der Sicherungsabrede zum Besitz ggü K berechtigt.
Die Sicherungsabrede gibt dem Sicherungsgeber solange ein RzB,
wie er seinen Verpflichtungen nachkommt.
Gesichert waren hier nur die Forderungen, die am 10. März 1980 bestanden hatten.
Diese hat der R erfüllt, er ist also seinen Pflichten aus der Sicherungsabrede nachgekommen.
Die neuen Forderungen sind nicht gesichert durch den LKW.
Dem B steht also ein abgeleitetes Besitzrecht ggü der K zu.
II. Eigenes RzB des B, § 986 I 1, Alt. 1?
1. vertragliches Pfandrecht
Der B kann ein vertragliches Pfandrecht erworben haben.
a. Wegen Reparaturen, die vor der SÜ stattgefunden haben.
aa. B und R haben sich bei allen Reparaturen über die Bestellung
eines Pfandrechts geeinigt.
Den Reparaturaufträgen lagen die AGB des B zugrunde,
die in die Verträge einbezogen wurden.
Durch diese AGB wurde ein Pfandrecht vereinbart.

246
Die Pfandrechtsbestellung durch AGB ist möglich 240 .
Sie stellt keine ungerechtfertigte Übersicherung
und keine für den Kunden überraschende Klausel dar.
Sie ist nicht sittenwidrig,
da der Unternehmer regelmäßig ein Pfandrecht an Sachen erwerben will,
die nicht dem Besteller gehören,
zu deren Verpfändung der Besteller aber befugt ist 241 .
bb. Durch die Pfandrechtsbestellung wurden Forderungen des Unternehmers B gesichert,
die zum jeweiligen Zeitpunkt der Reparaturen bestanden.
cc. Der Lkw ist zu allen Reparaturen auch gem. § 1205 übergeben worden.
dd. Berechtigung
R war zum Zeitpunkt der Reparaturen vor der SÜ Eigentümer.
Somit sind bei jeder Reparatur bis zur SÜ Pfandrechte entstanden.
ee. Erlöschen
Die Pfandrechte, die bei jeder Reparatur entstanden, sind durch die jeweils erfolgte
Rückgabe erloschen gemäß § 1253. Da nach den Reparaturen vor der SÜ der Lkw
immer zurückgegeben wurde, sind die bis dahin entstandenen Pfandrechte erloschen.
b. Durch Reparaturen nach SÜ
aa. Einigung und Übergabe
B und R haben sich auch bei den Reparaturen,
die nach der SÜ des LKW an K vorgenommen wurden,
mittels der AGB des B über die Bestellung eines Pfandrechts an dem Lkw geeinigt
und der LKW wurde auch von R an B übergeben.
bb. Berechtigung
R war zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr Eigentümer des Lkw.
Eine Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts durch den Nichteigentümer
ist aber wirksam, wenn er zu der Verpfändung ermächtigt war
oder wenn der Pfandgläubiger gutgläubig war.
(1) Der R könnte von K zur Bestellung eines Pfandrechts an dem Lkw ermächtigt
worden sein gemäß § 185. Eine schlüssige Ermächtigung könnte hier in dem Sicherungsvertrag
zu sehen sein, da der R dort verpflichtet wurde, die notwendigen
Reparaturen vornehmen zu lassen.
Aber der Sicherungsvertrag verpflichtete den R nur zu den Reparaturen,
sagte aber nichts über die Haftung der K für die Reparaturkosten und
erlaubte dem R nicht, das Eigentum des K entsprechend zu belasten.
Zweifellos wollte K den R auch nicht ermächtigen,
Verpfändungen wegen Forderungen vorzunehmen,
die entstanden waren, als K noch nicht Eigentümerin war.
(Sobald in der Aufgabe Daten genannt werden: Vorsicht!)
Eine Ermächtigung zur Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts
scheidet deshalb aus.
(2) Gutgläubiger Erwerb des B
B kann ein vertragliches Pfandrecht gemäß § 1207 gutgläubig
erworben haben,
wenn er gutgläubig bezüglich des Eigentums des R an dem Lkw war.
Fraglich ist, ob ein gutgläubiger Erwerb eines vertraglichen Pfandrechts
mittels AGB erfolgen kann.
240 Palandt-Bassenge, Einf v 1204, Rn. 9.
241 MüKo-Damrau, § 1205, Rn.2.

247
(a) TdL: Kein gutgl Erw möglich, wenn die Einigung über die Bestellung des
Pfandrechts durch AGB zustande gekommen ist, denn die Auslegung ergebe,
dass der Aufsteller der AGB kein Pfandrecht an bestellerfremden Sachen erwerben
wolle, ein entgegenstehender Wille sei sittenwidrig, da es sich bei der
Verpfändung fremder Sachen um eine unerlaubte Handlung, evtl sogar um eine
Straftat handele. Im übrigen entsteht an bestellereigenen Sachen ohnehin
ein Werkunternehmerpfandrecht gemäß § 647, so dass für die AGB-Regelung
lediglich fremde Sachen übrig blieben, ein Verstoß gg § 9 AGBG anzunehmen
wäre. (vgl Gursky, JZ 1984, 604)
(b) Rspr und hL: Solche AGB-Klauseln sind zulässig und machen einen gutgläubigen
Erwerb des Pfandrechts möglich. Insbesondere bestehe im Willen
desjenigen, der AGB verwende kein Unterschied zum Willen eines Vertragspartners
eines Individualvertrags. (vgl. BGHZ 68, 323; MüKo-Damrau, § 1207, Rn. 8).
Beide Meinungen sind hier vertretbar, das Problem sollte von den Bearbeitern
wenigstens angesprochen werden. Die weiteren Ausführungen an dieser
Stelle gelten natürlich nur für jene Bearbeiter, die einen gutgl Erwerb durch
AGB für möglich halten.

248
Der B hat sich hier anhand des Kfz-Briefes versichert, dass der R Eigentümer
des Lkw war. Er war also gutgläubig. Auf die BGH-Meinung, dass bei einer
Pfandrechtsbestellung die Vorlage des Kfz-Briefs nicht nötig ist, kommt es
hier gar nicht an (anders als im BGH-Ausgangsfall).
c. Erlöschen?
Bearbeiter, die ein Pfandrecht angenommen haben, muss ten sich dann damit
auseinandersetzen, ob dieses Pfandrecht wieder erloschen sein könnte.
Das PfR könnte durch die jeweils erfolgte Rückgabe des Lkw an den R erloschen sein,
§1253. Die einzelnen Rückgaben an den R führten zwar jeweils zu einem Erlöschen, nach
der letzten behielt der B jedoch das Fahrzeug. Da sich nach der Klausel des Reparaturvertrages
das Pfandrecht auch auf frühere Forderungen bezog, ist aufgrund dieser neuen Verpfändung
ein PfR in Höhe von DM 5.920,- zur Sicherung auch der älteren Forderungen entstanden
(vgl. Gursky, JZ 84; BGH WM 1983, 843, 844) und auch nicht wieder durch Rückgabe
an den R erloschen.
2. Weiterhin könnte dem B ein gesetzliches Pfandrecht an dem Lkw zustehen.
a. Durch Reparaturen vor der SÜ
Zwischen R und B sind jeweils Werkverträge zustande gekommen über die Reparatur des
Lkw. Aus diesen Reparaturen sind dem B auch jeweils Forderungen entstanden. Ein
WUPfR gem § 647 entsteht an Sachen des Bestellers, hier also des Auftraggebers R. Der
Lkw stand bei diesen Reparaturen noch im Eigentum des R, somit ist bei diesen Reparaturen
jeweils ein WUPfR entstanden.
Jedoch sind die Pfandrechte wieder erloschen mit der Rückgabe gem § 1253 (s.o.)
b. Durch Reparaturen nach der SÜ
aa. Entstehen eines Werkunternehmerpfandrechts
Nach der SÜ stand der Lkw nicht mehr im Eigentum des Bestellers R.
(1) TdL: Der Erwerb des gesetzlichen WUPfR könnte durch eine Einwilligung der
K in die Begründung der Situation, in der das WUPfR nach § 647 kraft Gesetzes
entsteht, ermöglicht werden. Denn die Hingabe zur Reparatur sei von der Einwilligung
gedeckt. Dabei scheide eine direkte Anwendung des § 185 I aus, da die K
nicht ausdrücklich in die Entstehung des Pfandrechts eingewilligt hat, eine analoge
Anwendung sei aber möglich. Nach dieser Meinung hätte B ein WUPfR erworben
(vgl Medicus BR, Rn. 594).
Dagegen wird vorgebracht, dass eine Ermächtigung des Handelnden zur Einwirkung
auf den Rechtskreis des Ermächtigenden durch Handeln im eigenen Namen
dem deutschen Recht fremd sei, außerdem sei diese Lösung nicht interessengerecht,
weil der Eigentümer gerade nicht für die Kosten der Reparatur eintreten
wolle.
(2) Es könnte ein gutgl Erwerb d WUPfR gemäß § 1207 in Betracht kommen. §
1257 verweist für das gesetzliche Pfandrecht auf die Regelungen des durch Rechtsgeschäft
bestellten Pfandrechts. Aus dem Wortlaut („entstandenes“ Pfandrecht)
ergibt sich, dass die Regelungen über das vertragliche Pfandrecht nur auf bereits
existierende gesetzliche Pfandrechte angewandt werden sollen. Möglich könnte also
nur eine analoge Anwendung von § 1207 sein.
(a) großer TdL: analoge Anwendung des § 1207 für UnternehmerpfandR
möglich. Die Besitzübertragung durch den Besteller begründe hier einen
Rechtsschein für die Berechtigung. Weiterhin gehe auch § 366 HGB von der
gutgl Erwerbbarkeit gesetzlicher Pfandrechte aus (vgl. Baur/Stürner § 55 C II
2 a). Schließlich habe der nichtberechtigte vertragliche Verpfänder, für den
§1207 zweifellos gelte, die gleiche Stellung wie ein Nichtberechtigter, der

249
einen Wagen zur Reparatur gibt. Nach dieser Auffassung hat B ebenfalls ein
Pfandrecht (gutgl) erworben, denn der B war gutgl (s.o.)

250
bb.
(b)
Rspr und weiterer Teil der Literatur: kein gutgl Erwerb mögl. Wegen
Wortlaut und weil der Besitzübertragung zum Zwecke der Bearbeitung nicht
die gleiche Legitimationswirkung zukomme wie einer Besitzübertragung
zum Zwecke der Verpfändung.
Alle drei Meinungen sind bei entsprechender Begründung vertretbar. Streit
muss aber gesehen und diskutiert werden. Wer den Erwerb eines Pfandrechtes
angenommen hat, muss weiter prüfen:
Erlöschen des WUPfR?
Auch hier: Erlöschen nach §1253. Eventuell bei den früheren Reparaturen erworbene
Pfandrechte sind jeweils mit Rückgabe des LKWs erloschen. Es besteht dann nur noch
ein Pfandrecht bezüglich der letzten Reparaturforderung iHv DM 420,-.
2. Zurückbehaltungsrecht
Fraglich ist, ob das ZBR ein RzB iSv § 986 ist (so die Rspr) oder nur ein selbständiges Gegenrecht
ist (hL). Strenggenommen wäre es wohl von der Prüfungsreihenfolge her sauberer, wenn
erst geprüft würde, ob ein ZBR besteht, dann die Wirkung diskutiert wird. Allerdings findet die
ganze Prüfung unter dem Punkt „RzB“ statt, so dass es zu erkennen galt, ob überhaupt ein RzB
bestehen könnte. Da kein ZBR im Erg anzunehmen war, hätte man sonst den ganzen Streit
nicht erwähnen können. Wer es doch getan hat, dem soll das nur positiv angerechnet werden.
Auch nach Meinung der Rspr muss ein ZBR aber einredeweise geltend gemacht werden und
führt nicht zur Abweisung des Anspruchs aus § 985 sondern zu einer Verurteilung Zug-um-
Zug. Ein ZBR aus § 273 I scheidet aus, da B gegen K keine Werklohnforderung hat.
a. B könnte ein ZBR nach § 273 II wegen eines fälligen Verwendungsersatzanspruchs gemäß
§§ 994ff. gegen die K haben. Ein solcher Ersatzanspruch könnte sich aus §§ 994 ff. ergeben.
Dann müßten §§ 994 ff. anwendbar sein. Dazu müßte K Eigentümerin, B unrechtmäßiger
Besitzer gewesen sein.
B war aber nicht unrechtmäßiger Besitzer. Vielmehr hatte er ein RzB gem. §986 I 1, 2. Alt
(s.o. B.I.). Deshalb scheiden Verwendungsersatzansprüche gemäß §§ 994ff. aus, ein Anspruch
ergibt sich aus dem Vertrag mit R. Vgl. Palandt-Bassenge, vor § 994, Rn. 4
RzB ist auch nicht entfallen im Ztpkt des Herausgabeverlangens, da der R seine Pflichten
aus dem Sicherungsvertrag erfüllt hat, so dass es auf den Streit um den Ztpkt der
mangelnden Berechtigung nicht mehr ankommt.
b. Ein ZBR gemäß § 273 II ergibt sich auch nicht aus einem Verwendungsersatzanspruch
aus
GoA gem § 683, denn der B wollte nicht für die K reparieren.
c. Ebenfalls scheitern Ansprüche des B auf Ersatz von Verwendungen aus ungerechtfertigter
Bereicherung an dem wirksamen Vertrag zwischen B und R.
d. B hat auch kein ZBR aus § 1000, da keine Verwendungen iSv § 994 vorliegen.
III. Ergebnis
Wenn ein Pfandrecht des B angenommen wird, besteht also ein RzB. Dieses führt aber nicht zur
Klagabweisung, sondern zur Verurteilung Zug-um-Zug 242 gegen Zahlung der gesicherten Forderung.
242 Vgl. Palandt-Bassenge, § 986, Rn. 1; Peters JZ 95, 390.

251
3. ABSCHNITT: SICHERUNGSÜBEREIGNUNG
Kapitel 1. Grundlagen
1. Der Klarheit halber sei betont:
1.) Das „Sicherungseigentum“ ist kein besonderes Eigentum,
sondern dasjenige Volleigentum, das nach dem BGB allein möglich ist, § 903.
2.) Auch die „Sicherungsübereignung“ ist keine besondere Übereignung,
sondern ein Rechtsgeschäft, wie es in §§ 929 ff. BGB vorgesehen ist.
Etwas Besonderes stellt allein die Art und Weise dar,
in der die Parteien die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen.
2. Zweck
1.) Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit einer Sache, also wie bei Faustpfand,
2.) aber Überlassung des Besitzes und der Nutzung an Kreditnehmer,
das ist der Hauptunterschied zu dem vom Gesetz geregelten Faustpfand.
3. Im Vergleich zum Pfandrecht
1.) Es überwiegen zwar die von Parteien gewollten Unterschiede, nämlich
Ausschöpfen der Vertragsfreiheit, große Flexibilität, Bevorzugung des Gläubigers,
insbesondere:
a. kein Faustpfandprinzip,
b. kein Akzessorietätsprinzip 243
c. keine peniblen Verwertungsvorschriften.
d. Sicherungsnehmer hat volles Eigentum, und entsprechende Rechte,
nicht bloß beschränktes dingliches Recht.
2.) Aber im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers hat Sicherungseigentümer
nur die gleiche Stellung wie Pfandgläubiger, nämlich Absonderungsrecht,
ausdrücklich § 51 InsO.
3.) Folgen: geringerer Schutz
a. sowohl des Schuldners
b. als auch des Gläubigers.
4. Interessengegensätze
1.) Sicherungs- und Verwertungsbedürfnis des Sicherungsnehmers,
2.) Benutzung, Verwertung, Schutz des Sicherungsgebers,
3.) Schutz der anderen Gläubiger des Sicherungsgebers.
5. Eigennützige Treuhand = Sicherungstreuhand, d. h.
1.) Gläubiger wird zwar Eigentümer der Sache,
2.) ist aber schuldrechtlich gebunden,
dass er nur entsprechend Sicherungsvertrag über Sache verfügen darf.
6. Beteiligte Personen
1.) Einerseits Sicherungsnehmer = Kreditgeber = neuer Eigentümer
2.) Auf der anderen Seite
a. Schuldner = Kreditnehmer
b. bisheriger Eigentümer = Sicherungsgeber.
Die beiden sind typischerweise ein und dieselbe Person.
7. Gesetzliche Regelung: keine, außer
1.) „normale“ Übereignung gemäß §§ 929 ff., und
2.) gelegentliche Erwähnung wie in § 223 II.
243 BGH NJW 1991, 353; ähnlich NJW 1984, 1184. Aber neuerdings problematisch: A. Thoma, NJW 1984, 1162; C. Pulina,
NJW 1984, 2872; G. Bähr, NJW 1983, 1473.

252
8. Typischerweise drei Rechtsverhältnisse zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer
1.) Schuldverhältnis, auf Grund dessen zu sichernde Forderung,
z. B. Darlehen, § 488 I n. F.
2.) Sicherungsabrede
3.) Übereignung der Sicherungssache von Schuldner an Gläubiger
4.) Damit verbunden oft weitere Vereinbarungen (zu diesen sogleich).
9. Weitere Vereinbarungen, weil Sicherungsübereignung häufig kombiniert z. B.
mit Ermächtigungen
dazu unten,
1.) betr. Sicherungsgut
a. Weiterveräußerung oder
b. Verarbeitung
2.) betr. Forderung aus Weiterveräußerung, insbesondere
a. Vorausabtretung und dazu wiederum
b. Einziehungsermächtigung.
10. Sicherungsabrede enthält vor allem 244
1.) Versprechen des Schuldners, Sicherung zu stellen
(dies ist auch Rechtsgrund für Übereignung),
evtl. Ergänzungs- oder Nachschußpflicht des Schuldners,
2.) betreffend Sicherungsgut, insbesondere Verpflichtungen des Schuldners
z. B. zur Lagerung, Versicherung, Nutzung, Reparatur, Anzeigen durch Schuldner,
3.) Kontrollrechte des Gläubigers
4.) Berechtigung des Schuldners zur
a. Benutzung (etwa bei LKW) oder
b. Verarbeitung oder Weiterveräußerung (etwa bei Lager)
5.) Freigabeklausel zur Vermeidung von Übersicherung
6.) Vereinbarung, dass Gläubiger nicht über Sicherungsgut verfügt,
solange Schuldner seine Rückzahlungsverpflichtungen erfüllt,
Rückübereignungspflicht des Gläubigers
nach Rückzahlung des Kredits oder Ende des Sicherungsvertrages
7.) Verpflichtung des Schuldners zur Herausgabe der Sache zwecks Verwertung,
wenn Forderung nicht vereinbarungsgemäß erfüllt wird
(Einräumung eines Wegnahmerechts an Gläubiger
wäre besitzrechtlich irrelevant, da jederzeit frei widerrufbar, §§ 858 ff.).
8.) Einzelheiten der Verwertung durch Gläubiger.
11. Sonderfall der Sicherungsübereignung bei „verbundenen Geschäften“, § 9 I VerbrKrG.
Bei sogenanntem B-Geschäft werden Kaufvertrag und Ratenkredit oft
in der folgenden Weise miteinander verbunden:
V verkauft an K eine Sache.
K vereinbart mit Bank B Sicherungsübereignung.
K leistet Anzahlung an V.
Bank B zahlt Restkaufpreis an V.
Kein eigentlicher Eigentumsvorbehalt.
Sondern V übereignet Kaufsache an K unbedingt, zur Vertragserfüllung.
K zahlt Raten an B.
Nach vollständiger Abzahlung von K an B Rückübereignung der Sache von B an K.
Bei Verzug des K Herausgabeanspruch des B und Rückabwicklung nach § 13 VerbrKrG.
244 Erläuterungen zu Verarbeitungs- und Abtretungsklauseln unten.

253
12. Rechtsprechung u. a.
BGHZ 87, 274-281; WM IV 1983, 843-845; NJW 1983, 2140-2141; TopCases-Nr. H0815; BGHZ 92, 280-
294; TopCases-Nr. H0790; BGHZ 107, 340-342; NJW 1989, 2049-2050; JA 1989, 458-459; TopCases-Nr.
H0463; WM IV 1991, 88-92; NJW 1991, 353-355; JuS 1991, 422-423; TopCases-Nr. H0313; WM IV
1991, 1273-1278; NJW 1991, 2144-2147; TopCases-Nr. H0268; WM IV 1992, 398-399; NJW 1992, 1161-
1162; JuS 1992, 696; TopCases-Nr. H0197.
13. Literaturhinweise oben im Literaturverzeichnis. Dazu P. Bülow, Übereignung beweglicher Sachen zur Sicherheit,
Jura 1987, 509.
Kapitel 2. Begründung durch Rechtsgeschäft
1. Begründung des Eigentums für Sicherungsnehmer durch Übereignung der Sicherungssache
vom Sicherungsgeber auf Sicherungsnehmer
(Sicherungsgeber behält typischerweise unmittelbaren Besitz, deswegen nicht § 929 S. 1)
1.) ganz einfach, meistens §§ 929, 930, 868,
dazu konkretes Besitzmittlungsverhältnis, alles wie oben beschrieben 245 ;
2.) aber auch möglich §§ 929, 931.
Dazu im folgenden noch einmal ausführlicher die möglichen Varianten,
nicht zum Auswendiglernen, sondern zum Verstehen.
Es geht lediglich um das Spiel mit den Paragraphen 929 bis 931.
2. Variante I, Begründung des Eigentums für Sicherungsnehmer
wenn Sache bei Sicherungsgeber, ganz einfach, meistens §§ 929, 930, 868, d. h.
1.) Einigung, § 929 S. 1
unbedingt oder bedingt (dazu unten),
2.) unmittelbarer Besitz des Sicherungsgebers,
jetziger, es genügt auch künftiger,
3.) Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses
zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, §§ 930, 868,
hierfür genügend Sicherungsabrede,
auch üblich, vor allem früher, Leihe oder Verwahrung,
4.) Berechtigung des Sicherungsgebers.
3. Variante II, Begründung des Eigentums für Sicherungsnehmer
wenn Sache bei einem Dritten, z. B. Lagerhalter,
so dass Sicherungsgeber nur mittelbaren Besitz hat, Dritter unmittelbaren Besitz hat, dann
1.) Einigung, § 929 S. 1 (wie oben).
2.) Besitz des Sicherungsgebers (SG), jetziger oder künftiger,
aber hier: mittelbarer Besitz, z. B. auf Grund Verwahrung, §§ 868, §§ 688, 695,
mb Besitz, den SG auch behalten soll,
3.) Vereinbarung auch hier eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses
zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer (SN), §§ 930, 868,
z. B. Sicherungsabrede,
damit also Kette von zwei Besitzmittlungsverhältnissen
SN - SG (z. B. Sicherungsabrede), SG - Dritter (z. B. Verwahrung),
4.) Berechtigung des SG (wie oben).
5.) Ferrari. Autovermieter A hat einen Ferrari an den Ferrariliebhaber F vermietet. Jetzt
braucht A einen Kredit von dem Kreditgeber G. Zur Sicherung des Kredits übereignet A seinen Ferrari an G.
a. Einigung A und G, § 929 S. 1,
b. mb Besitz des A auf Grund Miete, §§ 868, 556,
c. Sicherungsabrede A und G, §§ 929, 930, 868,
d. Berechtigung des A.
Damit wird G Eigentümer.
245 W. Hromadka, Sicherungsübereignung und Publizität, JuS 1980, 89.

254
G wird mb Besitzer, sein Besitzmittler wird A,
A bleibt mb Besitzer, für ihn bleibt Besitzmittler der F,
F bleibt unmb Besitzer.
G hat Herausgabeansprüche § 985 gegen A und gegen F,
A hat § 986, solange A vereinbarungsgemäß Kredit zurückzahlt etc,
F hat § 986 II analog.
4. Begründung Variante III, Begründung des Eigentums für Sicherungsnehmer
wenn Sache bei einem Dritten, z. B. Lagerhalter,
so dass Sicherungsgeber nur mittelbaren Besitz hat, Dritter unmittelbaren Besitz hat, dann
1.) Einigung, § 929 S. 1 (wie oben).
2.) Besitz des Sicherungsgebers, jetziger oder künftiger,
mittelbarer Besitz, z. B. auf Grund Verwahrung,
Besitz, den SG jedoch vollständig aufgeben soll,
3.) deswegen Abtretung des Herausgabeanspruchs des SG gegen den Dritten an den SN,
§§ 931, 398, z. B. 695,
4.) Berechtigung des SG.
5.) Mercedes. Autovermieter A hat einen Mercedes an den Mercedesliebhaber
M vermietet. Jetzt braucht A einen Kredit von dem Kreditgeber G. Zur Sicherung des Kredits übereignet A
seinen Mercedes an G.
a. Einigung A und G, § 929 S. 1,
b. mb Besitz des A auf Grund Miete, §§ 868, 556,
c. Abtretung des Herausgabeanspruchs des A gegen M an den G,
§§ 929, 931, 398, 868, 556
d. Berechtigung des A als bisheriger Eigentümer.
Damit wird G Eigentümer.
G wird mb Besitzer.
Aber sein Besitzmittler wird nun M, A hat seinen Besitz völlig verloren.
M bleibt unmb Besitzer.
G hat Herausgabeanspruch § 985 nur noch gegen M, M hat § 986 II.
5. Vergleich der drei Varianten. Immer muss der Ausgangspunkt § 929 S. 1 sein.
1.) Übereinstimmung der Varianten: Immer erforderlich
- Einigung Sicherungsgeber - Sicherungsnehmer,
- Berechtigung des Sicherungsgebers.
2.) Auch erforderlich, aber in sich unterschiedlich
- Besitz des Sicherungsgebers und
- Besitzübertragung auf Sicherungsnehmer.
3.) Jetzt sehen Sie auch die Unterschiede:
- Besitz des Sicherungsgebers
Ausgangspunkt § 929 S. 1: unmittelbarer Besitz
Var. I: ebenfalls unmittelbarer Besitz (der häufigste Fall)
Var. II: mittelbarer Besitz
Var. III: ebenfalls mittelbarer Besitz.
- Besitzübertragung auf Sicherungsgeber
a. Ausgangspunkt § 929 S. 1: Übertragung des unmittelbaren Besitzes,
Veräußerer verliert jeglichen Besitz
b. Var. I: mb Besitz für SN, SG wird Besitzmittler, SG bleibt unmb Besitzer
(der häufigste Fall)
c. Var. II: mb Besitz 2. Stufe für SN, SG wird Besitzmittler 2. Stufe,
SG bleibt mb Besitzer 1. Stufe,
Dritter bleibt Besitzmittler 1.Stufe und bleibt unmb Besitzer
d. h. keine direkte Besitzbeziehung zwischen SN und Dritten,
zwischen SN und Dritten steht noch SG
d. Var. III: SN wird mb Besitz 1. Stufe, SG verliert seinen mb Besitz
Dritter bleibt Besitzmittler 1. Stufe und bleibt unmb Besitzer,
d. h. direkte Besitzbeziehung zwischen SN und Dritten,
SG hat nunmehr weder Eigentum noch Besitz, auch nicht mittelbaren.

255
Kapitel 3. Fehler bei der Begründung, besondere Ausgestaltungen
1. Wenn zwar
- Sicherungsvereinbarung und
- Forderung
bestehen, aber Schuldner die Sicherungsübereignung nicht vollzieht?
Dann insbesondere Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche
des Gläubigers gegen Schuldner.
2. Welche Rechtsfolgen treten ein, was ist zu prüfen, wenn es
- an Sicherungsabrede oder an zu sichernder Forderung,
- an Bestimmtheit der Sache oder am Eigentum des Sicherungsgebers
fehlt? Die Antworten jetzt gleich.
3. Dann, wenn die Sicherungsabrede fehlt,
1.) ist Übereignung trotzdem wirksam?
a. Zwar „gewöhnliches“ Abstraktionsprinzip, § 929; Übereignung ist nicht kausal.
b. Aber es fehlt für §§ 929, 930, 868 am Besitzmittlungsverhältnis SG - SN
und am Besitzwillen des SG für den SN iS § 930.
Deswegen keine wirksame Übereignung nach §§ 929 f. (str.).
2.) Auch Rückgewähranspruch des sogen. Sicherungsgebers ist hier praktisch irrelevant,
weil sich Sache ja
a. noch im Eigentum (s. o. aber str.)
b. und im alleinigen unmb Besitz
des vermeintlichen SG befindet.
Benoehr 6.9.01 08:16
Gelöscht: f
4. Wenn die zu sichernder Forderung fehlt,
ist die Übereignung trotzdem wirksam, §§ 929 f. etc.
(die Überlegungen für das Fehlen der Sicherungsabrede passen hier nicht).
Übereignung ist nicht akzessorisch (wie z. B. Pfandrecht).
5. Die Parteien können jedoch die Wirksamkeit der Übereignung
von der Wirksamkeit der Forderung abhängig machen,
vor allem mit Hilfe einer Bedingung.
1.) Das Wirksamwerden der Übereignung von SG (= Schuldner) auf SN (= Gläubiger)
kann aufschiebend bedingt werden durch das Wirksamwerden der Forderung.
2.) Der Rückfall des Eigentums vom SN auf den SG
kann ebenfalls bedingt werden, nämlich bei der Vereinbarung SG - SN
a. entweder auflösend bedingte Übereignung SG - SN,
b. oder
- unbedingte Übereignung SG - SN,
- verbunden mit aufschiebend bedingter (Rück-) Übereignung SN - SG.
6. Fragen der Vertragsgestaltung und Auslegung.
Sicherungsübereignung ohne derartige Bedingungen mittels AGB
ist kein Verstoß gegen § 9 AGBG oder § 138.
7. Heute streitig,
ob ohne besonderen Anhalt im Vertrag derartige Bedingungen
zu vermuten oder hineinzuinterpretieren sind.

256
1.) Für derartige Bedingungen: Schuldnerschutz.
2.) Dagegen: Normalregel des Gesetzes, Privatautonomie, Rechtssicherheit.
8. In der Praxis scheitert Sicherungsübereignung nicht selten
am Spezialitätserfordernis (= Bestimmtheitsgrundsatz) 246 , insbes.
1.) bei Sachgesamtheiten wie Warenlager
Das ist immer fraglich, bei Übereignung von Sachen
aus einem größeren Bestand.
Definition:
Es „ist dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nur dann genügt, wenn klar ist,
auf welche einzelnen Gegenstände aus der Sachgesamtheit
sich der Übereignungswille der Parteien erstreckt.
Hinreichende Bestimmtheit liegt dann vor,
wenn es infolge einfacher äußerer Abgrenzungskriterien für jeden,
der die Parteiabreden kennt, ohne weiteres ersichtlich ist,
welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind“.
Z. B. „Anbringung von Tafeln, Schildern oder anderen Markierungen“
um genau zu bezeichnen,
auf welche Sache sich der Übereignungswille der Vertragspartner erstreckt,
oder welche Sachen gerade nicht von der Eigentumsübertragung erfaßt werden sollen 247 .
a. Wirksam ist Übereignung der Handbibliothek Kunst in einem bestimmten Raum 248 ;
„sämtliche Gegenstände der Wohnungseinrichtung“ 249 ;
„alle Container“ 250 ;
b. häufiger Unwirksamkeitsgrund, z. B.
75 Ferkel aus größerem Bestand 251 ;
„alle pfändbaren Haushaltsgegenstände“ 252 .
2.) Das gleiche Erfordernis bei antezipiertem Besitzkonstitut;
3.) desgleichen bei Sicherungszession.
9. Klausurtechnik: zu prüfen
- bei der „Einigung“ i. S. § 929 S. 1
- (seltener bei der Besitzübertragung auf den SN).
(Im übrigen zu diesem Erfordernis schon oben.)
Wenn Sache oder Forderung nicht genügend bestimmt ist,
ist dingliches Rechtsgeschäft unwirksam.
10. Wenn schuldnerfremde Sache,
1.) fehlt wichtiges TB-Merkmal des § 929 S. 1: Berechtigung des Veräußerers;
deswegen grundsätzlich kein Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers.
2.) Aber prüfen
a. Ermächtigung durch wirklichen Eigentümer, § 185 I oder II Fall 1?
b. Nachfolgender Eigentumserwerb des SG und dadurch Heilung, § 185 II Fall 2?
c. Übertragung des AR von SG auf SN?
d. Gutgläubiger Erwerb?
246 Z. B. Medicus, Bürgerl. Recht Rdnr. 521.
247 WM IV 1992, 398-399; ZIP 1992, 393-395; NJW 1992, 1161-1162; JuS 1992, 696; KTS 1992, 263-266; TopCases-Nr.
H0197.
248 WM IV 1992, 398-399; ZIP 1992, 393-395; NJW 1992, 1161-1162; JuS 1992, 696; KTS 1992, 263-266; TopCases-Nr.
H0197.
249 OLG München, NJW 1987, 1896.
250 BGH NJW 1994, 133.
251 BGH NJW 1984, 803.
252 BGH NJW-RR 1988, 565.

257
11. Guter Glaube
1.) des Sicherungsnehmers an Eigentum des Sicherungsgebers geschützt, §§ 932 ff.,
insbes. § 933. Lesen: gutgläubiger Erwerb des SN erst dann,
wenn SG die Sache dem SN auch tatsächlich übergibt,oben Honighändler-Fall II.
§ 933 löst Konflikt Eigentumsvorbehalt (Sache, die SG an SN angeblich übereignet hat,
steht noch im Vorbehaltseigentum eines Verkäufers) / Sicherungseigentum
im Ergebnis zu Gunsten EV.
2.) Guter Glaube desjenigen, der von Sicherungsnehmer erwirbt,
in der Regel irrelevant, weil ja Sicherungsnehmer über sein eigenes Eigentum verfügt.
3.) Guter Glaube desjenigen, der vom SG erwirbt,
nachdem dieser an SN übereignet hatte,
§§ 932 ff.
bei Verdachtsmomenten kann Nachforschungspflicht des Erwerbers bestehen,
wenn er dann die Nachforschung nicht unternimmt: grobe Fahrlässigkeit
und infolgedessen kein gutgläubiger Erwerb.
12. Künftig?
1.) Auch an künftig zu erwerbender Sache, antezipiertes Besitzkonstitut
z. B. Warenlager oder Maschine,
2.) auch wegen künftiger Forderung,
3.) vorweggenommene Einigung i. S. § 929 S. 1; diese ist aber frei widerrufbar.
Auch häufig bei sogenanntem B-Geschäft (Abzahlungskauf über Finanzierungsinstitut).
Kapitel 4. Übungsfall „Handbibliothek Kunst“ mit Lösungsweg
Sachverhalt Handbibliothek „Kunst“
Der Ehemann der Klägerin handelte unter der Firma D mit Kunstgegenständen und Büchern und
betrieb ein Auktionshaus. Die Klägerin hat sich für Verbindlichkeiten der Firma D gegenüber Kreditinstituten
verbürgt.
Um etwaige Rückgriffsansprüche der Klägerin gegen die Firma D zu sichern, unterzeichneten sie
und ihr Ehemann die Erklärung vom 10. September 1987, in denen die Firma D der Klägerin „das
Eigentum an der sich im ersten Stock in den Geschäftsräumen der Firma D befindlichen Handbibliothek
Kunst, soweit sie im Eigentum der Firma D steht“ übertrug. Zur Sicherheit übereignet werden
sollten nur die Bücher, welche sich im ersten Stock des Hauses N. 40 in H. und zwar dort in
den Räumen Nr. 1 (= Katalograum), Nr. 3 und Nr. 6/7 befanden. Unter den Begriff „Handbibliothek
Kunst“ wurden bei der Firma D alle ständig ergänzten Druckwerke - Lexika, Kataloge und
sonstige Literatur - zusammen gefasst, die zur Einordnung von Kunstgegenständen dienen konnten.
Der in den verschiedenen Urkunden über Sicherungsübereignungen der „Handbibliothek Kunst“
genannte „Katalograum“ wurde stets so genannt und ist identisch mit dem Raum 1 des Lageplans.
Dort wurden ausschließlich Bücher aufbewahrt, die im Eigentum des Sicherungsgebers standen und
zur „Handbibliothek Kunst“ gehörten.
Ferner wurden in den Räumen Nr. 3 und Nr. 6/7 neben nicht zum Verkauf stehenden, allein für interne
Zwecke des Betriebs benötigten Werken auch andere Bücher aufbewahrt, die dem Gemeinschuldner
nicht gehörten, sondern mit Fähnchen und teilweise obendrein mit dem Namen des Eigentümers
besonders gekennzeichnet waren.

Ein Teil der Werke, nämlich soweit sie sich ausschließlich auf Antiquitäten bezogen, wurde gesondert
in einem anderen angemieteten Gebäude aufbewahrt. Die in ähnlicher Weise für die Zuordnung
von Büchern gesammelten Werke wurden als „Bibliothek Buch“ bezeichnet. Die zur „Bibliothek
Buch“ gehörenden Werke wurden im Obererdgeschoss und nicht im ersten Stock des Geschäftshauses
aufbewahrt.
258

259
Nachdem 1988 über das Vermögen des Ehemanns der Klägerin das Konkursverfahren eröffnet
worden war, wurde von dritter Seite zugunsten der Klägerin ein Teil der Bankverbindlichkeiten beglichen.
Die Klägerin hat danach den beklagten Konkursverwalter auf Herausgabe der Bücher
„Handbibliothek Kunst“ und der dem Gemeinschuldner gehörenden Werke in den Räumen Nr. 1,
Nr. 3 und Nr. 6/7 zum Zwecke der abgesonderten Befriedigung in Anspruch genommen 253 .
Bearbeitungshinweis:
Nach der InsO (von 1994, in Kraft ab 1. 1. 1999) bleibt es dabei, dass der Sicherungseigentümer ein
Recht auf abgesonderte Befriedigung hat (und kein Aussonderungsrecht), § 51. Aber nunmehr liegt
die Verwertung grundsätzlich bei dem Insolvenzverwalter, der aus dem Verwertungserlös den gesetzlich
bestimmten Kostenbeitrag einbehält und den Gläubiger befriedigt, §§ 166 ff. InsO.
Lösungsweg
(Anmerkung: bei Sicherungseigentum, § 51 Nr. 1 InsO: Anspr. nicht auf Herausgabe der Sache gem. § 985 BGB,
sondern auf Verwertung durch Insolvenzverwalter, §§ 51 Nr. 1, 50 I, 166 ff. InsO)
Anspruch der Kl gg den Insolvenzverwalter auf abgesonderte Befriedigung aus § 51 InsO
A) Anspruch auf Verwertung durch den InsVerw, §§ 51 Nr. 1, 50 I, 166 ff. InsO,
wenn die Kl Eigentümerin und der InsVerw Besitzer ist, aber kein RzB hat.
1. Eigentum der Kl?
a. Ursprünglich Eigentum des Ehemanns an Büchern und Katalogen.
b. Übereignung Ehemann an Klägerin?
1.) Einigung, § 929 S. 1:
aa. zwei übereinstimmende WE über eine bestimmte Sache. -
Einigung, dass Eigentum an Handbliblothek übergehen soll, also (+).
bb. Aber ausreichend für dingliches Rechtsgeschäft – Übereignung?
Hier Hauptproblem: genügend bestimmte Sache, Spezialitätsprinzip des Sachenrechts.
Das ist immer fraglich bei Übereignung von Sachen aus einem größeren Bestand.
- Es „ist dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz
nur dann genügt, wenn klar ist,
auf welche einzelnen Gegenstände aus der Sachgesamtheit
sich der Übereignungswille der Parteien erstreckt.
- Hinreichende Bestimmtheit liegt dann vor,
wenn es infolge einfacher äußerer Abgrenzungskriterien für jeden,
der die Parteiabreden kennt, ohne weiteres ersichtlich ist,
welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind“ 254 .
Zwar Ausdruck „Handbibliothek Kunst“: Eine dritte Person, die die Absprachen
der Parteien kennt, kann nicht ohne weiteres wissen, welche Bücher und Kataloge
zu dieser Handbibliothek gehören.
Dazu wäre Befragen der einzelnen Mitarbeiter des Gemeinschuldners erforderlich.
Als Unterscheidungskriterium ist der Ausdruck „Handbibliothek
Kunst“ für sich allein untauglich.
Aber bei der Einigung der Klägerin und des Gemeinschuldners war zusätzlich
der jeweilige Standort der Werke angegeben. Ein über die schriftlich und
mündlich getroffenen Abreden unterrichteter Dritter hätte anhand dieser
253 WM IV 1992, 398-399; ZIP 1992, 393-395; NJW 1992, 1161-1162; JuS 1992, 696; KTS 1992, 263-266; TopCases-Nr.
H0197.
254 WM IV 1992, 398-399; ZIP 1992, 393-395; NJW 1992, 1161-1162; JuS
1992, 696; KTS 1992, 263-266; TopCases-Nr. H0197.

260
Abgrenzungskriterien genau sagen können, welche der Bücher vom Gemeinschuldner
an die Klägerin übereignet werden sollten.
Diejenigen Druckwerke in den beiden Räumen, die an die Klägerin nicht
übereignet werden sollten, waren besonders kenntlich gemacht.
Die nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stehenden und nicht der
Klägerin zur Sicherheit übereigneten Bücher waren sämtlich durch
Fähnchen, ein Teil von ihnen zusätzlich durch den Namen des Eigentümers
gekennzeichnet.
Die Anbringung von Tafeln, Schildern oder anderen Markierungen ist
ein geeignetes Mittel,
um bei einer Sachgesamtheit denjenigen Teil genau zu bezeichnen,
auf den sich der Übereignungswille der Vertragspartner erstrecken soll
oder umgekehrt gerade nicht erstrecken soll.
Hier sind die Bücher für Kl bestimmt:
teils positiv: in bestimmten Räumen,
teils negativ: mit Ausschluss solcher Bücher, die bereits Dritten gehören
und entsprechend gekennzeichnet sind. Das genügt!
bb) Also Zwischenergebnis: Einigung über bestimmte Sache (+).
2.) Übergabe oder Übergabesurrogat §§ 929 ff.?
aa. Im SV lediglich, dass „die Firma D der Klägerin
„das Eigentum ... übertrug“.
Offensichtlich Sicherungsübereignung.
Deren weitere Voraussetzungen sind anzunehmen,
insbes. Besitzmittlungsverhältnis §§ 930, 868,
Sicherungsvereinbarung als konkretes BMV.
bb. Also Zwischenergebnis: Übergabesurrogat §§ 929 S. 1, 930, 868 (+).
c. Berechtigung des Ehemanns?
Sogar ausdrücklich imSV: Nur dessen Bücher, also (+).
2. Kein RzB des Insolvenzverwalter?
a. RzB nur, wenn Verwertungsfall noch nicht eingetreten.
Das wäre möglich, wenn Kl nicht in Anspruch genommen werden würde.
Hier jedoch haftet Kl aus Bürgschaft gegenüber Kreditinstituten, §§ 765 ff. BGB,
dadurch Rückgriff gegen Insolvenzschuldner, § 670, § 774 BGB.
Da ein Dritter „zu Gunsten der Klägerin“ an die Kreditinstitute bereits geleistet hat,
hat Dritter damit entweder Schenkung an die Klägerin bewirkt
oder Regress gegen die Klägerin begründet, vgl. §§ 675 (a), 683, 670.
In jedem Fall: Regress der Klägerin gegen Ehemann.
b. Also Zwischenergebnis: kein RzB des Insolvenzverwalter; also (+).
B) Klage begründet: Anspr. auf Verwertung durch InsVerw, §§ 51 Nr. 1, 50 I, 166 ff. InsO, (+),
da die Kl Eigentümerin ist und besitzender InsVerw kein RzB hat.
Zur genaueren Information lesen Sie selbst das Originalurteil des BGH mit Tatbestand und Entscheidungsgründen:
WM IV 1992, 398-399; ZIP 1992, 393-395; NJW 1992, 1161-1162; JuS 1992, 696; KTS 1992, 263-266; TopCases-Nr.
H0197.
Dazu Medicus, Bürgerl. Recht, Rdnr. 522.
Kapitel 5. Gefahren und Konflikte
1. Gefahren bestehen schon darin, dass Sicherungsübereignung unwirksam sein kann, s. o.

261
2. Konfliktfälle bei Übereignung von Sicherungsgeber an Sicherungsnehmer,
wichtig in der Praxis, aber nur selten Klausur-Thema:
1.) Knebelungsverträge,
die die wirtschaftliche Freiheit des anderen Teils
so sehr beschränken, dass dieser seine freie Selbstbestimmung verliert,
sind nichtig, § 138 I,
2.) Übersicherung,
3.) Gläubigerbenachteiligung oder Gläubigergefährdung
a. Kredittäuschung,
wenn Gläubiger und Schuldner
die sonstigen Gläubiger des Sicherungsgebers über dessen Kreditwürdigkeit irreführen,
b. Insolvenzverschleppung.
3. Bei Benachteiligungsabsicht des Schuldners gegenüber dritten Gläubigern
„Anfechtung“ des Rechtsgeschäfts prüfen
1.) auf Grund Anfechtungsgesetz (Neufassung 1994),
2.) oder auf Grund Insolvenzanfechtung nach InsO.
4. Zusätzliche Risiken des Sicherungsnehmers
1.) Soeben genannte Nichtigkeitsgefahren.
2.) Angeblich übereignete Sachen des Sicherungsgebers
gehören nicht dem Sicherungsgeber, sind z. B. unter Eigentumsvorbehalt erworben.
Kein gutgläubiger Erwerb der Bank, § 933.
Fraglich, ob Umdeutung in Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts (AR).
3.) Weitere Risiken im räumlichen Bereich des Schuldners, z. B.
a. Unerlaubte Veräußerung durch Schuldner an Gutgläubigen, § 932,
b. erlaubte Veräußerung durch Schuldner an Drittabnehmer, aber nicht Abführung des
Erlöses an Gläubiger,
c. unerlaubte (trotzdem wirksame) Verarbeitung, § 950
d. Vernachlässigung von Obhutspflichten, insbes. von Versicherungspflicht,
e. Wertverlust.
4.) Vor allem Insolvenzrisiko des Sicherungsnehmers in Bezug auf Sicherungsgeber,
gerade deswegen ja Sicherungsübereignung.
5.) Außerdem Kollisionen zwischen konkurrierenden Sicherheitsinteressen
dazu weiter unten,
insbesondere gesetzliche Pfandrechte (dazu sogleich).
5. Gesetzliche Pfandrechte des Vermieters, § 559 BGB; oder des Lagerhalters, § 475 b HGB
1.) Erwerb des Sicherungseigentums des SN mit Belastung,
a. Falls Eigentum oder AR des SG bereits belastet,
meistens kein gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936.
b. Bei antezipierter Übereignung in logischer Sekunde, § 185 II,
und wegen gesetzlicher Wertung, ebenfalls mit Belastung.
2.) Lasten-freier Erwerb des SN
nur wenn gegenwärtige Übereignung und ggf. Kennzeichnung zu Gunsten SN
vor der Einbringung in Miet- oder Lagerräume.
Kapitel 6. Rechte des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers
1. Dingliches Recht des Sicherungs-Gebers?
1.) Sicherungsgeber hat durch Sicherungsübereignung sein Eigentum verloren,
2.) hat im allgemeinen kein Anwartschaftsrecht an seiner früheren Sache;

262
aber AR des SG bei bedingter Übereignung oder Rückübereignung (s. o.).
2. Wegen Eigentum und Treuhand des Sicherungs-Nehmers fragt es sich:
1.) Kann Sicherungsnehmer über Eigentum an der Sache verfügen?
2.) Darf Sicherungsnehmer vor dem Verwertungsfall
über Eigentum an der Sache verfügen?
3. Kann Sicherungsnehmer über Eigentum an der Sache verfügen?
Eigentum nunmehr allein des Sicherungsnehmers,
und zwar an der ganzen Sache, nicht irgendwie beschränkt entsprechend Kredithöhe.

263
1.) Er kann ohne weiteres vollwirksam über das Sicherungsgut verfügen,
insbesondere kann er es weiterübereignen, insbes. gemäß § 931;
2.) Rechtsmacht des Sicherungsnehmers kann wegen § 137
nicht mit dinglicher Wirkung beschränkt werden.
4. Aber in gewisser Weise ist Recht des Sicherungsnehmers doch eingeschränkt, nämlich
1.) Wirkung der wirksamen Übereignung von SN an Dritten
ist in tatsächlicher Hinsicht beschränkt wegen fortdauernder Einwendung
des SG als rechtmäßiger Besitzer, § 986 II.
2.) Verfügungsmacht des SN ist von Rechts wegen dann eingeschränkt, wenn
a. Die Sicherungsübereignung von SG auf SN aufschiebend bedingt (s. o.),
b. oder wenn der Rückfall des Eigentums vom SN auf den SG bedingt ist (s. o.).
5. Darf Sicherungsnehmer vor Verwertungsfall über Eigentum verfügen?
Hat SG Ansprüche gegen SN bei vereinbarungswidriger Verfügung?
1. Im allgemeinen darf SN nicht vor Verwertungsfall verfügen.
Pflichtwidrige Verwertung macht SN schadenersatzpflichtig
wegen Unmöglichkeit der Rückgabe oder positiver Vertragsverletzung
(aber kein Anspruch wegen Eigentumsverletzung); vgl. § 137 S. 2.
2. Aber je nach Vereinbarung oder Umständen kann Verfügung vereinbarungsgemäß sein,
z. B. zur Refinanzierung des Sicherungsnehmers,
oder zeitlich begrenzte Übereignung an Dritte.
6. Schutz des Sicherungs-Gebers wegen seines Anspruchs auf Rückübertragung
gegenüber Gläubigern des Sicherungsnehmers
1.) Gegen deren Einzel-Zwangsvollstreckung: Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO (s. o.),
2.) bei Insolvenz des SN: Aus-sonderungsrecht des SG, § 47 InsO,
aber erst, wenn SN seine Schulden zurückbezahlt hat.
7. Schutz des Sicherungseigentums und der Position des Sicherungsnehmers
1.) Eigentum, vor allem §§ 985 und 1004, Lesen.
Insbesondere Herausgabeanspruch
gegen Sicherungsgeber oder gegen Dritte als Besitzer.
Aber es kommt leicht Einwendung des § 986 in Betracht, z. B.
- entsprechend Vereinbarung zwischen SG und SN,
- gesicherte Forderung ist nicht entstanden, noch nicht fällig, schon erloschen,
- Verwertungsfall ist noch nicht eingetreten;
- oder der Dritte hat wirksam Pfandrecht an der Sache erlangt.
2.) Gegen Pfändung durch einen anderen Gläubiger des Sicherungsgebers
hat Sicherungsnehmer als Eigentümer die Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO,
so dass das Gericht die Zwangsvollstreckung in die Sache für unwirksam erklärt,
wiederholen oben § 771.
Seltsam, dass in Sicherungssachen praktisch nicht von Dritten vollstreckt werden kann,
weil sowohl SG als auch SN Drittwiderspruchsklage erheben können.
3.) Noch wichtiger ist Insolvenzverfahren bei Sicherungsgeber: dann Ab-sonderungsrecht,
§ 51 Nr. 1 InsO, ausdrücklich genannt, wie Pfandgläubiger;
trotz seinem Eigentum hat SN nicht Aus-sonderungsrecht.
8. Übertragung des Sicherungsgutes,
1.) Ursprünglich vom Sicherungsgeber auf Sicherungsnehmer, §§ 929, 930,
2.) vom Sicherungsnehmer auf (neuen) Erwerber, meistens §§ 929, 931,

264
aber während Sicherungsabrede besteht, rechtmäßiger Besitz des Sicherungsgebers,
§ 986 II.
Wenn Sicherungsnehmer die gesicherte Forderung gemäß § 398 abtritt,
a. kein Übergang des Sicherungseigentums von Rechts wegen, § 401 I,
Sicherungsübereignung ist nicht-akzessorisches Recht,
b. aber meistens Verpflichtung zur Übertragung des Sicherungseigentums, §§ 929 ff.
9. Bei Beendigung des Sicherungsvertrages,
insbesondere bei endgültiger Erledigung der gesicherten Forderung,
soll auch Beendigung des Sicherungseigentums erfolgen.
1.) Hierzu typischerweise: schuldrechtliche Pflicht des Sicherungs-Nehmers
auf Grund Sicherungsabrede, seltener § 812 I 2 Alt. 1,
zur Rückübereignung, § 929 S. 2
(guter Anlass, Übereignungsformen zu wiederholen).
2.) Es ist rechtstechnisch möglich,
dass das Sicherungseigentum gewissermaßen von selbst an Sicherungsgeber zurückfällt,
ohne neues besonderes Rechtsgeschäft, das wäre besonders schuldner-freundlich;
je nach Vereinbarung entsprechender Bedingung (s. o.). 255 (in der Praxis jedoch selten)
10. Verwertung, wenn Sicherungsfall eintritt
1.) Je nach Abrede.
2.) Sicherungsnehmer ist ja Eigentümer, also weder § 185, noch § 932.
3.) Kein Verbot analog Verfallpfand.
4.) Beziehung zu gesicherter Forderung:
a. Wenn Forderung nicht vollständig getilgt, bleibt Restforderung bestehen.
b. Wenn Verwertung Überschuß erbringt, Auskehren an Sicherungsgeber,
wegen Sicherungsabrede, seltener § 812 I.
11. Sonderregeln für Rücktritt und Verwertung bei „verbundenen Geschäften“,
§§ 9 I, 13 VerbrKrG (s. bei Eigentumsvorbehalt) 256 .
12. Häufig Ermächtigung des Sicherungsnehmers an Sicherungsgeber,
das Sicherungsgut weiterzuveräußern,
1.) so bei Waren, die ja angeschafft werden, um sie weiterzuverkaufen,
nicht bei Produktionsmitteln wie etwa Maschinen oder Transportfahrzeugen,
2.) das ist einfache Zustimmung, § 185.
3.) Um das Risiko zu beschränken, erteilt Sicherungseigentümer
Weiterveräußerungsermächtigung meistens nur mit zwei Einschränkungen:
a. nur für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb.
Wenn Sicherungsgeber außerhalb ordnungsgemäßem Geschäftsbetrieb,
z. B. nochmalige Hingabe als Sicherungseigentum oder Pfand,
dann handelt Sicherungsgeber ohne Deckung durch die Ermächtigung,
also keine wirksame Verfügung durch Berechtigten, § 929,
dann nur Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs durch Erwerber, § 932, nicht § 935,
aber § 933,
in derartigen Fällen wird guter Glauben relevant.
255 Druckmaschine, BGH NJW 1984, 1184.
256 Prüfungsschema bei R. Nemitz, Die Schemata, Bd. 2, Bürgerliches Recht etc., 4. Aufl., 1995.

265
b. Nur zusammen mit Vorausabtretung der Forderung aus Weiterveräußerung.
Wenn Vorausabtretung scheitert,
z. B. wegen Abtretungsverbot des Schuldners,
dann häufig Auslegung,
dass Weiterveräußerungsermächtigung unwirksam, §§ 133, 157,
entweder von vornherein beschränkt, oder § 139, oder Bedingung.
13. Zu Verarbeitungsklauseln s. besonderes Kapitel.
Kapitel 7. Übungsfall „Möbelgeschäft“ mit Lösungsweg
Die Kläger vermieteten 1984 an S einen Laden mit Nebenräumen zum Betrieb eines Möbelgeschäftes.
Bei der beklagten Bank nahm S einen Kredit auf. Zur Sicherung des Kredits übereignete S der beklagten
Bank durch Sicherungsvertrag von 1985 „sämtliche Waren, insbesondere Möbel und Möbelteile
sowie Kunstgewerbegegenstände“, die sich „gegenwärtig in den Sicherungsräumen“ - nämlich
den Geschäfts- und Lagerräumen des - „befinden oder künftig dorthin verbracht werden“.
Nr. 5 des Vertrages lautet:
„Sicherungsgeber und Bank sind sich darüber einig, dass die dem Sicherungsgeber an dem Sicherungsgut gegenwärtig
und zukünftig zustehenden Rechte (Eigentum, Miteigentum, Anwartschaftsrechte) auf die Bank
übergehen. Die gegenwärtigen Rechte gehen mit Abschluss dieses Vertrags, die künftigen mit Einbringung der
Waren in die Sicherungsräume über. Die Übergabe der Gegenstände wird durch folgende Vereinbarung ersetzt:
Die Bank überlässt dem Sicherungsgeber die als Sicherheit dienenden Gegenstände zur unentgeltlichen
Verwahrung in seinem unmittelbaren Besitz.“
1987 befand sich S. in Zahlungsschwierigkeiten. Mehrere Gläubiger betrieben die Zwangsvollstreckung
gegen ihn. Der Gerichtsvollzieher versteigerte die Gegenstände, die
sich in den Geschäftsräumen befanden, ohne danach zu unterscheiden, ob die Waren von Anfang an
bezahlt waren, ob sie unter Eigentumsvorbehalt geliefert und inzwischen bezahlt waren, ob sie vor
oder nach 1985 geliefert waren. Der Gerichtsvollzieher hinterlegte u.a. zugunsten der Parteien einen
restlichen Erlös in Höhe von 33.266,33 DM.
Unter Berufung auf ihr Vermieterpfandrecht an den versteigerten Gegenständen beanspruchen die
Kläger wegen einer unstreitigen Forderung aus dem Mietverhältnis die vorrangige Auskehrung eines
Betrages von 23.112,90 DM.
Die Beklagte meint demgegenüber, ein Vermieterpfandrecht habe den Klägern zu keinem Zeitpunkt
zugestanden, denn bei den versteigerten Sachen habe es sich nicht um eingebrachte Sachen
des S gehandelt. Die Waren seien an S unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden, der seine Anwartschaftsrechte
schon im voraus auf die Beklagte übertragen habe. Mit der Bezahlung sei daher
das Eigentum unmittelbar und lastenfrei auf sie übergegangen, so dass der hinterlegte Betrag ihr in
vollem Umfang zustehe, denn ihre Darlehensforderung gegen S. stehe noch in Höhe von
200.438,47 DM offen 257 .
257 BGHZ 117, 200-208; ZIP 1992, 390-393; NJW 1992, 1156-1157; WM IV 1992, 600-602; TopCases-Nr. H0188.

266
Lösungsweg
(Vorbemerkung zur Lösung: Anspruchsgrundlage der Vermieter K gegen Sicherungseigentüber S. Wenn mehrere
Gläubiger um einen hinterlegten Betrag streiten, dann beruht der Anspruch auf Freigabe des hinterlegten Betrages auf
§812 I 1 Alt. 2., genauer gesagt: Anspruch auf Abgabe der WE, dass der Beklagte mit der Auszahlung an Kläger einverstanden
ist.
Klausurtechnik: Beachten Sie die Rechtsausführungen in der Aufgabe selbst. Auf diese müssen Sie in Ihrer Lösung
eingehen. Meistens liefern Ihnen die Rechtsausführungen wichtige, oft zutreffende, Hinweise für die erwartete Lösung.
Aufbau: Beachten Sie, dass im Sachverhalt von Möbeln mit unterschiedlichen Qualifikationen (z.B.: Möbel vor oder
nach 1985 geliefert oder nicht, etc) die Rede ist. Deswegen diese rechtlich getrennt erörtern. Eine der sicherlich nicht
geplanten Tücken dieser Klausur, die sich aus dem praktischen Lebenssachverhalt ergibt, liegt darin, sich die einzelnen
tatsächlichen Sachverhaltskomplexe klarzumachen und keinen zu vergessen.
Aufbaufrage: Man könnte einen Teil der folgenden Prüfung vor die Klammer ziehen, z. B. Mietvertrag zwischen K und
S, Forderung aus Mietvertrag, Eingebrachte Sachen des S. Der Gedankengang ist aber vielleicht klarer, wenn man den
ersten Komplex voll prüft und dann bei den nächsten Komplexen auf die vorher bereits gelösten Rechtsfragen verweist.
Nach „oben“ Verweisen ist ja erlaubt; man darf nur nicht nach „unten“ verweisen.
Klausurbild: Sie brauchen in einer Klausur Ihre Gliederung nicht durch einzelne Zeichen wie A I 1 a offen zu legen.
Aber selbstverständlich müssen Sie auch in einer Klausur einem klaren, erkennbaren Gedankengang folgen.
In einem schriftlichen Text allenfalls die Überschriften durch Unterstreichen hervorheben; nichts innerhalb des Textes
durch das Bild betonen.)
A) Anspr. der K gg B aus Vertrag ? keine vertragl. Beziehungen zwischen Vermieter und Kreditgeber
des Schuldners, also (-)
B) Anspr. der K gg B gem. § 812 I 1 Alt. 2 auf Abgabe der WE, dass B mit Auszahlung des hinterlegten
Betrages i.H.v DM 23.112,90 an K einverstanden ist.
Die Kläger können gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB die Freigabe des beanspruchten
Teils der Hinterlegungssumme verlangen, wenn er ein Vermieterpfandrecht an den versteigerten
Gegen-ständen hatte und wenn ihm deswegen der hinterlegte Erlös zusteht.
Komplex I:
Möbel in Mieträumen von Anfang an bezahlt, vor Abschluss des Vertrages S mit B, 1985.
I. Voraussetzung des Anspr. des K gg B gem. § 812 I 1 Alt. 2:
Vermieterpfandrecht des K wirksam entstanden und nicht wieder erloschen
1. Vermieterpfandrecht des K?, § 559
a. Mietvertrag zwischen K und S? (+)
b. Forderung K an S aus Mietvertrag? (+)
c. Handelt es sich um eingebrachte Sachen?
Um eingebracht zu sein, genügt: Sache ist räumlich in Mieträumen gebracht,
keine Differenzierung im Gesetz, welche Art von Mieträumen:
auch wegen Geschäft schuldet S Mietzins. Also Sachen sind von S eingebracht.
d. Sache des Mieters S? Eigentum des S ist fraglich.
(Chronologisch:)
1) Ursprünglich Eigentum des V.
2) Mietsachen von Verkäufer V an S übereignet?
§ 929 S. 1?
- Einigung zwischen V und S (+)
- Übergabe der Sache von V an S (+)
- Berechtigung des V (+)

267
- Zwischenergebnis: Eigentum des S (+). D.h.: wenn vor Abschluss des Vertrages
mit B (1985) in die Mieträume gebracht, dann belastet mit Vermieterpfandrecht.

268
2. Aber möglicherweise Verlust des PfandR durch Übereignung der Sachen an B?
a. Verlust des Eigentums des S durch Sicherungsübereignung?:
Begründung des Eigentums für Sicherungsnehmer
durch Übereignung der Sicherungssache
vom Sicherungsgeber auf Sicherungsnehmer.
1) Einigung, § 929 S. 1.
Vereinbarung zwischen S und B von 1985,
dass Eigentum auf die Bank übergehen soll,
also Einigung (+).
2) Unmittelbarer Besitz des Sicherungsgebers (+).
3) Sicherungsgeber behält typischerweise unmittelbaren Besitz (+).
Deswegen nicht § 929 S. 1,
sondern §§ 929, 930, 868, d. h.
Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses
zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, §§ 930, 868.
Hier Vereinbarung: statt der Übergabe der Gegenstände, §§ 668, 695; also (+).
4) Berechtigung des Sicherungsgebers S.
S hat Eigentum an den Möbeln erlangt, s. o.; also (+).
5) Zwischenergebnis: 1985 Übereignung der Möbel von S an B (+).
b. Ist durch Übereignung S an B Pfandrecht der K erloschen?
Grundsätzlich Sukzessionsschutz, s. § 936 II.
Ausnahme: gutgläubig lastenfreier Erwerb durch neuen Eigentümer B, § 936 I.
Hier Übereignung der Möbel von S an B, § 930:
aber § 936 I 3: Belastung mit Vermieterpfandrecht erlischt nur,
wenn der Erwerber, hier B, den unmittelbaren Besitz erlangt.
B hat unmittelbaren Besitz nie erlangt,
also Belastung mit Vermieterpfandrecht nicht erloschen.
3. Zwischenergebnis: damit Vermieterpfandrecht des K (+) und nicht erloschen durch Übereignung.
II. Ergebnis Komplex I: Anspr. des K gg B aus § 812 I 1 Alt. 2 auf Abgabe der WE (+)
Komplex II.
Möbel in Mieträumen zunächst unter Eigentumsvorbehalt geliefert,
aber bezahlt vor Abschluss des Vertrages S mit B, 1985.
I. Voraussetzung des Anspr. des K gg B gem. § 812 I 1 Alt. 2:
Vermieterpfandrecht des K wirksam entstanden und nicht wieder erloschen?
1. Vermieterpfandrecht des K bei Lieferung unter EV, § 559?
Voraussetzungen wie unter Komplex I:
a. Mietvertrag zwischen K und S? (+)
b. Forderung K an S aus Mietvertrag? (+)
c. eingebrachte Sachen, (+)
d. Sache des Mieters S? Hier ist wieder Eigentum des S fraglich.
(Chronologisch:)
1) Ursprünglich Eigentum des V.
2) Mietsachen von Verkäufer V an S übereignet?
zunächst unter EV geliefert, also Eigentum des S (-)
3) Zwischenergebnis: VermieterpfandR des K zunächst (-)
e. gutgl. Erwerb des VermieterpfandR?

269
Ist gutgläubiger Erwerb des Vermieterpfandrecht rechtlich möglich, §§ 559, 1257,
1207?
§ 1257 setzt „entstandenes“ gesetzliches Pfandrecht voraus,
hier geht es gerade erst um Entstehung nicht,
also nach allgemeiner Meinung (-).
2. VermieterpfandR des K mit Bezahlung der Möbel, §§ 929, 158?
Übereignung der Möbel unter EV, Voraussetzungen:
- Einigung zwischen V und S (+)
- Übergabe der Sache von V an S (+)
- Vereinbarung der Bedingung und Eintritt der Bedingung: (+)
- Berechtigung des V (+)
- Zwischenergebnis: Eigentum des S (+) und zwar vor Abschluss des Vertrages
mit B (1985), also belastet mit Vermieterpfandrecht.
3. Aber Verlust des PfandR durch Übereignung der Sachen an B? s.o. (-)
4. Zwischenergebnis: damit Vermieterpfandrecht des K (+) und nicht erloschen durch Übereignung
an B.
II. Ergebnis Komplex II (wie in I): Anspr. des K gg B aus § 812 I 1 Alt. 2 auf Abgabe der WE (+)
Komplex III
Möbel in Mieträumen zunächst unter Eigentumsvorbehalt geliefert,
und zwar vor 1985, aber bezahlt nach Abschluss des Vertrages S mit B, 1985.
I. Voraussetzung des Anspr. des K gg B gem. § 812 I 1 Alt. 2:
Vermieterpfandrecht des K wirksam entstanden und nicht wieder erloschen?
1. Vermieterpfandrecht des K bei Lieferung unter EV, § 559?
Voraussetzungen wie unter Komplex I:
a. Mietvertrag zwischen K und S? (+)
b. Forderung K an S aus Mietvertrag? (+)
c. eingebrachte Sachen, (+)
d. Sache des Mieters S? Eigentum des S fraglich.
1) Ursprünglich Eigentum des V.
2) Sachen von Verkäufer an S zunächst unter EV geliefert, also Eigentum des S (-)
e. gutgl. Erwerb des VermieterpfandR? (-), (s. Komples II)
2. VermieterpfandR des K nach Bezahlung der Möbel, §§ 929, 158?
auch hier ist nur Problem Sache des Mieters:
a. Eigentlich im Verhältnis zwischen V und S: Übereignung nach §§ 929, 158 I,
also Erwerb des S und damit Belastung mit Vermieterpfandrecht; s. Komplex II (+).
b. Aber es entsteht kein Vermieterpfandrecht, wenn
aa) S sein künftiges Eigentum auf B übertragen konnte und übertragen hat und
dadurch der Zwischenerwerb des S entfällt, so dass kein Vermieterpfandrecht an
Eigentum des S entsteht. Das ist nun zu prüfen:
1) Übertragung künftigen Eigentums grds. anerkannt in §185 II 1 Var. 2.
2) Voraussetzung in §§ 929 ff.:
(a) Einigung, § 929 S. 1.
Vereinbarung S - B von 1985
auch „zukünftig zustehendes ... Eigentum“, also (+).
(b) §§ 930, 868 s. o. (+).
(c) Berechtigung des Sicherungsgebers S?
Zukünftige genügt nach § 185; also (+).

270
(d) Zwischenergebnis: 1985 Übereignung der Möbel von S an B
für den Augenblick der Zahlung S an V (+).
3) Zwischenerwerb, d. h. Eigentum, des S?
Wortlaut § 185 II 1 Var. 2; also (+).
4) Da Eigentum des S: also ist S für eine logische Sekunde Eigentümer,
damit Entstehen des Vermieterpfandrechts bei K.
5) Zwischenergebnis:
Selbst wenn S sein künftiges Eigentum an B übertragen hat,
dann Zwischenerwerb des S,
Also Vermieterpfandrecht der K (+).
bb) Oder hat S über das angeblich gegenwärtige Eigentum als Nichtberechtigter verfügt?
Dagegen jedoch Wortlaut Vertrag zwischen S und B; also (-).
Selbst wenn, auch dann Eigentümer für logische Sekunde,
§ 185 II 1 Var. 2., so dass Vermieterpfandrecht der K (+).
cc) Oder hat S über das angeblich gegenwärtige als Nichtberechtigter jedoch mit Zustimmung
der Verkäufer verfügt, § 185 I oder II 1 Var. 1?
Dann hätte ja S nicht über sein eigenes Eigentum verfügt,
sondern über das des V,
ohne Zwischenerwerb des S,
also kein Pfandrecht des K.
Aber eine ausdrückliche Zustimmung des V fehlt.
§§ 133, 157 im Verhältnis zwischen V und S?
Nichts spricht dafür, dass V sein Eigentum aufgeben wollte,
also diese Variante ausgeschlossen.
Es bleibt also wie bisher an Vermieterpfandrecht der K (+).
dd) Oder hatte S ein Anwartschaftsrecht (AR) an den gelieferten, aber noch nicht bezahlten
Möbeln auf B übertragen,
und ist bei Bezahlung ein Zwischenerwerb des S
hinsichtlich Eigentum nicht gegeben,
so dass kein Vermieterpfandrecht der K entstehen kann.
1) ein AR wird angenommen:
wenn von einem mehraktigen Entstehungs- oder Übertragungstatbestand
eines Rechts so viele Erfordernisse erfüllt sind,
dass der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers
nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann,
d. h. wenn der Erwerb des Vollrechts nur noch vom Erwerber abhängt.
Bildhafte Umschreibungen durch BGH:
Anwartschaftsrecht sei dem Vollrecht ähnlich,
eine bloße Vorstufe des Eigentums,
im Vergleich zum Eigentum kein aliud,
sondern ein wesensgleiches Minus.
(Zu den Hauptfällen gehört gerade Eigentumsvorbehalt, §§ 929 ff., 158)
Wurde AR wirksam für S begründet?
Ja, Vorbehaltsverkauf zwischen V und S. (+)
2) Hat S sein AR auf B übertragen? - Wie wird ein AR übertragen?
Da Anwartschaftsrecht dem Vollrecht ähnlich,
im Vergleich zum Eigentum kein aliud,

271
sondern ein wesensgleiches Minus.
Daher übertragen wie Eigentum: Hier §§ 929 f.
Also
- Einigung?
laut Nr. 5 des Vertrages zwischen S und B: „Sicherungsgeber und Bank
einig, dass ... Anwartschaftsrechte auf die Bank übergehen“,
also Einigung (+).
- Übergabesurrogat, §§ 929 f., 868, 695 (+).
- Berechtigung des S hinsichtlich AR:
als Vorbehaltskäufer hat er keine Berechtigung,
über Eigentum zu verfügen, (Eigentümer ist noch der Verkäufer)
aber er ist Inhaber des AR.
S ist also berechtigt, sein AR zu übertragen.
Zwischenergebnis:
S hat sein AR an Möbeln unter EV wirksam an B übertragen.
3) Findet bei Bezahlung von S an V ein Zwischenerwerb des S hinsichtlich des
Eigentums an den Möbeln statt?
Da AR bereits auf B übertragen war,
Erstarken des AR zum VollR nur und gerade und direkt bei B.
Also kein Zwischenerwerb des S hinsichtlich Eigentum an Möbeln (-).
4) Da kein Zwischenerwerb des S hinsichtlich Eigentum an Möbeln,
kein Vermieterpfandrecht der K,
weil Möbel nie „eingebrachte Sachen des Mieters“ (S) waren.
5) Zwischenergebnis:
Da S sein AR an den gelieferten, aber noch nicht bezahlten Möbeln auf B
übertragen hatte, erlangte S selbst bei Bezahlung der Möbel kein Eigentum
an ihnen, insofern konnte ein Vermieterpfandrecht am Eigentum
an den Möbeln nie entstehen.
Also bei Annahme dieser Konstellation Vermieterpfandrecht des K (-).
ee) Fraglich aber damit, ob schon an dem AR,
das S ja wirksam auf B übertragen hat,
ein Vermieterpfandrecht der K entstanden ist
und ob sich dieses am Eigentum des B fortgesetzt hat.
Es wurde bereits geklärt, dass AR wirksam für S begründet (+)
und auf B übertragen (+) und dass die weiteren Voraussetzungen
für Vermieterpfandrecht gegeben sind (+).
1) Das AR wird wie das Eigentum behandelt.
Dann ist jedoch auch wie Eigentum belastet, also auch bei S.
Zwischenergebnis: Als S sein AR auf B übertrug,
war es mit Vermieterpfandrecht des K belastet (+).
2) Fraglich damit, ob B das AR von S gutgläubig lastenfrei erworben hat.
AR behandelt wie Eigentum, nicht nur belastet,
sondern auch gutgläubiger Erwerb möglich.
Also § 936 grundsätzlich anwendbar
(im einzelnen wohl zweifelhaft).
Aber nach §§ 936 I 3, 930 lastenfrei nur,
wenn B Besitz der Möbel erlangt hat.
B hat nicht Besitz der Möbel, also Fortbestand Vermieterpfandrecht K.
3) Bei Erstarken des AR in Volleigentum

272
infolge der Zahlung des S an V, unmittelbar bei B
Fortsetzung des Vermieterpfandrechts an Eigentum?
(1) So wie bei S, so auch bei B. (Sukzessionsschutz)
S konnte auf B keine günstigere Position übertragen,
als S selbst hatte.
Denn niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selbst hat.
(Nemo plus iuris transferre potest, quam ipse haberet).
Also Vermieterpfandrecht der K
so wie auf dem AR,
so jetzt auf dem Eigentum des B (+).
Für dieses Ergebnis weitere Argumente des BGH:
(2) weitgehende Gleichstellung von Eigentum und Anwartschaft.
Vermeiden, dass Erwerber des AR besser gestellt ist als der Erwerber des vollen Eigentums.
(3) Vom Gesetz eingeräumte Vorzugsstellung des Inhabers eines gesetzlichen Pfandrechts.
Der maßgebliche Grund für BGH:
Vorbehaltskäufer verfügt wirtschaftlich über dieselbe Vermögensmasse,
die nach der Vorstellung des Gesetzgebers vorrangig als Pfand
für die Ansprüche aus dem Mietverhältnis dienen soll.

273
(4) Bei Raumsicherungsübereignungsvertrag praktisch nicht zu unterscheiden; man kann
weder zwischen voll bezahlten Waren und Vorbehaltswaren, noch zwischen bereits
eingebrachten und erst später gelieferten Waren unterscheiden.
3) Bei Erstarken des AR in Volleigentum, Forsetzung des Vermieterpfandrecht
an allen Sachen.
ff) in keiner denkbaren Konstruktion hat B unbelastetes Eigentum an den Möbeln
erworben
3. Zwischenergebnis: K hat ein Vermieterpfandrecht an den Möbeln erworben.
II. Ergebnis Komplex III: Anspr des K gg B auf WE zur Auszahlung des Erlöses an des Möbeln
in den Mieträumen zunächst unter EV vor 1985 geliefert, aber bezahlt nach Abschluss des
Vertrages S mit B, 1985. Gem. § 812 I 1 Alt. 2 (+)
Komplex IV
Möbel in Mieträumen nach Abschluss des Vertrages S mit B, 1985,
zunächst unter Eigentumsvorbehalt geliefert und dann bezahlt:
I. Voraussetzung: VermieterpfandR des K nach Bezahlung der Möbel, §§ 929, 158?
auch hier nur Sache des Mieters problematisch, sonstige Voraussetzungen für Vermieterpfandrecht
des K, § 559, (+).
1. Übertragung des AR von V auf S?
Vorbehaltsverkauf zwischen V und S, also AR des S (+)
2. Hat S sein AR auf B übertragen?
- Einigung laut Nr. 5 des Vertrages zwischen S und B:
„Sicherungsgeber und Bank einig,
dass ... Anwartschaftsrechte auf die Bank übergehen“, also (+).
- Übergabesurrogat, §§ 929 f., 868, 695 (+).
- Berechtigung des S hinsichtlich AR; (+)
3. Also bei Erstarken des AR in Volleigentum infolge der Zahlung des S an V,
unmittelbar bei B Fortsetzung des Vermieterpfandrechts an Eigentum (+) s. Komplex III.
4. also Vermieterpfandrecht der K (+).
II. Ergebnis Komplex IV; Anspr. des K gg B aus § 812 I 1 Alt. 2 auf Abgabe der WE (+)
Komplex V
Möbel in Mieträumen noch gar nicht bezahlt. Von diesen ist aber im SV nicht die Rede.
Zwischenergebnis: Der Beklagte B hat zwar Eigentum an den von S gekauften und vom Gerichtsvollzieher
versteigerten Möbeln erlangt. Diese waren aber mit einem Vermieterpfandrecht
zu Gunsten der Kläger belastet, gleich, ob sie von Anfang an bezahlt waren, ob sie unter
Eigentumsvorbehalt geliefert und inzwischen bezahlt waren, ob sie vor oder nach 1985 geliefert
waren.
C) Endergebnis: Wegen seines Pfandrechts kann der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2
BGB die Freigabe des beanspruchten Teils der Hinterlegungssumme verlangen, da ihm der
hinterlegte Erlös zusteht.
Lesen Sie die Original-Entscheidung des BGH mit Tatbestand und Entscheidungsgründen: BGHZ 117, 200-208; WM
IV 1992, 600-602; TopCases-Nr. H0188.

274
Kapitel 8. Weitere Fälle zur Sicherungsübereignung
1. Baumaterialien-Halle 258 . Die Fa. A ist Eigentümerin eines mit einer Lagerhalle bebauten Grundstückes. Sie hatte
diese am 1.10.1970 der Fa. X für die Einlagerung von Baumaterialien vermietet. Die Fa. X nahm ein Darlehen auf
und übereignete dem Kreditinstitut K am 1.2.1971 zur Sicherheit sämtliche gegenwärtig und künftig in der genannten
Halle eingelagerten Baumaterialien. Soweit die Baumaterialien noch unter Eigentumsvorbehalt standen,
sollte das der Fa. X zustehende Anwartschaftsrecht übertragen werden. Die Übergabe wurde durch die Vereinbarung
ersetzt, dass X die betreffenden Gegenstände für K als Verwahrer besitzen sollte. Mit der vollständigen
Rückzahlung des Darlehens sollten Eigentum und Anwartschaftsrecht von selbst an X zurückfallen.
Die Fa. X blieb gegenüber ihrer Vermieterin seit dem 1.5.1971 mit der Miete im Rückstand. Die Vermieterin trat
am 1.9.1971 die ihr zustehenden rückständigen Mietzinsforderungen an das Kreditinstitut K ab. Am 25.9.1971
zahlte die Fa. X den Kredit zurück, der der Sicherungsübereignung zugrunde lag. Die Fa. Z hatte Forderungen gegen
die Fa. X und ließ am 1.10.1971 einen großen Teil der in der Lagerhalle befindlichen Baumaterialien pfänden.
Das Kreditinstitut K fragt an, ob es gegen die Pfändung und Verwertung etwas unternehmen kann.
2. Waschsalon 259 . A will einen Waschsalon eröffnen. Er mietet geeignete Räume bei V und läßt die Maschinen von
L liefern, der sich das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorbehält. Die Maschinen werden
auf Zementsockeln fest in den gemieteten Räumen eingebaut. Da der Waschsalon nicht floriert und A immer mehr
in Schulden gerät, verläßt er den Betrieb und ist seitdem nicht mehr auffindbar. V verwaltet daraufhin die verlassenen
Räume wieder selbst. Nun erklärt L den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangt von V die Herausgabe der
Maschinen, da der Kaufpreis nicht bezahlt ist. Dieser weigert sich und meint, er sei mindestens berechtigt, sich
wegen einer Mietzinsforderung gegen A an den Maschinen schadlos zu halten. Außerdem müsse L für die Wiederherstellung
der Räume aufkommen.
3. Bücherschränke 260 . A ist Produzent beschichteter Holzplatten, B fabriziert Glastüren und -fenster. In den
Allgemeinen Lieferbedingungen sowohl von A als auch von B ist folgende Klausel enthalten: „Die gelieferte Ware
bleibt bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises im Eigentum des Lieferanten.“ Bei A heißt es darüber hinaus:
„Wird die gelieferte Ware verarbeitet, so erfolgt die Verarbeitung für den Lieferanten. Übersteigt der Wert
des Sicherungsgutes die Gesamtforderung des Lieferanten um mehr als 20 %, so ist der Lieferant auf Verlangen
des Kunden zur Freigabe von Sicherheiten verpflichtet.“ Demgegenüber steht in den Lieferbedingungen des B:
„Im Falle einer Verarbeitung setzt sich das Eigentum des Lieferanten in der Weise fort, dass sich der Miteigentumsanteil
an den Erzeugnissen nach dem Verhältnis des Wertes der Vorbehaltsware zum Wert des Fertigfabrikats
bemisst.“ Das Unternehmen B liefert die Glastüren und -fenster im Juni 1990 und das Unternehmen A die furnierten
Holzplatten im Juli 1990 an den Möbelhersteller C.
Im August 1990 nimmt C bei der D-Bank einen umfangreichen Kredit auf. Zu dessen Sicherung überträgt C der
D-Bank sein Warenlager. Im einzelnen vereinbaren die Parteien: „Zur Sicherheit für das gewährte Darlehen
geht das Eigentum am gesamten gegenwärtigen und zukünftigen Bestand von Rohstoffen und Fertigwaren auf die
Bank über. Soweit dem Darlehensgeber aufgrund eines vom Lieferanten vorbehaltenen Eigentums nur Anwartschaftsrechte
zustehen, wird dieses Recht auf die Bank übertragen.“
Einen Monat später produziert C aus den von A und B gelieferten Waren Bücherschränke. Bei der Herstellung eines
Schrankes werden Holzplatten im Wert von 400,- DM und Glas im Wert von 200,- DM verwendet. Der Wert
eines kompletten Bücherschrankes beträgt 1.200,- DM. Auf Bitten der D-Bank übersendet C ihr im Oktober 1990
ein Verzeichnis der von ihm gefertigten Schränke. Nachdem C im November 1990 in Zahlungsschwierigkeiten
geraten ist, gibt er die Bücherschränke auf Verlangen des A, der sich auf seine Lieferbedingungen beruft, an diesen
heraus.
Von dieser Vorgehensweise des A informiert, nimmt die D-Bank mit A und B Kontakt auf und versucht, sie zur
Herausgabe der Möbel, jedenfalls aber zur Übertragung ihrer Rechte zu bewegen, um die Möbel verwerten zu
können. Im Dezember 1990 erreicht die D-Bank in Verhandlungen mit B, dass er ihr gegen Zahlung des Kaufpreises
aus dem Vertrag mit C „alle Rechte aufgrund seiner gelieferten Glastüren bzw. -scheiben“ überträgt.
Die D-Bank fragt nunmehr bei Rechtsanwalt R an, ob sie von A die Herausgabe der Möbel verlangen kann, gegebenenfalls
in welchem Umfang sie Rechte an den Produkten erworben hat.
Zusatzfrage:
Wie ist es, wenn der Wert eines von C hergestellten Bücherschrankes nur 800,- DM beträgt?
258 Lange - Scheyhing - Schiemann, Fall 12.
259 Hattenhauer - Eckert, 78 Klausuren, S. 51.
260 Krause, JA 1991, S. 213 – 217 [Übungsblätter].

275
Kapitel 9. AG-Fall 7 (Sicherungsübereignung)
* Eibich (4/2) = Schmitz JuS 75, S. 573, Fall 11 c.
4. ABSCHNITT. EIGENTUMSVORBEHALT UND ANWARTSCHAFTSRECHT
Kapitel 1. Begründung des Eigentumsvorbehalts durch Rechtsgeschäft
1. Hierfür braucht man ein ganzes Paket von Normen
1.) Eigentliche Begründung des Vorbehaltseigentums
a. Übereignung mit „Einigung und Übergabe“, § 929 S. 1,
b. unter aufschiebender Bedingung, § 158 ff.
dazu Auslegungsregel § 455 am Anfang,
2.) Rücktrittsmöglichkeit für Verkäufer
a. bei Verzug des Käufers, § 284 ff.
b. Außerdem
(1) Eigentlich Regel, § 326 I, Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
(2) Erleichterung des Rücktritts für Verkäufer, § 455 am Ende
(3) aber Erschwerung, §§ 13 I, 12 I VerbrKrG.
2. Zweck:
Umsatz Ware gegen Geld,
mit Kreditierung der Geldforderung,
aber Ware gleichzeitig als Sicherungsmittel gegen Nichtzahlung.
3. Trennen
1.) ob die Anordnung des Eigentumsvorbehalts durch V dem Kaufvertrag entspricht,
2.) ob Eigentumsvorbehalt dinglich wirksam ist.
4. Begründung des Eigentumsvorbehalts
1.) Einigung, § 929 S. 1
2.) Übergabe, § 929 S. 1
3.) Berechtigung des Verkäufers,
4.) Vereinbarung der Bedingung, §§ 158 ff.
5. Bedingung
1.) Rechtsgeschäftlich zu vereinbaren zwischen Verkäufer und Käufer
2.) Bestandteil der dinglichen Einigung
nicht etwa Teil des Schuldvertrages, Bedingungen auch für dingliche Rechtsgeschäfte wirksam.
6. Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts
1.) Nie Gewohnheitsrecht,
2.) kaum jemals Handelsbrauch,
3.) kaum jemals konkludent anzunehmen, §§ 133, 157.

276
7. Kann in AGB vereinbart werden 261 .
8. Wenn V EV erklärt, K aber EV ablehnt,
insbesondere widersprechende AGB:
1.) Eigentlich Faustregel für Schuld-Recht:
bei widersprechenden AGB gilt meistens
a. keine (also nicht „das letzte Wort“),
b. sondern die gesetzliche Regelung.
2.) Aber hinsichtlich Eigentumsvorbehalt:
a. Nur Angebot der Übereignung unter Bedingung.
b. Wenn K aber trotzdem Ware annimmt,
dann EV wirksam.
9. Wenn EV einseitig von V bei Übereignung erklärt, z. B. auf Lieferschein, prüfen,
ob dem K dieser überhaupt vor Übereignung zugegangen
(prüfen nach AT: Zugang einer WE).
1.) wenn nicht: EV unbeachtlich, volle Übereignung wirksam.
2.) Wenn aber von V dem K rechtzeitig zugegangen,
„Wenn K den in den AGB des V enthaltenen Eigentumsvorbehalt kennt
oder wenn ihm die Kenntnis zumutbar ist,
dann kann K in der Übergabe der Ware kein Angebot
zur bedingungslosen Übereignung sehen.
Dann erhält K nur durch die Zahlung des Kaufpreises
bedingtes Eigentum übertragen“ 262 .
10. Nachträglicher EV im Sinne nach der Lieferung:
1.) einseitige Festsetzung, z. B. auf Rechnung, unerheblich.
2.) Wirkung der nachträglichen Vereinbarung des EV zwischen V und K?
Kapitel 2. Eigentumsvorbehaltskauf, § 455 und VerbrKrG
1. Zwei Vermutungen des § 455
1.) dinglich: Übereignung unter aufschiebender Bedingung,
also §§ 929, 158 I, Lesen und wiederholen oben zur Bedingung.
2.) Schuldrechtlich: unbedingter Kaufvertrag,
a. aber Pflichten verändert.
b. Rücktrittsrecht des Verkäufers verändert.
2. §§ 9 und 13 VerbrKrG (s. ausführlicher zu Verbraucherkredit), insbes.
1.) Formerfordernis auch für Kaufvertrag,
2.) Widerruf des Kreditvertrages bedeutet Unwirksamkeit des Kaufvertrages,
3.) Käufer hat dieselben Einwendungen gegen Kreditgeber wie gegen Verkäufer,
§ 9 VerbrKrG, „verbundene Geschäfte“,
4.) Beschränkung des Rücktrittsrechts wegen Verzuges, §§ 13 und 12 VerbrKrG.
261 Schöner Fall: Kühlzelle, LG Ansbach, NJW-RR 1990, 563.
262 BGH NJW 1989, 3213 m. w. N.; BGH NJW 1982, 1749, und 1985, 1838; O. de Lousanoff, NJW 1982, 1727, und 1985,
2921; str.

277
Kapitel 3. Wirkungen, Rechte, Gefahren des Eigentumsvorbehalts
1. Wirkung des EV in Bezug auf Eigentumsverhältnisse
1.) Infolge des EV behält Verkäufer, solange noch nicht voll bezahlt ist,
Eigentum an der Ware,
2.) Infolgedessen hat Käufer während Schwebezeit
nicht Eigentum.

278
3.) Sobald aber voll bezahlt ist:
Eigentum geht ohne weiteres auf den Käufer über,
kein weiteres Rechtsgeschäft ist erforderlich.
2. Unmittelbaren Besitz hat Käufer, § 854, er ist Besitzmittler für Verkäufer,
Verkäufer hat mittelbaren Besitz, § 868, und Eigentum.
3. Herausgabeanspruch des Verkäufers, § 985,
1.) nicht während ordnungsgemäßer Abwicklung,
denn Käufer hat auf Grund Kaufvertrages, § 433 I 1, Recht zum Besitz, § 986,
2.) wohl aber Herausgabeanspruch des Verkäufers nach wirksamem Rücktritt,
denn damit entfällt Recht zum Besitz des K,
gerade hierfür sind die schuldrechtlichen Rücktrittsbestimmungen so wichtig.
3.) Fraglich: „Der Eigentumsvorbehalt bei verjährter Kaufpreisforderung“ 263 .
4. Risiken des Vorbehaltsverkäufers, ähnlich wie die Risiken des Sicherungseigentümers
siehe dort,
aber Schutz des Vorbehaltsverkäufers
durch nicht unerhebliche Sorgfaltsanforderungen
an angeblich guten Glauben des Erwerbers 264 .
Kollisionen zwischen konkurrierenden Sicherheitsinteressen,
dazu unten.
Diese Risiken nimmt Verkäufer teils in Kauf, um seine Ware abzusetzen,
teils versucht er, sich vertraglich mit Käufer abzusichern.
5. Wenn K nicht zahlt
1.) Nicht vergessen, dass V dann normalen Kaufpreiszahlungsanspruch hat, § 433 II.
2.) V kann statt dessen zurücktreten und Herausgabe verlangen:
a. schuldrechtlich Rücktritt
b. damit entfällt Recht zum Besitz des K, § 986,
c. so dass V Ware wieder an sich ziehen kann, § 985.
Wiederholen oben zum Schuldnerverzug und zum Eigentumsvorbehaltskauf.
6. Rücktritt des V
1.) Besondere Voraussetzungen, s. o.
2.) Ohne Rücktritt - kein Herausgabeanspruch des V gegen K auf Rückgabe der Ware,
§ 986.
3.) Aber Vorsicht, wenn Rücktritt, dann verliert V seinen Kaufpreisanspruch gegen K,
§ 346.
7. Schutz des Vorbehaltseigentums des Verkäufers
1.) vergleichbar wie Schutz des Sicherungseigentums
(wiederholen oben).
2.) Aber bessere Stellung des Vorbehalts-Verkäufers bei Insolvenz des Käufers:
Aussonderungsrecht, § 47 InsO (nicht bloß Ab-sonderung)
so dass seine Sache, die Ware, nicht als Teil der Insolvenzmasse verwertet wird
(anders Sicherungseigentümer, s. o.).
263 BGHZ 70, 96", dazu H. Dilcher, JuS 1979, S. 331 ff.
264 Blusenfall, BGHZ 77, 274; Kühlzelle, LG Ansbach, NJW-RR 1990, 563; B. Maier, JuS 1982, S. 487 ff.

279
8. Rechtlich bereits verstärkte Stellung des Käufers gegenüber Verkäufer = Eigentümer
1.) Recht zum Besitz, § 986, auch gegenüber Dritten,
2.) Sicherung des Käufers gegen Zwischenverfügungen des Verkäufers, § 161,
3.) Bei Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers hat Käufer,
gegen Zahlung des Restkaufpreises,
Aussonderungsrecht, § 47 InsO.
4.) Sogar weitgehend Sicherung gegen gutgläubigen Erwerb Dritter, § 934.
Kapitel 4. Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufers I, Allgemeine Regelung
Der Vorbehaltsverkäufer kann die Ware trotz seinem fortdauernden Eigentum
nicht ohne weiteres von dem besitzenden Käufer herausverlangen, § 985,
denn der Käufer hat Recht zum Besitz, § 986.
Erst wenn das Recht des Käufers zum Besitz entfällt,
insbesondere durch wirksamen Rücktritt des Verkäufers,
ist der Herausgabeanspruch des Verkäufers begründet.
1. §§ 985, 986, §§ 326, 284 f.; alle lesen, wichtig.
2. Herausgabeanspruch V gegen K § 985,
es sei denn Recht zum Besitz des K, § 986.
Zwar ist K als Käufer zum Besitz berechtigt, § 433.
Berechtigung ist aber entfallen, wenn V wirksam zurückgetreten ist, § 346 BGB.
Das ist im folgenden zu prüfen.
3. Besondere Rücktrittsvoraussetzungen nach § 13 VerbrKrG,
wenn dieses gemäß § 1 VerbrKrG anzuwenden wäre
und keine Ausnahme nach § 3 VerbrKrG vorliegt,
zu prüfen und hier anzunehmen.
4. Voraussetzungen für Rücktritt nach BGB
1.) Schuldnerverzug, §§ 284 f.
a. Nichterfüllung,
b. Fälligkeit, arg. § 271, in der Regel lt. Teilzahlungsvereinbarung,
c. Festgesetzte Leistungszeit, § 284 II 1, ebenfalls lt. Teilzahlungsvereinbarung,
d. Vom Schuldner zu vertreten, § 285, Mangel an Geld immer zu vertreten, außerdem
2.) Die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen
für Kauf als gegenseitigem Vertrag entspr. § 326 I
entfallen bei Eigentumsvorbehalt, § 455 Halbs. 2 (Lesen!).
5. Rechtsfolgen des Rücktritts des Vorbehaltsverkäufers:
K verliert Recht zum Besitz § 986,
V hat Herausgabeanspruch, § 985,
damit Untergang des Anwartschaftsrechts des K.
6. Ist V am Rücktritt gehindert oder ändern sich die Rechtsfolgen,
wenn K sein Anwartschaftsrecht weiter übertragen hat z. B. auf D?
Keine Bestimmung, die Weiterübertragung oder Rücktritt einschränkt
oder die Rücktrittsfolgen in derartigem Fall ändert.

280
V und K können weiterhin die mit dem Kaufvertrag verbundenen Rechte,
wie Rücktritt oder Wandlungen ausüben,
selbst wenn dadurch das Anwartschaftsrecht beeinträchtigt wird;
aber Ausnahmen.
7. Vor §§ 985 f. werden im allgemeinen §§ 325, 346 ff. zu prüfen sein.
Kapitel 5. Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufers II
1. §§ 985, 986 BGB; §§ 13, 12 VerbrKrG; §§ 284 f. BGB; alle lesen, wichtig.
2. Herausgabeanspruch V gegen K § 985,
es sei denn Recht zum Besitz des K, § 986.
Zwar ist K als Käufer zum Besitz berechtigt, § 433.
Berechtigung ist aber entfallen, wenn V wirksam zurückgetreten ist, § 346 BGB.
Das ist im folgenden zu prüfen.
3. Voraussetzungen, § 13 I VerbrKrG
1.)Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes gemäß § 1 VerbrKrG,
keine Ausnahme nach § 3 VerbrKrG.
2.) Wirksames Zustandekommen des Kreditvertrages, §§ 4 - 9 VerbrKrG.
3.) Teilzahlungsgeschäft nach § 13 I VerbrKrG.
4.) Schuldnerverzug, §§ 284 f.
a. Nichterfüllung,
b. Fälligkeit, arg. § 271, in der Regel lt. Teilzahlungsvereinbarung,
c. Festgesetzte Leistungszeit, § 284 II 1, ebenfalls lt. Teilzahlungsvereinbarung,
d. Vom Schuldner zu vertreten, § 285, Mangel an Geld immer zu vertreten, außerdem
5.) Weitere Erfordernisse nach §§ 13 I, 12 I Nr. 1 und 2 und Satz 2 VerbrKrG
(Lesen und Wiederfinden, nicht auswendig lernen)
a. Rückstand von zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen,
b. 10 bzw. 5 v. H.,
c. 2-Wochenfrist mit Restschuldandrohung, wie § 326 I 1,
d. erfolgloser Fristablauf
e. Sollvorschrift: Gesprächsangebot
f. Rücktrittserklärung oder Wiederansichnahme der Sache.
6.) Verbraucherkreditgesetz verdrängt als lex specialis §§ 455 und 326 BGB.
4. Rechtsfolgen des Rücktritts des Vorbehaltsverkäufers wie oben.
5. Vor §§ 985 f. werden im allgemeinen § 13 VerbrKrG (Anspruchsnorm), 346 BGB
zu prüfen sein.
Kapitel 6. Besondere Ausgestaltungen des Eigentumsvorbehaltes
1. Eigentumsvorbehalt häufig kombiniert mit Ermächtigung an Käufer
zur Weiterveräußerung an Dritte.
Ebenso wie bei Sicherungsübereignung.
Zur Weiterveräußerungsermächtigung s. oben bei Sicherungsübereignung, zu weiteren Fällen unten.

281
Z. B. Klausel „Der Besteller darf den Liefergegenstand
nur im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb weiterveräußern ...
Alle anderen Verfügungen, insbesondere die Verpfändung oder Sicherungsübereignung,
sind dem Besteller nicht gestattet.“
Dabei die gleichen Beschränkungen wie bei Ermächtigung des Sicherungseigentümers
(s. oben).
2. Erweiterter EV kann bedeuten, je nach der Vereinbarung der Parteien:
1.) EV sichert sämtliche Forderungen des V gegen K,
entsprechend einem Kontokorrent-Vorbehalt,
2.) oder als Konzernvorbehalt: EV sichert sämtliche Forderungen
des Konzerns, zu dem Verkäufer gehört, gegen den Käufer.
3. Verlängerter EV kann bedeuten, je nach Parteivereinbarung: Vorbehalts-Verkäufer erlangt
1.) Eigentum an den Gegenständen
nach Verarbeitung (Verarbeitungsklausel), § 950, und / oder
2.) Rechte
a. an den Forderungen, oder
b. auch an Zahlungen,
aus erlaubter Weiterveräußerung an Dritte.
Wenn verlängerter Eigentumsvorbehalt scheitert, z. B. an Abtretungsverbot,
dann scheitert damit auch häufig Weiterveräußerungsermächtigung
des Vorbehaltsverkäufers an Käufer, § 139 265 .
4. Weitergegebener Eigentumsvorbehalt
Vorbehaltskäufer verkauft seinerseits an Abnehmer unter Eigentumsvorbehalt.
5. Fraglich: Sale-and-Lease-Back, dazu BGH NJW 1988, 1774 (!);
weitere Probleme BGH NJW 1989, 895; aktuelle Probleme: H. Honsell, JuS 1981, 705.
Kapitel 7. Übungsfall „Stahlbleche“ mit Lösungsweg
Die GmbH K bezog von der Klägerin V in der ersten Jahreshälfte 1986 Stahlbleche. Die K legte
ihren schriftlichen Bestellungen jeweils die eigenen Einkaufsbedingungen zugrunde. Diese sahen
unter anderem eine Abwehrklausel gegen abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferanten
vor und bestimmten, dass das Eigentum an den Liefergegenständen mit der Besitzerlangung
der K übertragen werde.
Die Klägerin V nahm die Bestellungen unter ausdrücklichem Hinweis auf ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen
an. Die Lieferbedingungen der Klägerin enthalten ebenfalls eine Abwehrklausel
gegenüber Einkaufsbedingungen des Käufers und sehen einen einfachen und verlängerten Eigentumsvorbehalt
vor.
1986 geriet die K in akute Zahlungsschwierigkeiten und konnte die fällige Rechnung an die V nicht
bezahlen. Sobald die V davon erfuhr, untersagte V der K die Weiterverarbeitung ihrer Stahlbleche.
Nach gehöriger Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erklärte V den Rücktritt von dem Kaufver-
265 BGH NJW 1980, 2245; NJW-RR 1991, 343.

trag.
282

283
Die K verarbeitete trotzdem einen Teil der von der Klägerin V gelieferten Stahlbleche zu neuen
Waren, wobei der Wert der Verarbeitung nicht erheblich geringer war als der Wert der Stahlbleche.
Ein Teil der von V gelieferten Stahlbleche und ein Teil der neuen Waren lagern noch bei K, einen
Teil der neuen Waren veräußerte K an den Drittabnehmer D für 150.000,- DM. D hat noch nicht
bezahlt.
Die Klägerin V verlangt
1. Von K Rückgabe der noch nicht verarbeiteten Stahlbleche, sowie
2. Rückgabe der verarbeiteten, aber noch bei K lagernden Waren, und
3. auf Grund angeblich abgetretenen Rechts von dem Drittabnehmer D Zahlung des Kaufpreises
in Höhe von 120.000,- DM 266 .
Lösungsweg
Frage 1. Anspr. der V gg K auf Rückgabe der unverarbeiteten Stahlbleche, §§ 985, 986?
I. Besitz der K an den noch nicht verarbeiteten Stahlblechen (+)
II. Eigentum der V?
1. Ursprünglich V (+).
2. Verlust V an K durch Übereignung gem. § 929, S.1?
a. Berechtigtung der V (+)
b. Übergabe der Bleche von V an K (+)
c. Einigung zwischen V und K?
Hat die Lieferantin V die Einigungserklärung abgegeben?
Hierzu war sie möglicherweise durch den Kaufvertrag verpflichtet,
aber von diesem ist das dingliche Rechtsgeschäft der Übereignung unabhängig.
Ein Verstoß gegen den Kaufvertrag kann
allenfalls schuldrechtliche Sanktionen nach sich ziehen.
In ihren AGB hat V ausdrücklich den Antrag der Übereignung
unter die Bedingung der Zahlung gestellt:
also keine Antrag zur unbedingten Übereignung Übereignung gewollt.
Konnte die Käuferin trotzdem einen Antrag auf unbedingte Übereignung annehmen,
§ 157?
Hierfür könnte zwar Einkaufsbedingung der K
und äußerer Anschein der Lieferung durch V sprechen.
Aber jedenfalls dann keine Auslegung i.S. eines bedingungslosen
Übereignungsangebotes,
wenn Käuferin
- den in den Verkaufbedingungen enthaltenen EV der V kennt,
- oder wenn ihr die Kenntnis zumutbar ist,
- oder wenn sie sich die Kenntnis von den Verkaufsbedingungen der V in
zumutbarer Weise verschaffen konnte.
Daher erhält die Käuferin nur das Angebot zur Übereignung,
266 Vereinfacht nach ZIP 1989, 933-934; JZ 1989, 808; WM IV 1989, 1342-1344; NJW 1989, 3213-3214; NJW-RR 1990, 59;
TopCases-Nr. H0452.

284
aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises.
Nur dieses Angebot konnte K annehmen.
d. Zwischenergebnis: Also keine volle Einigung zwischen K und V über bedingungslosen
Eigentumsübergang.
3. Zwischenergebnis: Keine Übereignung V an K, V ist weiterhin Eigentümerin der Bleche.
III. Aber RzB der K ggü V, § 986 I 1 Alt. 1?
1. Schon der Kaufvertrag nach § 433 für sich begründet ein RzB des Käufers,
also ist zu prüfen, ob der Kaufvertrag wirksam geschlossen wurde und noch fortbesteht.
- V und K waren sich über den Abschluß eines Kaufvertrages,
aber nicht über die Einbeziehung der AGB des V oder K einig.
In einem solchen Fall scheitert der Vertrag nicht an einem Dissens,
da sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind.
- Vielmehr ist der Kaufvertrag mit den Bestimmungen des Gesetzes wirksam.
2. zwar wirksames Zustandekommen. Jedoch ist V wegen der Nichtzahlung der K wirksam
vom Vertrag zurückgetreten, § 326 BGB.
Damit wurde das RzB der K ggü V zerstört.
3. Zwischenergebnis: kein RzB gem. § 986 I 1 Alt. 1.
IV. Endergebnis zu Frage 1: Rückgabeanspruch V gg K auf nicht bearbeitetes Eisenblech gem.
§§ 985, 986 (+).
Frage 2. Verarbeitete, aber noch bei K lagernde Waren
A) Anspr. der V gg K auf Herausgabe gem. §§ 985, 986?
I. Besitz der K an verarbeiteten Waren (+).
II. Eigentum der V an verarbeiteten Waren?
1. Ursprünglich: Eigentum der V an unverarbeiteten Blechen (+).
2. Verlust V an K durch Rechtsgeschäft, § 929?
Zwar Übergabe, aber nicht Einigung, s. o., also (-).
3. Eigentumsverlust V an K
infolge Verarbeitung der Bleche durch K, § 950?
Subsumieren unter § 950, Obersatz
„Verarbeitung oder Umbildung“ (1.)
„Neue bewegliche Sache“ (2.)
durch den Hersteller (3.)
Genügender „Wert der Verarbeitung“ (4.)?
Das ist jetzt zu prüfen:
a. „Verarbeitung oder Umbildung“:
Die von der V gelieferten Eisenbleche wurden verarbeitet, also (+).
b. „Neue bewegliche Sache“, nach Verkehrsanschauung,
hier: „neue Waren“ (+).
c. Durch K als Hersteller,
- K hat tatsächlich die Bleche verarbeitet
und könnte daher als Hersteller gesehen werden.
- Aber nach nicht unbestrittener Meinung können die Parteien unter Umständen

den Hersteller bestimmen. V und K können also vereinbaren, V zum Hersteller
zu machen. Das kann die Absicht der AGB der V gewesen sein.
Da jedoch sich die AGB der V und der K einander widersprachen,
sind sie nicht Vertragsinhalt geworden,
so dass es auch nicht zur Bestellung der V zur Herstellerin gekommen sein kann.
- Es bleibt also bei K als dem tatsächlichen Hersteller.
d. Berechnung, § 950 I 1, Halbs. 2, d. h.
Wert der neuen Sache, abzüglich „Wert des Stoffes“, ergibt „Wert der Verarbeitung“.
Dieser „Wert der Verarbeitung“
darf nicht „erheblich geringer“ als „Wert des Stoffes“ sein. Hier (+)
285

286
e. Ist Verbot der Verarbeitung erheblich?
Eigentumserwerb nach § 950 BGB ist originär;
unabhängig von dem rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten.
Daher ist das Verbot der ursprünglichen Eigentümerin V
in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
4. Zwischenergebnis: V hat das Eigentum an der gelieferten Ware nach § 950 BGB verloren.
III) Also Anspr. der V gg K auf Herausgabe der verarbeiteten Ware gem. §§ 985, 986 (-)
B) Anspr. der V gg K auf Herausgabe der verarbeiteten Ware gem. §§ 951, 812?
Kein Anspruch auf verarbeitete Ware, allenfalls auf Geld.
Deswegen wiederum (-).
C) Endergebnis zu Frage 2: kein Anspr der K gg V auf Herausgabe der verarbeiteten, aber noch
bei K lagernde Waren.
Frage 3. Anspr der V gg D auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. DM 120.000,-, gem. §§ 433 II, 398?
I. Anspr. der V gg D aus §§ 433 II, 398 auf Zahlung des Kaufpreises, bei
1. Vorliegen einer bestimmten Forderung zw. Zedent und Schuldner:
Hier Kaufvertrag zwischen K und D, Kaufpreisforderung wirksam enstanden
und nicht erloschen, § 433 II.
2. Aber § 398 K an V, d.h. wirksamer vertragl. Einigung zwischen Zedent K und Zessionar
V über den Übergang der Forderung?
a. Keine Individualabrede zwischen K und V.
b. Aber auf Grund AGB der V?
1) Dort „verlängerter EV“, d. h.
Bestimmung über Abtretung der Forderungen
aus der Weiterverarbeitung der gelieferten Stahlbleche.
2) Setzt u. a. voraus,
Einbeziehung der Lieferbedingungen der V in den Vertrag zw. K und V.
Aber wegen der sich widersprechenden AGB der V und K liegt
keine Einigung über die AGB des V vor.
c. Zwischenergebnis: der in den AGB der V vorgesehene verlängerte EV wurde deswegen
nicht wirksam zw. den Parteien vereinbart.
3. Einigung über Übergang der Forderung gem. § 398 (-).
II. Ergebnis zu Frage 3: kein Anspr. der V gg D auf Zahlung des Kaufpreises
gem. §§ 433 II, 398
Zusammenfassung der Ergebnisse
1. Noch nicht verarbeitete Stahlprodukte Rückgabeanspruch von K an V (+),
2. Verarbeitete, aber noch bei K lagernde Stahlwaren Rückgabeanspruch von K (-),
3. Verarbeitete und an D weiterverkaufte Produkte,
Anspruch auf Zahlung von 120.000 DM von dem Drittabnehmer D an V (-).
Kapitel 8. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers I

287
1. Anwartschaftsrecht als solches nicht gesetzlich geregelt.
2. 1.) Keine anerkannte Definition.
2.) Aber etwa BGH (Lernen!): Ein Anwartschaftsrecht wird angenommen,
wenn von einem mehraktigen Entstehungs- oder Übertragungstatbestand eines Rechts

288
so viele Erfordernisse erfüllt sind,
dass der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers
nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann.
Nach a. A.: wenn der Erwerb des Vollrechts nur noch vom Erwerber abhängt.
3. Bildhafte Umschreibungen durch BGH: Anwartschaftsrecht sei
1.) dem Vollrecht ähnlich,
2.) eine bloße Vorstufe des Eigentums,
3.) im Vergleich zum Eigentum kein aliud, sondern ein wesensgleiches Minus 267 .
4. Hauptfälle
1.) Eigentumsvorbehalt, §§ 929 ff., 158
2.) Grundstückserwerb zwischen Auflassung und Eintragung, § 873 II
3.) Hypothekenerwerb zwischen Eintragung und Valutierung, §§ 1117, 1163.
5. Hingegen ist als bloße „Anwartschaft” (ohne „Recht”)
die einfache Aussicht auf einen Erwerb zu verstehen,
z. B. die Hoffnung, einmal Erbe einer bestimmten Person zu werden.
6. Entstehung des Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers
durch Übereignung der Ware vom Vorbehaltsverkäufer unter Eigentumsvorbehalt.
Käufer hat Anwartschaftsrecht an der Ware,
solange noch nicht voll bezahlt ist.
7. Wirtschaftliche Bedeutung
Die Ware stellt schon einen Vermögenswert für Käufer dar,
obwohl sie noch nicht im Eigentum des Käufers steht,
weil ja Käufer
für die Ware bezahlt
und der endgültige Eigentumsübergang auf Käufer bevorsteht.
8. Infolgedessen bestehen an demselben Objekt
gleichzeitig
1.) Eigentum des Verkäufers und
2.) Anwartschaftsrecht des Käufers,
solange der Kaufpreis noch nicht voll bezahlt ist.
9. Heute eingeordnet als atypisches beschränkt dingliches Recht.
10. Gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts vom Nicht-Eigentümer
1.) K erwirbt von V eine Sache unter Eigentumsvorbehalt,
in Wirklichkeit ist V nicht Eigentümer,
K ist gutgläubig, §§ 929 I 1, 932, bei Einigung und Übergabe,
vor Restzahlung erfährt aber K, dass V nicht Eigentümer ist.
Entscheidend ist Rechtsgeschäft der Übereignung, male fides superveniens non nocet.
Nachträgliche Bösgläubigkeit schadet nicht.
Daher gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch K bei letzter Kaufpreisrate,
und vorher bereits gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts durch K.
267 BGHZ 28, 16, 21.

289
Radio 268 . Radioeigentümer E hat sein Radio dem V zur Reparatur gegeben. V hat dieses nach der Reparatur
an den gutgläubigen K auf Abzahlung verkauft, sich aber dabei das Eigentum vorbehalten. K hat V für
den Eigentümer gehalten. E verlangt von K Herausgabe, noch bevor dieser den Kaufpreis an V bezahlt
hat. Zu Recht? Nein.
2.) Andere Probleme jedoch,
von der Begründung des Anwartschaftsrechts scharf zu unterscheiden:
Erwerb eines bestehenden AR vom Nicht-Anwartschaftsberechtigten
(dazu unten: Fernseher).
3.) Erwerb eines nicht bestehenden Anwartschaftsrechts
vom angeblichen Anwartschaftsberechtigten
(dazu unten: Videokamera).
11. Anwartschaftsrecht ist eine etwas unsichere Sache:
1.) der Vorbehaltsverkäufers hat Rücktrittsrecht wegen Nichtzahlung durch Käufer, oder
2.) nachträgliche Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer über
a. Aufhebung des Anwartschaftsrechts
oder Wandlung durch Käufer wegen Sachmangels,
b. oder Ausdehnung auf weitere Forderungen zwischen V und K.
Wirkung der nachträglichen Vereinbarung
1.) grundsätzlich wirksam,
2.) aber nicht zum Nachteil anderer Berechtigter, wenn z. B.
a. K über Anwartschaftsrecht bereits verfügt hat oder
b. wenn anderer Anwartschaftsrecht gepfändet hat 269
im einzelnen zu differenzieren und kontrovers.
12. Schutz des Anwartschaftsrechts
1.) §§ 985 f. analog, §§ 987 ff. analog,
2.) § 1004 analog,
3.) § 823 I „sonstiges absolutes Recht“,
4.) Besitzschutz, §§ 858 ff., § 1007,
5.) § 771 ZPO.
13. Putzmörtelmaschine 270 . Der Bauunternehmer Wendelin (W) erwarb von der „Putz“ GmbH (P) unter Eigentumsvorbehalt
eine Maschine zum Mischen und Aufbringen von Putzmörtel an Innen- und Außenwänden von Bauten.
Der Kaufpreis war in einer Anzahlung und 24 Monatsraten zu entrichten. Eine Veräußerung war dem W nur mit
Genehmigung des Eigentümers P gestattet.
Einige Monate nach Lieferung wandte sich W an eine Bank (B), um aufgetretene Finanzierungsschwierigkeiten zu
beseitigen. Die Bank erklärte sich bereit, anstehende Verbindlichkeiten des W zu regulieren, was zunächst W der
P mitteilte, dann die B der P und zwar wie folgt: sie, die B, wolle den Restkaufpreis der Maschine begleichen,
„wogegen das zur Zeit bei P befindliche Sicherungseigentum (sic!) auf B übergehen solle“. Die P erklärte ihr Einverständnis;
die B schickte nun der P einen Verrechnungsscheck und erklärte in einem Begleitbrief, das Zahlungsmittel
sei nur zu verwenden, sofern der B das Eigentum an der Maschine übertragen werde. Am Tage der
Absendung des Briefs nebst Scheck schloß W mit der B einen Sicherungsübereignungsvertrag über die Maschine
und zwar unter Verwendung eines Formulars auf dem Wege des § 930 (d. h. unter Abschluß eines Verwahrungsvertrages).
Wenige Tage später bestätigte die P der B schriftlich dem Empfang des Schecks samt Brief und
erklärte dabei, da nunmehr alle Forderungen erledigt seien, bestünden seitens der P keinerlei Eigentumsansprüche
mehr. (Der Scheck der B für P ist von letzterer inzwischen eingelöst worden). Einige Monate nach diesen Vorfällen
teilte W der B mit, die Maschine sei einen Tag zuvor vom Fiskus (F) für Steuerforderungen gepfändet
worden, auch habe F sich schon früher (zur Zeit des Eigentums von P) das Anwartschaftsrecht übertragen lassen,
was er nunmehr der Ordnung halber mitteile.
268 Nach: Wolf, Sachenrecht, § 29, S. 266 und 271, Fall a), Rdnr. 429, 499 und 507.
269 BGHZ 92, 280; BGH NJW 1980, 175; Tiedtke, NJW 1985, 1305; 1988, 28; G. Ludwig, NJW 1989, 1458; Forkel,
NJW 1980, 774.
270 Lange - Scheyhing - Schiemann, Fall 9 (schwieriger Einstieg).

290
Wie ist die Rechtslage?
14. Fälle und Literatur: Klausurfall „Turbo Sport“, Jura 1982, 102; H. Brox, JuS 1984, 657; W. Krüger, Das
Anwartschaftsrecht - ein Faszinosum, JuS 1994, S. 905 ff.; U. Hoffmann, Jura 1995, 457; P. Schlosser, Jura
1986, 85; BGH NJW 1980, S. 175, dazu Loewenheim JuS 1981, S. 721.
Kapitel 9. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers II
1. Das Anwartschaftsrecht des Käufers
wird weitgehend wie das Eigentum behandelt,
es kann von dem Käufer auf einen Dritten übertragen werden.
-> Übertragung in derselben Form wie Eigentum,
von Anwartschaftsberechtigtem aus eigenem Recht,
anders als Verfügung eines Nichtberechtigten über Eigentum des Vorbehaltsverkäufers, § 185,
ohne Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers = Eigentümers.
2. Insbesondere wiederum zu Sicherungszwecken.
1.) Hauptfall: Schuldner hat Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft.
2.) Übertragen wie Eigentum, also hier meistens § 930.
3.) Häufig Umdeutung der Sicherungsübereignung an fremder Sache
in Sicherungsübertragung des eigenen Anwartschaftsrechts gemäß § 140.
4.) Folge: Sobald Anwartschaftsrecht zum Vollrecht wird, d. h. in Eigentum „erstarkt“,
insbesondere durch Zahlung letzter Kaufpreisrate,
entsteht Sicherungseigentum an der Sache selbst.
5.) Lackierwannen 271 . K hat von V Lackierwannen für seinen Betrieb gekauft, an denen zwar
dem V das Vorbehaltseigentum zusteht, die aber K schon zum wesentlichen Teil bezahlt
hat. Die Bank B möchte, dass K ihr Eigentum oder Anwartschaftsrecht an den Lackierwannen
als Sicherheit für einen ihm gewährten Geldkredit überträgt. Ist das rechtlich
möglich?
3. Wirkung
Wenn Anwartschaftsrecht zu Vollrecht erstarkt,
insbesondere durch Zahlung, dann
1.) direkter Eigentumserwerb des (neuen) Anwartschaftsberechtigten, d. h.
2.) ohne Durchgangserwerb durch Vermögen des früheren Anwartschaftsberechtigten
(aber Fortsetzung der Belastungen vom AR auf das Eigentum).
4. Der Erwerber des Anwartschaftsrechts
1.) ist zwar im allgemeinen nicht Schuldner gegenüber ursprünglichem Verkäufer.
2.) Er darf aber an Verkäufer Restschuld des ursprünglichen Käufers zahlen,
§§ 267 f.,
so dass Erwerber des Anwartschaftsrechts (um so schneller) Eigentümer wird.
5. Aber Belastungen auf Anwartschaftsrecht setzen sich fort als Belastungen am Eigentum
(obwohl kein Durchgangserwerb).
Wenn also Anwartschaftsrecht belastet war,
dann ist nach Umwandlung in Eigentum dieses belastet,
ohne Unterschied, ob die Belastung
271 Wolf, Sachenrecht, S. 300 und 306, Fall a).

1.) bei Veräußerer des Anwartschaftsrechts entstanden ist
2.) oder bei Erwerber des Anwartschaftsrechts.
291

292
6. Gutgläubiger Erwerb
1.) Erwerb des Anwartschaftsrechts vom Nicht-Eigentümer (s. o.: Radio).
2.) Erwerb eines bestehenden Anwartschaftsrechts vom Nicht-Anwartschaftsberechtigten:
Fernseher 272 . A ist Eigentümer eines Fernsehers. A verkauft diesen unter Eigentumsvorbehalt
an B. B verleiht diesen an C. C verkauft und übereignet das Anwartschaftsrecht an
demselben Fernseher an D und spiegelt dabei dem D vor, er, der C selbst, habe den Fernseher
unter Eigentumsvorbehalt gekauft.
Analog § 932 gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts durch D,
Verlust des Anwartschaftsrechts des B, Fortdauer des Vorbehaltseigentums des A 273 , str.
D erlangt Volleigentum, wenn die letzte Rate an A bezahlt ist.
3.) Erwerb eines nicht bestehenden Anwartschaftsrechts
vom angeblichen Anwartschaftsberechtigten?
§ 932 setzt die Existenz des Rechts, über das verfügt wird, voraus,
deswegen hier keine Analogie 274 , str.
Videokamera. X hat seine Videokamera dem Y verliehen. Y behauptet gegenüber Z,
dass Y diese Videokamera unter Eigentumsvorbehalt gekauft, sie aber noch nicht voll
bezahlt habe. Dieses angebliche Vorbehaltseigentum überträgt Y an den gutgläubigen
Z. - Kein Erwerb des Z, weil ein Anwartschaftsrecht überhaupt nicht existiert hat, str.
7. Belastung des Anwartschaftsrechts z. B. durch
1.) Vertragspfand (auch mittels AGB)
2.) Grundpfandrecht, z. B. wenn Zubehör, §§ 1120 ff. 275
3.) Gesetzliche Pfandrechte, z. B. WUPfdR, Vermieter.
4.) Pfändung.
Kollisionen zwischen konkurrierenden Sicherheitsinteressen, dazu unten.
8. Pfändung
1.) Pfändung des Anwartschaftsrechts
durch Gläubiger des Anwartschaftsberechtigten.
Pfändungsvorgang str.,
1. ob nur Sachpfändung, § 808 ZPO,
2. oder ob nur Rechtspfändung, § 857 ZPO,
3. oder ob Doppelpfändung nötig, so jetzt h. M.
2.) Damit nicht verwechseln: Pfändung der Sache selbst
1. durch Gläubiger des Anwartschaftsberechtigten,
dann hat Eigentümer = Verkäufer Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO
2. oder durch Eigentümer = Verkäufer selbst.
9. Medicus, Bürgerl. Recht, Rdnr. 472 ff.
Kapitel 10. Übungsfall „Lastwagen“ mit Lösungsweg
Die beklagte B verkaufte 1973 einen Lastkraftwagen unter einfachem Eigentumsvorbehalt an den
Inhaber der Firma Heinz (im Folgenden: Heinz), dem der Lastwagen auch übergeben wurde. Im
Rahmen einer Sicherungsabrede schlossen Heinz und die Klägerin K 1974 über denselben, unter
Eigentumsvorbehalt stehenden Lastwagen zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen
aus laufender Rechnung und aus sonstigem Rechtsgrund unter gleichzeitiger Vereinbarung
eines Leihverhältnisses einen Sicherungsübereignungsvertrag, wobei Heinz der K den Eigentums-
272 Nach: Wolf, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 516.
273 Wolf, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 516, mit Anführung von Hager.
274 Wolf, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 516.
275 Dazu J. Wilhelm, NJW 1987, 1785.

293
vorbehalt der B offen legte.
Am 20. November 1975 ergänzten die Beklagte B und Heinz den Kaufvertrag von 1973 dahin
gehend, dass der Lastkraftwagen zur Sicherung sämtlicher gegenwärtiger und künftiger Hauptforderungen
und Nebenforderungen aus der bestehenden Geschäftsbeziehung im Eigentum der Beklagten
verbleiben sollte.
In der Folgezeit gewährte die Beklagte dem H mehrere Darlehen.
Am 30. November 1975 erhielt die Beklagte Kenntnis von den Vereinbarungen zwischen Heinz
und der Klägerin.
Am 10. Dezember 1975 bezahlte Heinz den Kaufpreis für den Lastkraftwagen an die Beklagte vollständig.
Doch hatte die Beklagte noch weitere Forderungen gegen Heinz.
Am 19. Dezember 1975 verlangte die Beklagte die Herausgabe des Lastwagens, weil Heinz diesen
weiteren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkam. Die Beklagte holte die Fahrzeuge am selben
Tag bei Heinz ab und veräußerte sie an Dritte.
Heinz schuldet auch der Klägerin noch Zahlungen. Die Klägerin (K) vertritt die Auffassung, sie habe
an dem Lastwagen Eigentum erworben. Deswegen nimmt sie die Beklagte (B) auf Schadenersatz
in Anspruch. Zu recht? 276
Lösungsweg
Anspruch der K gg B auf Schadenersatz gem. §§ 990 I, 989?
Obersatz: K hat gegen B einen Anspruch auf Schadenersatzm aus §§ 990 I, 989, wenn
I. K Eigentümerin und
II. B Besitzerin war und zwar
III. ohne Recht zum Besitz und
IV. die besonderen Voraussetzungen der §§ 990, 989 vorliegen.
I. Ist K Eigentümerin?
(Da ich die Lösung weiß, prüfe ich nicht Übereignung B an Heinz, Heinz an K,
sondern steuere jetzt gleich auf die Lösung zu, nämlich: )
1. Ursprünglich Eigentum der B.
2. Jetzt ist die K Eigentümerin, wenn Eigentum direkt von B auf K übergegangen ist.
Eigentum ist direkt von B auf K übergegangen,
a. wenn Heinz ein Anwartschaftsrecht (AR) am LKW von B erlangt hat
b. und wenn Heinz dieses AR am LKW auf die K übertragen hat
c. und wenn das AR nunmehr zum Vollrecht erstarkt ist
d und zwar ohne Zwischenerwerb des Eigentums bei Heinz.
Diese einzelnen vier Punkte sind jetzt zu prüfen:
a. Hat Heinz das AR am LKW von B erlangt?
Eine Anwartschaft auf Eigentumserwerb entsteht insbesondere, wenn zum Eigentumserwerb
des Käufers alle Voraussetzungen erfüllt sind und nur noch Zahlung
des Vorbehaltskäufers erforderlich ist.
276 Vereinfacht nach BGHZ 75, 221-229; JuS 1980, 224-224; NJW 1980, 774-774; ZIP
1980, 36-39; TopCases-Nr. H0944.

294
Also § 929, S.1: B als Vorbehaltsverkäuferin und Heinz als –käufer:
1) Übergabe des LKW, (+)
2) Berechtigung der B zur Veräußerung, (+).
3) Einigung zw. B und Heinz über künftigen Eigentumsübergang, (+)

295
4) Vereinbarung der Bedingung der Kaufpreiszahlung.
Diese war auch ursprünglich noch nicht erfüllt,
Heinz muss te Kaufpreiszahlung noch erfüllen.
5) Zwischenergebnis: Also AR des Heinz (+).
b. Hat Heinz sein AR auf Klägerin übertragen?
Auf welche Art und Weise findet die Übertragung des AR statt?
Wie Eigentum, §§ 929 ff., da nur wesensgleiches Minus zum Eigentum, kein aliud.
1) Einigung zwischen Heinz und K über des Übertragung des AR, § 929 S.1?
Möglich nur durch den Sicherungsübeignungsvertrag von 1974.
Wörtlich „Sicherungsübereignung“. Ist darin Einigung über AR zu sehen?
a) Heinz hatte ggü Klägerin Vorbehaltseigtum der B offengelegt,
so dass 1974 sofortiger Eigentumserwerb der K ausgeschlossen;
(gutgl. Erwerb des Volleigentums unmögl.)
b) Hatte Heinz 1974 der K sein künftiges Eigentum an dem LKW
übertragen wollen?
Das wäre rechtlich möglich gewesen,
hätte aber entscheidende Nachteile für K gehabt, nämlich
- Durchgangserwerb bei Heinz und
- kein gegenwärtig eigenes Recht der K.
Das hätte dem Zweck der Absicherung der K widersprochen, also (-).
c) Deswegen am nächsten liegend: Erwerb des AR durch die K,
hier als gewollt anzunehmen, §§ 133, 157.
Also diesbezüglich Einigung (+).
2) Übergabe des Lastwagens von Heinz an K?
Das AR, eine Vorstufe zum Eigentum, wird nach den Vorschriften über den
Eigentumsübergang an beweglichen Sachen übertragen, also §§ 929 ff.
Deswegen Erfordernis Besitzübergabe oder Übergabesurrogat.
a) Übertragung des unmittelbaren Besitz am LKW Heinz an K (-).
b) Ü-Surrogat, §§ 929, 930, 868? Ausdrücklich „Leiheverhältnis“. Also (+).
3) Berechtigung des Heinz?
Heinz war als Vorbehaltskäufer Inhaber des AR, also (+).
4) Zwischenergebnis: AR der K (+).
c. Ist AR der K zum Eigentum erstarkt?
Hängt ab von der Erfüllung der Bedingung.
1) Erfüllung der Kaufpreisschuld Heinz an B (+),
also eigentlich AR zum Eigentum erstarkt.
2) Fraglich aber, ob Erstarken zum Vollrecht gehindert wurde,
weil B und Heinz am 20.11. 1975 die Zusatzbedingung der Erfüllung sämtlicher
Forderungen der B gegen Heinz vereinbart hatten, sogenannter Kontokorrent-Vorbehalt,
und
weil H diese Zusatzbedingung noch nicht erfüllt hat.
Zu prüfen, ob grundsätzlich eine derartige Bedingung vereinbart werden kann,
und zwar auch nach Abschluß des Kaufvertrages und Übergabe der Sache an den
Käufer, und ob eine derartige Vereinbarung auch getroffen werden kann, wenn
der Käufer zwischenzeitlich das AR an der Sache auf einen Dritten übertragen
hat.
Grundsätzlich insoweit Vertragsfreiheit, auch bzgl. der Bedingungen, die einer
Übereignung beigefügt werden kann. Hierzu sind Verkäufer, als Eigentümer,
und Käufer, als Inhaber des Anwartschaftsrechts, frei. Die Grenzen ergeben sich

296
aus dem Gesetz, wie z.B. die Unwirksamkeit eines Konzernvorbehaltes, § 455 II
BGB. Es spricht auch nicht dagegen, dass eine derartige Bedingung nach Abschluss
des Kaufvertrages und der Übergabe und vor endgültigem Eigentumsübergang
vereinbart wird.

297
Fraglich, ob eine derartige Vereinbarung auch getroffen werden kann,
wenn Käufer zwischenzeitlich das AR an der Sache
auf einen Dritten übertragen hat.
a) Dafür spricht:
dass das ursprüngliche Schuldverhältnis
zwischen Verkäufer B und Käufer H erhalten bleibt,
dass AR-Erwerber K nicht in dieses Schuldverhältnis eintritt.
Daher können nach wie vor B und H allein
den Inhalt dieses Schuldverhältnisses ändern.
So wie die Stellung des AR-Berechtigten davon abhängt, ob und wann der
Käufer H den Kaufpreis volständig zahlt, so kann sie auch davon abhängig
sein, ob der Käufer Heinz andere Handlungen vornimmt oder unterläßt, die
die Stellung des AR-Berechtigten K betreffen.
Der Unabhängigkeit des Schuldverhältnisses vom Willen und den Vorstel
lungen des K entspricht es auch, dass guter Glaube des K an Bestand und
Inhalt dieses Schuldverhältnisses nicht geschützt wird.
b) Gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung zwischen Vorbehaltkäufer H und
Vorbehaltsverkäuferin B, die das AR des K schwächen würde, spricht aber
entscheidend (so BGH):
Die Vereinbarung der Zusatzbedingung würde den Erwerb des Vollrechts
durch den AR-Erwerber, die K, beeinträchtigen, vergleichbar einer neuen
dinglichen Belastung. Wenn man das AR wie ein dingliches Recht ansieht,
dann kann es nur durch den gewissermaßen dinglich Berechtigten belastet
werden, also durch den jeweiligen Inhaber des AR, d.h. hier durch die K. Zu
einer derartigen Belastung würde hier dem Heinz, nach der Übertragung des
AR auf die K, die Rechtszuständigkeit entsprechend § 185 fehlen. Sie würde
durch einen Nichtberechtigten erfolgen und daher unwirksam sein.
Der jeweilige Inhaber des AR soll eine starke Rechtsstellung haben, um den
wirtschaftlichen Wert, der in der Chance des künftigen Erwerbs des
Vollrecht liegt, bereits in der Gegenwart, insbesondere zu Kreditzwecken,
nutzen zu können. Wenn der bisherige Inhaber des AR dieses auf einen
Dritten überträgt, soll nicht die Gefahr bestehen, dass er es nach der
Übertragung in beliebiger Weise beeinträchtigt.
Eine aufschiebend bedingte Übereignung von Heinz an K hätte Heinz gem.
§ 161 I 1 auch nicht durch eine Zwischenverfügung stören können. Das
gleiche muss für die Übertragung des AR gelten.
Eine beliebige Beeinträchtigung würde nur dann nicht vorliegen und wäre
dann nicht unwirksam, wenn sie durch Vertragsmängel gerechtfertigt wäre,
die etwa zu Anfechtung, Rücktritt oder Wandlung berechtigen. Das liegt
aber im gegebenen Fall nicht vor.
c) Zwischenergebnis zur Frage der Bedingung und ihres Eintritts:
Die Zusatzvereinbarung zwischen Heinz und B ist unwirksam.
Also ist unerheblich, dass Heinz noch Schulden bei B hatte.
Wirksam ist allein die Bedingung der vollen Kaufpreiszahlung Heinz an B.
Diese Kaufpreiszahlung ist erfolgt.
3. Zwischenergebnis zum Eigentum des K:
AR der K war zum Eigentum erstarkt.

298
D.h.: Als die Beklagte B den LKW veräußert hat, war K Eigentümerin des LKW’s.
II. B war Besitzerin, als B über den Lastwagen verfügt hat (+).
III. B hatte gegenüber K kein Recht zum Besitz, § 986 (+).

299
weiter Voraussetzungen der §§ 990, 989: (Obersatz:)
Ein Schadenersatzanspruch der Eigentümerin K gegen die Besitzerin B nach §§ 990, 989
setzt außerdem voraus:
IV. Bösgläubigkeit oder Kenntnis der B,
V. Fehlende Herausgabemöglichkeit der B und
VI. Schuld der B an fehlender Herausgabemöglichkeit.
IV. Bösgläubigk., d.h. grobfahrlässige Unkenntnis oder positive Kenntnis der B, §§ 990 I, 932 II?
1. Bei Erwerb des mittelbaren Besitzes, nämlich Vorbehaltsverkauf B an Heinz,
war B ohnehin berechtiger Besitzer.
2. Bei Erwerb des unmittelbaren Besitzes, nämlich Wegnahme des Lastwagens bei Heinz,
wusste B um Nichtberechtigung infolge Information über Sicherungseigentum der K, bzw.
hätte daraus schließen können, dass sie möglicherweise trotz Vereinbarung mit Heinz
nicht mehr berechtigt war.
3. Also Bösgläubigkeit der B (+).
V. Fehlende Herausgabemöglichkeit der B:
B hat den LKW veräußert, wohl gutgläubiger Erwerb des Dritten, d.h. nach Veräußerung an
Dritten kann LKW nicht mehr herausgegeben werden,
also ebenfalls fehlende Herausgabemöglichkeit der B (+).
VI. Schuld der B an fehlender Herausgabemöglichkeit,
nämlich bewusste Veräußerung an Dritten, also (+).
VII. Endergebnis
K hatte Volleigentum an dem Lastwagen erlangt. B hatte als nicht berechtigte, bösgläubige Besitze
rin das Eigentum des K vorsätzlich verletzt. Deswegen Schadenersatzanspruch der K gegen B gem.
§ 990, 989 I begründet.
Da E-B-V, nicht mehr § 823 I prüfen (so aber BGH). Da nach Schadenersatz gefragt, nicht § 816 I prüfen.
Lesen Sie die Original BGH-Entscheidung mit Tatbestand und Entscheidungsgründen:
BGHZ 75, 221-229; JuS 1980, 224-224; NJW 1980, 774-774; ZIP 1980, 36-39; TopCases-Nr. H0944.
Kapitel 11. Übungsfall „Motorrad" mit Lösungsweg
Grundkurs III im Bürgerlichen Recht, SS 2001 / Semesterabschlussklausur
V möchte sein Motorrad an einen Käufer aus seinem Bekanntenkreis verkaufen. K interessiert
sich dafür und bittet seinen Freund F, der den Markt und die Motoren besser als K kennt, mit
V die Verhandlungen zu führen. Wenn F das Motorrad in Ordnung findet und einen günstigen
Preis vereinbaren kann, soll F im Namen des K das Motorrad kaufen und die Einzelheiten der
Eigentumsverschaffung regeln.
Ende Januar schließt F im Namen des K mit V den Kaufvertrag über das Motorrad zum Preis
von 15.000,- DM ab, nimmt das Motorrad in Empfang und liefert es bei dem freudestrahlenden
K ab.
In dem von V und F formulierten Vertrag heißt es u. a.:

300
„Das Motorrad bleibt bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung Eigentum des Verkäufers
V.“
F zahlt sofort 5.000,- DM an, den Rest soll K in Raten von 500,- DM abzahlen, die, beginnend
mit dem 1. Februar, am ersten Tag jeden Monats fällig sind.
K zahlt die von F ausgelegten 5.000,- DM an F zurück und entrichtet vereinbarungsgemäß die
zwei ersten Raten für Februar und März an V.
Im Februar lässt K das Motorrad lackieren, weil ihm die bisherige Farbe nicht gefällt, obwohl
der alte Lack qualitativ noch sehr gut war. Die Kosten hierfür betragen 1.200,- DM.
Im April wird das Motorrad ohne sein Verschulden von einem Unbekannten beschädigt, so
dass es 2.000,- DM von seinem Wert verlor; die Reparatur ist noch nicht erfolgt.
Aber inzwischen war K in finanzielle Bedrängnis gekommen, so dass er die Raten für April,
Mai und Juni nicht entrichten konnte. Ende Juni erhielt K ein Schreiben des V, in dem V
wegen der ausgebliebenen Ratenzahlungen den Rücktritt vom Vertrag erklärte, Rückgabe des
Motorrads verlangte und wegen der Beschädigung 2.000,- DM beanspruchte. Sind die Ansprüche
des V berechtigt? Kann K Erstattung der Lackierungskosten verlangen?

301
Notenspiegel
00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18
01 01 08 10 14 15 06 14 07 05 06 04 02 03 01 01 / / /
Anzahl der Klausuren: 98
Notendurchschnitt: 6,2
Durchgefallen: 20,4 %
LÖSUNGSHINWEISE
Hauptprobleme aus der Sicht der Aufgaben-Autoren:
1. Eigentumserwerb durch Stellverteter und Besitzmittler
2. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht,
3. § 986,
4. Rücktritt vom EV-Verkauf,
5. E-B-V (über Rücktrittsvorschriften).
Insgesamt war die Aufgabe eher leicht. Gerade deswegen müssen überdurchschnittliche Arbeiten
eine vernünftige Strukturierung aufweisen. Auch sollte der Gutachtenstil beherrscht und beherzigt
werden.
Besonders häufige Fehler sind kursiv an den betreffenden Stellen dargestellt.
Frage 1: Anspruch V gegen K auf Rückgabe des Motorrades
A. V - K auf Grund Vertrages
Es sollte von guten Arbeiten schon erkannt werden, dass vertragliche Ansprüche
einschlägig und zuerst zu prüfen sind. Allerdings haben nur sehr wenige Bearbeiter
tatsächlich damit begonnen. Das mag an der Fixierung auf das Sachenrecht
gelegen haben. Wenn dennoch die übrigen Probleme an anderen Stellen eingebaut
wurden, war dies kein alles entscheidender Fehler.
Rücktritt § 346 ?
Die richtige Anspruchsnorm § 346 haben nur vereinzelte Bearbeiter gesehen.
I. Kaufvertrag V - K, § 433, mittels des F als Vertreter (+).
II. Verzug des K ggü V, § 284?
§ 433 II Zahlungspflicht des K;
nach wie vor nicht unmöglich;
fällig, § 271, Raten sind "bestimmt";
Mahnung entbehrlich, § 284 II 1;
mangelnde Zahlungsfähigkeit ist zu vertreten, § 285.
Also Verzug (+)
III. Weitere Rücktrittsvoraussetzungen?
Nicht § 326, sondern lex specialis § 455 I Halbsatz 2, keine Fristsetzung
mit Ablehnungsandrohung nötig.

302
VerbrKrG nicht anwendbar, § 1 I 1 Verbraucherkreditgesetz
Wurde oftmals viel zu breit dargestellt.
Also Rücktrittsvoraussetzungen (+).
IV. Rücktritt trotz Beschädigung möglich, §§ 350, 347, 351.
Der Rücktrittsberechtigte V hat hier keine Beschädigung verursacht.
V. Rücktrittserklärung des V, § 349 (+).
Also Rücktritt (+).
Die Prüfung der Rücktrittsvoraussetzungen erfolgte oftmals sehr ungenau oder unvollständig.
Insbesondere wurde oft nicht gesehen, dass § 455 erleichterte Voraussetzungen gegenüber
§ 326 ausreichen läßt, ebenso wurde die Rücktrittserklärung nur selten
erwähnt.
Es besteht ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch.
B. V - K §§ 985 f.?
I. Besitz des K (+).
II. Eigentum des V?
1. Ursprünglich (+).
2. Aber Eigentumsverlust durch Übereignung vonV an K, § 929 S. 1?
Für überraschend viele Bearbeiter ergibt sich der Eigentumsübergang
aus dem Kaufvertrag. Sie verkennen damit das Abstraktionsprinzip
grob. Ein solcher Fehler muss te zwingend zu einer Gesamtabwertung
führen.
a) Einigung V - K mittels F, § 164 I 1 (+).
b) Aber verbunden mit aufschiebender Bedingung,
§§ 455 I Halbs. 1, 158 I (+);
diese aber noch nicht eingetreten, deswegen (-).
c) Übergabe V an Beauftragten F
als Besitzmittler für K, §§ 868, 667 (+);
Das Problem des Besitzmittlers wurde von den meisten Bearbeitern
nicht gesehen.
nicht etwa § 930.
d) Berechtigung, näml. Eigentum des V (+).
Die Bearbeitung der Übereignung und der damit zusammenhängenden
sachenrechtlichen Probleme gelang vielen
Bearbeitern ausgesprochen gut.
Also Übereignung V an K noch nicht wirksam.
3. Zwischenergebnis: Deswegen
nach wie vor Eigentum des V (+).
C. RzB des K, § 986?

303
I. 1. Ob das AR, wenn K es haben sollte,
RzB bedeutet, ist fraglich
zT: Anwartschaftsrecht ist kein dingliches Recht zum Besitz. Denn
das Anwartschaftsrecht gebe dem Käufer keine gegenwärtigen
Herrschaftsbefugnisse, die allein dem Eigentümer zustünden.. Er
könne durch Zahlung des Kaufpreises den Bedingungseintritt herbeiführen
und sei daduch ausreichend geschützt. Das Anwartschaftsrecht
sei im Gegensatz zu einem dinglichen Recht vom
schuldrechtlichen Grundgeschäft abhängig.
zT: Es besteht ein gegenüber jedermann wirkendes Besitzrecht des
Anwartschaftsberechtigten. Diesem sei das im Eigentum enthaltene
Recht zum Besitz und zur Nutzung schon übertragen worden. Der
Erwerb des AnwR sei nur sinnvoll für den Erwerber, wenn er auch
dinglich geschützt sei.
Wer auf die Kontroverse kommt und wer AR als RzB ansieht, muss
an dieser Stelle prüfen, ob K ein AR erlangt hat und es noch hat:
2. Ist AR entstanden?
Ja, durch EV V - K
3. Ist aber AR erloschen?
Ja, da ws Rücktritt des V
(Wenn nicht schon oben, dann muss hier geprüft werden,
wirksam zurückgetreten ist).
4. Also kein RzB des K auf Grund AR.
Das Problem des Anwartschaftsrechtes hat lediglich ein kleiner Teil der
Bearbeiter erkannt oder wenigstens genannt. Da dieses Problem in der
Vorlesung aber kaum behandelt wurde, wurde dies nicht mit größeren Abzügen
gewertet. Bearbeiter, die es gesehen oder sogar richtig dargestellt
haben, konnten dagegen mit einer Aufwertung rechnen.
II.
Besitzrecht des K gegenüber V auf Grund Schuldvertrages?
Zwar Kaufvertrag V - K
1. wirksam über F abgeschlossen (+)
(also spätestens hier prüfen),
2. gewährt wegen Besitz-Verschaffungs-Pflicht des V, § 433 I 1,
dem K RzB.
3. Aber wirksamer Rücktritt des V.
4. Also endgültig kein RzB des K.
D. Antwort auf Frage 1: Herausgabeanspruch V - K ist begründet.
Frage 2: Anspruch V gegen K wegen unverschuldeter Beschädigung?
§§ 455 Halbs. 2, 347 S. 1, 989?
Rechtsfolgenverweisung

304
(auf die Einzelheiten kommt es hier nicht an, § 327 S. 2 passt hier nicht.).
Jedenfalls kein Verschulden des K, deswegen keine Haftung nach § 989;
außerdem Haftungsausschluss nach § 993 I a. E.
also (-).
Frage 3: Anspruch K gegen V wegen Lackierkosten?
§§ 455 Halbs. 2, 347 S. 1 und 2, 994 ff.?
Die allerwenigsten Bearbeiter sehen § 347. Meist werden §§ 994, 996 unabhängig
von der Verweisungsnorm geprüft, das Problem der Rechtshängigkeit wird nur
selten angesprochen. Gut gelingen dafür meist die Definitionen bei §§ 994, 996.
1. §§ 347 S. 2, 994 II?
(Es ist nur § 994 II anwendbar,
weil § 347 auf Vorschriften des EBV nach Rechtshängigkeit verweist.)
Keine "notwendigen" Verwendungen, also (-).
2. §§ 347 S. 2, 996?
§ 347 verweist auf Verwendungen "nach" Rechtshängigkeit,
§ 996 setzt aber Verwendungen "vor" dieser voraus,
also ist § 996 von Verweisung nicht umfaßt.
3. §§ 812 ff. insoweit durch §§ 994 ff. ausgeschlossen.
Also (-).
Kapitel 12. Verarbeitungsklauseln
(dazu s. schon oben Kapitel)
Kapitel 13. Konkurrierende Sicherheitsinteressen und Durchgangserwerb
1. In Praxis und Klausur ergibt es sich sehr oft, dass dieselbe Sache mehreren Gläubigern als Sicherheit
dienen soll, z. B. mehreren Pfandgläubigern. Die Fälle können aber noch sehr viel
komplizierter liegen, wenn wirklich oder scheinbar folgende Rechte an derselben Sache geltend
gemacht werden:
- (Sicherungs-) Eigentum
- Eigentum des Vorbehaltsverkäufers
- Haftung als Zubehör für ein Grundpfandrecht, §§ 1120 ff.
- Vertragspfandrecht, insbes. infolge AGB
- gesetzliches Pfandrecht, insbes. Vermieter oder Werkunternehmer
- Pfändungspfandrecht
- Sicherungsrecht oder Pfandrecht am Anwartschaftsrecht,
- und schließlich ungesicherte Gläubiger oder der Insolvenzverwalter
über das Vermögen, in dem sich die Sache tatsächlich befindet.
2. Dann Fragen nach dem Durchgangserwerb u. a. bei
- mittelbarer Stellvertretung, außer Geschäft wen es angeht

305
- antezipierte Sicherungsübereignung des Handelnden an Sicherungsnehmer
- Umdeutung von Verarbeitungsklausel in antezipierte Sicherungsübereignung
- Konvaleszenz, § 185 II Fälle 2 und 3
- Übertragung des AR vom Handelnden auf Dritten, falls AR belastet ist.
3. Wenn Durchgangserwerb durch Vermögen des Handelnden,
dann wird Eigentum belastet, insbes. durch
- antezipierte Sicherungsübereignung des Handelnden an Dritten
- Haftung des Zubehörs des Grundeigentümers für Grundpfandrecht, § 1120 f.
- gesetzliches Pfandrecht, auch besitzloses, z. B. Vermieter, § 559
- Insolvenz des Handelnden.
4. Aber kein Durchgangserwerb
- Geschäft für den, den es angeht,
- Erwerb mittels Besitzdieners,
- Erwerb mittels eigenen Besitzmittlers, als offener Vertreter für Erwerber,
- Weiterübertragung des Anwartschaftsrechts (vom Erstkäufer auf Dritten)
- Verarbeitung für den „Hersteller“, § 950, Verarbeitungsklausel (so Rspr.)
- Zustimmung, § 185 I und II Fall 1
- Übertragung des AR, falls nur Eigentum belastet wäre, nicht aber das AR.
5. Küken. S, Inhaber einer Geflügelfarm, hat den jeweiligen Bestand an Geflügel und Küken
samt Zugängen seinem Gläubiger G zur Sicherheit übereignet. Die Kucken bezog S von V, der
sie unter EV lieferte. S fällt in Insolvenz. G meint, ihm stehe auch an den unter EV gelieferten
Kucken ein Absonderungsrecht zu, sobald der restliche Kaufpreis an V gezahlt sei.
1. § 930? Aber Durchgangserwerb bei S. Also Insolvenz ohne Absonderung.
2. §§ 930, 185 Fall 2? Nützt nichts wegen Insolvenz des S.
3. §§ 930, 933, sobald G Besitz an Kucken erlangt hat? G hat ja gerade nicht Besitz.
4. Gemäß § 140. Begründung des AR durch Verträge V an S.
Übertragung des AR von S an G gemäß § 930.
AR war noch nicht mit Insolvenz gewissermaßen belastet.
AR erstarkt bei G zu Vollrecht ohne Durchgangserwerb,
sobald Kaufpreis bezahlt ist.
Kapitel 14. weitere Fälle zu den Sicherungsrechten
1. Aluminiumbleche. Die Klägerin Karlowa lieferte an Schilling Aluminiumbleche, für die am 1. März die Rechnung
ausgestellt wurde. Dazu war in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma Karlowa, die die Firma Schilling
anerkannt hatte, festgelegt:
Die Firma Karlowa behält sich das Eigentum an der Ware vor bis zur Erfüllung sämtlicher der Firma Karlowa
gegen den Besteller zustehenden Forderungen.
Schilling hat am 10. April die Rechnung vom 1. März, aber nicht eine spätere, vom 2. April, bezahlt und erklärt
nunmehr, er sei endgültig und völlig zahlungsunfähig. Kann K von S Herausgabe der Aluminiumbleche verlangen?
2. Fall: „Der überraschende Eigentumsvorbehalt“, JuS 1988, S. 965 ff.
3. Entscheidungen zum Eigentumsvorbehalt
BGHZ 70, 96-102; NJW 1978, 417-418; JuS 1978, 563-564; TopCases-Nr. H1103.
BGHZ 72, 316-322; NJW 1979, 371-372; JuS 1979, 516-517; TopCases-Nr. H1021.
BGHZ 75, 221-229; JuS 1980, 224-224; NJW 1980, 774-774; TopCases-Nr. H0944.
BGHZ 92, 280-294; TopCases-Nr. H0790

306
BGHZ 98, 303-318; JA 1987, 146-148; NJW 1987, 487-491; TopCases-Nr. H0703.
JZ 1978, 192-193; NJW 1978, 696-697; JuS 1978, 565-566; TopCases-Nr. H1111.
NJW 1978, 633; JuS 1978, 489-489; TopCases-Nr. H1126.
NJW 1978, 632-633; JuS 1978, 347-347; TopCases-Nr. H1109.
NJW 1979, 213-214; JuS 1979, 366-366; TopCases-Nr. H1033.
WM IV 1980, 1427-1428; NJW 1981, 226-227; TopCases-Nr. H0870
JuS 1980, 223-223; NJW 1979, 2514-2515; TopCases-Nr. H0950.
WM IV 1984, 165-167; NJW 1984, 435-436; JuS 1984, 391-392; TopCases Nr. H0809.
ZIP 1985, 544-546; WM IV 1985, 694-695; NJW 1985, 1838-1840; TopCases-Nr. H0771.
WM IV 1989, 1342-1344; NJW 1989, 3213-3214; JuS 1990, 237; TopCases-Nr. H0452.
4. Möbelgeschäft 277 . s.o. Fall mit ausführlicher Lösung
5. Beuys zerstörte Fettecke: LG Düsseldorf, NJW 1988, 345; dazu Richard und Junker,
JuS 1988, 686; Schäfer, JuS 1989, 443;
6. Ebensfalls lesenswerter Fall: Jura 1987, 655.
sobald Kaufpreis bezahlt ist.
* Eibich (4/2) = Schmitz JuS 75, S. 449 Nr. 4a.
Kapitel 15. AG-Fall 8 (Eigentumsvorbehalt)
5. ABSCHNITT: SICHERUNGSABTRETUNG
(dazu schon oben bei Abtretung)
10. TEIL: EIGENTUMSVERLUST
1. Aufgabe des Eigentums = Verzicht = Dereliktion, § 959
(nicht wenn Künstler eigene Bilder in Sperrmüll wirft 278 );
ist Willenserklärung mit Realakt;
sehen Sie den Unterschied zur Aneignung, § 958 I?
2. Herrenloswerden von Tieren, §§ 960 f. 279
277 BGHZ 117, 200; G. Fischer, Entscheidungsrezension, JuS 1993, S. 542.
278 LG Ravensburg, NJW 1987, 3142.
279 Falke, LG Bonn, NJW 1993, 940.

307
11. TEIL. DIE EIGENTUMSBEEINTRÄCHTIGUNG, §§ 1004, 906
Kapitel 1. Eigentumsbeeinträchtigungen allgemeinen
1. § 1004. Lesen! Sogenannter Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.
2. Beteiligte
1.) Eigentümer
2.) Störer.
3. Nur Eigentümer.
1.) Wie Eigentum auch andere absolute Rechte.
2.) Quasinegatorische Ansprüche
und sonstige Erweiterung des Anwendungsgebietes s. u.
4. Aber auf Grund §§ 1004 oder 906 II 2
nicht Besitzer oder obligatorisch Berechtigte als solche, z. B. nicht Mieter,
auch nicht analog (sondern § 823 oder 862).
5. § 1004 zum Schutz
1.) sowohl von beweglichen Sachen,
Z. B. (Rsprg.) Beklagter vertreibt fremde Produkte in den Limonadenflaschen des Kl.;
Arbeiter des Kl. tragen an dessen Schutzhelmen Gewerkschaftsemblem;
2.) als auch von Grundstücken; bei diesen besonders wichtig.
§ 906 hingegen betrifft nur Grundstücke.
6. Subjektives Recht des Eigentümers,
sich gegen Störungen und Beeinträchtigungen seines Eigentums zu wehren.
Verwirklichung des in § 903 S.1 allgemein umschriebenen Eigentumsinhalts, lesen.
7. Grundlage des § 1004. Ein angesehener römische Jurist erteilte im 2. Jahrhundert n.Chr. ein Rechtsgutachten
über den Sachverhalt, in dem der Pächter einer Käserei aus dieser in höher gelegene Gebäude Dämpfe ableitete.
Er sprach dem Nachbarn aus dem höher gelegenen Grundstück das Recht zu, dem Käsereipächter die
Rauchimmission zu verbieten, prohiberi posse fumum immittere, da dem Beklagten ein Recht zu seiner Handlung
nicht zustehe, ius illi non esse id ita facere, er gewährte aber dem Pächter gegen den Verpächter einen
Regreßanspruch 280 .
Direktes Vorbild ist der ,,Verbietungsanspruch“, die actio negatoria, des römischen Rechts, für den heutigen §
1004. Deswegen spricht man auch heute noch von der negatorischen Klage. Diese Klage hatte der Eigentümer
gegen einen Störer, der ein dahingehendes Recht zu haben behauptete.
Fast zweitausend Jahre später verurteilte das Bayerische Oberste Landesgericht einen Beklagten dazu, geeignete
Einrichtungen zur Verminderung der von seiner Käserei ausgehenden, belästigenden Gerüchen zu schaffen.
Grundlegend wurde der berühmte Plenarbeschluß des preußischen Obertribunals von 1852: ,,Der Eigentümer
einer Fabrikations-Anstalt ist vermöge seines Eigentumsrechts nicht unbedingt befugt, die durch den Betrieb einer
solchen Anstalt entwickelten Dämpfe auf benachbarte Grundstücke zu verbreiten, und kann den Ersatz eines
hierdurch veranlaßten Schadens nicht schon durch die Behauptung abwenden, dass er sich nur eines aus dem
Eigentume folgenden Rechts bedient habe. Ebenso wenig schützt der Umstand, dass die Fabrikations-Anstalt mit
polizeilicher Erlaubnis angelegt und betrieben worden ist, für sich allein schon gegen die Vertretung eines
entsprechenden Schadens. Der Inhaber einer Fabrikations-Anstalt kann nach Umständen für den Schaden
verantwortlich gemacht werden, welchen der durch den Gebrauch der Anlage entstehende und sich über andere
Grundstücke verbreitende Dampf oder Rauch verursacht, ohne dass es zur Begründung der
Vertretungsverbindlichkeit des Nachweises einer besonderen Verschuldung bei der Anlage und bei dem Betriebe
der Fabrik-Anstalt bedarf“.
8. Wenn Sie § 1004 genau lesen, sehen Sie auch den wichtigen Unterschied zwischen
1.) Beseitigungs- und
280 Aristo-Ulp. Dig. 8, 5, 8, 5. Schon der Komödiendichter Plautus, der berühmte Arzt Galen und der Philosoph Seneca beschwerten
sich über den Gestank in Rom.

308
2.) Unterlassungsanspruch 281 .
9. Wenn Sie § 1004 I 1 noch ein zweites Mal genau lesen,
erkennen Sie außerdem das Verhältnis
des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch einerseits
zum Herausgabeanspruch gemäß § 985 andererseits 282 .
10. Welcher Bestimmung aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis entspricht § 1004 II? 283
11. Trompeter. Titus ist Trompeter bei den Berliner Philharmonikern. Er hat eine Wohnung und, zum Üben, einen
Kellerraum im Haus des Hinschius gemietet und außerdem mit Hinschius vereinbart, dass Titus täglich, außer
sonntags, zwischen 9 und 19 Uhr üben darf.
Das tut er. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Hinschius? Eigentlich ja, § 1004 I.
Aber hier ist Eigentümer Hinschius vertraglich zur Duldung verpflichtet, also darf Titus üben, § 1004 II.
12. Lesen Sie § 985 und, ein drittes Mal, § 1004:
Setzen Herausgabeanspruch und negatorischer Anspruch
Verschulden oder Deliktsfähigkeit des Beklagten voraus? 284
13. Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 1004, hier schwankende Terminologie.
1.) Kraft gesetzlicher Verweisung auch zum Schutz beschränkt dinglicher Rechte,
z. B. gemäß § 1227 zum Schutz des Pfandrechts; § 34 II WohnungseigentumsG.
2.) Vor allem wichtig: Quasinegatorischer Schutz
für rechtsähnliche Positionen oder für andere absolute Rechte.
Damit ist nicht gewissermaßen direkte Analogie
oder gar Anwendung des § 1004 gemeint,
sondern bloß "dem § 1004 ähnliche Vorschriften", wie
a. Besitz, § 862,
b. Namen, § 12 BGB; Firma, § 37 II HGB;
Unternehmensbezeichnung, § 16 UWG.
3.) Rechtsanalogie aus §§ 1004 I etc.:
Dazu die Kommentare und Lehrbücher zu den entsprechenden Bestimmungen.
Alle absoluten Rechte sind gegen gegenwärtige Beeinträchtigungen
durch einen Beseitigungs-Anspruch
und gegen drohende künftige Beeinträchtigungen
durch einen Unterlassungs-Anspruch geschützt
wiederholen Sie: Analogie.
14. Sonderfälle des allgemeinen Abwehranspruchs: vorbeugende Abwehransprüche wegen
1.) künftiger störender Anlage, § 907
2.) Einsturzgefahr, § 908
3.) Vertiefung, 909.
15. Zu § 1004 gehören vor allem § 906 und weitere Bestimmungen, aus denen sich
1.) die Duldungspflicht des Eigentümers gemäß § 1004 II, und damit gleichzeitig
2.) zu Gunsten des scheinbaren Störers
a. der Ausschluß der Rechtswidrigkeit und
281 Gegenwärtige Beeinträchtigung / Besorgnis künftiger Beeinträchtigung.
282 § 1004 wird durch § 985 ausgeschlossen, gilt nicht für Herausgabeanspruch bei Besitzentziehung oder -vorenthaltung.
283 § 986.
284 Argumentum e silentio: ,,nein". Das ist der wesentliche Unterschied zu § 823.

309
b. ein Handlungsrecht des Störers
ergeben. Meistens zu prüfen als letzte der Anspruchsvoraussetzungen zu § 1004,
Einzelheiten unten.
16. Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau für Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche,
Wichtiger Überblick über die Gesamtheit derartiger Ansprüche
1.) Vertrag, insbes. positive Vertragsverletzung
2.) Anspruch wegen Besitzstörung als possessorischer Anspruch, § 862
3.) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Eigentümers, § 1004
4.) unerlaubte Handlungen, §§ 823 ff., 249.
17. Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau für Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
aus § 1004 ähnlich wie bei §§ 985 f.,
1.) Eigentum des Klägers
2.) Eigentumsbeeinträchtigung, und zwar
a. entweder gegenwärtige, dann Beseitigungsanspruch,
b. oder drohende künftige, dann Unterlassungsanspruch,
3.) Eigentumsbeeinträchtigung ist dem Beklagten als Störer zuzurechnen
4.) keine Duldungspflicht des Klägers,
zu den einzelnen Punkten sogleich.
18. Pianistin. Hilda hat eine Wohnung im Mehrfamilienhaus des Grundstückseigentümers Erbs gemietet. Sie
läßt sich Piano-Unterricht verabreichen. Dazu übt Hilda jeden Abend zwischen 22 und 23 Uhr, und zwar trotz der
wiederholten Beschwerden des Vermieters Erbs und des Mieters Malus einer anderen Wohnung im Haus.
Ansprüche auf Unterlassen?
1.) Erbs
a. auf Grund des Mietvertrages wegen positiver Vertragsverletzung,
b. auf Grund Eigentums, § 1004,
c. wegen Eigentumsverletzung, §§ 823 1, 249.
2.) Mieter Malus wegen
a. Besitzstörung, § 862.
b. Schuldhafte Verletzung seines berechtigten Besitzes als eines sonstigen Rechts, §§ 823, 249.
19. Vorsicht bei der Gedankenführung: Es kommt nur auf Klausurfrage an.
Sie müssen sorgfältig auseinanderhalten, ob Sie
1) Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung oder
2) auf Geldleistung prüfen.
Kapitel 2. Beeinträchtigungen und Einwirkungen i. S. § 1004
1. Hinweis: § 1004 und § 906 immer zusammenlesen. Das heißt ganz einfach:
notieren Sie zum Lernen in Ihrem Gesetzestext entsprechende Verweise.
2. Wenn
1.) Beeinträchtigung etc. und
2.) wenn für diese kein Rechtfertigungsgrund,
dann hat Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks
einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 1004.
3. Beispiele für Beeinträchtigung, Liste in § 906 I und III.
1.) Zuführung durch besondere Leitung, und
2.) größere körperliche Stoffe (grobkörperliche Immissionen) wie Steinbrocken, und

310
3.) wesentliche Einwirkungen, die nicht ortsüblich ist, und
4.) wesentliche Einwirkung, die durch besondere Maßnahmen verhindert werden kann.
5.) Zuführung durch besondere Leitung;
Tipp: Ensprechende Ausdrücke im Gesetzestext markieren!
4. Verboten durch §§ 1004, 906 I auch
1.) Betreten eines Grundstücks; Eindringen größerer Tiere;
besonders häufig Lärm;
Behinderung der Grundstückszufahrt durch verbotenes Parken.
2.) Spezielle Störungen unter Nachbarn wie Überwuchs und Überhang, § 910.
Dazu gehören auch Wurzeln eines Baumes. Nach Ansicht des BGH eine Störung,
derenwegen ein negatorischer Anspruch aus § 1004 I bestehen kann,
der Anspruch ist hier nicht durch Selbsthilferecht des § 910 ausgeschlossen 285 (str.).
3.) Im Wesentlichen dieselben Beeinträchtigungen wie bei § 962.
5. Keine Beeinträchtigungen i. S. § 1004, also kein Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch:
1.) Da § 1004 die Beeinträchtigung mit einem ,,Störer“, d. h. einer Person, verbindet,
fallen nur solche Umstände unter § 1004,
die auf menschliches Verhalten zurückgehen,
und nicht solche, die nur von Naturkräften ausgehen,
Hauptfall: Blätter von Nachbarbäumen, Unkrautsamenflug.
2.) Da gemäß § 903 ,,der Eigentümer ... mit der Sache nach Belieben verfahren“ kann,
und zwar innerhalb seiner Grundstücksgrenzen
gemäß § 905 mit Wirkung ,,über“ und ,,unter“ der Erdoberfläche,
und da § 906 hierzu nichts ausdrücklich sagt,
genügen für den Anspruch desjenigen, der sich gestört fühlt,
nicht: ,,negative Einwirkungen (Immissionen)“ (RG und BGH; Lehre z.T. kritisch).
,,Diese bestehen darin,
dass jemand durch ein Verhalten in den Grenzen seines Grundstücks
einem anderen Grundstück Vorteile entzieht“ (Medicus).
Hauptfälle sind die Entziehung von Licht, Luft und Grundwasser,
die Beeinträchtigung von Aussicht, die Störung des Fernsehempfangs durch Hochhäuser.
3.) Aus denselben Gründen
unterfallen § 1004 nicht ,,ideelle (= ästhetische) Einwirkungen (Immissionen)“,
insbesondere der Anblick störender Vorgänge oder Zustände
außerhalb des eigenen Grundstücks,
sogar wenn wertmindernd (RG und BGH; Lehre z. T. kritisch).
Beispiele: Lagerplatz für Baumaterial, Schrottfahrzeuge neben Schloßhotel, Bordell.
Ausnahmsweise negatorischer Anspruch, wenn gesundheitliches Wohlbefinden gestört
oder vielleicht bei ganz krassen Fällen.
Kapitel 3. Störer
1. Handlungsstörer (wie im öffentlichen Recht) 286
1.) ist derjenige,
,,der die Beeinträchtigung durch sein Handeln,
das in positivem Tun oder pflichtwidrigem Unterlassen bestehen kann,
adäquat verursacht hat“ (Schreiber);
285 Palandt § 910 Rdnr. 1.
286 MüKo-Medicus unterscheidet stattdessen Tätigkeits- und Untätigkeitsstörer.

311
z.B. Durchführung von Bauarbeiten zur Nachtzeit.
2.) Auch der ,,mittelbare Störer“ oder Veranlasser haftet,
z.B. Besteller lärmender Bauarbeiten; Unternehmer einer Omnibuslinie, deren Fahrgäste fremdes Grundstück
verschmutzen; Sportverein wegen des Lärms von seinen Tennisplätzen und auf der Straße, Vermieter wegen
Lärm des Mieters, (zumindest wenn Vermieter den Lärm des Mieters hindern kann), mit Lärm verbundene
Waren-Annahme zur Nachtzeit.
3.) Haftung des Auftraggebers kommt in Betracht,
wenn er gerade die störende Tätigkeit bestellt hat.
4.) Wenn Arbeitnehmer tätig werden, haften diese in der Regel;
ausgenommen, wenn sie gar keinen eigenen Entschließungsspielraum haben (str.).
2. Als Zustandsstörer wird angesehen,
- "wer willentlich den beeinträchtigenden Zustand aufrechterhält“ (Schreiber),
z.B. Altersmängel oder Brandgefahr eines Bauwerks.
- Allerdings bei Veräußerung einer störenden Anlage endet im allgemeinen
die Zustandshaftung des bisherigen Eigentümers,
und der neue Eigentümer tritt in die Verantwortlichkeit des bisherigen Eigentümers ein".
3. Das zeigt, dass mehrere Störer nebeneinander verantwortlich sein können.
Kapitel 4. Duldungspflicht des Eigentümers, § 1004 II
1. Gesetzliche Duldungspflichten vor allem bei:
- Notwehr, Notstand etc., §§ 227, 228, 904, 229 (s. o.)
- unwesentliche Immissionen, § 906 I
- ortsübliche, nicht zu verhindernde Immissionen, § 906 II 1
- Immissionen gemäß § 14 BundesimmissionsschutzG
Hauptfälle, zu diesen sogleich; außerdem
- entschuldigter Überbau, § 912 1
- Notweg, § 917 1.
2. Duldungspflichten auf Grund Rechtsgeschäfts, z. B. bei:
1.) dinglichen Rechtsgeschäften, insbes. Dienstbarkeiten, §§ 1018, 1090;
z. B. Erdgasleitung eines fremden Unternehmens unter eigenem Grundstück,
wirken gegenüber jedem Rechtsnachfolger des jetzt gestattenden Eigentümers,
wenn (meistens in Grundbuch einzutragende) Dienstbarkeit;
2.) schuldrechtlicher Gestattung auf Grund Miete, Pacht, Leibe,
z. B. Erlaubnis, Strommast einer fremden Gesellschaft
auf eigenem Grundstück zu errichten;
wirkt als relatives subjektives Recht im allgemeinen nur inter partes,
also nicht gegenüber neuem Grundstückseigentümer;
aber Erbe ist gebunden, da er mit dem Vermögen des Erblassers
auch Schulden des Erblassers übernimmt, § 1967.
3. Frage, ob behördliche Erlaubnis für einen Dritten
auch privatrechtlich gegenüber Eigentümer wirkt i.S. § 1004 II:
ja unter den Voraussetzungen des § 14 BImSchG; sonst im allgemeinen zu verneinen.
4. Fraglich, in wieweit Duldungs- und Rücksichtnahmepflicht
auf Grund nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses bestehen.
5. Außerdem gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung zur Duldungspflicht
bei ,,lebenswichtigen“ Betrieben und bei hoheitlicher Tätigkeit.

312
Kapitel 5. Zuführung unwägbarer Stoffe
1. § 906, besonders wichtig, Lesen.
2. Beteiligte
1.) Eigentümer (des beeinträchtigten Grundstücks)
2.) Immittent (insbes. Eigentümer des Nachbargrundstücks).
x. § 906 ist eine sehr schwierige Vorschrift.
1.) § 906 erlaubt gewisse Immissionen, nämlich
a) unwesentliche Immissionen; Absatz 1; und
b) wesentliche, aber ortsübliche Immissionen; Abs. 2, S. 1.
2.) § 906 verbietet gewisse Immissionen, nämlich
a) wesentliche, aber nicht ortsübliche Immissionen; Abs. 2; und
b) Immissionen durch eine besondere Leitung; Absatz 3.
3.) § 906 gewährt einen Ausgleichsanspruch für
wesentliche, aber ortsübliche Immissionen; Abs. 2, Satz 2.
3. Interessenkonflikt zwischen zwei Grundstückseigentümern auf Grund § 903.
1.) Der Nachbar will mit seiner Sache ,,nach Belieben verfahren“,
z.B. rauschende Feste feiern,
2.) der andere Eigentümer will ungestört sein und ,,andere von jeder Einwirkung ausschließen“,
will also z. B. nicht täglich an dem Grillduft und Techno-Lärm
von den rauschenden Festen des Nachbarn teilhaben.
4. Hauptbedeutung des § 906 heute
1.) einerseits in Bezug auf die Entwicklung moderner Infrastruktur
(z. B. Straßen- und Luftverkehr) und Industrie mit Lärm, Wasser- und Luftverschmutzung,
2.) andererseits Genuß, Integrität,
keine Werteinbuße des von Beeinträchtigung bedrohten Eigentümers.
5. Dogmatische Einordnung des § 906 I und II 1
1.) Duldungspflicht des Eigentümers und
2.) Rechtfertigungsgrund = rechtshindernde Einwendung des "Störers"
gegenüber Anspruch des Eigentümers, insbes. aus § 823 I.
6. Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau für §§ 1004 I, 1004 II, 906, s.o., also
1.) Eigentum des Klägers
2.) Eigentumsbeeinträchtigung
3.) Eigentumsbeeinträchtigung ist dem Beklagten als Störer zuzurechnen
4.) Keine Duldungspflicht des Klägers gemäß § 1004 II.
,,Eine derartige Duldungpsflicht des Klägers = Eigentümers
kann sich insbesondere
a. aus einem Rechtsgeschäft oder
b. aus § 906 I oder
b. § 906 II 1 oder aus

313
c. § 14 BImSchG ergeben“.
Diese Mechanik ist das Wichtigste.
7. § 906 gestattet nicht:
1.) Zuführung durch besondere Leitung, z.B. Auspuffrohr an der Grenze, § 906 III und
2.) größere körperliche Stoffe, sogen. Grobimmissionen, wie Steinbrocken, § 906 I
(Menschen und Tiere zählen aber in ds. S. nicht zu den "größeren körperlichen Stoffen").
Dann bleibt es bei Anspruch aus § 1004 I.
8. § 906 erlaubt jedoch im übrigen
1.) stets: unwesentliche Einwirkungen, § 906 I
2.) außerdem wesentliche Einwirkungen, § 906 II 1, die
a. ortsüblich für immittierendes Grundstück sind und die außerdem
b. nicht durch Maßnahmen zu verhindern, die wirtschaftlich zumutbar sind.
9. Soweit § 906 oder § 14 BImSchG Einwirkungen des Immittenten erlaubt,
1.) entfällt der negatorische Anspruch des Eigentümers
des beeinträchtigten Grundstücks.
2.) ,,Der Eigentümer kann aber gegen den Störer einen Ersatzanspruch haben...“
10. Soweit die Voraussetzungen des § 906 oder § 14 BImSchG nicht gegeben sind,
1.) ist der Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch des § 1004 1 nicht ausgeschlossen,
2.) und es bleibt bei der unerlaubten Handlung gemäß § 823 1, so dass
bei Verschulden Schadenersatzanspruch in Frage kommt.
11. M. Wolf, Sachenrecht, §§ 14 - 16, Rdnr. 231 ff.
Kapitel 6. Duldungspflicht gemäß § 906 Absatz 1
1. § 906 I erlaubt unwägbare Stoffe, daher ,,Imponderabilien“.
Der Eigentümer kann unwesentliche Einwirkungen nicht verbieten.
Damit ist gemäß § 1004 II sein negatorischer Anspruch ausgeschlossen.
1.) Wenn Grenzwerte festgelegt sind, insbes. durch den VDI oder in Verordnungen,
dann stellen diese Höchstwerte dar, deren Überschreiten jedenfalls ,,erheblich“,
also nicht „unwesentlich“ ist; aber auch unterhalb der Höchstwerte
können Einwirkungen erheblich, d. h. nicht „unwesentlich“, sein.
2.) Differenziert subjektiv-objektiver Maßstab des
a. Durchschnittsbewohners
b. in dem von der Immission betroffenen Gebiet.
c. Beispiel Lärm je nach Ort, Dauer und Zeitpunkt:
Kinderlärm unter allgemeinem Toleranz-Gebot;
Tierlärm vor allem je nach betroffenem Gebiet, eher zu dulden;
bei Kirchenglocken ist zurückgehende Gewohnheit des Kirchenbesuchs
zu berücksichtigen; Diskomusik lästig wegen elektrischer Verstärkung, Wiederholungen,
rhythmischer Impulse.
2. Steinbruch I. Flohrs Grundstück grenzt an GilIs Steinbruch. Bei starkem Westwind wirkt etwas Staub auf
Flohrs Wohlbefinden. Kann Flohr von Gill Unterlassung der Steinbrucharbeiten verlangen?
1.) „Flohrs Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 II S.2 und 1 setzt zunächst voraus, dass sein

314
Eigentum 'beeinträchtigt' ist. Da Staub negativ auf die Gesundheit von Menschen und auf die Integrität von
Sachen wirkt, sind Flohrs Grundstücksnutzung und damit sein Eigentum beeinträchtigt.
2.) Der Unterlassungsanspruch ist aber gemäß § 1004 II nicht gegeben, wenn Flohr zur Duldung verpflichtet
ist. Die Duldungspflicht folgt aus § 906 I, wenn die Einwirkung die Benutzung des Grundstücks nicht oder
nur unwesentlich beeinträchtigt. Im gegebenen Fall kommt es nur ,,bei starkem Westwind“ lediglich zum
Niederfallen von ,etwas Staub“. Derartige Einwirkungen sind als ,unwesentlich“ anzusehen. Damit entfällt
der Unterlassungsanspruch des Flohr gegen den Gill“ 287 .
3. Rechtsfolgen
1.) Wenn der Tatbestand des § 906 I vorliegt,
dann wegen § 1004 II: kein Anspruch aus § 1004 I.
Dann endet hier die Prüfung des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs.
Auf § 906 II oder § 14 BImSchG ist nicht mehr einzugehen.
2.) Wenn § 906 I nicht gegeben ist,
a. besteht Anspruch aus § 1004 I,
wenn sich nicht aus anderen Vorschriften
die Duldungspflicht des Eigentümers ergibt.
Es sind also insbesondere § 906 II 1 und § 14 BImSchG zu prüfen,
b. besteht evtl. Ersatzanspruch.
Kapitel 7. Duldungspflicht gemäß § 906 Absatz 2 Satz 1 und Analogie
1. Nur und immer, wenn § 906 I nicht gegeben ist,
dann kommt es auf § 906 II 1 oder § 14 BImSchG an.
2. § 906 II 1 erlaubt Einwirkungen, gerade wenn sie nicht unwesentlich sind,
1.) wenn sie ortsüblich für das immittierende Grundstück sind
2.) und wenn sie außerdem nicht durch Maßnahmen zu verhindern sind,
die wirtschaftlich zumutbar sind.
3. Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau. Zu prüfen:
1.) Zuerst: Sind es Beeinträchtigungen
(denn wenn keine Beeinträchtigung, dann schon kein Anspruch aus § 1004),
2.) die nicht unwesentlich sind
(denn wenn unwesentlich, dann schon Duldungspflicht aus § 906 I),
3.) die weder Grobimmission darstellen,
4.) noch durch besondere Leitung zugeführt (§ 906 III)
(denn beide Fälle fallen gar nicht unter § 906 I oder II)?
5.) Sind sie ortsüblich für immittierendes Grundstück?
6.) Sind die Einwirkungen nicht durch Maßnahmen zu verhindern,
die wirtschaftlich zumutbar sind?
4. Rechtsfolgen
1. Soweit § 906 II 1 dem Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks
eine Duldungspflicht auferlegt,
a. entfällt sein negatorischer Anspruch gemäß § 1004.
b. ,,Der Eigentümer kann aber gegen den Störer einen Ersatzanspruch haben...“
2.) Soweit die Voraussetzungen des § 906 II 1 nicht gegeben sind,
287 Leicht abweichend: W. Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, 3. Aufl., 1993, Fall 12, S.30 f.

315
a. ist der Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch des § 1004 1 nicht ausgeschlossen,
der Anspruch ist also begründet,
b. soweit sich nicht aus § 14 BImSchG eine Duldungspflicht ergibt.
5. Ortsüblichkeit
- es kommt auf den ,,Bezirk“, den ,,räumlichen Bereich“ an,
- in dem sich das störende Grundstück befindet (nicht das betroffene, gestörte Grundstück).
- Welches ,,Gepräge“?
- Industrie-, Gewerbe-, Wohngebiet?
- Anhaltspunkt ist öffentl.-rechtl. Bauplanung.
- Wenn die gleiche Art der Benutzung wie auf dem ,,störenden“ Grundstück
auch tatsächlich häufiger vorkommt.
6. Chemie I. In einem Industriegebiet scheidet ein Chemiewerk im Rahmen ortsüblicher Benutzung und trotz
aufwendiger Filteranlagen immer noch in geringen Mengen Schadstoffe aus. Die an das Industriegebiet
angrenzenden Landwirte können deshalb auf ihren Feldern nicht, wie in dieser Gegend allgemein üblich,
hochwertiges Getreide anbauen, weil sie wegen der Angst vor Vergiftungserscheinungen dafür keine
Abnehmer finden. Sie begnügen sich deshalb mit minderwertigen Futtermitteln. Müssen sie das hinnehmen?
(Hinweis: so könnte eine Fall-Frage lauten.)
Zu prüfen ist, ob die Bauern einen Unterlassungsanspruch gegen das Chemiewerk auf Grund § 1004 1 haben.
Voraussetzungen sind gegeben. Aber § 1004 II mit § 906 II 1. Also nein 288 .
7. Außerdem kommt es darauf an, ob die Beeinträchtigung ,,nicht durch Maßnahmen verhindert
werden kann“,
1.) die technisch durchführbar und effizient sind und die außerdem
2.) ,,den Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind“, § 906 I 1.
8. Bäckermeister. B betreibt in seiner Bäckerei eine Teigmaschine, die den Nachbarn schon in den frühen
Morgenstunden den Schlaf raubt. Die Bäckerei entspricht einer ortsüblichen Benutzung. Das Geräusch der
Teigmaschine könnte durch einfache Schalldämmungsmaßnahmen für DM 1 500,- wesentlich gemindert
werden. Können die Nachbarn den Betrieb der Teigmaschine untersagen? Ja, zwar ortsüblich. Aber
Maßnahmen wären technisch durchführbar, effizient und einer Bäckerei, wie B sie betreibt, wirtschaftlich
zumutbar 289 .
9. Analog - Ausweitung des § 906 II 1
Kein Verbietungsrecht für
- lebenswichtige Betriebe, Daseinsvorsorge,
- hoheitliche Tätigkeit,
- Naturschutz
(Rsprg., im einzelnen zu differenzieren).
Kapitel 8. § 14 S.1 BImSchG
§ 14 BundesimmissionsschutzG. Ausschluß von privatrechtlichen Abwehransprüchen. Auf Grund privatrechtlicher,
nicht auf besonderen Titeln beruhender Ansprüche zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen von einem Grundstück
auf ein benachbartes Grundstück kann nicht die Einstellung des Betriebs einer Anlage verlangt werden, deren Genehmigung
unanfechtbar ist; es können nur Vorkehrungen verlangt werden, die die benachteiligenden Wirkungen ausschließen.
Soweit solche Vorkehrungen nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich nicht vertretbar
sind, kann lediglich Schadenersatz, jedoch voller Schadenersatz, verlangt werden.
288 Wolf, Sachenrecht, Rdnr. 265.
289 Wolf, Sachenrecht, Rdnr. 265.

316
Kapitel 9. Ausgleichsanspruch, § 906 II 2
1. Zum Ausgleich für die Duldungspflicht des Eigentümers gemäß § 906 II 1
wird ein besonderer Ausgleichsanspruch gewährt, § 906 II 2.
2. Chemie II. Die an das Industriegebiet angrenzenden Landwirte können wegen der Schadstoffe des
Chemiewerks kein hochwertiges Getreide anbauen. Sie haben aber gemäß §§ 1004 II, 906 II 1 keinen
Unterlassungsanspruch gegen das Chemiewerk.
Können sie für ihre Ertragseinbußen vom Verursacher, dem Chemiewerk, Ausgleich in Geld verlangen?
Ja, gemäß § 906 II 2 290 .
3. Der Ausgleichsanspruch wird nur dann gewährt,
wenn entsprechend § 906 II 1 und § 906 II 2:
1.) Beeinträchtigungen ortsüblich für immittierendes Grundstück
2.) und nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen zu verhindern sind,
3.) und die ortsübliche Benutzung des beeinträchtigten Grundstücks
unzumutbar beeinträchtigt
4.) oder den Ertrag des beeinträchtigten Grundstücks unzumutbar beeinträchtigt.
4. Nicht vorausgesetzt: Verschulden.
5. Anspruch nur wegen Grundstücksbeeinträchtigung.
Kein Ersatz für Personenschäden oder Schäden an beweglichen Sachen.
Kein Ersatz wegen Duldungspflicht gemäß § 906 Absatz 1.
6. Dieser Ausgleichsanspruch wird nicht gewährt,
1.) wenn
a. keine Beeinträchtigung, oder wenn
b. Beeinträchtigung unwesentlich, § 906 I a. E., oder
2.) wegen
a. Grobimmission, § 906 I am Anfang, oder
b. nicht-ortsüblicher Immission, § 906 II, oder
c. besondere Leitung, § 906 III
(dann meistens § 1004 oder § 823 I).
7. Gilt als subsidiär gegenüber Schadenersatzansprüchen.
8. Hinweise für Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau.
1.) Die vorangehenden Punkte müssen Sie meistens erörtern.
Diese Punkte ergeben sich aus dem Gesetz,
aus der einfachen Subsumtion unter §§ 1004 und 906 BGB und § 14 BImSchG.
Es ist überflüssig, eine bestimmte Reihenfolge auswendig zu lernen.
2.) Achten Sie auf Fallfragen,
zwei verschiedene Fragen und Rechtsfolgen:
a. Verbietungsanspruch, § 1004,
b. Ersatzanspruch, § 906 II 1 etc.
9. Grüne Lunge. Unmittelbar neben Reichs Betriebsparkplatz liegt die ,,Grüne Lunge“ der Stadt S. Im Herbst
fällt das Laub von den Bäumen dieser Grünanlage teilweise auf Reichs Parkplatz. Reich muss alle drei Tage
das Laub beseitigen lassen, damit der Parkplatz weiter benutzt werden kann. Reich verlangt von der Stadt S
DM 500,- monatlich als Ausgleich 291 .
Vorüberlegung: Reich verlangt nicht Beseitigung oder Unterlassung. Anspruch aus § 906 II 2?
1.) Anspruch wird nicht gewährt, wenn
290 Wolf, Sachenrecht, Rdnr. 265.
291 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 14 a, S. 35 f.

317
a. Beeinträchtigung: Parkplatz wird unbenutzbar.
b. Beeinträchtigung wesentlich?
Zwar leichter Laubfall nur unwesentlich. Aber hier Parkplatz wird unbenutzbar.
c. Grobimmission? Laub ist ähnlich wie Gase etc.
d. Besondere Leitung? Nein.
2.) Anspruch wird nur gewährt, wenn entsprechend § 906 II 1 und § 906 II 2:
a. Ortsüblichkeit für immittierendes Grundstück. Hier ,,grüne Lunge“ um Stadt herum.
b. Beseitigung störender Bäume bei älterem Bestand oder besonderen Rechtsvorschriften unzumutbar.
c+d. Aber Belastung durch Bäume wird wegen allgemeinen Interesses meistens als zumutbar angesehen.
Ergebnis: Kein Ausgleichsanspruch R gegen S.
10. Höhe des Ersatzes zwischen Rsprg. und Lehre str.:
- Rsprg. in Anlehnung Wortlaut § 906 II 2:
nur unzumutbaren Teil der Beeinträchtigung ausgleichen,
"angemessenen" Ausgleich;
- Lehre: voller Ausgleich wegen "privater" Interessen beider Teile.
11. Einerseits Schadenersatzanspruch auch nach
1.) § 823 I,
2.) § 5 UmweltHG.
12. Analog z. B.: OLG Hamm, NJW 1996, S.1354: unerwünschte Klärschlammdüngung einer
benachbarten
ökologischen Anbaufläche, Schadenersatzanspruch des Öko-Bauern
gegen den unerwünscht Düngenden aus § 906 II analog.
13. Ähnlich andererseits
1.) §904 S.2.
2.) Ausgleich wegen Rechtsverlustes auf Grund sachenrechtlicher Vorschriften auch
a. § 816 für den infolge § 932 oder § 892 ,,enteigneten“ Eigentümer oder
b. § 951 mit Rechtsgrundverweisung auf §§ 812 ff.
für Eigentumsverlust infolge Verbindung, Vermischung, Verarbeitung.
Kapitel 10. Schadenersatzanspruch, § 823 I (Kupolofen)
Kupolofen. Brand betreibt in einem Industriegebiet einen nach § 4 BImSchG genehmigten Kupolofen
zum Einschmelzen von Roheisen und Rohstahl. Nach einiger Zeit kommt es zu einem kräftigen
Auswurf von Eisenoxydstaub. Ob damit die zulässigen Grenzwerte der TA-Luft überschritten
werden oder nicht, ist nicht zu erweisen. Dieser Staub beschädigt stark die Lack-, Glas- und Chromteile
am PKW Ebels. Ebel hatte seinen PKW auf dem Betriebsparkplatz des Reich abgestellt. Ebel
verlangt von Brand Schadenersatz 292 .
Vorüberlegung: Ebel verlangt nicht Beseitigung oder Unterlassung.
1.) Anspruch aus § 906 II 2?
Anspruchsinhaber kann nur der ,,Eigentümer“ des beeinträchtigten Grundstücks sein,
hier also nicht der Ebel.
2.) Aber § 823 1, mit Beweislastumkehr zu Lasten des Immittenten.
Kapitel 11. Nachbarrecht, §§ 906 - 924
Hinsichtlich Voraussetzungen und Folgen ganz unterschiedliche Regelungen:
Imponderabilien § 906 - Einwendung des Störers (gegenüber § 1004 I),
Ergänzung zu § 1004 II besonderer Ausgleichsanspruch
des gestörten Eigentümers in Abs. 2.
292 BGHZ 92, 143; Gerhardt, Sachenrecht, Fall 13, S.32 f.

318
Anlagen § 907 - vorbeugender Abwehranspruch des Eigentümers
Einsturz § 908 - vorbeugender Abwehranspruch des Eigentümers
Vertiefung § 909 - Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Eigentümers
Überhang § 910 - Einwendung des Eigentümers (gegenüber § 823 I), Selbsthilferecht.
12. TEIL. DAS GRUNDSTÜCKSRECHT IM ALLGEMEINEN
1. Eine der Hauptunterscheidungen im Sachenrecht: bewegliche Sachen / Grundstücke.
Wiederholen Sie oben die Kapitel: ,,Hauptunterscheidungen“ und
,,Liegenschaftsrecht und Fahrnisrecht“.
2. Diese Unterscheidung ist typisch für das ältere deutsche Recht,
im römischen Recht zwar vorhanden, aber nicht so stark ausgeprägt.
3. Heute sind Unterscheidung und besondere Regelung des Grundstücksrechts begründet
1.) in besonderer persönlicher und gesellschaftlicher Wertschätzung von Grundbesitz,
2.) in politisch-verfassungsrechtlicher Bedeutung des Bodens für ,,Staatsgebiet“,
3.) in volkswirtschaftlicher Bedeutung des Bodens, der ja
weder zu vermehren noch zu ersetzen ist,
4.) als Grundlage der Existenz (vor allem Wohnung) jedes einzelnen und
5.) wegen des Zusammenlebens und -wirkens in Nachbarschaften.
4. Geltung für bewegliche Sachen wie für Grundstücke:
1.) Die ,,Prinzipien des Sachenrechts“
Welche sind diese ,,Prinzipien“? Was ist überhaupt eine Sache?
Machen Sie gelegentlich eine Wiederholung!
Vor allem Trennung: Kaufvertrag (§ 313) und Übereigung (§§ 925,873)
2.) Besitz, §§ 854 ff. (Lesen!), und
3.) Eigentum
a. Inhalt des Eigentums, § 903 ff. (Lesen!)
b. Schutz des Eigentums, §§ 985 ff., 1004.
5. Aber tatsächlich unterschiedliche gesellschaftliche und wirtschaftliche Bedeutung,
deswegen getrennte Regelung über
1.) Begründung
2.) Übertragung und
3.) Aufhebung
des Eigentums und der beschränkt dinglichen Rechte.
6. Besitz
1.) besteht auch an Grundstücken,
gehört sogar zu den wichtigsten Bedeutungen der Grundstücke,
2.) daher auch Besitzstörungs- und entziehungsansprüche,
Eigentumsherausgabeanspruch gegen den Besitzer
und weitere Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.
3.) Aber in Bezug auf Grundstück
ist Besitz nicht anerkannt als Information über Berechtigungen,

319
kein Publizitätsmittel,
wegen besonderer Wertschätzung (s. o.)
und wegen besonders häufigen Auseinanderfallens Besitz / Berechtigung.
4.) Deswegen keine petitorischen Besitzschutzansprüche, § 1007, in Bezug auf Grundstücke,
schlagen Sie rasch im Gesetz nach.
7. Die Funktion des Publizitätsmittels hat hier das Grundbuch,
insofern hat es dieselbe Funktion in Bezug auf Grundstücke
wie der Besitz in Bezug auf bewegliche Sachen; wichtige Parallele.
Deswegen bei Grundstücken: ,,Einigung und Eintragung“ für Rechtsübergang,
so wie bei beweglichen Sachen: ,,Einigung und Übergabe“.
8. ,,Grundstück“ i. S. des Sachenrechts, ganz ,,technisch“, völlig anders als in der ,,Natur“:
,,Ein katastermäßig vermessener und bezeichneter Teil der Erdoberfläche,
der im Grundbuch als 'Grundstück' geführt wird“.

320
13. TEIL. VERKAUF UND ÜBERTRAGUNG DES GRUNDSTÜCKS
1. ABSCHNITT. DER OBLIGATORISCHE VERTRAG
Kapitel 1. Kaufvertrag
1. Vertragsschluss durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen.
2. Verpflichtungen gemäß § 433.
3. Besondere Regeln insbesondere §§ 435 (Rechtsmängel), 436 (öffentliche Lasten),
438 (Verjährung), 442 II (Verpflichtung des Verkäufers), 448 II (Kosten des Grundstückskaufs)
n. F.
Kapitel 2. Formvorschriften allgemein, § 125
1. Regel: Formfreiheit, als Teil der Vertragsfreiheit.
2. Ausnahme: Formzwang, § 125.
3. Wichtige Fälle (Lesen!)
1.) Schuldrecht: §§ 311 b, 518, 766.
2.) Sachenrecht: § 873.
3.) Weitere wichtige Fälle zum Verbraucherschutz im BGB.
4. Folge der Nichtbeachtung der Formvorschriften
1.) grundsätzlich Nichtigkeit, § 125,
wichtigste Rechtsfolgen
- rechtshindernde Einwendung beider Seiten,
- Kondiktion wegen fehlenden Rechtsgrundes.
2.) Besondere Rechtsfolgen nach Verbraucherschutzrecht im BGB.
5. Zwar in einzelnen Fällen Heilung des Formmangels durch Erfüllung, § 311 b Abs. 1 S. 2,
aber keine derartige allgemeine Regel.
6 Nur äußerst selten verstößt Berufung auf Formmangel gegen Treu und Glauben, § 242.
Kapitel 3. Formerfordernis für Verpflichtung, §§ 311 b, 125
1. Anwendungsbereich
1.) Verpflichtung zu Veräußerung oder Erwerb.

321
2.) Wegen Aufhebung eines Grundstückskaufvertrages ist wohl zu differenzieren 293 .
2. Wichtig: systematische Unterscheidung wegen Trennungsprinzips
1.) § 311 b I nur Verpflichtungsgeschäft.
2.) Für Verfügung gelten nur §§ 925, 873.
3. Zwecke u. a.
1.) Warnung, Übereilungsschutz, Schuldnerschutz
2.) Beweissicherung
3.) Beratung (durch Notar).
4. Beurkundung
§ 128 + Beurkundungsgesetz
In der Praxis häufig in derselben Urkunde wie Auflassungserklärung.
5. Sehr strenge Anwendung des § 311 b I 294 .
Vor allem Vollständigkeitserfordernis mit allen Einzelheiten
und Nebenabreden, insbes.
- vollständiger Preis,
- Hypothekenbeseitigungspflicht des V,
- Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit,
- Zusicherung von Eigenschaften,
- Ausschluss der Gewährleistung.
6. Trotz § 311 b
- schadet unbewusste falsa demonstratio nicht.
- Vollmacht ist formfrei, so ausdrücklich § 167 II,
außer bei Bindung des Vollmachtgebers.
- Ganz einfache und ergänzende Vertragsauslegung
wird auch unabhängig von der Form sein 295 .
7. Sanktion: Nichtigkeit, § 125, ganzer Vertrag.
- Sowohl der Verkäufer eines Grundstücks
- als auch der Käufer
kann die von ihm versprochenen Leistungen endgültig verweigern,
oder kondizieren,
sogar, wenn der andere Teil schon Leistungen erbracht hat,
ohne sich vertragswidrig zu verhalten, also ohne sich ersatzpflichtig zu machen.
Daher das Risiko des Scheingeschäftes.
8. Unwirksamkeit des Kaufvertrages bedeutet u. a.
1.) Unwirksamkeit des Anspruchs des Käufers,
2.) infolgedessen auch Unwirksamkeit der Vormerkung,
insofern auch kein Schutz des guten Glaubens des Käufers
oder späterer Erwerber der Forderung mit Vormerkung.
293 BGH NJW-RR 1988, S. 265 ff.; O. Müller-Michaels, NJW 1994, S. 2742.
294 S-Wolf, 12. A., § 313 / 66; S-Huber, § 459/ 219.
295 MK-313/65; S-Huber § 459/219.

322
9. Bei Grundstücksgeschäft Heilung mit Auflassung und Eintragung, §§ 311 b I S. 2, 925,
873.
10. Vorsicht, durch Heilung wird allenfalls Formmangel geheilt,
keine Heilung anderer Mängel auf diese Weise, z. B. Nichteigentum oder Minderjährigkeit.
11. Zur Vermeidung der Heilung nach § 311 b I S. 2;
gerichtliches Erwerbsverbot, oben Stadtvilla.
12. Klausur von W. Grunsky, JuS 1969, S. 333;
W. Grunsky, Schutz des Käufers, OLG Stuttgart, NJW 1970, S. 566, in JuS 1971, S. 177 ff.
Kapitel 4. Scheingeschäft, § 117
1. Hauptanwendungsfall: Grundstückskauf
unter Beurkundung eines geringeren als des vereinbarten Preises,
um Schwarzgeld des Käufers an den Mann zu bringen
oder um Grundsteuer und Gebühren zu sparen.
2. Beide Parteien wollen nicht das simulierte (d. h. scheinbare) Geschäft,
wollen also z. B. nicht den Grundstückskauf zu dem beurkundeten niedrigeren Preis,
das simulierte Rechtsgeschäft ist deswegen nichtig, § 117 I.
3. Aber beide Parteien wollen meistens ein bestimmtes anderes Rechtsgeschäft,
das durch das simulierte verdeckt werden sollte,
wollen also z. B. den Grundstückskauf zu dem vereinbarten,
doch nicht beurkundeten, höheren Preis.
1.) Dann ist zwar das verdeckte Rechtsgeschäft gewollt, § 117 II.
2.) Aber für dieses verdeckte Rechtsgeschäft gelten dann alle Regeln,
die für dieses Rechtsgeschäft gelten würden,
wenn es offen abgeschlossen worden wäre, § 117 II.
4. Anzuwenden vor allem die gesetzlichen Formvorschriften, z. B. § 313 S. 1.
Wenn diese ganz oder teilweise hinsichtlich des verdeckten Rechtsgeschäfts fehlen,
ist auch dieses verdeckte Rechtsgeschäft nichtig, § 125,
evtl. mit Heilungsmöglichkeit, § 313 S. 2.
5. Das bedeutet am Ende sehr oft,
dass keines der beiden in Frage kommenden Geschäfte wirksam geworden ist,
also Grundstückskauf weder zu dem beurkundeten noch zu dem gewollten, verdeckten, Preis.
Kapitel 5. Falsa demonstratio
- Auslegung von Willenserklärungen und Rechtsgeschäften, §§ 133, 157 -
1. Wenn beide Parteien eine andere Formulierung wählen als üblich, aber dasselbe wollen,
dann gilt im allgemeinen das gemeinsam Gewollte. Die Falschbezeichnung ist unschädlich,
falsa demonstratio non nocet.

323
Nicht etwa an Anfechtung denken.
Landoltweg. V und K sind sich einig über ein bestimmtes Grundstück, z. B. Landoltweg 49; dieses hat die
Nummer des Grundbuchblattes 86. Versehentlich werden aber für Kaufvertrag beurkundet Landoltweg 47 und
die Grundbuchblatt-Nummer 85.
(Obligatorischer) Kaufvertrag über Landoltweg 49, Grundbuchblatt 86 wirksam (anders: Eigentumswechsel),
beide Parteien haben also gegeneinander Erfüllungsansprüche.
2. Aber ausnahmsweise führt die Falschbezeichnung zur Unwirksamkeit,
vor allem, wenn absichtlich und wenn schuldrechtlicher Grundstücksvertrag betroffen,
§§ 117 I, 117 II, 313, 125; doch Heilung, §§ 313 S. 2.
3. Ebenfalls im Ergebnis Unwirksamkeit bei unrichtiger Grundbuch-Eintragung,
auch wenn ungewollt, wegen Publizitätsinteresses.
Landoltweg. V und K sind sich einig über ein bestimmtes Grundstück, z. B. Landoltweg 49; dieses hat die
Nummer des Grundbuchblattes 86. Versehentlich werden aber als Auflassung beurkundet Landoltweg 47 und
die Grundbuchblatt Nummer 85; dementsprechend erfolgt die Umschreibung im Grundbuch.
Dann kein Eigentumserwerb des K an Landoltweg 49, weil nicht im Grundbuch eingetragen,
und nicht an Landoltweg 47, weil trotz Beurkundung keine entsprechende Willens-einigung.
1. §§ 873 I und 925, Lesen.
2. Schlagwort:
1.) Auflassung,
2.) Eintragung und
3.) Berechtigung. Lernen!
2. ABSCHNITT. DER EIGENTUMSERWERB ODER -VERLUST
Kapitel 1. Auflassung, Eintragung und Berechtigung
3. Die Auflassung ist eine besondere Form der dinglichen Einigung
zum Zweck der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, § 925.
Legaldefinition in § 925 I 1.
4. Die Einigung ist der ,,der dingliche Verfügungsvertrag zwischen Veräußerer und Erwerber“.
Wiederholen Sie: Begriff der ,,Verfügung“.
5. "Berechtigung"
Veräußerer muss Eigentümer und/oder verfügungsbefugt sein,
lesen Sie § 873 I; ebenso wie bei Veräußerung beweglicher Sachen, § 929 S.1.
6. Personen- und ehegüterrechtliche Genehmigungserfordernisse
1.) Bei Verfügung eines minderjährigen Eigentümers sind die Genehmigungen
a. des gesetzlichen Vertreters und
b. außerdem in jedem Fall des Familiengerichts, §§ 1643, 1821 I Nr.1
erforderlich.
2.) Im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, § 1363 I,
rechtlich selbständige, getrennte Vermögen, § 1363 II,
mit selbständiger Vermögensverwaltung, § 1364,
aber Zustimmungserfordernis des anderen Ehegatten, wenn
a. Grundstück im wesentlichen das gesamte Vermögen darstellt, § 1365,

324
und wenn außerdem
b. Erwerber die Verhältnisse kennt.
Bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung oder Zustimmung:
Unwirksamkeit der Verfügung, das Grundbuch ist unrichtig.
7. In welchem Verhältnis stehen §§ 873 I und 925 zu einander?
§ 873 ist die allgemeine Vorschrift, gilt für alle Grundstücksrechte,
§ 925 ist lex specialis mit einer Präzisierung zu der in § 873 geforderten ,,Einigung“,
für die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, bezeichnet als ,,Auflassung“,
als lex specialis ist § 925 vor § 873 zu prüfen.
8. Ausdruck ,,Auflassung“ kommt aus altem deutschen Recht:ursprünglich der förmliche Besitzverzicht des
Grundstücksveräußerers, der damit sein Grundstück verläßt und auf dieses verzichtet. In frühmittelalterlichen
Rechten häufig die Grundstücksübertragung in Form eines Scheinprozesses, seit dem Mittelalter stattdessen
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gleichzeitig Entwicklung von Urkunden- und Registerpraxis.
9. Die Einigung (einschl. Auflassung) ist das Gleiche wie die in § 929 (s. oben),
ein dingliches Rechtsgeschäft. Im wesentlichen ist der Allgemeine Teil anwendbar.
Einige Sonderregeln sind in § 925 für die Übereignung zu finden,
so dass § 873 allein nur für beschränkte dingliche Rechte gilt.
10. In § 873 geht es um das materielle Konsensprinzip
im Unterschied zum formellen Konsensprinzip der §§ 19ff. GBO
11. Formerfordernisse. Hier ist sorgfältig zu unterscheiden.
1.) Hier Fragen des materiellen Grundstücksrechts, d. h. Anforderungen des BGB
a. Regel, aber selten: Einigung i. S. § 873 formfrei,
b. Ausnahme, aber häufig: Formerfordernis, insbesondere
(1) Auflassung i. S. § 925 I
aa. gleichzeitige Anwesenheit beider Teile
bb. vor zuständiger Stelle;
cc. merkwürdigerweise braucht Auflassung nicht beurkundet zu werden, mündlich wirksam, anders
als Kaufvertrag.
(2) Übertragung Grundschuld oder Hypothek, §§ 1192, 1154.
(3) Wegen Bindungswirkung: notarielle Beurkundung, § 873 II.
2.) Formelles Grundstücksrecht, d. h. Anforderungen der Grundbuchordnung (GBO), § 29:
stets öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden.
Selbstverständlich nicht § 313. Warum? § 313 bezieht sich nur auf die Verpflichtung.
12. Was bedeutet hier die Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Grundstücksrecht?
1.) Zwar sind die meisten Erklärungen materiell-rechtlich ,,eigentlich“ formlos wirksam,
die Parteien sind gebunden etc.
2.) Aber sie genügen nicht für die im allgemeinen erforderliche Eintragung in das Grundbuch.
Im Grundbuchamt wird die Eintragung erst vorgenommen,
wenn die Erklärung in der bestimmten Form vorliegt.
13. "Gleichzeitige Anwesenheit beider Teile“ gemäß § 925 I 1 ist mißverständlich.
1.) Will lediglich Gleich-"zeitigkeit“ betonen, d. h.:
Antrag und Annahme nicht zu verschiedenen Zeitpunkten.
2.) Auf die ,,Anwesenheit“ kommt es im übrigen kaum an.
Nicht erforderlich persönliche Anwesenheit. Parteien können sich vertreten lassen,
auch Vertretung ohne Vertretungsmacht, z. B. mit Genehmigungsvorbehalt,

325
so sehr oft in der Praxis.
3.) Auf ,,beide Teile“ kommt es auch kaum an.
Zulässig ist Insichgeschäft, § 181, unter dortigen Voraussetzungen zulässig.
14. „Zuständige Stelle“ i. S. § 925 1, 5. Beurkundungsgesetz: Jeder Notar,
Gericht im Falle gerichtlichen Vergleichs.
15. Versehentliche Falschbezeichnung ist unschädlich, falsa demonstratio non nocet.
1.) Wenn beide Parteien dasselbe Grundstück gemeint
und nur versehentlich falsch bezeichnet haben, gilt das Gewollte trotz Falschbeurkundung.
2.) Hingegen gilt nicht das versehentlich Bezeichnete, dieses ist völlig unerheblich.
3.) Also genauso wie bei versehentlicher Falschbezeichnung beim Kaufvertrag, §§ 433, 313.
4.) Hingegen ist absichtliche Falscherklärung bei Auflassung ,,tödlich“, keine Heilung.
5.) Anders als bei erheblichem Irrtum: denn Irrtumsanfechtung führt lediglich zu Nichtigkeit, §
142.
6.) Grenzen des Satzes ,,Falsa demonstratio non nocet“, s. bei ,,Eintragung“.
16. Bedingungsfeindlich
1.) Zwar bei sonstigen Verfügungen über Grundstücksrechte, bei Einigung gemäß § 873 I,
z.B. Bestellung von Grundschuld oder Hypothek.
2.) Aber nicht möglich bei Auflassung für Eigentumsübergang, § 925 II,
wegen Klarheit der Rechtslage,
deswegen ist ein Grundstücksverkauf unter Eigentumsvorbehalt nicht möglich; stattdessen:
a. Anweisung an Notar, Eintragungsantrag erst nach Eingang des Kaufpreises zu stellen,
b. Vormerkung, § 883.
3.) Auch der Eintragungsantrag an das Grundbuchamt ist bedingungsfeindlich, § 16 1 GBO.
4.) Der meistens schuldrechtliche Übertragungsanspruch kann aber bedingt sein.
Klopstockstraße. V betreibt in seinem Haus in der Klopstockstraße eine Hutfabrik. V vereinbart mit dem
Interessenten I, dass V das Hausgrundstück an I übertragen wird, wenn V seine Hutfabrik einstellt.
Der bedingte Anspruch kann aber durch Vormerkung gesichert werden, so ausdrücklich § 883 I 2.
17. Sachenrechtliche Bindung an die Einigung: lesen Sie § 873 II,
in Bezug auf Grundstücke ausdrücklich geregelt, wegen beweglicher Sachen str., s.o.
Gemeint ist zweierlei:
1.) Einseitige Aufhebung der dinglichen Einigung
a. ist grundsätzlich möglich.
Anders im Schuldrecht, dort pacta servanda.
V oder K können sich also wirksam von der dinglichen Einigung lösen.
b. Ob V oder K es dürfen, ist eine andere Frage.
Meistens sind K und V schuldrechtlich gebunden, z.B. durch Kaufvertrag.
Dann bedeutet Unterlassen der dinglichen Einigung meistens Vertragsverletzung.
Folge meistens: Schadenersatz, § 325.
2.) Aber Eintritt der Bindung: Notarielle Beurkundung oder Eintragungsbewilligung oder Eintragung
etc.
a. Bis dahin keine Bindung, also Widerrufsmöglichkeit.
b. Mit diesem Zeitpunkt: Bindung, also keine Widerrufsmöglichkeit.
18. Rechtsstellung des Auflassungsempfängers, d. h. des künftigen Erwerbers, nach Auflassung
1.) ohne Vormerkung, vor Eintragungsantrag: ungesichert.
2.) Aber Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 296
296 M. Wolf, Sachenrecht, 14. Aufl., Rdnr. 343.

326
a. Nach Auflassung und Eintragungsantrag des Auflassungsempfängers,
b. nach Vormerkung.
19. Wirkung der wirksamen Auflassung und Eintragung auf formunwirksames Grundgeschäft,
wiederholen Sie oben: ,,Formvorschriften“ und ,,Formerfordernis für Grundstücksgeschäfte“.
1.) Eigentlich ,,Heilung“, § 313 S. 2,
aber nur Heilung des Formmangels, nicht sonstiger Fehler (z. B. fehlende Genehmigung).
2.) Aber
a. § 925 a. Auflassung (vor dem Notar) nur, wenn formwirksames Grundgeschäft und
b. Eintragung nur, wenn Auflassung vorliegt, § 20 GBO,
und zwar mindestens beglaubigt, § 29 GBO.
3.) Praktische Bedeutung § 313 S.2 also
a. weniger bei völligem Fehlen der Beurkundung,
b. als vielmehr, wenn einzelne Teile des Geschäftes nicht richtig beurkundet sind,
z.B. zu geringer Preis oder Nebenverpflichtungen.
4.) Heilung nur ex nunc, arg. ,,wird“ in § 313 S.2.
22. Behördliche Genehmigung der Auflassung oft erforderlich, insbesondere Unbedenklichkeitsbescheinigung
des Finanzamts, auch z.B. für Veräußerung land- und forstwirtschaftlicher Grundstücke
nach GrdstVG.
20. Erbrecht
1.) Für Erbfolge i. e. S.
a. §§ 873, 925 gelten nicht,
da Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) des oder der Erben, § 1922.
b. Aber Grundbuchberichtigung, § 894, Lesen.
c. Erleichterung im Grundbuchrecht, § 40 GBO.
d. Gänsefall I. Gans ist Eigentümer eines Grundstücks und im Grundbuch eingetragen. Er stirbt. Sein einziger
Erbe ist sein Enkel Eichhorn. Wer ist jetzt Eigentümer des Grundstücks?
e. Gänsefall II. Ist es im vorangehenden Fall erheblich, dass Eichhorn erst 16 Jahre alt ist, warum nicht?
2.) Anders: Vermächtnis.
Zuerst wird Erbe Rechtsinhaber, § 1922.
Erbe muss dann auf Vermächtnisnehmer übertragen, § 2147, §§ 873, 925 etc.
21. Zu dem Grundstück gehören ohne weiteres wesentliche Bestandteile, §§ 93 ff.
22. Durch Auflassung können die Parteien auch Zubehör übertragen, §§ 926, 97 f.,
z. B. Maschinen auf Fabrikgrundstück, Inventar eines landwirtschaftlichen Betriebes.
Daher nicht erforderlich:
1.) Einigung im einzelnen im Sinne § 929 oder
2.) Übergabe oder Übergabesurrogat gemäß §§ 929 - 931.
Damit Zusammenhaltung von Unternehmen im weitesten Sinne.
Schuldrechtlich: §§ 314 f.
Kapitel 2. Beurkundung
1. Notarielle Beurkundungspraxis
In den meisten Fällen nimmt der Notar in dieselbe notarielle Urkunde auf
1.) Kaufvertrag,
2.) Auflassungserklärung,
3.) Eintragungsantrag oder Vollmacht an Notar, Eintragungsantrag zu stellen,
4.) Bewilligung der Eintragung durch Veräußerer,
5.) Bewilligung der Vormerkung durch Veräußerer.

327
2. Urkundenbeispiel:
Nummer 320 der Urkundenrolle für 1995
Verhandelt zu Frankfurt am Main am 1. April 1995.
Vor mir, dem unterzeichnenden Notar im Bezirk des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main,
Dr. Nils Neuner, mit dem Amtssitz in Frankfurt am Main
erschienen heute:
1.) Herr Viktor Fraumann, geboren ..., wohnhaft nachstehend der Verkäufer genannt,
2.) die Rechtsanwalts- und Notarangestellte Tatiana Neugebauer, handelnd nicht im eigenen Namen,
sondern als vollmachtlose Vertreterin für Frau Karla Kracht, geboren ..., wohnhaft..., nachstehend die Käuferin
genannt.
Die Erschienenen sind dem amtierenden Notar von Person bekannt.
Die Erschienenen baten um Beurkundung des nachstehenden Kaufvertrages mit Auflassung:
A. Kaufvertrag.
§ 1 Kaufgegenstand
Im Grundbuch des Amtsgerichts Dottern für Dottern Blatt 15015
ist der Verkäufer als Alleineigentümer des dort vorgetragenen
Grundbesitzes Flurstück 7/5 der Gemarkung Hallmund eingetragen.
§ 2 Belastungen
Das Grundstück ist nach Erklärung des Verkäufers in Abteilung II und III des Grundbuchs unbelastet.
§ 3 Kaufpreis
Der Verkäufer verkauft an die Käuferin das in § 1 näher beschriebene Grundstück
zu einem Kaufpreis in Höhe von DM 800.000,00.
....
§ 9 Auflassung
Die Vertragsparteien erklären sodann die Auflassung wie folgt:
Wir sind uns darüber einig, dass das Eigentum an dem in § 1 näher bezeichneten Grundstück
vom Verkäufer an die Käuferin zu Alleineigentum übergeht.
Wir bewilligen und beantragen die Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch.
Wir weisen den amtierenden Notar an und ermächtigen ihn unter unwiderruflichem Verzicht
auf unser eigenes Antragsrecht, die Eigentumsumschreibung zu beantragen.
Dieser Antrag ist jedoch erst zu stellen, wenn der Kaufpreis in voller Höhe gezahlt ist.
§ 10 Auflassungsvormerkung
Zur Sicherung des Anspruchs der Käuferin auf Erwerb des Eigentums
an dem veräußerten Grundstück bewilligen und
beantragen die Vertragsparteien hiermit Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung
zu Gunsten der Käuferin an dem in § 1 näher beschriebenen Grundstück.
Die Parteien bewilligen und beantragen die Löschung der Vormerkung zugleich mit der
Eigentumsumschreibung, sofern keine Zwischeneintragungen
ohne Zustimmung des Käufers beantragt oder erfolgt sind.
....
Vorstehende Verhandlung wurde den Erschienenen vorgelesen, von ihnen genehmigt und
sodann von ihnen und dem amtierenden Notar eigenhändig wie folgt unterschrieben: ..."
1. § 873 1, lesen.
Kapitel 3. Eintragung
2. Auflassung und Eintragung müssen sich inhaltlich decken,
wenn sie sich nicht decken: kein Eigentumsübergang.
1.) Dieselben Personen, dasselbe Grundstück, dasselbe Recht etc.
2.) Schmitz-KG. Veräußerer A erklärt gegenüber Erwerberin Schmitz-KG die Auflassung
hinsichtlich des Grundstücks. Statt der Schmitz-KG wird versehentlich die Schmitz-GmbH eingetragen. –
Weder die KG ist neuer Eigentümer, weil keine Eintragung.
Noch die GmbH ist neuer Eigentümer, weil keine Auflassung.
A ist Eigentümer geblieben.
3.) Parzelle 180. Veräußerer A erklärt gegenüber Erwerber B die Auflassung hinsichtlich der Parzelle 180.
B wird als neuer Eigentümer eingetragen, versehentlich aber nicht in dem Grundbuch für die Parzelle 180,
sondern in dem Grundbuch für die Parzelle 108. –

328
B ist weder Eigentümer der Parzelle 180 geworden, weil keine Eintragung,
noch der Parzelle 108, weil keine Auflassung.
A ist Eigentümer geblieben, falls er Eigentümer beider Parzellen war.
3. Einschränkung des Satzes ,,Falsa demonstratio non nocet“.
Nur was aus dem Grundbuch ersichtlich ist, ist eine ,,Eintragung“ i. S. § 873.
4. Reihenfolge eigentlich beliebig,
aber Grundbuchamt verlangt Nachweis der Auflassung, § 20 GBO.
5. Eintragung des neuen Eigentümers in 1. Abteilung des Grundbuchs.
Kapitel 4. Prüfungsfolge Grundstücksübertragung
Die Frage, ob die Grundstücksübertragung wirksam war,
wird kaum jemals ausdrücklich als Klausurfrage gestellt.
Meistens kommt es bei der Prüfung eines Anspruchs darauf an,
ob der Kläger oder Beklagte Eigentümer ist, und daher kann man zu der Frage kommen,
ob eine Übereignung wirksam war. In etwa:
„Der Kläger B ist Eigentümer des Grundstücks,
wenn er es wirksam von A erworben hat.
Die Grundstücksübereignung setzt nach §§ 925, 873 voraus, dass
1. sich der Veräußerer A mit dem Erwerber B in der Form des § 925
über die Übertragung des Eigentums an dem Grundstücksgeeinigt hat und
2. dass B als neuer Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wurde und
3. dass der Veräußerer A Eigentümer des Grundstücks war".
Daraufhin sind zu prüfen:
1. Auflassung
1.) vor einem Notar, § 925 I 1 und 2,
2.) gleichzeitige Anwesenheit von A und B (oder deren Vertreter etc.), § 925 I 1,
3.) Einigsein über das betreffende Grundstück, § 873 I 1.
2. Eintragung in das Grundbuch, § 873 I 1
(ob die Eintragung ordnungsgemäß nach Antrag, Bewilligung, Nachweis der Auflassung,
Voreintragung, Form erfolgt ist, ist für die Wirksamkeit unerheblich)
3. Bisheriges Eigentum des Veräußerers A
(zum gutgläubigen Erwerb s. besonderes Kapitel).
4. „Also ist B Eigentümer des Grundstücks geworden“.
Kapitel 5. Schutz des Verkäufers
1. Notwendigkeit des Schutzes des Verkäufers gegen Nichtzahlung des Käufers.
2. V braucht Elintragungsbewilligung erst zu geben, wenn er oder Notar Kaufpreis erhalten hat.
3. Vor allem: Kreditgewährung mittels Grundpfandrechts an dem verkauften Grundstück,
sei es zu Gunsten Verkäufers, sei es zu Gunsten eines dritten Kreditgebers.

329
Kapitel 6. Schutz des Käufers
1. Rechtsstellung des Auflassungsempfängers, d.h. des künftigen Erwerbers,
nach Auflassung ohne Vormerkung, vor Eintragungsantrag: ungesichert.
Veräußerer, d.h. bisheriger Eigentümer, kann wirksam an Dritten übereignen,
auch bei Kenntnis des Dritten, dass bereits Auflassung an einen anderen,
nur sehr selten § 826 (lesen) einschlägig.
2. Johann-Georg-Straße. Krause kauft von Valens das Grundstück Johann-Georg-Straße, der Kaufvertrag ist
voll wirksam. Sogar die Auflassung wird erklärt. Trotzdem hat Krause Angst, dass Valens das Grundstück,
vielleicht zu einem höheren Preis, an irgendeinen anderen übertragen könnte. Wie wird es sein, wenn über das
Vermögen des Valens der Insolvenz eröffnet wird? Krauses Bedenken wachsen noch, nachdem er vertragsgemäß
dem Notar den Kaufpreis überwiesen hat. Sind die Bedenken begründet, kann man ihnen abhelfen?
3. Deswegen Notwendigkeit des Schutzes des Käufers
gegen Verfügung des Verkäufers an einen Dritten.
4. Sicherungen durch das Gesetz
1.) V kann die Auflassungserklärung nicht mehr widerrufen
unter der Voraussetzung des § 873 II.
2.) V kann den Eintragungsantrag nur zurücknehmen,
wenn er selbst ihn gestellt hat, arg. § 31 GBO,
einen von K gestellten Antrag könnte nur der K zurücknehmen.
3.) V könnte zwar Antrag zur Eintragung eines Dritten stellen,
aber das Grundbuchamt "soll" diesen
nicht vor Erledigung eines früher gestellten erledigen, § 17 GBO.
5. Insolvenz schadet nicht, wenn Unwiderrufbarkeit und Eintragungsantrag, § 878,
Vorsicht für Kenner: hier droht aber die Insolvenz-Anfechtung.
6. Daher spricht man vom Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers.
7. Weiterer Schutz durch Vormerkung, §§ 883 - 885, s.u.
Kapitel 7. Weitere Erwerbsgründe: Aneignung und Ersitzung
§§ 928 II; 900; 927.
Kapitel 8. Aufgabe, Verzicht, Löschung
1. Grundstückseigentum
1.) Eigentumsaufgabe an Grundstücken, § 928 I.
2.) Aufhebung von Hypothek oder Grundschuld, §§ 1183, 875.
3.) Verzicht auf Hypothek oder Grundschuld, § 1168.
4.) Löschung, §§ 875 BGB, 46 GBO.
Die Löschung ist die Eintragung in das Grundbuch,
dass ein Recht nicht mehr besteht, vgl. § 875 I 1.
§ 46 I GBO: "Die Löschung eines Rechts ...
erfolgt durch Eintragung eines Löschungsvermerks" in das Grundbuch.
2. Bewegliche Sachen
1.) Eigentumsaufgabe und -verzicht, § 959.

330
2.) Pfandrecht
a. Erlöschen, §§ 1252 f.,
b. Aufhebung und Aufgeben, § 1255.
3. „Erlass” einer Forderung, § 397.
4. Erbrecht
1.) Verzicht auf Erbschaft zu Lebzeiten des Erblassers, § 2346,
2.) Ausschlagung der Erbschaft nach dem Tod des Erblassers, § 1945.
Kapitel 9. AG-Fall 9 (Grundstücksübereignung)
* Eibich (9/2) = M. Wolf, Sachenrecht, Fälle a + b, § 18, S. 189, vor Rdnr 419
14. TEIL. DAS GRUNDBUCH
Kapitel 1. Grundbuch
1. ,,Das Grundbuch ist ein staatliches Register,
in dem die dinglichen Rechtsverhältnisse an Grundstücken aufgezeichnet sind“.
2. Grundbuch
1.) einerseits beim Amtsgericht geführt, § 1 GBO, wegen
a. „Staat“, aber
b. ,,Unabhängigkeit der Gerichte“, und
c. gerichtstypischer Formalismus.
2.) Andererseits Eintragungen grundsätzlich nur auf Betreiben der Betroffenen, § 13 II GBO
(Antragsprinzip, Dispositionsmaxime im Prozeßrecht,
entsprechend Privatautonomie im materiellen Recht).
3. Rechtsgrundlagen
1.) Grundbuchordnung (GBO) von 1897,
in der Fassung von 1935, wesentlich geändert 1977 und später,
a) Grundbuchverfügung von 1935, in der Fassung von 1977,
b) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit von 1897.
GBO und FGG gehören zu den sogenannten Nebengesetzen zum BGB von 1896.
4. Es handelt sich um Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
5. Die meisten Grundbuchsachen sind dem Rechtspfleger übertragen,
dieser hat bestimmte Sachen dem Amtsrichter vorzulegen.
6. Historische Wurzeln
1.) Zwar Urkundenwesen im allgemeinen, ebenso wie Kodifikation, seit dem 2. Jahrtausend v. Chr.
in Mesopotamien, z. B. Tontäfelchen mit Keilschrift-Zeichen, Rollsiegel.
Hans Lewald (später Professor in Berlin, dann von den Nazis verjagt) wurde 1908 promoviert
mit seinen ,,Beiträgen zur Kenntnis des römisch-ägyptischen Grundbuchrechts“.
2.) Aus der Antike gelangte das Urkundenwesen vor allem über kirchliche Verwaltung und Notare,
nach Mitteleuropa.
3.) Aber das eigentliche heutige Grundbuchwesen erst im Mittelalter in Städten entwickelt.
Im 12. Jh. wurden in einer Kölner Gemeinde Grundstücksgeschäfte auf Pergamentkarten verzeichnet und
diese Karten wurden in einem Schrein verwahrt. Im 13. Jh. wurden in vielen Städten Grundstücksgeschäfte
in Stadtbücher eingetragen. Ende des 17. Jh. befahl das preußische Edikt vom Erb- und Lagerbuch in den
Residenzstädten Berlin etc. die Buchung aller Grundstücksgeschäfte.

331
Die spätere preußische Hypothekenordnung und ein sächsisches Gesetz setzten die Entwicklung fort.
5.) Das moderne Grundbuchrecht wurde im 19. Jh. vollendet, als die Beamten genügend geschult
und das Vermessungswesen verfeinert waren,
als die Grundstücksveräußerungen und der Kreditbedarf zunahmen.
Die preußische Grundbuchgesetzgebung von 1872 wurde das Vorbild für das BGB 297 .
7. Formelles Grundbuchrecht / materielles Grundbuchrecht
1.) Das formelle Grundbuchrecht betrifft
a. die Grundbuchbehörden und
b. das Eintragungsverfahren.
Es ist vor allem in der Grundbuchordnung und der Grundbuchverfügung geregelt.
2.) Das materielle Grundbuchrecht betrifft im wesentlichen
die Wirksamkeitsvoraussetzungen der dinglichen Rechtsänderung.
Es ist vor allem im BGB geregelt.
8. Funktion: Publizität, und zwar materielle wie formelle,
wiederholen oben ,,Publizitätsprinzip“.
9. Was will man aus dem Grundbuch erfahren? Angaben über
1.) die gewissermaßen aktenmäßige Identifizierung,
2.) das Grundstück selbst und die mit ihm verbundenen Rechte,
3.) die eigentliche Rechtslage, nämlich
a. Eigentum als das wichtigste Recht,
b. (gewissermaßen alle möglichen) Lasten und Beschränkungen,
c. die drei wichtigsten Belastungen, nämlich Hypotheken, Grund- und Rentenschulden.
Daraus ergeben sich die äußere Form und Einteilung des Grundbuchs.
10. BGB spricht zwar allgemein vom ,,Grundbuch“,
aber tatsächlich: Einrichtung eines ,,Grundbuchblattes“ für jedes Grundstück.
Da aber für das Gewünschte ein einziges Blatt gar nicht ausreichen würde,
besteht dieses ,,Blatt“ in Wirklichkeit aus mehreren ,,Einlageblättern“,
heute meistens lose und computergestützt.
11. Äußere Form und Einteilung des Grundbuchs
Schlagwort: ,,Aufschrift, Bestandsverzeichnis und 3 Abteilungen“. Lernen!
hierzu Grundbuchmuster in den Sachenrechtslehrbüchern.
Dieses ist der Normalfall des Grundbuchs, angelegt für je 1 Grundstück,
daher bezeichnet als ,,Realfolium“, an dessen Spitze die Sache, die ,,res“ steht.
13. Aufschrift
gewissermaßen zur aktenmäßigen Identifizierung,
nämlich Amtsgericht, Nummer des Bandes des Grundbuchs und des Blattes.
8. Bestandsverzeichnis enthält u. a. Angaben über
1.) Gemarkung (z. B. ,,Hallmund“),
2.) Wirtschaftsart und Lage (z. B. ,,Hof- und Gebäudefläche“),
3.) Größe (z. B. ,,10 a, 62 qm“),
4.) mit dem Eigentum am Grundstück verbundene Rechte (z. B. ,,Wegerecht“ [näher beschrieben]).
Aber diese Angaben genießen keinen Gutglaubensschutz.
297 H. Nehlsen, Grundbuch, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 1, hrsg. v. A. Erler u. a., Berlin 1971, Sp.
1817 - 1821.

332
14. Abteilung I. Eigentümer und Grundlage der Eintragung
(z. B. ,,aufgelassen am 19. März 1979“).
Nur bei Miteigentum nach Bruchteilen werden die Anteile angegeben,
bei Gesamthandseigentum nicht die Anteile, sondern nur das Rechtsverhältnis
(z.B. ,,A, B und C in Erbengemeinschaft“),
bei juristischer Person wird selbstverständlich nur diese angegeben.
10. Abteilung II. Lasten und Beschränkungen, z.B.
Grunddienstbarkeiten,
Vormerkungen und Widersprüche (auch bezüglich Eigentum),
Nacherbfolge, Testamentsvollstreckung,
Beschlagnahme durch
- Insolvenzeröffnung oder
- Anordnung der Zwangsversteigerung
(wegen der Übersichtlichkeit nicht in dieser Abteilung:
Hypotheken, Grund- und Rentenschulden).
11. Abteilung III. Hypotheken, Grund- und Rentenschulden.
12. Statt des Realfoliums ist auch das Personalfolium zulässig,
das unter dem Namen des Eigentümers in Abt. 1 alle seine Grundstücke aufführt, so in Baden-Württemberg.
16. Bei Amtspflichtverletzung haftet das Land, § 839 BGB, Art. 34 GG.
17. Eintragungsfähig
1.) dingliche Rechte, § 892 II,
a. an Grundstücken und
b. an grundstücksgleichen Rechten, nämlich
(1) Erbbaurecht (deswegen: Erbbaugrundbuch) und
(2) Wohnungseigentum (Wohnungsgrundbuch),
2.) dingliche Rechte an Grundstücksrechten, § 892 I 1, das sind Nießbrauch und Pfandrecht an einem
übertragbaren Grundstücksrecht, z. B. an Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld,
3.) relative Verfügungsbeschränkungen, § 892 1 2, auch ohne Eintragung wirksam, wichtig für
Praxis; z. B.
- Beschlagnahme durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung,
- Veräußerungsverbote auf Grund einstweiliger Verfügung,
- Insolvenzeröffnung, besondere Anordnungen im Vergleichsverfahren,
- Nachlaßverwaltung, Testamentsvollstreckung, Nacherbschaft,
- Erwerbsverbote auf Grund einstweiliger Verfügung,
Beispiel für Erwerbsverbot oben: „Stadtvilla“.
4.) Widerspruch und Vormerkung.
18. Was ist nicht eintragungsfähig?
1.) Rechte, die nicht als dingliche Rechte anerkannt sind,
wegen numerus clausus der Sachenrechte,
2.) obligatorische Recht (z. B. Miete, Pacht),
3.) persönliche Verhältnisse (z. B. Geschäftsunfähigkeit, Verehelichung),
4.) absolute oder rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen
a. absolute (z.B. auf Grund § 1365),

333
b. rechtsgeschäftliche, da nichtig wegen § 137.
Vorsicht: relative Verfügungsbeschränkungen sind eintragungsfähig.
5.) Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse und Belastungen,
(z.B. Baufluchtlinien oder öffentliche Vorkaufsrechte).
Also ob eintragungsfähig oder nicht, hat mit wirtschaftlicher Bedeutung nichts zu tun.
Was nicht eintragungsfähig ist, genießt nicht Gutglaubensschutz.
19. Richtigkeitsvermutung des § 891
1.) Ein eingetragenes Recht hat Vermutung für sich, dass es besteht,
2.) ein gelöschtes Recht hat Vermutung für sich, dass es nicht besteht.
3.) Vermutung ist widerlegbar.
4.) Die gesetzliche Vermutung führt lediglich zur Verlagerung der Beweislast.
5.) Parallele zu § 1006 bei beweglichen Sachen, bei diesen aber Besitz als Rechtsscheinträger.
Wiederholen Sie oben ,,Vermutungen und Fiktionen“.
6.) Aber Vermutungen und Beweislastverteilungen für Arbeiten
im 1. Staatsexamen selten relevant.
20. Grundbuch und wirkliche Rechtslage. Vorsicht!
1.) Was oder wer im Grundbuch eingetragen ist,
ist nicht schon allein wegen der Eintragung richtig!
2.) Nicht alle Angaben im Grundbuch genießen Gutglaubensschutz,
sondern nur die Angaben über Rechte, die außerdem eintragungsfähig sind, s.o.
1. Rechtsgrundlage: GBO.
2. Schlagwortmäßig:
- ,,Antrag,
- Bewilligung und Auflassung,
- Voreintragung,
- Form“.
Lernen!
Kapitel 2. Eintragungsverfahren
3. Antragsprinzip, § 13 I 1 GBO
1.) Im allgemeinen wird das Grundbuchamt nicht von Amts wegen tätig.
2.) Antragsberechtigt sind
- sowohl der ,,gewinnende“ Teil (z. B. Erwerber),
- als auch der ,,verlierende“ Teil (z. B. Veräußerer).
3.) Zeitpunkt des Eingangs (nach Minuten) entscheidend, § 13 I 2 GBO
a. für die Reihenfolge der Eintragungen, §§ 17 und 45 GBO
b. und damit für Rang der Rechte, § 879 BGB.
c. Nur bis zur Antragstellung ist guter Glauben erforderlich, § 892 II, Alt. 1,
also spätere Kenntnis schadet nicht, maIa fides superveniens non nocet,
ausgenommen die Einigung kommt erst nach Antragstellung zustande, § 892 II Alt. 2.
4.) Schriftform genügt.
5.) Antrag kann bis zur Vollendung der Eintragung zurückgenommen werden,
arg. § 31 GBO, aber nur von dem Antragsteller.
Deswegen ist die Rechtslage des Auflassungsempfängers nur gesichert,

334
wenn er selbst den Antrag gestellt hat.
4. Bewilligungsgrundsatz, § 19 GBO
1.) Formelles Konsensprinzip
im Unterschied zum materiellen Konsensprinzip des § 873 BGB.
2.) Zur Abgabe der Bewilligung ist nur der in seinem Recht Betroffene berechtigt.
3.) Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO ist scharf zu trennen von Willenserklärung nach § 873
BGB.
4.) Beglaubigt, § 29 GBO.
5.) Keine Bewilligung, sondern Auflassung erforderlich bei Übereignung.
5. Bei Übereignung Nachweis der Auflassung, § 20 GBO, erforderlich.
Dass für den Zweck der Übereignung die Auflassung nachgewiesen werden muss ,
sagt die GBO ausdrücklich.
Str. ist, ob dieser Nachweis
1.) an der Stelle der Bewilligung steht (so Baur-Stürner, Schreiber) oder
2.) ob er zusätzlich neben der Bewilligung erforderlich ist (so BGH und Wieling).
6. Voreintragung, § 39 GBO
1.) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn der Betroffene zuvor eingetragen ist.
2.) Zweck:
a. Dadurch erspart Grundbuchamt Nachweis und Prüfung,
ob der Verfügende wirklich der materiell-rechtlich Berechtigte ist,
Konsequenz der Vermutungswirkung des § 891 BGB.
b. Damit Wiedergabe aller Entwicklungsstufen der Rechtsveränderung.
Grundbuch gewissermaßen wie eine Chronologie für Grundstücksrechte:
Wem haben sie zuerst zugestanden, wer wurde danach Berechtigter etc.
3.) Ausnahmen
a. Verfügung durch den Erben des Eingetragenen, § 40 1 GBO,
b. Verfügung durch den Gläubiger einer Brief-Hypothek,
Brief-Grund- oder -Rentenschuld, § 39 II GBO.
7. Formerfordernis, § 29 GBO: Öffentliche Beurkundung oder öffentliche Beglaubigung.
8. Die Buchung = das Eintragungsverfahren
Wenn Eintragungsantrag eingegangen ist, hat Grundbuchamt nur drei Möglichkeiten
1.) Entweder Eintragung, oder
2.) Ablehnung, § 18 I 1 Alt. 1 GBO,
dagegen Erinnerung bzw. Beschwerde, § 71 GBO, oder
3.) Zwischenverfügung, d. h. Grundbuchamt kann statt der Ablehnung
dem Antragsteller die Beseitigung des Mangels seines Antrags oder seiner Unterlagen
innerhalb bestimmter Frist aufgeben, § 18 I 1 Alt. 2 GBO.
9. Rechtsfolgen
Grundsatz: Die Beachtung oder Verletzung der GBO und des sonstigen Verfahrensrecht
hat keine Folgen für die Gestaltung des materiellen Rechts,
allenfalls für Schadenersatzansprüche.
Das bedeutet:
1.) Sind GBO und sonstiges Verfahrensrecht eingehalten (also Antrag, Bewilligung etc.),
fehlt es aber an Voraussetzungen des materiellen Rechts

335
(z. B. kein Eigentum oder Minderjährigkeit des Verfügenden),
dann keine Rechtsänderung,
aber Unrichtigkeit des Grundbuchs und Gefahr gutgläubigen Erwerbs, § 892 BGB.
2.) Umgekehrt: Wenn GBO oder sonstiges Verfahrensrecht verletzt ist
(z. B. keine Eintragungsbewilligung),
- aber Eintragung erfolgt und
- außerdem Voraussetzungen des materiellen Rechts gegeben,
dann tritt Rechtsänderung ein 298 .
10. Tempus-Prinzip, § 17 GBO.
Sehr wichtig für Praxis und Funktionieren des Grundstücksrechts,
weniger wichtig für Klausuren.
15. TEIL. DIE VORMERKUNG
Kapitel 1. Bedeutung
1. §§ 883 bis 888. Wichtig §§ 883, 885, 888 Lesen.
2. Beteiligte
1.) Vormerkungsgläubiger = Vormerkungsberechtigter = (Vormerkungs-)-Begünstigter,
der Inhaber eines Anspruchs auf Übertragung eines Grundstücksrechts,
derjenige, zu Gunsten dessen die Vormerkung eingetragen ist,
z.B. bei Auflassungsvormerkung auf Grund Grundstückskaufvertrages: der Käufer.
2.) Betroffener = meistens Schuldner,
der Inhaber des Grundstücksrechts,
das auf den Vormerkungsgläubiger übertragen werden soll,
z.B. bei Auflassungsvormerkung auf Grund Kaufs: der Eigentümer des verkauften Grundstücks.
3.) „Erwerber“ = Dritter,
derjenige, zu dessen Gunsten der Betroffene eine Verfügung getroffen hat,
die den Anspruch des Vormerkungsgläubigers vereiteln oder beeinträchtigen würde,
z.B. die Person, an die der Eigentümer sein Grundstück ein zweites Mal verkauft und dann aufgelassen
hat.
3. Interessenkonflikt
1.) Einerseits
a. Sicherung des Gläubigers in Bezug auf Grundstücksrecht
gegen zwischenzeitliche Verfügungen des Betroffenen,
vor allem wegen der Wartezeit zwischen Auflassung und Eintragung,
kurz: ,,Schutz desjenigen, der einen schuldrechtlichen Anspruch auf
Vornahme einer dinglichen Rechtsänderung hat“ (Schreiber).
b. Amerbach. Am 1. März verkauft Amerbach sein Grundstück formgemäß an Bethmann und erklärt die
Auflassung. Am 2. April verkauft Amerbach dasselbe Grundstück formgemäß an Gocceji und erklärt ebenfalls
die Auflassung. Am 3. Mai wird C als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.
(1) Wer ist Eigentümer des Grundstücks? § 873: Eigentum des C.
(2) Hat B irgendwelche Rechte gegenüber C? Weder Vertrag zwischen B und C,
noch Delikt (§ 823), noch ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812) des C;
also keine Rechte B - C.
(3) Hat B einen Ersatzanspruch gegen A?
Gemäß §§ 440, 325 wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages.
298 Vgl. Wieling, Sachenrecht, § 19 II 5 f.

336
Welche Folge, wenn A in Vermögensverfall gerät? ,,Pech“ für B.
Gegen dieses Risiko hilft die Vormerkung.
c. Keine andere Sicherung für Gläubiger, weil
(1) wegen Trennungsprinzips Schuldvertrag als solcher kein dingliches Recht begründet,
(2) wegen Rechtsklarheit Auflassung und Eintragungsantrag unter einer Bedingung unwirksam sind,
(3) einstweilige Verfügung gemäß § 938 II ZPO, §§ 136, 135 BGB,
aa. eigentlich nur bei Gefährdung des Anspruchs und
bb. unter der Gefahr gutgläubigen Erwerbs des Dritten.
2.) Andererseits Interesse des Betroffenen,
über Grundstück solange frei verfügen zu können, wie es ihm gehört.
3.) Möglichst Schonung desjenigen,
der inzwischen von dem Betroffenen das Grundstücksrecht erworben hat.
4. Allgemeine Bedeutung
Die Vormerkung ist ein Sicherungsrecht, das im Grundbuch eingetragen werden muss. Es sichert
den Gläubiger (der durch die Vormerkung begünstigt ist) darin, dass der Schuldner (der durch die
Vormerkung betroffen ist) seine Verpflichtung erfüllen wird, nämlich dass der Schuldner die dingliche
Rechtsänderung, zu der er gegenüber dem Gläubiger verpflichtet ist, vornehmen wird. Die
Vormerkung beschränkt die Möglichkeit des betroffenen Schuldners, über sein Grundstücksrecht
entgegen seiner Verpflichtung zu verfügen. Sie gibt dem Begünstigten die Möglichkeit, das dingliche
Recht trotz pflichtwidriger Verfügung des betroffenen Schuldners zu erwerben. Dies wird
dadurch erreicht, dass Verfügungen, die dem Inhalt des gesicherten schuldrechtlichen Anspruchs
widersprechen, "gegenüber" dem Vormerkungsbegünstigten unwirksam sind. 299
5. Zweck und Vorausetzungen ausführlich und verständlich beschrieben in § 883 I 1, insbes.
„zur Sicherung eines Anspruchs” des Begünstigten gegen den Betroffenen.
6. Hölderlinstraße. V verkauft in wirksamer Weise sein Hausgrundstück in der Hölderlinstraße an K. Zur
Sicherung seines Anspruchs auf Eigentumsübertragung erbittet und erhält K von V die Bewilligung einer
Vormerkung.
7. Hat K gegen V einen Anspruch auf Bewilligung der Vormerkung?
Nicht auf Grund § 433, nicht auf Grund § 885 (für Bewilligungsanspruch aber Hager, JuS 90, 429;
evtl. dafür arg. § 885 I 2).
8. In der Praxis bei üblichen Grundstücksgeschäften
Bewilligung der Vormerkung in der notariellen Urkunde neben Kaufvertrag und Auflassung, §§ 925, 873.
9. Warum wird dann nicht gleich statt der Vormerkung das dingliche Recht selbst eingetragen?
Fontanestraße. V verkauft an K wirksam Grundstück an der Fontanestraße und bewilligt Vormerkung. Warum
wird erst Vormerkung und nicht gleich Eigentum des K in Grundbuch eingetragen?
1.) Weil die Eintragung der Vormerkung sehr viel schneller erfolgt
als die Eintragung des gesicherten Rechts.
2.) Weil auch „künftiger oder bedingter” Anspruch gesichert werden kann, § 883 I 2.
Klopstockstraße. V betreibt in seinem Haus in der Klopstockstraße eine Hutfabrik. V vereinbart mit dem
Interessenten I, dass V das Hausgrundstück an I übertragen wird, wenn V seine Hutfabrik einstellt.
10. Hauptanwendungsfälle der Vormerkungen je nach gesichertem Anspruchsziel
1.) Anspruch auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück,
sogenannte Auflassungsvormerkung 300 (diese im folgenden das Hauptbeispiel), oder
2.) Anspruch auf Löschung einer vorrangigen Hypothek
oder einer vorrangigen Grundschuld für den Fall, dass
die durch Hypothek oder Grundschuld gesicherte Forderung erfüllt sein wird,
sogenannte Löschungsvormerkung.
299 Nach: M. Wolf, Sachenrecht, 14. Aufl., Rdnr. 351.
300 So die allgemeine, aber ungenaue Bezeichnung.

337
Kapitel 2. Begründung
1. Begründung der Vormerkung, § 885 I 1:
1.) Bewilligung (nicht, wie sonst: „Einigung”) des Betroffenen
oder einstweilige Verfügung lt. ZPO, und dazu
2.) Eintragung in das Grundbuch,
3.) Berechtigung des Bewilligenden oder guter Glaube des Begünstigten,
4.) vormerkungsfähiger Anspruch.
Fehlt eine dieser Voraussetzungen
- keine wirksame Vormerkung,
- aber Frage des gutgläubigen Erwerbs.
2. „Bewilligung” i. S. § 885 I 1 zu unterscheiden von der „Bewilligung” nach § 19 GBO (str.).
3. Einstweilige Verfügung, § 885 BGB, §§ 936 ff., 916 ff. ZPO, insbes.
1.) Verfügungsantrag, §§ 936, 920 ZPO, und
2.) Verfügungsgrund, §§ 936, 917 ZPO; Gefährdung
braucht aber zwecks Vormerkung nicht glaubhaft gemacht zu werden, § 885 I 2 BGB.
4. Zur Eintragung in Grundbuch 301 , wie üblich:
1.) Antrag,
2.) Bewilligung oder einstweilige Verfügung,
3.) Voreintragung,
4.) Form.
5. Gutgläubiger Erst-Erwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten,
d. h. Begründung der Vormerkung von dem zu Unrecht eingetragenen Bewilligenden.
1.) Schillerstraße. Volker ist zu Unrecht als Eigentümer des Grundstücks Schillerstraße eingetragen; der
wirkliche Eigentümer ist Ernst. Volker verkauft Grundstück formgerecht an Krause, erklärt Auflassung und
bewilligt Vormerkung, welche eingetragen wird. Krause ist gutgläubig. Dann wird wirklicher Eigentümer
Ernst eingetragen. Kann Krause von Ernst Zustimmung gemäß § 888 I verlangen?
2.) Ist die Bestellung der Vormerkung durch den Nichtberechtigten
zu Gunsten des gutgläubigen Gläubigers des gesicherten Anspruchs
gegenüber dem wirklich Berechtigten wirksam? 302
3.) Ja, gemäß § 893 Alt. 2, Lesen (so überwiegende Meinung).
4.) Zeitpunkt bis zu dem guter Glaube erforderlich (str.)
a. ausreichend bis zum Antrag auf Eintragung der Vormerkung,
§ 892 II Alt. 1 (überwiegende Meinung),
weil Vormerkung Vorstufe des Eigentums,
b. notwendig bis Antrag auf Eintragung des vorgemerkten Vollrechts (Mindermeinung)
(Ganz andere Frage: gutgläubiger Zweit-erwerb einer nicht existierenden Vormerkung, dazu s. u.).
6. Vormerkungsfähig ist jeder Anspruch, auch künftig oder bedingt.
301 Eintragung der Auflassungsvormerkung in die 2. Abteilung des Grundbuchs zusammen mit sonstigen
Belastungen des Grundstücks, nicht 1. Abteilung, dort nur Eigentum. Vormerkungen betr.
Hypotheken, Grund- und Rentenschulden in die 3. Abteilung.
302 Baur, 17. Aufl., § 20 VI, Rdnr. 63 und 66.

338
7. Vormerkung zur Sicherung eines wirksamen Anspruchs, meistens auf Grund Schuldvertrages,
z. B. Sicherung des Anspruchs des Grundstückskäufers auf Grundstücksübereignung.
Aber z. B. auch zur Sicherung eines Bereicherungsanspruchs auf Rückübereignung eines Grundstücks,
weil etwa Kaufvertrag unwirksam, Übereignung aber wirksam ist.
8. Problem Veräußerungsverbot 303
A überträgt ein Grundstück auf B mit der aufschiebend bedingten Verpflichtung des B, das Grundstück auf A
zurückzuübertragen, falls B dasselbe Grundstück auf einen Dritten übereignet.
Vormerkungsfähiger bedingter Anspruch des A gegen B, § 137 S. 2,
nicht § 137 S. 1 (str.).
9. Nicht sicherbar erbrechtliche Positionen zu Lebzeiten des Erblassers.
10. Immer Verknüpfung der Vormerkung mit gesichertem Anspruch: „Akzessorietät”.
Wenn der gesicherte Anspruch nicht besteht,
z. B. wegen Scheins, § 117, oder wegen Formmangels, §§ 313, 125,
1.) dann liegt keine wirksame Vormerkung, trotz Eintragung der Vormerkung, vor.
keine Heilung nach § 313 S. 2; kein „künftiger Anspruch” nach § 883 I 2,
2.) Berichtigungsanspruch des Betroffenen gegen den Vormerkungsbegünstigten, § 894,
3.) nie gutgläubiger Erwerb der Vormerkung bei Fehlen eines zu sichernden Anspruchs
(unstr., anders bei Nichtbestehen des dinglichen Rechts des Betroffenen).
11. Raabestraße. A hat an B ein Hausgrundstück an der Raabestraße verkauft, vereinbart wurde ein
Kaufpreis von 2 Mio.DM, beurkundet wurde ein Preis von nur DM 1,4 Mio. (Der Kaufvertrag ist also als
Scheingeschäft, § 117, und wegen Falschbeurkundung des wirklich Gewollten, §§ 313, 125, unwirksam.). A
bewilligte dem B die Eintragung einer Vormerkung, diese wurde eingetragen. Danach übertrug B seinen
angeblichen Anspruch auf Erwerb des Hausgrundstücks und die diesbezügliche Vormerkung auf C. C glaubt
an die Wirksamkeit des Kaufvertrages A - B, der Vormerkung und des Übereinkommens B - C.
Rechte des C auf Grund Vormerkung? (-).
Kapitel 3. "Übertragung"
1. ,,Übertragung“ der ,,Vormerkung“? § 401 I analog.
Mit Übertragung des gesicherten Rechts, insbesondere Abtretung, § 398,
Übergang der Vormerkung als Sicherung, ohne besonderes weiteres Rechtsgeschäft,
im allgemeinen formlos, vgl. § 125, und ohne Eintragung.
Erwerber des gesicherten Rechts nebst Vormerkung kann seine Eintragung
als Vormerkungsberechtigter im Wege der Grundbuchberichtigung herbeiführen.
2. Gutgläubiger Zweit-erwerb der Vormerkung, d. h. Erwerb der eingetragenen Vormerkung
von dem scheinbar Vormerkungsberechtigten, nochmals zwei Fälle zu unterscheiden:
1.) Gesicherte Forderung besteht nicht,
a. dann ist infolge Akzessorietätsprinzip
auch gutgläubiger Erwerb der Vormerkung ausgeschlossen (unstr.).
b. Goethestraße. E verkauft das Grundstück in der Goethestraße an K und bewilligt die Eintragung einer
Vormerkung. Der Kaufvertrag ist aber nichtig, weil absichtlich zu geringer Kaufpreis beurkundet wurde. Die
Vormerkung wird eingetragen. K überträgt Anspruch aus Kaufvertrag auf Grundstücksübertragung formlos auf
Zessionar Z. Dann verkauft E das Grundstück an Dritten D.
D wird ordnungsgemäß als neuer Eigentümer eingetragen. Kann Z auf Grund Vormerkung von E Abschluß der
Auflassung und Bewilligung der Eintragung und von D Zustimmung gemäß § 888 verlangen? Nein 304 .
303 M. Wolf, 14. Aufl., Rdnr. 352 a. E. und Rdnr. 357 a. E. m. w. N.
304 Kein gutgläubiger Erwerb nicht vorhandener Forderung und also auch nicht der akzessorischen Sicherung der Forderung,
also nein.

339
2.) Nur für diesen 2. Fall ist Ergebnis str.
a. Zwar besteht gesicherter Anspruch, z. B. aus wirksamem Kaufvertrag,
aber fehlerhafte Bewilligung der Vormerkung,
z.B. inzwischen beschränkte Geschäftsfähigkeit des Bewilligenden,
jedoch Eintragung der Vormerkung.
b. Dann
(1) kein Erwerb der Vormerkung durch ersten scheinbaren Vormerkungsgläubiger
(unstr.),
(2) aber durch zweiten Erwerber der Vormerkung, §§ 892 f. analog
(BGH und MüKo; dagegen aber großer Teil der Lehre, u. a. wegen Vergleich mit Pfandrecht)
(zum gutgläubigen Erst-Erwerb der Vormerkung s. o.).
Kapitel 4. Wirkungen
1. Wirkung grundsätzlich, § 883 II 1:
1.) Spätere Verfügungen über Grundstück oder Grundstücksrecht
(d. h. über Eigentum oder insbes. über Hypothek oder Grundschuld)
sind „unwirksam” soweit sie
den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden, § 883 II.
2.) Aber sie sind nur "relativ" unwirksam.
2. Vering-Kelsen. Vering hat formgemäß sein Grundstück an Kelsen verkauft und die Auflassung erklärt.
Außerdem hat Kelsen den Vering gebeten, dass Vering zu Gunsten des Kelsen eine Vormerkung in das
Grundbuch eintragen läßt. Die Eintragung der Vormerkung erfolgt. Der von K befürchtete Fall tritt trotzdem ein.
V verkauft das Grundstück an Zeiller, erklärt auch diesem gegenüber die Auflassung und läßt den Zeiller als
neuen Eigentümer eintragen. Was kann K tun? 305
3. Grundsätzlich Schutz nur
1.) gegen „Verfügung” des Betroffenen, § 883 II 1.
2.) Der Verfügung ist in § 883 II 2 Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz ausdrücklich gleichgestellt.
4. Jedenfalls ist der vormerkungswidrige Erwerb
des Erwerbers "gegenüber" dem Vormerkungsbegünstigten unwirksam.
1.) Infolgedessen hat der vormerkungswidrige Erwerber
im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten das Recht nicht wirksam erwerben können.
Hölderlinstraße. V verkauft in wirksamer Weise sein Hausgrundstück in der Hölderlinstraße an K. Zur
Sicherung seines Anspruchs auf Eigentumsübertragung erbittet K von V die Bewilligung einer Vormerkung.
Vormerkung wird bewilligt und eingetragen. Trotzdem verkauft V an den Dritten D und erklärt die
Auflassung. D wird ordnungsgemäß als neuer Eigentümer eingetragen.
Die Eintragung ist dem vormerkungsberechtigten K gegenüber unwirksam, § 883 II 1.
Deswegen besteht der Anspruch des Vormerkungsberechtigten
gegen den neu eingetragenen Erwerber auf Zustimmung
zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten
oder auf Löschung der Eintragung des Erwerbers,
so ausdrücklich § 888 I (unbedingt Lesen!).
2.) Aber der Vormerkungsberechtigte erhält keinen Grundbuchberichtigungsanspruch.
5. Ebenso ist es verständlich,
dass wegen vormerkungswidriger und deswegen insoweit unwirksamer Verfügung
305 Gemäß § 433 II kann K weiterhin von V verlangen, dass V die Eintragung des K als neuen Eigentümer des Grundstücks
bewilligt. K kann von Z außerdem gemäß § 888 verlangen, dass Z der Eintragung des K in das Grundbuch zustimmt.

340
der Vormerkungsgeschützte Anspruch gegen den Vormerkungsbelasteten hat:
auf Abgabe aller Erklärungen, die zum Erwerb
des endgültigen Rechts für den Vormerkungsberechtigten erforderlich sind,
also insbes. Bewilligung der Grundbucheintragung.
Im Beispiel Hölderlinstraße (s.o.) ist die Verfügung durch V dem vormerkungsberechtigten K gegenüber
unwirksam, § 883 II 1. Daher hat K gg V einen Anspruch auf Abgabe der Eintragungsbewilligung, die ja
erforderlich ist, damit das Grundbuchamt den K als neuen Eigentümer in das Grundbuch einträgt.
6. Es handelt sich hier um den wichtigsten Fall der nur „relativen Unwirksamkeit“. Das heißt
1.) Die Unwirksamkeit besteht zwar im Verhältnis zu dem Erwerber.
Sie bezieht sich nur auf die Beziehung (= Relation)
Vormerkungsberechtigter - Erwerber,
deswegen wird sie als „relativ“ bezeichnet. Deswegen Regelung des § 888.
2.) Aber die Unwirksamkeit besteht nicht im Verhältnis zu Dritten.
7. Außerhalb der Beziehung Begünstigter - Erwerber
ist nur der Erwerber der neue Inhaber des erworbenen Rechts,
gegenüber jedermann (außer gegenüber dem Begünstigten).
Deswegen ist das Grundbuch nach Eintragung des Erwerbers
gegenüber jedermann (außer gegenüber dem Begünstigten) richtig,
deswegen kein Berichtigungsanspruch des Begünstigten gegen Erwerber,
sondern der besondere Anspruch des § 888 I
auf Zustimmung zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten
oder auf Löschung des Erwerbers.
8. Dass die Unwirksamkeit nur „relativ” ist,
steht mit diesem Ausdruck nicht im Gesetz,
sondern ergibt sich aus den Worten in § 888 I: der Erwerb sei
„gegenüber“ demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam.
9. Verfügungen des Erwerbers vor Geltendmachung der Vormerkung:
Weil das Grundbuch nach Eintragung des Erwerbers richtig ist,
deswegen wirksame Verfügungen des Erwerbers an Dritten,
des Dritten an Vierten etc., auf guten Glauben kommt es insofern nicht an.
Aber der Vormerkungsbegünstigte
kann seine Vormerkung wie gegenüber dem ersten Erwerber,
so auch gegenüber dessen Erwerbern geltend machen, § 888 I.
10. Wie muss der Vormerkungsbegünstigte nun vorgehen,
um seinen gesicherten Anspruch durchzusetzen,
nachdem der Erwerber in Grundbuch eingetragen wurde?
Zwei Schritte sind erforderlich (in beliebiger Reihenfolge):
1.) Gegenüber dem Erwerber,
2.) Gegenüber dem Belasteten.
11. Der Vormerkungsbegünstigte hat gemäß § 888 I
1.) gegen den später eingetragenen Erwerber
Anspruch auf Zustimmung zu der
a. Eintragung des Rechts des Vormerkungsbegünstigten oder
b. auf Löschung des Rechts des später eingetragenen Erwerbers, § 888.
Denselben Anspruch hat er gegen etwaige Rechtsnachfolger des Erwerbers.

341
Diese Zustimmung ist die des § 19 GBO.
2.) Außerdem behält Vormerkungsberechtigter seinen ursprünglichen Anspruch
gegenüber den Vormerkungsbelasteten.
12. Anspruch des Begünstigten gegen den Belasteten
auf Abgabe der Erklärungen, die für die Verfügung erforderlich sind,
insbesondere
1.) Einigung, § 873, bzw. Auflassung, § 925,
2.) Bewilligung der Eintragung des Begünstigten, § 19 GBO.
Grundlage für diesen Anspruch ist der gesicherte Anspruch selbst,
z. B. Kaufvertrag zwischen Belasteten und Begünstigtem, §§ 433, 313.
13. Zur Wiederholung Hölderlinstraße. V verkauft in wirksamer Weise sein Hausgrundstück in der
Hölderlinstraße an K. Zur Sicherung des Anspruchs des K auf Eigentumsübertragung wird wirksam eine
Vormerkung eingetragen.Trotzdem verkauft V an den Dritten D. D wird ordnungsgemäß als neuer Eigentümer
eingetragen. Wie muss K nun vorgehen?
1.) Anspruch K gegen V auf Auflassung, sowie auf Eintragungsbewilligung.
2.) K gegen D auf Zustimmung zur Eintragung des K als neuer Eigentümer.
14. Wie ist nun die Stellung des Dritten (im Fall Hölderlinstr.: der D)
dem von dem Vormerkungsberechtigten (Hölderlinstr.: der K)
praktisch das Eigentum entzogen worden ist?
Dritter hat gegenüber seinem Verkäufer, meistens den Vormerkungsbelasteten,
Ansprüche wegen Nichterfüllung des Grundstückskaufvertrages, § 440.
15. Vormerkung für Auflassungsempfänger begründet Auflassungsanwartschaftsrecht,
ebenso wie nach Bindungswirkung gemäß § 873 II mit eigenem Eintragungsantrag
des Auflassungsempfängers.
16. Sicherungswirkung, Vollwirkung, Rangwirkung der Vormerkung
1.) Sicherungswirkung, § 883 II.
2.) Vollwirkung, d. h. auch
a. bei Insolvenz, § 106 InsO,
b. in der Zwangsversteigerung, §§ 44, 52, 90 ZVG,
„Rechte, die durch Eintragung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung gesichert sind,
sind wie eingetragene Rechte zu berücksichtigen“, § 48 ZVG,
c. setzt sich gegen beschränkte Erbenhaftung durch, § 884 BGB.
3.) Rangwirkung, § 883 III BGB.
17. Wirkungen
1.) Die Vormerkung
a hat also eine Warnfunktion und
b. ist ein vorläufiges Sicherungsmittel.
2.) Die Vormerkung
a merkt eine künftige Rechtsänderung im Grundbuch vor.
b. Merken: ,,die Vormerkung prophezeit“ eine künftige Rechtsänderung.
3.) Die Vormerkung dient
a. dazu, um künftig ein dingliches Recht zu bekommen,
b. zur Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs
c. gegen Verfügung des Berechtigten mit Folge des einfachen Erwerbs.
18. Rechtsnatur str.
1.) Einerseits schuldrechtliche Züge, weil Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs.

342
Vor allem wegen Akzessorietät wird Vormerkung nicht ohne weiteres als dingliches Recht angesehen
(str).
2.) Andererseits dingliche Wirkungen, z. B. § 883 III oder § 106 InsO.
19. Literatur: Hager, Die Vormerkung, JuS 1990, S.429; Knöpfle, Die Vormerkung, JuS 1981, S.157;
Schwerdtner, Die Auflassungsvormerkung, JURA 1985, S.316; Tiedtke, Die Auflassungsvormerkung, 1981, S.
354.
20. Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau
Angenommen: E hat zuerst an K1 Grundstück verkauft und Vormerkung bewilligt,
und sodann an K2 Grundstück verkauft und wirksam übertragen.
Gefragt ist nach den Rechten des K1.
Vorschlag zur Prüfung der Ansprüche des Vormerkungsberechtigten, §§ 883 bis 888:
"K1 wird Eigentümer des von E gekauften Grundstücks,
- obwohl K2 das Grundstück erworben hat (dazu 1.),
- wenn K1 von K2 die Abgabe der erforderlichen Erklärungen verlangen kann,
damit K2 als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann (dazu 2.),
- und wenn K1 auch von E die Abgabe der für den Eigentumserwerb
erforderlichen Erklärungen verlangen kann (dazu 3.).
1.) Infolge von Auflassung zwischen E und K2 sowie Eintragung des K2
hat K2 das Grundstück erworben, §§ 925, 873.
2.) K1 kann von K2 die Abgabe der erforderlichen Erklärungen verlangen,
wenn K1 wirksam eine Auflassungsvormerkung erlangt hat, §§ 883, 885,
und wenn der Erwerb des K2 den Anspruch des K1 vereitelt.
a. Bewilligung des E oder einstweilige Verfügung,
b. Eintragung,
c. Berechtigung des E oder guter Glaube des K 1,
d. vormerkungsfähiger Anspruch,
e. Erwerb des K2 vereitelt den Anspruch des K 1.
f. Zwischenergebnis: also kann K1 auf Grund seiner Vormerkung von K2
Abgabe der für die Eintragung des K1 erforderlichen Erklärungen verlangen.
3.) Infolge des Kaufvertrages muss E dem K1 gegenüber die für den Eigentumserwerb
erforderlichen Erklärungen abgeben (soweit nicht schon geschehen),
nämlich die Auflassung und (erforderlichenfalls) die Eintragungsbewilligung".
Kapitel 5. Welche Wirkung hat die Vormerkung nicht?
1. Um das "Funktionieren" der Vormerkung noch besser zu verstehen,
fragen wir: Welche Wirkungen hat Vormerkung nicht?
- Die Vormerkung bewirkt nicht,
dass der Vormerkungsbelastete (d. h. der "alte" Berechtigte)
jetzt irgendwie sein Recht verlöre.
- Die Vormerkung verhindert nicht,
dass der Vormerkungsbelastete, z. B. Grundstückseigentümer,
wirksam über sein Recht verfügt.
- Sie beschränkt in keiner Weise von Rechts wegen,
dass der Vormerkungsberechtigte sein Recht veräußert oder belastet.

343
2. Die Vormerkung verhindert auch nicht,
- dass der neue Erwerber im Grundbuch eingetragen wird.
- Grundbuchamt muss neuen Erwerber eintragen.
- Eine Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre.
3. Das Grundbuch wird im eigentlichen Sinne nicht unrichtig,
deswegen hat Vormerkungsberechtigter keinen Berichtigungsanspruch.
4. Zu Gunsten des Vormerkungsberechtigten bewirkt die Vormerkung nicht,
- dass Berechtigter durch die Eintragung der Vormerkung
bereits Inhaber des vorgemerkten Rechts sei,
- oder dass der Vormerkungsberechtigte irgendwann später
gewissermaßen von Gesetzes wegen ("automatisch")
Inhaber des vorgemerkten Rechts werde.
5. Schützt Vormerkung den Vormerkungsbegünstigten
auch gegen Vermietung oder Verpachtung mit Besitzeinräumung durch den Betroffenen? Str.
1.) Für den Schutz des Begünstigten: überwiegende Lehre, also Wirksamkeit der Vormerkung,
§ 883 II 1 analog:
a. Schutzbedürftigkeit des Vormerkungsbegünstigten.
b. Argumentum e maiore ad minus: Wenn Begünstigter
sogar gegen Bewilligung eines dinglichen Wohnrechts
oder einer Dienstbarkeit oder eines Nießbrauchs geschützt ist,
dann erst recht gegen schuldrechtliche Verpflichtung gemäß § 566 n. F..
2.) Aber gegen Schutz des Vormerkungsbegünstigten, also zu Gunsten des Mieters etc.
a. Schuldrechtl Vertrag, sogar wenn mit Besitzeinräumung verbunden,
ist keine Verfügung (wiederholen Sie Begriff),
b. Schutzbedürfnis des Mieters oder Pächters, § 566 n. F..
Kapitel 6. AG-Fall 10 (Vormerkung)
* M. Wolf, Sachenrecht, Fälle a + b, § 19, S. 209, vor Rdnr 468
16. TEIL. UNRICHTIGES GRUNDBUCH / GUTGLÄUBIGER ERWERB
Kapitel 1. Ursachen der Unrichtigkeit
1. Das Grundbuch ist unrichtig, wenn die Eintragung
mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmt.
2. Beispiele
- Unrichtigkeiten bei der Auflassung
mit der Folge der Nichtigkeit der Verfügung,

344
Louisenplatz I. A hat sein Grundstück Louisenplatz an B verkauft. Auflassung und Eintragung zu Gunsten
des B sind ordnungsgemäß erfolgt. Jetzt ficht A zu recht die Auflassung wegen arglistiger Täuschung an.
Wer ist Eigentümer? §§ 873 und 925.
Zwar Eintragung des B, aber nicht mehr wirksame Auflassung, § 142,
also ist B ex tunc nicht Eigentümer, A ist Eigentümer geblieben.
- Fehler bei Eintragung,
z. B. versehentlich auf falsches Grundbuchblatt,
z. B. statt Erbengemeinschaft eine Bruchteilsgemeinschaft,
- Fehlende Zustimmung, z. B.
- Bei nicht oder nur beschränkt Geschäftsfähigen
außer gesetzl Vertreter noch Familiengericht, §§ 1643, 1821 f.
- Bei Verfügung eines Ehegatten über Grundstück als Vermögen im ganzen,
§ 1365 I 2, Zustimmungserfordernis des anderen Ehegatten
(keine Heilung durch Erfüllung, kein gutgläubiger Erwerb).
- Fehler in Verbindung mit Todesfall, z. B.
scheinbarer gesetzlicher Erbe wird eingetragen,
dann wird Testament gefunden, demzufolge ein anderer Erbe ist.
3. Der Einfachheit halber ist in diesem Skriptum meistens
von Unrichtigkeit der Eintragung des Eigentums bzw. des Eigentümers die Rede.
Die gleichen Probleme entstehen,
wenn etwa Hypothek oder Grundschuld falsch eingetragen ist.
Kapitel 2. Unrichtiges Grundbuch und Buchberechtigter
1. Sehr wichtig: Eingetragensein im Grundbuch bedeutet nicht,
dass etwa der Eingetragene Eigentümer ist.
Wenn die Eintragung zu Unrecht erfolgt ist,
oder wenn der Eintragung keine Einigung bzw. Bewilligung entspricht,
ist der Eingetragene nicht Eigentümer!
Keinesfalls bewirkt jede Eintragung im Grundbuch eine Rechtsänderung.
Es ist vielmehr vergleichsweise wie beim Besitz:
auch der Besitzerwerb für sich allein
bewirkt im allgemeinen nicht eine Rechtsänderung oder Berechtigung.
2. Vorsicht: selbstverständlich ist das Grundbuch richtig,
wenn eine wirksame Verfügung erfolgt, aber das Grundgeschäft unwirksam ist
(Folge: nicht §§ 892 ff.; sondern §§ 812 ff., 925, 873 etc.).
Charlottchenstraße. A verkaufte an B Grundstück in der Charlottchenstraße und wurde dabei in erheblicher Weise
von dem Käufer A arglistig getäuscht. Bevor A diese Täuschung bemerkte, erfolgten Auflassung und Eintragung.
Jetzt erfährt A arglistige Täuschung und ficht allein den Kaufvertrag erfolgreich an.
Ist Grundbuch unrichtig? Nein.
3. Wichtiger Fachausdruck: „der Buchberechtigte”,

345
nämlich derjenige, der zwar im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist,
in Wirklichkeit aber gerade nicht der Berechtigte ist,
also der „nur” nach dem Grundbuch Berechtigte = der nur scheinbar Berechtigte.
Ihm gegenüber steht der wirklich oder wahre Berechtigte,
dessen Recht gerade nicht oder nicht richtig im Grundbuch eingetragen ist.
Kapitel 3. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten
1. Sehen Sie sich noch einmal die grundsätzlichen Ausführungen in den Kapiteln
- Publizitätsprinzip und
- gutgläubiger Erwerb an.
2. Bedeutung des Grundbuchs
- also nicht bloß zur Übertragung von Rechten oder
- zwecks Bekanntmachung, sondern auch
- Rechtsscheinträger (wie Besitz) und damit
Mittel der formellen und materiellen Publizität.
3. Interessenkonflikt wie bei beweglichen Sachen.
Wiederholen Sie dort.
Hier kommt Vertrauen auf das bei Gericht geführte Grundbuch hinzu.
4. Spielt auch große Rolle
1.) bei Grundpfandrechten
z. B. Nichteigentümer, der aber als Eigentümer eingetragen ist, bestellt Hypothek,
oder Nichtinhaber einer Grundschuld, der aber als Inhaber eingetragen ist, überträgt sie,
oder Erwerber erwirbt Grundstück gutgläubig lastenfrei etc.
2.) bei der Vormerkung, die gutgläubig gemäß § 893 erworben werden kann.
5. §§ 892 f.
6. Voraussetzungen = Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau
1.) Alle Voraussetzungen für Rechtserwerb eines Grundstücksrechts gemäß § 873, nämlich
a. Einigung und
b. Eintragung.
2.) Aber Berechtigung des Verfügenden fehlt.
3.) Stattdessen ist Verfügender im Grundbuch eingetragen, §§ 892 f.
4.) Guter Glaube des Erwerbers, §§ 892 f., im richtigen Zeitpunkt.
5.) Eintragungsbedürftiges Recht.
7. Ausschluss gutgläubigen Erwerbs
1.) Wenn Grundbucheintragung guten Glauben nicht genügend stützt:
a. Wenn Grundbuch inzwischen "endgültig" berichtigt wurde.
b. Wenn Grundbuch gewissermaßen "vorläufig korrigiert" wurde,
nämlich durch Eintragung eines Widerspruchs, § 899.
Damit kann Erwerber inzwischen auch gewarnt worden sein,
aber Kenntnis des Erwerbers vom Widerspruch ist nicht erforderlich;
also kein gutgläubiger Erwerb, wenn vor der Eintragung
des gutgläubigen Erwerbers Widerspruch eingetragen wurde,
auch wenn Gutgläubiger von dem Widerspruch nichts weiß.

346
c. Wenn Grundbuch in sich widersprüchlich ist.
Hauptbeispiel Miterben. Grundstückseigentümer E ist gestorben, wird beerbt von Kindern A und B.
Richtige Eintragung muss lauten: ,,A und B als Miterben (oder: in ungeteilter Erbengemeinschaft)“.
Fälschlicherweise wird aber hier eingetragen: ,,A und B als Miteigentümer je zur Hälfte, eingetragen
auf Grund Erbscheins.“ Hier ist Grundbuch in sich widersprüchlich, denn Miterben bilden
Gesamthandsgemeinschaft und können nicht Miteigentümer i. e. S. sein.
Jetzt bestellt A an seinem angeblichen Miteigentumsanteil gemäß §§ 747 S.1, 1114 eine Hypothek zu
Gunsten des H. H glaubt zu Unrecht, A sei Miteigentümer.
Kein Schutz des guten Glaubens des H. H hat trotz Eintragung und gutem Glauben keine Hypothek
erworben, das Grundbuch ist unrichtig.
2.) Wenn gewissermaßen kein guter Glaube, § 892 I am Ende,
nämlich bei Kenntnis des Erwerbers;
aber im Unterschied zu beweglichen Sachen
schadet grobfahrlässige Unkenntnis nicht.
3.) Wenn kein schutzwürdiges Rechtsgeschäft,
a. sondern z. B. Erwerb kraft Gesetzes oder Verwaltungsaktes;
z.B. Erbschaft. Beispiele:
A ist eingetragen als Eigentümer eines Grundstücks, in Wirklichkeit ist X der Eigentümer. A stirbt und
wird beerbt von B. Kein gutgläubiger Eigentumserwerb des B.
Hingegen ist gutgläubiger Erwerb möglich, wenn E als Eigentümer eingetragen ist und stirbt, als sein
Erbe wird F eingetragen. In Wirklichkeit ist Y der Erbe. G erwirbt gutgläubig von F als dem
Bucheigentümer das Eigentum 306 .
b. Wenn kein Verkehrsgeschäft vorliegt,
d.h. wenn faktisch auf Veräußerseite und Erwerberseite dieselben Personen stehen,
z. B. von Erbengemeinschaft
auf personengleiche Gemeinschaft von Miteigentümern.
8. Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich Unrichtigkeit des Grundbuchs ergibt,
schadet grundsätzlich nicht;
schadet nur, wenn der (scheinbare) Erwerber aus diesen Tatsachen
den Schluss auf die Unrichtigkeit wirklich gezogen hat.
Es ist nicht erforderlich, dass Erwerber Grundbuch wirklich eingesehen und darauf vertraut
hat.
Es genügt, dass Grundbuchstand für den Erwerber spricht
(die gleiche h. M. bei Erbschein).
9. Guter Glaube hilft nur über fehlende Berechtigung hinweg, nützt nichts,
wenn z. B. Rechtsgeschäft zwischen Veräußerer und gutgläubigem Erwerber fehlerhaft ist.
10. Sehr wichtig, Zeitpunkte zu differenzieren hinsichtlich Eintragung und guten Glaubens:
1.) Wenn Eintragung
a. der Berichtigung oder
b. des Widerspruchs
vor der Eintragung des Gutgläubigen erfolgt, § 892 I 1,
dann ist gutgläubiger Erwerb nicht mehr möglich
(selbst wenn der gute Glauben fortbesteht),
306 Baur, 17. Aufl., § 23 Rdnr. 20.

347
arg. e contrario § 878 und § 892 II.
2.) Guter Glaube muss noch vorhanden sein
bei dem zweiten, erforderlichen Akt des Erwerbers, also bei
a. Antragstellung, wenn vorher (wie üblich) Einigung i. S. § 873,
b. und bei Einigung, wenn Antrag schon vorher.
Aber danach eintretende Kenntnis schadet nicht.
11. Wenn gutgläubiger Erwerb, dann
1.) Ausgleich zwischen dem ,,enteigneten“ Berechtigtem
und dem verfügenden Nichtberechtigtem
(genauso wie bei beweglichen Sachen. Wiederholen!)
Stadtrandvilla. Auf dem Grundstück des E, auf dem er seine Stadtrandvilla gebaut hatte, war Hypothek zu
Gunsten des G eingetragen. Bevor die Hypothekenforderung zurückbezahlt war, wurde die Hypothek
infolge einer Verwechslung im Grundbuch versehentlich gelöscht. Jetzt übereignet E ordnungsgemäß seine
Stadtrandvilla an Käufer K. K weiß nicht, dass Hypothek zu Unrecht gelöscht. Deswegen erwirbt K
gutgläubig lastenfrei, damit verliert jetzt G seine Hypothek an dem Grundstück. Aber Ausgleichsansprüche
G gegen E 307 .
Zu prüfen insbesondere
a. Vertrag
b. § 816
c. Eigentumsverletzung, § 823 I.
2.) Selten erfolgreich Ansprüche des ,,enteigneten“ Berechtigten
gegen gutgläubigen Erwerber.
a. Kaum je Vertrag.
b. Bei Unentgeltlichkeit § 816 1 2 (s. oben).
c. Selten unerlaubte Handlung.
Fahrlässigkeit des Erwerbers ist unschädlich, weil § 892 trotz Fahrlässigkeit schützt.
12. Tiedke, Erwerb beweglicher und unbeweglicher Sachen kraft guten Glaubens, JURA 1983, S.460 und 518;
Wiegand, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, JuS 1975, S.205; Wiegand, Rechtsableitung vom
Nichtberechtigten, JuS 1978, S.145.
17. Wie kann Berechtigter verhindern,
dass ein Nichtberechtigter über sein Recht verfügt,
mit anderen Worten, dass ein Dritter kraft seines guten Glaubens erwirbt?
Insbesondere Grundbuchberichtigung und Widerspruch.
Kapitel 4. Weitere Fragen zum gutgläubigen Erwerb
1. „Negative Publizität“ bedeutet: guter Glaube daran ist geschützt,
dass nicht eingetragene
1.) Belastungen und
2.) relative Verfügungsbeschränkungen
nicht oder nicht mehr bestehen.
2. Wenn ein Recht im Grundbuch nicht eingetragen ist, insbesondere, wenn es gelöscht ist,
307 G hat auf jeden Fall seine persönliche Forderung gegen E, die durch Hypothek gesichert war, behalten. Ob G Aspruch aus
positiver Vertragsverletzung gegen E hat, hängt in tatsächlicher Hinsicht davon ab, ob E bei Löschung der Hypothek oder bei
Übereignung des Grundstücks fahrlässig zum Nachteil des G gehandelt hat; desgleichen § 823 1, dingliches Recht als geschütztes
,,sonstiges" Recht.

348
kann das Grundstück insofern auf Grund guten Glaubens lastenfrei erworben werden.
Beispiel oben Stadtrandvilla.
3. Relative Verfügungsbeschränkungen
z. B. wegen Insolvenz (§§ 23 I, 32 InsO)
oder durch Testamentsvollstreckung (§ 2211 I)
1.) Wenn zurecht eingetragen, dann ist Inhaber des Rechts
insoweit in seiner Verfügung beschränkt,
dann selbstverständlich kein Erwerb von dem Rechtsinhaber möglich.
2.) Wenn zurecht nicht eingetragen,
dann selbstverständlich volle Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers.
3.) Wenn zu Unrecht nicht eingetragen oder wieder gelöscht,
a. Dann besteht zwar Verfügungsbeschränkung trotzdem.
b. Aber Schutz des Gutgläubigen, § 892 I 2.
4.) Aber wenn zu Unrecht eingetragen,
dann kein Schutz des Gutgläubigen im Vertrauen auf Befugnis
z. B. eines Insolvenzverwalters oder Testamentsvollstreckers;
aber anderen Rechtsscheinträger prüfen, z. B. Testamentsvollstreckerzeugnis 308 .
4. Nicht alle Angaben im Grundbuch genießen guten Glauben.
1.) Was nicht eintragungsfähig ist,
das ist nicht Grundlage für gutgläubigen Erwerb,
(s. o.) Hochstapler I.
Vor allem kein guter Glaube an persönliche Verhältnisse,
z.B. Geschäftsfähigkeit,
Z. B. nicht Güterstand Zugewinngemeinschaft (§ 1365 I 2),
z. B. Rechtsfähigkeit (wenn Verein irrtümlich als „e. V.” bezeichnet).
2.) Nur was eintragungsfähig, kann Grundlage gutgläubigen Erwerbs sein
a. siehe Hochstapler II,
b. z. B. kein Schutz des guten Glaubens an eingetragene Verfügungsbefugnisse,
etwa eines Testamentsvollstreckers (der es gar nicht ist).
3.) Kein guter Glaube an tatsächliche Angaben,
insbes. an ,,Wirtschaftsart und Lage“ im Bestandsverzeichnis.
5. Wenn der „Gutgläubige“ mit Eingetragenem Schuldvertrag abgeschlossen hat.
Z. B. der zu Unrecht Eingetragene U verpachtet Grundstück an gutgläubigen G;
zwar Pachtvertrag zwischen U und G wirksam, aber nicht zwischen E und G;
E kann Grundstück herausverlangen.
17. TEIL. GRUNDBUCHBERICHTIGUNG UND WIDERSPRUCH
Kapitel 1. Gefahr und Nachteil des unrichtigen Grundbuchs
1. Das unrichtige Grundbuch ist für den wirklich Berechtigten
1.) gefährlich, weil gutgläubiger Erwerb eines Dritten droht, und
2.) nachteilig, weil der wirklich Berechtigte
über sein Recht nicht oder nicht richtig verfügen kann.
2. Warum ist Unrichtigkeit des Grundbuchs so gefährlich?
Weil der zu Unrecht Eingetragene durch Verfügung an einen Gutgläubigen
dem wirklich Berechtigten sein Recht entziehen kann.
Louisenplatz II. A verkauft sein Grundstück an B. B wird ordnungsgemäß eingetragen. Dann ficht A zu recht die
Auflassung (und nicht nur den Kaufvertrag) an B wegen arglistiger Täuschung an. Kann der zu Unrecht
308 Baur, 17. Aufl., § 23, Rdnr. 7.

349
eingetragene B dennoch an C übereignen? Zwar ist B nicht ,,Berechtigter“, § 873. Aber gutgläubiger Erwerb des
C, § 892, also ja. Damit ist A gewissermaßen "enteignet".
3. Warum ist das unrichtige Grundbuch nachteilig?
Nach der Grundbuchordnung kann der wirkliche Eigentümer über sein Eigentum nicht verfügen,
wenn er nicht entsprechend eingetragen ist (Erfordernis der "Voreintragung").
Louisenplatz III. A ficht zu recht die Auflassung an B wegen arglistiger Täuschung an. Kann A, der ja nicht mehr
als Eigentümer eingetragen ist, sein Grundstück an D übereignen? Zwar Auflassung i. S. §§ 873, 925 wirksam.
Aber wegen Erfordernis der Voreintragung, § 39 1 GBO, kann Eintragung des D nicht erfolgen, also nein.
Kapitel 2. Schutz des Eigentümers
Wie ist Eigentümer dagegen geschützt,
dass irgendein anderer über sein Grundstück verfügt?
1. Regeln des formellen Grundbuchrechts, insbesondere
1.) Informationen
a. formelle Publizität, § 12 GBO,
b. Bekanntmachung jeder Eintragung an Eigentümer, § 55 GBO.
2.) Eintragung eines Erwerbers nur
a. auf Grund Bewilligung des Betroffenen, § 19 GBO,
b. bei Nachweis der Auflassung, § 20 GBO,
c. und wenn Bewilligender voreingetragen ist, § 39 GBO.
3.) Formerfordernis, § 29 GBO.
Sie sehen also an dieser Stelle den Nutzen von "Antrag / Bewilligung und Auflassung / Voreintragung /
Form".
2. Bei falschem Grundbuch
1.) Berichtigungsanspruch, §§ 894 - 898 BGB,
2.) Widerspruchseintragung, § 899.
Kapitel 3. Grundbuchberichtigungsanspruch
1. Vier Möglichkeiten
1.) Löschung der unrichtigen Eintragung von Amts wegen, § 22 GBO, oder
2.) Antrag des durch die unrichtige Eintragung Betroffenen und Nachweis der Unrichtigkeit
durch öffentliche Urkunden, § 22 GBO.
3.) Am wichtigsten §§ 894 bis 898. Wichtig § 894, Lesen.
4.) Bereicherungsanspruch.
2. Beteiligte
1.) Der wirklich Berechtigte (dinglich Berechtigte, nicht eingetragene Berechtigte)
2.) der (zu Unrecht) Eingetragene, der Buchberechtigte
wichtiger Fachausdruck: wer nur Buchberechtigter ist, ist nicht wirklich Berechtigter.
3. Interessenkonflikt
1.) Einerseits Interesse des unrichtig Eingetragenen daran,
dass er wieder eingetragen wird, also an Änderung des Grundbuchs,
deswegen sein Antrag erforderlich,
2.) andererseits Interesse des Betroffenen, dass nichts ohne seinen Willen erfolgt, vor allem,
wenn er seine eigene Eintragung für richtig hält, deswegen nichts ohne seine Bewilligung,

350
3.) Privatautonomie, fehlende Information des Grundbuchamts, deswegen nicht von Amts wegen
und überhaupt Streitentscheidung im ordentlichen Gerichtsverfahren, deswegen im Streitfall Prozess.
4. Wie muss der Berechtigte nun gesetzesgemäß vorgehen?
Die ,,gewöhnlichen“ Erfordernisse für Eintragung in das Grundbuch sind,
(wiederholen Sie ,,Eintragungsverfahren“)
1.) Eintragungsantrag des wirklich Berechtigten an Grundbuchamt, § 13 GBO,
2.) die Bewilligung des unrichtig eingetragenen bloß Buchberechtigten, § 19 GBO,
3.) die Voreintragung des unrichtig eingetragenen bloß Buchberechtigten, § 39 GBO.
5. Wenn der unrichtig Eingetragene die erforderliche Bewilligung nicht geben will?
Dann kommt es auf Berichtigungsanspruch, § 894, an.
6. Vier Anspruchsvoraussetzungen für Berichtigungsanspruch, § 894.
Lesen, dann einfach subsumieren:
1.) Eintragung in Grundbuch
2.) ,,wirkliche Rechtslage"
Eintragung und wirkliche Rechtslage "nicht im Einklang"
3.) Anspruchs-berechtigt ist der Inhaber des Rechts,
das durch die unrichtige Eintragung beeinträchtigt ist.
4.) Anspruchs-gegner ist der Buchberechtigte, also derjenige,
der durch die beantragte Grundbuchberichtigung formell benachteiligt wird,
dessen Bewilligung deswegen gemäß § 19 GBO erforderlich ist.
7. Louisenplatz IV. A ficht zu recht die Auflassung an B wegen arglistiger Täuschung an. Wie bekommt A sein Eigentum
zurück? Falsche Frage, denn A ist ja Eigentümer geblieben. Jetzt praktische Notwendigkeit und rechtliche
Begründetheit für Grundbuchberichtigung. Erörtern Sie Voraussetzungen des § 894 und Grundbuchverfahren.
8. Vollstreckung des stattgebenden Urteils nach § 894 ZPO
1.) Die Eintragungsbewilligung gilt als abgegeben, sobald Urteil rechtskräftig ist.
2.) Aber nur analog, weil Eintragungsbewilligung als Verfahrenshandlung keine Willenserklärung
ist.
9. Berichtigungsanspruch auch, wenn Hypothek oder Grundschuld falsch eingetragen.
10. Köbler, Der Grundbuchberichtigungsanspruch, JuS 1982, 181.
Kapitel 4. Weitere Anspruchsmöglichkeiten des Eigentümers
1. Unrichtige Grundbucheintragung, sogenannte Buchberechtigung,
ist vorteilhafte Rechtsstellung,
weil der eingetragene Nichtberechtigte über das betroffene Recht
wirksam an einen Gutgläubigen verfügen kann
(auch wenn er es nicht darf).
Diese Vermögensposition kann kondiziert werden,
wenn die übrigen Voraussetzungen der §§ 812 ff. gegeben sind.
Neben § 894 309 .
309 Palandt § 812 Rdnr. 20.

351
2. Hingegen kein eigentlicher Berichtigungsanspruch i. S. § 894,
wenn Verfügung wirksam, Grundgeschäft aber unwirksam ist,
z. B. infolge Anfechtung nur des Grundgeschäfts
etwa wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung
(oben "Charlottchenstraße")
(Ohne Sonderfall der Fehleridentität).
Dann nur ein sogenannter „schuldrechtlicher Berichtigungsanspruch”,
nämlich Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums am Grundstück,
§ 812; §§ 873, 925!
Unterscheiden Sie also bei Bereicherungsansprüchen, ob dieser
1.) lediglich die Buchposition betrifft,
weil Anspruchsinhaber der wirklich Berechtigte ist
(daneben meistens § 894),
2.) oder ob dieser das gesamte dingliche Recht erfasst,
weil der Anspruchsgegner der dinglich Berechtigte ist,
wenn auch ohne rechtfertigenden Grund.
3. Ergänzende Ansprüche 310 des wirklich Berechtigten
gegen den sogenannten Bucheigentümer
nach §§ 987 ff. entsprechend,
d. h. gerade dann, wenn der Bucheigentümer Grundstück nicht besessen hatte.
Der Bucheigentümer gleicht dem unrechtmäßigen Besitzer, insbes. schuldet er
1.) Beseitigung der Belastung, §§ 990, 989, 249 I S. 1,
2.) Schadenersatz, §§ 990, 989,falls weitere Voraussetzungen gegeben sind,
3.) Verzugsschaden, §§ 990 II, 284 ff.,
4.) Nutzungen, §§ 988, 987.
4. Verwendungsansprüche des Buchberechtigten gegen den wirklich Berechtigten,
§§ 994 ff. entsprechend.
Kapitel 5. Widerspruch I. Zweck und Eintragung
1. Widerspruch wird eingetragen
1.) entweder auf Bewilligung des unrichtig Eingetragenen, § 19 GBO,
2.) oder auf Grund einstweiliger Verfügung, § 899 II 1 BGB
(zu einstweiliger Verfügung s. besonderes Kapitel),
3.) oder ausnahmsweise Antrag des in Wirklichkeit Berechtigten,
Sonderfall des § 1139: Buchhypothek für nicht ausgezahltes Darlehen.
Wenn Hypothek zur Sicherung für ein Darlehen eingetragen ist,
wenn aber Darlehen noch nicht ausgezahlt ist und wenn Buchhypothek,
dann kann Eigentümer einen Widerspruch
gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eintragen lassen,
weil Buchhypothek zu Unrecht eingetragen ist, § 1139.
Der Eigentümer braucht die Behauptung, dass nicht ausgezahlt sei,
noch nicht einmal zu beweisen. Aber Fristerfordernis: 1 Monat.
Denn bei sogen. nicht valutierter Hypothek
besteht Eigentümergrundschuld §§ 1163 I 1, 1177 I 1
(bei nicht valutierter Briefhypothek kein Widerspruchsrecht,
weil Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers an dem Brief).
310 Palandt § 894 Rdnr. 10; MK-Wacke § 894 Rdnr. 36; Baur § 18 C III Rdnr. 39.

352
4.) Selten: Amtswiderspruch, § 53 I 1 GBO.
2. Anwendungsbereich: das gesamte Grundstücksrecht,
also nicht bloß Eigentum und Eigentumsübertragung,
sondern auch Hypothek und Hypothekübertragung etc.
3. Widerspruch gegen Vormerkung,
die ein Nichtberechtigter bewilligt hat? Str. 311
4. Beteiligte (wie bei Grundbuchberichtigungsanspruch)
1.) Der wirklich Berechtigte (dinglich B., nicht eingetragene B.)
2.) der (zu Unrecht) Eingetragene, der Buchberechtigte.
5. Praktisch ist der Widerspruch wichtig,
weil er schneller als eine Grundbuchberichtigung, § 894, durchzusetzen ist.
6. Zweck: Bei angeblich unrichtigem Grundbuch
in der Zeit bis zur endgültigen Berichtigung nach §§ 894 ff. soll
die Verfügung des unrichtig Eingetragenen an gutgläubigen Erwerber
gemäß § 892 verhindert werden,
s. Louisenplatz.
7. Wie muss der Berechtigte nun gesetzesgemäß vorgehen? Wie bei Grundbuchberichtigungsanspruch.
Die ,,gewöhnlichen“ Erfordernisse für Eintragung in das Grundbuch,
wiederholen Sie ,,Eintragungsverfahren“:
1.) Antrag: sein Eintragungsantrag an Grundbuchamt, § 13 GBO
2.) Bewilligung des unrichtig Eingetragenen, § 19 GBO,
oder: einstweilige Verfügung,
3.) Voreintragung des unrichtig Eingetragenen, § 39 GBO,
liegt ja vor.
8. Der unrichtig Eingetragene muss auch für Widerspruch seine Bewilligung erteilen,
§ 899 II 1 Alt. 2.
9. Wenn der unrichtig Eingetragene die erforderliche Bewilligung nicht gibt,
dann kommt es auf einstweilige Verfügung an, § 899 II 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO, beschleunigtes,
aber nur vorläufiges Verfahren.
10. Vier Anspruchsvoraussetzungen für Widerspruch, § 894,
genauso wie für Berichtigungsanspruch
1.) Eintragung in Grundbuch
2.) ,,wirkliche Rechtslage"
Eintragung und wirkliche Rechtslage "nicht im Einklang"
3.) Anspruchs-berechtigt ist der wirklich Berechtigte.
4.) Anspruchs-gegner ist der bloß Buchberechtigte.
11. Eintragung des Widerspruchs
1.) gegen Eintragung des Eigentümers in Ab. II,
2.) in anderen Fällen in Abt. II oder III bei dem betroffenen Recht (lt. GBVerf.).
311 Baur, 17. Aufl., § 18 Rdnr. 20.

353
Kapitel 6. Widerspruch II. Wirkung
1. Entscheidende Wirkung:
Auch der Gutgläubige kann nicht erwerben, § 892 I 1,
wenn Widerspruch rechtzeitig eingetragen ist.
1.) „Zerstört“ also Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs
2.) und „schützt“ damit das Recht des wirklich Berechtigten.
Aber bedeutet nicht: Verfügungsverbot oder Grundbuchsperre.
2. Maßgebender Zeitpunkt: Zerstörerische Wirkung des Widerspruchs,
wenn er (zeitlich) eingetragen wurde vor der Eintragung des Gutgläubigen,
selbst wenn der Gutgläubige noch gutgläubig war.
3. Louisenplatz V. A verkauft an B. B wird ordnungsgemäß eingetragen. Dann ficht A zu recht seine Auflassung
(nicht nur den Kaufvertrag) an B wegen arglistiger Täuschung durch B an. Auf Grund einstweiliger Verfügung
wird zu Gunsten des A ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich des Eigentums des B
eingetragen. Dennoch verkauft B das Grundstück an E und läßt es an diesen auf. E wird als neuer Eigentümer eingetragen.
Die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des A selbst ist noch nicht erfolgt.
1.) Wer ist Eigentümer des Grundstücks? 312
2.) Welche Bedeutung hat dann der nur scheinbare Eigentumserwerb des E? 313
4. Enneccerus. Enneccerus, im Grundbuch eingetragener, wirklicher Eigentümer, ist gestorben. Das Grundstück ist
DM 800 000,- wert. Sein Sohn Sohm hält sich für den gesetzlichen Erben und läßt nunmehr sich selbst als neuen
Eigentümer eintragen. Nun wird ein gültiges Testament des Enneccerus gefunden, in dem er seine Freundin
Fichard zur Alleinerbin eingesetzt hat. Frau Fichard verlangt von Sohn Einwilligung in die Berichtigung des
Grundbuchs. Sohm weigert sich, er glaubt, das von Frau Fichard vorgelegte Testament sei gefälscht. Er veräußert
das Grundstück für DM 1,1 Mio. an den gutgläubigen Gebhard. Gebhard wird als Eigentümer eingetragen.
1.) Wer ist jetzt Eigentümer des Grundstücks?
2.) Was hätte Frau Fichard tun müssen, um eine derartige Verfügung des Sohm zu verhindern?
3.) Ergänzungsfrage 1: Welche Rechte hat Frau Fichard gegenüber Gebhard?
4.) Ergänzungsfrage II: Welche Rechte hat Frau Fichard gegenüber Sohm?
5. Kontrollfragen
1.) Warum braucht man überhaupt einen ,,Widerspruch“, warum reicht der „Grundbuchberichtigungsanspruch“
nicht aus?
2.) Wann braucht man
a. eine Vormerkung,
b. wann einen Widerspruch?
3.) Wie unterscheiden sich beide Rechtsbehelfe nach
a. ihren Voraussetzungen und
b. nach ihren Folgen?
6. Der Widerspruch
1.) hat also eine Warnfunktion, ebenso wie Vormerkung
2.) ist ein vorläufiges Sicherungsmittel, ebenso wie Vormerkung.
312 Der wirkliche Eigentümer A. Kein gutgläubiger Erwerb des E.
313 Vor allem für den Fall, dass sich bei der Geltendmachung des angeblichen Grundbuchberichtigungsanspruchs des A doch
noch herausstellt, dass A nicht der wirklich Berechtigte ist, weil etwa aus anderen Gründen auch die Eintragung des A unrichtig
war oder weil die behauptete arglistige Täuschung gegenüber A nicht bestand.

354
7. Der Widerspruch widerspricht der gegenwärtigen Grundbucheintragung
(aber die Vormerkung merkt eine künftige Rechtsänderung im Grundbuch vor).
Merken: ,,der Widerspruch protestiert“ gegen die Richtigkeit des Grundbuchs
(aber ,,die Vormerkung prophezeit“ eine künftige Rechtsänderung).
8. Der Widerspruch dient
1.) dazu, um ein bestehendes dingliches Recht zu bewahren
(aber die Vormerkung: um künftig ein dingliches Recht zu erhalten),
2.) der Sicherung eines bestehenden dinglichen Rechts
(aber die Vormerkung: zur Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs),
3.) gegen Verfügung eines Nichtberechtigten mit Folge des Gutglaubenserwerbs
(aber die Vormerkung: Sicherung gegen Verfügung des Berechtigten mit Folge des einfachen Erwerbs).
9. Aber Widerspruch
sperrt unter juristischem Gesichtspunkt (de jure) nicht das Grundbuch.
D. h. der Widerspruchsgegner, der angeblich zu Unrecht eingetragen ist,
kann trotz dem Widerspruch über das Grundstück zu Gunsten eines anderen verfügen
und Eintragung beantragen und bewilligen,
mit der Folge, dass das Grundbuchamt einen anderen wirklich einträgt.
1.) Jedoch: wenn Grundbuch sich tatsächlich als unrichtig erweist,
dann hat der Dritte trotz Eintragung (und vielleicht trotz gutem Glauben)
nicht erworben.
Er muss in die Grundbuchberichtigung einwilligen, § 894.
Deswegen schreckt der Widerspruch von Rechtsgeschäften
mit dem Widerspruchsgegner ab,
man könnte von einer faktischen, wenn auch nicht rechtlichen,
Grundbuchsperre sprechen.
2.) Aber Verfügungen des eingetragenen Widerspruchsgegners
bleiben endgültig wirksam, wenn das Grundbuch in Wirklichkeit richtig war,
wenn also der Widerspruch zu Unrecht eingetragen war
(und gelöscht werden muss).
Wenn Grundbuch in Wirklichkeit nicht unrichtig war,
dann ist Widerspruch bedeutungslos.
10. Löschung des Widerspruchs,
wenn Grundbuch in Wirklichkeit richtig ist,
auf Antrag
des wirklich Berechtigten oder des Widerspruchsbegünstigten, entweder
1.) mit Bewilligung des Widerspruchsbegünstigten,
2.) oder nach Aufhebung der gerichtlichen Entscheidung,
auf der Widerspruch beruht, z. B. einstweilige Verfügung, § 899 II 1 Alt. 1.
11. Anspruch des wirklich Berechtigten gegen den Widerspruchsbegünstigten
auf Erteilung der Löschungsbewilligung,
falls Widerspruch deswegen zu Unrecht eingetragen, weil
Grundbuch in Wirklichkeit richtig war,
§ 894 (Berichtigungsanspruch) analog.

355
18. TEIL. DIE HYPOTHEK
1. ABSCHNITT. DIE GRUNDPFANDRECHTE ALLGEMEIN
Kapitel 1. Hypothek und Grundschuld allgemein
1. Grundpfandrechte:
1.) Hypotheken (verschiedene Arten) und
2.) Grundschulden.
3.) Praktisch sowie klausurmäßig ohne Bedeutung: Rentenschuld.
Aufzählung der Grundpfandrechte in der Überschrift zum 8. Abschnitt, vor § 1113.
Nicht verwechseln "Grund-pfand-recht" und "Grund-schuld".
2. Bedeutung der Grundpfandrechte (GrdPfR) und Arbeitsprogramm
Hypotheken und Grundschulden spielen in der wirtschaftlichen und deswegen auch in der juristischen Praxis
eine große Rolle und sind darum wiederholt Gegenstand von Klausuren. Im folgenden wird, ebenso wie im
Gesetz, die Hypothek ausführlich
und dann die Grundschuld knapp dargestellt.
Der Schwerpunkt liegt auf der Entstehung der Hypothek (Kapitel 3 bis 8).
Danach werden Antworten auf die Fragen gegeben:
auf welche beweglichen Sachen des Grundstückseigentümers
kann der Hypothekengläubiger zugreifen,
abgesehen von dem belasteten Grundstück selbst?
Mit welchen Gegenrechten kann sich der Eigentümer verteidigen?
Es folgen die Fragen des Gläubiger- und des Schuldnerwechsels.
Den Abschluss bilden die Probleme der Zahlung, der Verwertung
und des Rangs der Hypothek.
3. Lesen Sie die Legaldefinitionen in §§ 1113, 1191 I und 1199.
4. Zweck
Wichtige Funktion des Eigentums, insbesondere an Grundstücken: Kreditgrundlage,
Realkredit und zwar Immobiliarkredit
(Pfandrecht hingegen an beweglichen Sachen, daher Mobiliarkredit),
Unterschied zu Personalkredit, der z. B. durch Bürgschaft gesichert ist.
5. Anwendbarkeit des Sachenrechts
Grundsätzlich (d. h.: mit gewissen Einschränkungen) gelten für Hypothek und Grundschuld
die allgemeinen Regeln des Sachen-, speziell des Grundstücksrechts,
weitgehend dieselben wie für Übertragung des Eigentums an einem Grundstück,
also insbesondere:
- Einigung und Eintragung, § 873,
- Grundbuch mit Aufschrift, Bestandsverzeichnis und 3 Abteilungen
für Hypotheken, Grund- und Rentenschulden: 3. Abteilung
- für Eintragung in Grundbuch: Antrag, Bewilligung, Voreintragung, Form
- Vormerkung, Widerspruch und Grundbuchberichtigung
- Gutgläubiger Erwerb in verschiedenen Gestaltungen.
6. Gesetzessystem
Gesetz regelt im einzelnen Hypothek, §§ 1113 - 1190,
und regelt nur die Abweichungen für Grundschuld, §§ 1191 - 1198 und
Rentenschuld, §§ 1199 - 1203. Der Klarheit halber ebenso im folgenden.

356
Besonderheiten der Grundpfandrechte u. a.,
dass der Eigentümer an seinem eigenen Grundstück
eine Grundschuld (Eigentümergrundschuld), seltener eine Hypothek haben kann;
keine „Konsolidation“.
So ausdrücklich § 1177 am Anfang:
„Vereinigt sich die Hypothek mit dem Eigentum in einer Person ... Grundschuld.“
Das bedeutet hier also: kein Erlöschen des dinglichen Rechts
wegen Vereinigung mit dem Eigentum in einer Hand.
7. Schutz der Grundpfandrechte im wesentlichen wie Grundstückseigentum,
z.B. auch durch § 823 I.
8. Eine der wichtigsten Fragen betrifft den Unterschied Hypothek / Grundschuld:
- Die Hypothek setzt rechtlich eine Forderung voraus,
die gesichert werden soll, § 1113 I:
„zur Befriedigung wegen einer ihm (d.h. dem Gläubiger)
zustehenden Forderung”.
- Die Grundschuld hingegen ist rechtlich von Bestehen einer
Forderung unabhängig.
Die Grundschuld ist voll wirksam und steht dem Gläubiger zu,
auch wenn Forderung nicht besteht,
§ 1191 I „eine bestimmte Geldsumme ... zu zahlen ist”
(also ohne Hinweis auf die Forderung im Gesetzeswortlaut, argumentum e silentio),
§ 1192 I, „dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt”.
In der heutigen Praxis ca 20 % der Grundpfandrechte als Hypotheken,
aber 80 % als Grundschulden.
9. Übersicht über die Arten und die Einteilung der Grundpfandrechte bei Baur, 17. Aufl., § 36.
Empfehlenswert: Reischl, JuS 1998, S. 125 ff., 614 ff.
Kapitel 2. Unbedingt zu wissen
1. Wichtige Bestimmungen,
die man unbedingt zu den Hypotheken und Grundschulden wissen muss:
- § 873: Einigung und Eintragung
- § 1113: Hypothekenrecht
- §§ 1163, 1177: fehlende Forderung - Eigentümerhypothek -
Eigentümergrundschuld
- § 1120: Mithaftende Gegenstände
- § 873 und §§ 1157, 1163 und § 1137: Einwendungen und Einreden
- § 1154: Abtretung
- § 892 und §§ 1140, 1157 und §§ 1138; 1155: guter Glaube
- § 1191: Grundschuld.
2. Grundsätzlich fünf Voraussetzungen für
Begründung der Hypothek zu prüfen:
1. Einigung, § 873
2. Eintragung, § 873
3. Berechtigung, § 873
4. Brief-Übergabe, oder Ausschluss des Briefes, §§ 1116 f., 1154,

357
5. Forderung, § 1113, unerheblich bei Grundschuld, §§ 1191 f.
Auswendig Lernen!
3. Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau = Klausurhinweise
Anspruchsnorm häufig § 1147, Lesen!
Nämlich Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück,
vorausgesetzt, dass der angebliche Anspruchsinhaber
Hypothekengläubiger ist.
Dazu muss man meistens chronologisch prüfen:
1.) Bestellung der Hypothek oder Grundschuld
a. Hat damaliger Eigentümer wirksam Hypothek oder Grundschuld für einen Gläubiger
bestellt?
b. Wenn nicht: Hat dann der Erstgläubiger gutgläubig Hypothek oder Grundschuld vom
Nichtberechtigten erworben?
c. Wenn nicht: Hat vielleicht Zweitgläubiger gutgläubig vom nichtberechtigten Erstgläubiger
erworben?
2.) Fortbestand der Hypothek oder Grundschuld
Ist Hypothek oder Grundschuld inzwischen
a. erloschen (selten) oder
b. auf einen anderen übertragen oder
c. Eigentümergrundschuld geworden?
3.) Übertragung der Hypothek oder Grundschuld
Hat der jetzige angebliche Gläubiger
die Hypothek oder Grundschuld
a. durch Erwerb vom Berechtigten
b. oder gutgläubig vom Nichtberechtigten
erworben?
4.) Einreden
a. Hat Eigentümer Einreden gegen die Hypothek oder Grundschuld?
b. Hat der neue Gläubiger die Hypothek oder Grundschuld
gutgläubig einrede-frei erworben?
2. ABSCHNITT. DIE BESTELLUNG DER HYPOTHEK
1. Legaldefinition § 1113, Lesen.
Kapitel 1. Hypothek allgemein
2. Beteiligte
1.) Hypothekengläubiger und Gläubiger der gesicherten persönlichen Forderung (G),
soll immer identisch sein,
2.) Eigentümer des belasteten Grundstücks (E)
3.) persönlicher Schuldner (S),
Eigentümer und Schuldner können identisch sein,
können aber auch verschiedene Personen sein.
3. Akzessorische Sicherung, d.h. die Wirksamkeit der Hypothek ist abhängig
außer von Einigung, Eintragung und Brief,

358
von der zu sichernden Forderung,
wiederholen Sie oben Akzessorietätsprinzip.
4. Wenn Forderung nicht besteht, ist Hypothek nicht etwa unwirksam,
sondern dann Eigentümergrundschuld, §§ 1163 II, 1177 (dazu s.u.).
5. Forderung und Hypothek sind so eng an einander ,,geschweißt“,
dass sie nicht voneinander getrennt werden können, § 1153 II, Lesen.
6. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und der wirtschaftlichen Auffassung
ist zwar ,,Hypothek“ das Wichtigste.
Aber die Konstruktion des BGB ist umgekehrt:
Die gesicherte Forderung ist das Primäre, die Hypothek ist bloß die Sicherung.
Infolgedessen wird nach der Konstruktion des BGB die ,,Forderung“ übertragen.
,,Mit der Übertragung der Forderung geht die Hypothek
auf den neuen Gläubiger über“, § 1153 I.
7. Aber das Akzessorietätsprinzip verhindert nicht immer,
dass die Hypothek und die persönliche Forderung auseinanderfallen,
d. h. es gibt Fälle, in denen
1.) der Hypothekengläubiger und
2.) der Gläubiger der gesicherten persönlichen Forderung
nicht identisch sind;
Hauptfall § 1138 entsprechend h. M. (s.u.).
Kapitel 2. Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger, Eigentümer und Schuldner
1. In der Praxis ist der Eigentümer (E) und der persönliche Schuldner (S)
sehr oft dieselbe Person, z. B.
1.) Darlehen des G an S, der zur Sicherung sein Grundstück belastet,
2.) oder Restkaufgeldforderung G - S,
nachdem G dem S das Grundstück verkauft und übertragen hat
und die Zahlung eines Teils des Kaufpreises
von S an G vereinbarungsgemäß aufgeschoben wurde.
2. Aber E und S können tatsächlich auch verschiedene Personen sein, z. B.
1.) Vater für Sohn, Schwiegervater für Schwiegersohn, Ehefrau für Ehemann.
2.) Im Wirtschaftsleben: Muttergesellschaft für Tochtergesellschaft oder umgekehrt,
Gesellschafter für Personenhandelsgesellschaft.
3. Auch wenn tatsächlich der Grundstückseigentümer E
und der persönliche Schuldner S identisch ist,
unterscheidet das Gesetz ganz scharf die Rechtsbeziehungen
1.) die das dingliche Recht, d. h. die Hypothek,
d. h. die Rechtsbeziehungen zwischen G und E betreffen,
2.) demgegenüber diejenigen Rechtsbeziehungen,
die die persönliche Schuld bzw. Forderung,
d. h. die Rechtsbeziehungen zwischen G und S betreffen.

359
4. Zwischen Hypothekengläubiger G und persönlichem Schuldner S
muss irgendeine persönliche Rechtsbeziehung bestehen
oder zumindest gewollt sein,
- meistens auf Grund Schuldrechts, Hauptfall: Darlehen, § 488 I n. F.
(dieses ist das Hauptbeispiel für den Unterricht),
- kann aber auch auf Grund Familienrechts sein,
z. B. Unterhaltsverpflichtung auf Grund Scheidungsvergleichs
- oder auf Grund Erbrechts,
z. B. Auszahlungspflicht auf Grund Vermächtnisses.
5. Zwischen dem Hypothekengläubiger G
und dem Grundstückseigentümer E
ist allein die dingliche Rechtsbeziehung
von rechtlicher Bedeutung.
Diese Rechtsbeziehung ist der eigentliche Gegenstand des Sachenrechts.
6. Rechtsbeziehungen zwischen dem Grundstückseigentümer E
und dem persönlichen Schuldner S
1.) Wenn E und S identisch ist, d. h. wenn E für seine eigene Schuld
sein eigenes Grundstück mit Hypothek belastet hat,
besteht natürlich keine Rechtsbeziehung.
2.) Wenn aber E und S zwei verschiedene Personen sind,
dann besteht zwischen ihnen irgend eine Rechtsbeziehung z. B.
- Auftrag, §§ 662 ff.,
- Geschäftsbesorgung, § 675,
- seltener Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtf. Bereicherung.
Das ist wichtig für einen eventuellen Rückgriff des E gegen S,
wenn E an G gezahlt haben sollte
oder sogar die Zwangsvollstreckung erlitten haben sollte.
Im Wesentlichen Schuldrechtsfragen.
7. Das Sachenrecht betrifft eigentlich nur die dingliche Rechtslage zwischen G und E.
Da aber Hypothek zur Sicherung der persönlichen Schuld dient,
können deswegen auch die persönliche Rechtsbeziehung G - E
und sogar die Rechtsbeziehung zwischen E und S
(wenn es zwei verschiedene Personen sind)
für die Hypothek von Bedeutung sein.
8. Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau = Klausur-Hinweis
Sehr oft geht es darum, ob gegen den Grundstückseigentümer E
der dingliche und der schuldrechtliche Anspruch bestehen, z. B. Fragen:
1.) Hat G gegen E einen Anspruch
a. auf Grund der persönlichen Forderung und/oder
b. auf Grund der Hypothek oder Grundschuld? - oder -
2.) Kann
a. der angebliche Gläubiger X die persönliche Forderung und
b. der angebliche Gläubiger Y die Hypothek
gegenüber E geltend machen?
Kapitel 3. Bestellung. Allgemein

360
1. Schrewe will bei der Bank Braun ein Darlehen über DM 500 000,- aufnehmen und dieses durch eine Hypothek an
seinem Grundstück absichern. Was müssen Schrewe und die Bank Braun tun?
2. Die Bestellung ist das dingliche Rechtsgeschäft, welches das dingliche Recht begründet.
3. Für die Bestellung der Hypothek bestehen
- die drei allgemeinen Erfordernisse gemäß § 873
- und zwei besondere Erfordernisse gemäß §§ 1116 und 1113.
4. „Zur Belastung eines Grundstücks mit einem Rechte“ ist erforderlich
1.) Einigung, § 873 I, und
2.) Eintragung, § 873 I,
3.) Berechtigung, § 873 I,
4.) Außerdem Brief, § 1116,
a. entweder Übergabe
b. oder Ausschließung
5.) Forderung, § 1113.
Kapitel 4. Bestellung I. Dingliche Einigung
1. Zur Klarstellung: es handelt sich hierbei um die vergleichbare dingliche Einigung
wie bei der Eigentumsübertragung
- an einer beweglichen Sache
(§ 929: „Einigung + Übergabe [oder Übergabe-Surrogat] + Berechtigung“)
- und an einem Grundstück
(§§ 925, 873: „Auflassung [= Einigung] + Eintragung + Berechtigung“).
2. Wenn wirksame Einigung bezüglich Hypothek fehlt, jedoch Eintragung:
z.B. Geschäftsunfähiger (§ 105 1) oder beschränkt Geschäftsfähiger (§ 106) nicht ordnungsgemäß vertreten
(§ 1629) oder ohne familiengerichtliche Genehmigung (§§ 1643, 1821 Nr.1), Sittenwidrigkeit (§ 138 I),
Wucher (§ 138 II)!, erfolgte Anfechtung wegen §§ 142 f., 119, 123, unwirksame Stellvertretung (§ 177),
Fehlen der erforderlichen Zustimmung des Ehegatten (§ 1365) etc.
1.) keine Hypothek
a. also rechtshindernde Einwendung des Eigentümers gegen Grundpfandrecht,
b. Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs, § 899, und
c. Berichtigungsanspruch des Eigentümers gegen Eingetragenen, § 894,
2.) kein Eigentümergrundpfandrecht (str.).
3. Zwangslage. Krause war auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage genötigt, von Schwarz ein Darlehen zum
Zweieinhalbfachen des marktüblichen Zinssatzes aufzunehmen und dafür eine Hypothek an seinem Grundstück
eintragen zu lassen. Schwarz war Krauses Situation bekannt 314 . Ist ein Grundpfandrecht entstanden. Wenn ja, wem
steht es zu? Was ist den Beteiligten zu raten?
4. Bestellung verlangt dingliche Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger, § 873;
im Wesentlichen Anwendung des Allgemeinen Teils. Stellvertretung möglich.
Aber keine Bestellung eines Grundpfandes ohne wirksame Mitwirkung des Begünstigten,
kein dinglicher Vertrag zu Gunsten Dritter, (str.).
Verkäuferkind. V verkauft Grundstück an K. Einen Teil des Kaufpreises soll K in der üblichen Weise an V zahlen,
einen Teil an ein Kind des V. Zur Sicherung dieses Anspruchs des Kindes wurde eine Hypothek zu Gunsten des
Kindes vereinbart, ohne dass das Kind an dem Vertragsabschluß beteiligt war. Im übrigen wurden Schuldvertrag,
314 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 46, S. 91 f.

361
Grundstücksübereignung und Hypothekenbestellung ordungsgemäß vereinbart, die Grundsbucheintragungen sind
erfolgt.
1.) Ist das Verkäuferkind Inhaberin der Hypothek geworden? BGH verneint,
Lehre bejaht mit verschiedenen Begründung und Differenzierungen 315 ,
2.) Ist wenigstens eine Eigentümergrundschuld entstanden, analog §§ 1163, 1177 316 ?
Überwiegende M. verneint.
Kapitel 3. Bestellung II. Eintragung
1. Eintragung, § 873 I,
1.) für die Bestellung aller Arten von Grundpfandrechten,
auch für die (erste) Bestellung von Briefhypothek oder -grundschuld,
anders hinsichtlich Übertragung.
2.) Zusätzlich muss Eintragung erfolgen, wenn Brief ausgeschlossen werden soll, § 1116.
3.) Auch der Betrag des Grundpfandes etc. ist einzutragen, § 1115 I; § 1192 I.
2. Eintragung
1.) Schlagwort (wie bei Eigentumsübertragung):
a. ,,Antrag“ durch Eigentümer oder durch Gläubiger, § 13 I 1 GBO,
b. ,,Bewilligung“ durch Eigentümer, § 19 GBO,
c. ,,Voreintragung“ des Eigentümers, § 39 I GBO,
d. ,,Form“, nämlich öffentlich beglaubigte Urkunde für Antrag und Bewilligung, § 29 GBO.
2.) Prioritäts- und Rangprinzip, §§ 17 und 45 GBO, § 879 BGB.
3.) In Abteilung III. Hypotheken, Grund- und Rentenschulden.
3. Eintragungsfähig können u. U. auch Einreden gegenüber der Hypothek sein,
um zu vermeiden, dass ein Erwerber der Hypothek diese gutgläubig einredefrei erwirbt,
§ 892, § 1138, und dass damit der Eigentümer Einreden verliert,
s.u. zu Einwendungen und Einreden und zu gutgläubigem Erwerb.
Kapitel 4. Bestellung III. Berechtigung
1. Bestellung
1.) nur durch Eigentümer als den Berechtigten, Wortlaut § 873 1,
denn niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selbst hat,
nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet.
2.) Wenn die dingliche Einigung des Gläubigers
nicht mit dem wirklichen Grundstückseigentümer erfolgt,
wenn also nicht der wirkliche Eigentümer die Hypothek bestellt,
sondern nur der scheinbare = ein eingetragener Nichteigentümer
= der sogenannte Buchberechtigte,
dann kommt nur der gutgläubige Ersterwerb der Hypothek in Betracht
(dazu besonderes Kapitel).
Kapitel 5. Bestellung IV. Brief
315 Baur § 5 II 2.
316 Enneccerus-Wolff-Raiser und Baur § 36 V 4 Rdnr. 108.

362
1. Brief- oder Buch-Hypothek, -Grundschuld und -Rentenschuld,
je nachdem, ob Brieferteilung nicht ausgeschlossen oder ausgeschlossen wird,
§§ 1116 f., 1192 I.
2. Bei Bestellung des Grundpfandrechts erforderlich
1.) Entweder muss Eigentümer Brief an Grundpfandgläubiger übergeben,
oder Übergabesurrogat,
so bei Fehlen entsprechender Parteivereinbarung,
2.) oder Parteien schließen Erteilung des Briefes aus, §§ 1116.
3. Wenn Brieferteilung nicht ausgeschlossen,
Brief aber noch nicht von Eigentümer an Gläubiger ausgehändigt,
1.) dann Grundpfandbestellung nicht unwirksam,
2.) auch keine Hypothek für Gläubiger, § 1117,
3.) sondern (meistens nur vorübergehend) Grundpfandrecht für Eigentümer, § 1163 II.
4.) Da aber hier Eigentümer nicht Inhaber der gesicherten Forderung ist,
und die Hypothek eine Forderung voraussetzt (§ 1113 I),
,,so verwandelt sich die Hypothek in eine Grundschuld“,
und es entsteht eine Eigentümer-Grundschuld, § 1177 I 1.
4. Warum die komplizierte Regelung der Briefübergabe nach §§ 1116 f.?
Damit der Grundstückseigentümer eine Art Zurückbehaltungsrecht hat,
bis er den Darlehensbetrag von dem Gläubiger auch wirklich erhalten hat.
Zusatzfrage: welche Sicherheit hat aber der Eigentümer,
wenn die Erteilung des Briefs ausgeschlossen ist, §§ 1115 f.?
Der Eigentümer kann ohne weiteres
Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung des G eintragen lassen, § 1139.
5. Streichmann. Streichmann erhält von der Bank Blaustein die Zusage eines Darlehens über DM 45 000,- und
lässt auf seinem Grundstück vereinbarungsgemäß für B eine Hypothek eintragen. Aus irgendeinem Grund
kommt es wider Erwarten nicht zur Auszahlung des Darlehens.
1.) Ist B Inhaber der Hypothek geworden?
a. Keine Auszahlung der Forderung, § 1163 I 1.
b. Keine Briefübergabe, § 1117 I 1.
Also nein.
2.) Besteht für S die Gefahr, dass B über die für B eingetragene Hypothek an einen
gutgläubigen Erwerber verfügt? § 1154 I 1 verlangt Briefübergabe, also nein.
6. Zweck des Hypothekenbriefes: Erleichterung der Übertragbarkeit
durch Verzicht auf Grundbucheintragung, § 1154.
7. Auch zur Übertragung der Grundpschuld, §§ 1192, 1154 1 und II.
8. Publizitätsmittel, vertritt in gewisser Weise das Grundbuch.
9. Trotzdem: keine positive Gutglaubenswirkung des Briefs allein.
Guter Glaube an unrichtigen Inhalt des Hypothekenbriefes wird nicht geschützt.
10. Sondern nur umgekehrt:
„Richtiger Brief zerstört guten Glauben an unrichtiges Grundbuch“, § 1140 S. 1
(s. besonderes Kapitel „Gutgläubiger Zweiterwerb der Brief-hypothek“).
11. Wertpapierrechtliche Einordnung des Hypothekenbriefs 317
1.) Nicht konstitutive Urkunde, denn Hypothek entsteht auch ohne; § 1163 II.
2.) Kein Eigentumserwerb nach § 929 an dem Papier, kein § 932 bezügl Papier.
317 Enneccerus-Wolff-Raiser, 10. Aufl. 1957, § 142: Der Hypothekenbrief.

363
3.) Wertpapier nur in dem weiteren Sinne, dass an dessen Besitz die Verfügung über das verbriefte Recht,
nämlich die Hypothek, geknüpft ist.
Aber kein Wertpapier i. e. S., denn das Eigentum an dem Papier folgt dem Recht,
für welches das Papier ausgestellt ist, § 952 II.
Entscheidend sind die dinglichen Rechtsgeschäfte betreffend die Hypothek,
nicht entscheidend sind Besitz oder Eigentum an dem Hypothekenbrief.
3.) Nicht Inhaber- oder Orderpapier, sondern Rektapapier.
Rektapapier ist ein Namenspapier,
bei dem grundsätzlich nur die in dem Papier namentlich benannte Person berechtigt ist.
„recta” meint Leistung „direkt, ausschließlich” an die genannte Person.
12. Recht auf
1.) Vorlage des Briefes bei Geltendmachung des Grundpfandrechts, §§ 1192, 1160;
2.) Aushändigung des Briefes bei Befriedigung des Gläubigers (z. B. freiwillige Zahlung), §§ 1192, 1144.
13. Wenn Brieferteilung ausgeschlossen, dann Buchhypothek, § 1116.
Kapitel 6. Bestellung V. Gesicherte Forderung / Akzessorietät
1. Besonders wichtig ist für die Hypothek
die rechtliche Abhängigkeit der Hypothek
von der Forderung, die gesichert werden soll ("Akzessorietät")
und zwar schon bei der Begründung der Hypothek.
Das BGB kennt keine Hypothek ohne Forderung.
Wenn die Parteien ein Grundpfandrecht ohne zu sichernde Forderung begründen wollen,
dann eine Grundschuld, keine Hypothek.
2. Wenn das Darlehen, dessen Rückzahlung gesichert werden soll,
noch nicht vom Gläubiger an den Schuldner ausgezahlt ist
(also rechtshindernde Einwendung bezüglich Forderung),
d. h. wenn Hypothek noch nicht valutiert ist,
1.) dann ist die Hypothek nicht unwirksam,
sondern sie ist trotzdem wirksam,
2.) aber dann keine Hypothek für Gläubiger, § 1163 I 1,
3.) sondern die Hypothek steht dem Eigentümer zu, § 1163 I 1.
4.) Da Eigentümer nicht Inhaber der gesicherten Forderung ist,
da aber die Hypothek eine Forderung voraussetzt,
,,so verwandelt sich die Hypothek in eine Grundschuld“;
Eigentümer-Grundschuld, § 1177 I 1.
3. Sicherung des Eigentümers nach Eintragung der Hypothek für Gläubiger,
solange Darlehen etc. tatsächlich noch nicht ausgezahlt ist?
1.) Briefhypothek: Eigentümer kann Brief solange zurückhalten,
bis G gezahlt hat, vgl. § 1117 I.
2.) Buchhypothek: Eigentümer kann ohne Bewilligung durch G
Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs eintragen lassen,
weil Buch-hypothek zu Unrecht eingetragen ist, § 1139;
§§ 1163 I 1, 1177 I 1. Benoehr 30.1.02 12:38
Gelöscht: vgl. dazu

364
4. Kirschgarten I. Simon und Blau vereinbaren, dass Blau dem Simon ein Darlehen in Höhe von DM 40 000,- gewähren
und dass Simon dem Blau an seinem Grundstück ,,Kirschgarten“ zur Sicherung eine Hypothek bestellen
wird. Blau will das Darlehen erst nach Erhalt des Hypothekenbriefes auszahlen. Dementsprechend wird die
Grundbucheintragung vorgenommen, der Hypothekenbrief wird von Simon dem Blau ausgehändigt. Zu der Darlehensauszahlung
kommt es aber nicht. Wurde ein Grundpfandrecht wirksam begründet? Wem steht es zu? Was
ist dem Berechtigten zu raten? 318
5. Gesicherte Forderung
Gesichert werden kann auch die Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen, §§ 780 f.,
sogenannte „abstrakte Hypothek” 319 .
Damit erscheint als gesicherte Forderung nicht die eigentliche,
ursprüngliche Forderung, z. B. aus Darlehen.
Damit im Ergebnis fast Beseitigung der Akzessorietät,
Annäherung der Hypothek an die Grundschuld.
Damit kann man auch Höchstbetragshypothek bequem ersetzen 320 .
6. Rechtsfolge, wenn die Forderung, die ursprünglich gesichert werden sollte,
sich als unwirksam herausstellt,
wenn aber zwischen Gläubiger und Schuldner eine andere Forderung besteht? 321
1.) Hauptfall: Darlehen ist von G an S ausbezahlt,
die Darlehensvereinbarung ist aber unwirksam,
so dass G gegen S keinen Anspruch auf Darlehensrückzahlung hat,
sondern einen Bereicherungsanspruch.
Je nach Auslegung der Einigung gemäß § 873,
ob Bereicherungsanspruch des G gegen S gesichert sein soll; sehr str. 322 ;
m. E. auch der Grund der Unwirksamkeit zu berücksichtigen.
2.) Sonderfall Wucher i. S. § 138 II:
Nicht nur Forderung des Wucherers ist unwirksam,
sondern auch das dingliche Rechtsgeschäft insgesamt,
daher bei strikter Anwendung des § 873
weder Fremdhypothek noch Eigentümergrundschuld (überw. Meinung);
oder analog §§ 1163, 177: Eigentümergrundschuld (Baur).
Wegen des Zwecks des § 138 II keine Umdeutung der Bestellung
in Sicherung des Rückzahlungsanspruchs des Wucherers (allg. Meinung) 323 .
3.) Sonderfall: Restkaufpreishypothek des Erwerbers und neuen Eigentümers E
für den Verkäufer G bei Bordellkauf
a. Wenn Bordellkauf und
b. wenn Darlehen zu diesem Zweck wegen Sittenwidrigkeit nichtig 324 , § 138 I,
dann keine Kaufpreisforderung des scheinbaren Veräußerers gegen scheinbaren neuen Eigentümer.
Damit wieder bei Frage 1.,
ob Rückgewähransprüche des scheinbaren Veräußerers bestehen, vgl. § 817,
und diese gesichert sein sollen; oder ob Eigentümergrundschuld, §§ 1163, 1177.
Dabei dürfte auch erheblich sein,
ob die Übereignung des Bordellgrundstücks
vom scheinbaren Veräußerer auf scheinbaren Erwerber
entsprechend Abstraktionsprinzip wirksam (so wohl überw. M.),
oder wegen Fehleridentität 325 unwirksam ist.
7. „Schenkung” einer Hypothek?
318 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 43, S.87 ff.
319 Baur 17. Aufl., § 36 III 1 Rdnr. 76.
320 Baur 17. Aufl., § 42 III 1 Rdnr. 22.
321 Baur 17. Aufl. § 37 V 2 Rdnr. 48.
322 MK-Eickmann § 1113 Rdnr. 73; Baur 17. Aufl. § 37 V 2 Rdnr. 48.
323 Wenn überhöhte Zinsen, ohne Wucherqualifizierung des Abs. 2, dann lediglich § 138 I, dann je nach Stellungnahme zum
Meinungsstreit bei 1.: ob Eigentümergrundschuld oder ob Sicherung des Bereicherungsanspruchs statt desDarlehensanspruchs;
Baur a.a.O.
324 Palandt § 138 Rdnr. 52 mit Hinweis auf BGH NJW-RR 90, 750.
325 Zu dieser, zurückhaltend, Baur 17. Aufl. § 5 IV 3 Rdnr. 51.

365
Falls Eigentümer sich mit einem Gläubiger über Hypothekenbestellung einigt,
die völlig unentgeltlich sein soll, dann Schenkung beabsichtigt, § 516 I.
Da Hypothek nur Sicherung ist, kommt es auf gesicherte Forderung an.
Diese ist das Versprechen, eine bestimmte Geldsumme zu schenken.
Formbedürftig, § 518 I 1; s. auch I 2.
Hypothek ist noch keine „Bewirkung” i. S. § 518 II.
Also Forderung nichtig, § 125.
Infolgedessen Eigentümergrundschuld (RGZ und h. M.).
Fremd-Grundschuld hingegen wäre zweifelsohne wirksam,
weil diese rechtlich auch ohne jede Forderung wirksam ist, §§ 1191 f.
Deswegen Baur 326 mit Heck für wirksame Fremdhypothek.
8. Wenn das Darlehen, dessen Rückzahlung gesichert werden soll, erloschen ist,
d. h. wenn Darlehen durch rechtsvernichtende Einwendung betroffen ist,
1.) dann keine Hypothek für Gläubiger, § 1163 I 2,
2.) sondern die Hypothek steht dem Eigentümer zu, § 1163 I 2.
3.) Da Eigentümer nicht Inhaber der gesicherten Forderung ist,
da aber die Hypothek eine Forderung voraussetzt,
so verwandelt sich die Hypothek in eine Eigentümer-Grundschuld, § 1177 I 1.
9. Einwendungen und Einreden gegen die gesicherte Forderung betreffen also auch Hypothek
(s. unten).
10. Akzessorietät bedeutet die rechtliche
(nicht etwa die rechtsgeschäftlich geschaffene) Abhängigkeit
des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung.
11. Akzessorietät bei der Hypothek, hinsichtlich
1.) Prinzip, §§ 1113, 1153 (gerade anders: Grundschuld, § 1191 f.)
2.) Entstehen, § 1163 I 1
3.) Umfang, § 1118 ff.
4.) Einreden, § 1137
5.) Übertragung, §§ 1153 ff.
6.) Erlöschen, § 1163 I 2
7.) für Eigentümer, § 1177
8.) zwecks Regress nach Zahlung
a. durch den persönlichen Schuldner, § 1164
b. durch den Eigentümer, §§ 1143, 1153.
Jedoch
1.) bei Übertragung der Verkehrshypothek begrenzter Schutz des guten Glaubens
an Existenz und Einredefreiheit der zu sichernden Forderung, § 1138
(außer bei bei Sicherungshypothek, § 1184 ff.).
2.) Bei Fehlen der Forderung im allgemeinen
a. zwar keine Unwirksamkeit der Belastung,
b. aber Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I, 1177.
12. Rechtstechnik für die Übertragung einer Forderung mit akzessorischem Sicherungsrecht
Die Berechtigung an akzessorischen Rechten wechselt
durch bloße Übertragung des gesicherten Rechts, § 401;
deswegen §§ 1153, 1154; 1250;
und zwar von selbst, ohne Rechtsgeschäft bezüglich Übergang des Sicherungsrechts.
326 Baur § 37 V 2 c Rdnr. 49.

366
Das bedeutet: wenn ein Gläubiger eine Hypothek für eine Forderung hat,
dann kann er diese Sicherungsrechte nur dadurch auf einen anderen übertragen,
dass er an diesen anderen die gesicherte Forderung abtritt.
Kapitel 7. Erlass, Aufhebung, Verzicht, Löschung
1. Erlass der gesicherten Forderung, § 397.
Der Erlaß, der letzte der vier schuldrechtlichen Erlöschensgründe, ist
ein Vertrag (nicht einseitige WE) des Gläubigers mit dem Schuldner.
Infolgedessen erlischt die gesicherte Forderung.
1.) Begründet rechtsvernichtende Einwendung gegen persönliche Forderung,
2.) dadurch eigentlich Eigentümer-Hypothek § 1163 I 2, bzw. -Grundschuld, § 1177 I,
3.) aber insoweit gutgläubiger Erwerb der Hypothek durch Neugläubiger, § 1138.
2. Aufhebung der Hypothek, §§ 1183, 875 327
Einseitige WE des Gläubigers gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer,
außerdem Erfordernisse der Zustimmung des Eigentümers und der Eintragung.
Wirkung: Untergang der aufgehobenen Hypothek,
eine spätere Hypothek rückt nach.
Die Aufhebung begründet eine rechtsvernichtende Einwendung gegen die Hypothek.
3. Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek 328 , § 1168,
Ebenfalls einseitige WE des Gläubigers gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer und
außerdem Eintragungserfordernis.
Aber Wirkung: Eigentümergrundschuld, §§ 1168 II, 1177.
Hier besetzt Eigentümer die frühere Position des Verzichtenden.
Ebenfalls Einwendung.
4. Löschung ist die Eintragung im Grundbuch, dass Recht nicht mehr besteht, §§ 875 I 1 BGB, 46 GBO.
Kapitel 8. Gutgläubiger Erst-erwerb der Hypothek oder Grundschuld
1. Gutgläubiger Ersterwerb des Grundpfandes, wenn bloßer Bucheigentümer bestellt,
ähnlich wie bei Eigentumserwerb, § 892.
2. Gutgläubiger Ersterwerb des Grundpfandrechts
1.) überhaupt nur denkbar,
wenn die anderen Voraussetzungen der Bestellung des Grundpfandrechts
gegeben sind, also
a. Einigung, § 873
b. Eintragung, § 873
c. Brief-Übergabe, oder Ausschluss des Briefes, §§ 1116 f., 1154,
d. Forderung, § 1113, unerheblich bei Grundschuld, §§ 1191 f.
2.) Es fehlt allein die Berechtigung des Verfügendenden,
3.) stattdessen ist Verfügender im Grundbuch eingetragen,
4.) guter Glaube des Gläubigers, §§ 892 f., im richtigen Zeitpunkt,
5.) kein Widerspruch im Grundbuch im richtigen Zeitpunkt.
3. Ausschluß gutgläubigen Erwerbs durch
327 Baur, 17. A., § 19 D Rdnr. 44, § 36 Rdnr. 113, § 41.
328 Baur, 17. A., § 36 Rdnr. 111, § 38 Rdnr. 91, § 41 Rdnr. 4.

367
1.) Kenntnis des Erwerbers oder
2.) Eintragung eines Widerspruchs.
4. Maßgebliche Zeitpunkte wie bei Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten.
1.) Wenn Eintragung der Berichtigung oder des Widerspruchs
durch wirklichen Eigentümer
vor der Eintragung des gutgläubigen Gläubigers erfolgt, § 892 I 1,
dann ist gutgläubiger Erwerb nicht mehr möglich, arg. e contrario § 878 und § 892 II.
2.) Guter Glaube muss noch vorhanden sein
bei dem zweiten, erforderlichen Akt des Erwerbers, also bei
Antragstellung, wenn vorher (wie üblich) Einigung i. S. § 873,
und bei Einigung, wenn Antrag schon vorher.
5. Der Tod des Königs I. König ist gestorben. Sein gesetzlicher Erbe ist Franz. Franz läßt das Grundbuch entsprechend
berichtigen, so dass Franz als neuer Eigentümer eingetragen wird. Franz nimmt bei Ritter ein Darlehen auf
und bestellt diesem dafür eine Hypothek an dem Grundstück. - Später wird ein wirksames Testament Königs aufgefunden,
mit dem Königs Schwager Brand als Alleinerbe eingesetzt wird. Kann Brand von Ritter Zustimmung zu
der Berichtigung des Grundbuchs, nämlich zur Löschung der Hypothek, verlangen? 329
6. Im wesentlichen nur Schutz des guten Glaubens an das Eigentum des Bestellers.
7. Davon unterscheiden Übertragung eines nicht existierenden Grundpfandrechts an Gutgläubigen
(Zweit-Erwerb).
8. Prüfungsfolge = Gutachtenaufbau = Klausur-Frage häufig:
Wenn sich herausstellt, dass derjenige, der die Hypothek oder Grundschuld bestellt hat,
entweder nicht der Eigentümer war oder,
z. B. wegen Minderjährigkeit, die Hypothek nicht bestellen konnte,
dann fragt es sich,
ob der Forderungsinhaber wenigstens gutgläubig die Hypothek oder Grundschuld
erworben hat.
Dazu die einzelnen Voraussetzungen prüfen
(z. B. kein guter Glaube an Bestehen der Geschäftsfähigkeit).
Kapitel 9. Eigentümer-Hypothek und Eigentümer-Grundschuld
1. Eigentümer eines Grundstücks kann gleichzeitig
Inhaber eines beschränkt dinglichen Rechts an seinem eigenen Grundstück sein vgl. § 889.
Demgegenüber würde ,,Konsolidation“ bedeuten, dass das beschränkt dingliche Recht erlischt,
wenn es von dem Eigentümer erworben wird.
2. Eigentümer kann Grundpfandrecht an seinem eigenen Grundstück haben,
1.) entweder, weil er Grundpfandrecht an seinem Grundstück für sich selbst bestellt hat,
so ausdrücklich § 1196,
2.) oder indem er Grundpfandrecht an seinem Grundstück vom Grundpfandgläubiger erwirbt,
3.) oder von Gesetzes wegen.
3. Sumpfwiese. E ist Eigentümer des Grundstücks, genannt Sumpfwiese. E bestellte dem G zur Sicherung eines Darlehens,
das G dem E gewährt hatte, eine Hypothek in Höhe von DM 50 000,-. Später einigen sich E und G darüber,
dass E dem G DM 52 000,- bezahlt und dass im Gegenzug G die Hypothek an der Sumpfwiese auf E überträgt.
329 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 47,S.93 f.

368
4. Von Gesetzes wegen entsteht Eigentümergrundschuld
1.) nach Einigung und Eintragung, vor Briefübergabe, §§ 1192, 1163 II, 1177,
2.) im Fall der Hypothek bei Nichtentstehen oder Erlöschen
der gesicherten Forderung, §§ 1163 I, 1177 I
(bei dem seltenen Übergang der gesicherten Forderung auf den Eigentümer
entsteht Eigentümerhypothek, §§ 1163 I, 1177 II).
3.) Ob Eigentümergrundschuld entsteht infolge Eintragung eines Dritten auf Veranlassung des Eigentümers,
aber ohne Einigung mit dem Dritten, analog § 1163, ist sehr str.
5. Wenn ein Grundpfandrecht für den Eigentümer an seinem eigenen Grundstück entsteht,
dann kann es meistens nur Grundpfandrecht sein, das eine Forderung nicht voraussetzt,
also eine Grundschuld. Unbedingt lesen: § 1177 I 1.
6. Eigentümer-“Hypothek“ ist selten. Warum? Hypothek setzt Forderung voraus, § 1113 I;
sie ist akzessorisch.
Dass Eigentümer gleichzeitig Inhaber der gesicherten Forderung ist, ist selten.
Gesetzlicher Fall der Eigentümerhyothek. §§ 1143 I, 1153 I, 1177 II.
7. Vorgehensweise für die Bestellung einer Eigentümergrundschuld in § 1196.
8. Hauptzwecke der Eigentümergrundschuld:
1.) Rang, nämlich
a. Reservierung des Rangs für spätere Zwecke,
b. Verhinderung des Aufrückens nachrangiger Grundpfandrechte.
2.) Erleichterung der Verfügung des Eigentümers über ein Grundstücksrecht,
dabei kann er auch verdeckt lassen, ob er überhaupt Grundkredit aufgenommen hat
und gegebenenfalls, bei welchem Kreditgeber,
auch Kostenersparnis bei Verwendung.
9. Besonders wichtig: Eigentümer kann diese Grundschuld auf andere übertragen.
Z. B. auch Erleichterung der Zwischenfinanzierung 330 .
Andere Gläubiger des Eigentümers können sie pfänden,
§§ 857 VI; 830 ZPO (h. M.) Oder §§ 857 I und II, 829 ZPO (Baur).
10. Wenn Eigentümer sein Grundstück veräußert, behält er seine Grundschuld,
diese wird Fremdgrundschuld an dem Grundstück, das nun dem Erwerber gehört.
11. Verschiedene Arten 331 .
3. ABSCHNITT. ZUBEHÖR UND ANDERE MITHAFTENDE GEGENSTÄNDE
Kapitel 1. Haftende Gegenstände allgemein
1. In den drei Definitionen der §§ 1113, 1191 und 1199 sowie in § 1147 heißt es,
die Geldsumme sei "aus dem Grundstück zu zahlen“. Was bedeutet diese Bestimmung?
1.) Kein Anspruch des Begünstigten auf Zahlung aus dem sonstigen Vermögen des Belasteten
also z. B. keine Pfändung der Briefmarkensammlung oder des Gehalts,
Haftungsobjekt für Hypothek, Grund-, Rentenschuld
ist nicht das sonstige Vermögen des Belasteten;
wenn allerdings der Gläubiger auch noch persönlichen Anspruch hat,
330 Baur 17. Aufl. § 37 V Rdnr. 41.
331 Baur 17. Aufl.§ 36 V Rdnr. 95.

369
dann haftet für persönlichen Anspruch auch das sonstige Vermögen des Schuldners,
2.) sondern nur Recht, dass notfalls das Grundstück und mithaftende Gegenstände zwangsversteigert
werden, § 1147,
und dass der Begünstigte aus dem Erlös Zahlung erhält.
Es haftet nur das Grundstück,
aber der Belastete oder der persönliche Schuldner kann freiwillig den Geldbetrag zahlen,
so dass es auf Verwertung des Grundstücks nicht ankommt.
3.) Deswegen Urteilstenor:" ... verurteilt,
die Zwangsvollstreckung in das Grundstück ... zu dulden".
2. Was gehört nun zu dem ,,Grundstück“ als wirtschaftlicher Einheit?
Hierbei Interessenkonflikt.
1.) Grundpfand-Gläubiger ist angewiesen auf alle Gegenstände,
die wirtschaftliche Einheit und ihren Wert ausmachen und erhalten,
in der Praxis bis zu 50 % des Wertes.
2.) Grundstücks-Eigentümer muss
a. einerseits an umfassender Sicherung interessiert sein,
um dauerhaft hohen Realkredit zu erhalten,
b. will andererseits seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit erhalten,
um erwerben, veräußern und weiteren Kredit aufnehmen zu können.
3.) Weitere Gläubiger des Grundstückseigentümers sind daran interessiert,
dass nicht alle seine Gegenstände mit Grundpfandrechten belastet sind.
3. Es haften im einzelnen, §§ 1120 - 1130
1.) das belastete Grundstück selbst und
2.) selbstverständlich die wesentlichen Bestandteile, §§ 93 - 96, dazu
3.) Erzeugnisse und getrennte Bestandteile, wie Vieh und Getreide auf Bauernhof,
4.) Zubehör im Eigentum des Belasteten,
analog Anwartschaftsrechte auf Eigentumserwerb an Zubehör,
5.) Miet- und Pachtzins,
6.) Versicherungsforderungen;
Beispiel: Hypothek auf Grundstück, Gebäude brennt, ist aber versichert.
4. Gesamthypothek, Gesamtgrundschuld als ein Recht an mehreren Grundstücken möglich,
§§ 1132, 1172 - 1176.
Kapitel 2. Zubehörsachen als mithaftende Gegenstände
1. Legaldefinition des Zubehörs § 97,
nicht auswendig lernen. Auch die folgenden TBM'e nicht auswendiglernen.
Zubehör ist eine Sache,
1.) bestimmt, dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache zu dienen,
wichtig in der Praxis: Hauptsache ist das Grundstück;
Zubehör sind dann insbesondere Maschinen (sofern nicht wesentlich Bestandteile)
auf Fabrikgrundstück (so ausdrücklich § 98),
oder Einrichtung für Gastwirtschaft;
weitere Beispiele: Büroeinrichtung in Bürohaus, Apothekeneinrichtung auf Apothekengrundstück, Alarmanlage
eines Hauses, Baumaterial auf Baugrundstück, Kohlen- oder Ölvorräte zum Heizen, Zahnpressformen,
wenn Grundstückseigentümer ein Dentaltechniklabor betreibt;
2.) für die Dauer,
schon deswegen nicht: Vorräte an Waren und Erzeugnissen,
die zum Verkauf bestimmt sind, oder Rohmaterialien,
die nach Be- oder Verarbeitung verkauft werden sollen.

370
3.) räumliche Beziehung zur Hauptsache, aber weit ausgedehnt,
Beispiele: Baugerät, das sich auf dem Grundstück selbst eines Baugeschäfts (nicht auf einem anderen Lagerplatz
und wohl auch nicht auf Baugrundstück) befindet; Gondeln und Schwäne auf gepachtetem See zum
Gasthaus; Anschlussgleis auf einem Bahngelände zur Fabrik; Leitungsnetz über Land für Gas, Wasser und
Elektro; Förderbagger für Kieswerk, auch wenn immer außerhalb eingesetzt.
4.) Muss aber von der Hauptsache getrennt oder trennbar sein,
darf nicht Bestandteil sein,
d. h., wenn eine Sache von der Hauptsache nicht getrennt werden kann, § 93,
dann ist sie Bestandteil und kann nicht Zubehör sein.
Faustformel: weiter Zubehör-Begriff.
2. Neben der Legaldefinition in § 97
liefert das Gesetz selbst in § 98 eine Erläuterung,
Beide Vorschriften Lesen!
3. Zu differenzieren bei dem praktisch wichtigen Fall der LKW:
1.) wenn bloß dienend, so meistens, dann Zubehör,
2.) wenn hingegen LKW gerade das Wichtigste, wie bei Spedition, dann kein Zubehör (BGH),
3.) wenn Verkaufsobjekt, sowieso kein Zubehör.
4. Rechtliche Bedeutung
1.) Zwar Gegenstand besonderer Rechte und Rechtsgeschäfte,
d. h., wie gesagt,
Eigentümer der Hauptsache ist nicht notwendig Eigentümer der Zubehörsache,
das ist der entscheidende rechtliche Unterschied zum wesentlichen Bestandteil, §§ 93 ff.
2.) Aber
a. Verpflichtung zur Veräußerung oder Belastung der Hauptsache
erfaßt im Zweifel auch Zubehör, § 314 (ohne Rücksicht auf Eigentum, s. aber §§ 133, 157)
b. Übertragung des Grundstücks, §§ 873, 925
ergreift im Zweifel ohne weiteres auch Zubehör, § 926 I 2,
aber nur im Eigentum des Veräußerers, § 926 I 1,
andernfalls guter Glaube nötig, §§ 926 II, 932 ff.
c. Besonders wichtig: Hypothek und Grundschuld
erfassen Zubehör des Grundstückseigentümers, § 1120.
6. Die Pfändung von Grundstückszubehör ist immer unzulässig, § 865 II 1 ZPO,
auch wenn an dem betreffenden Grundstück aktuell keine Hypothek besteht.
Weder Hypothekengläubiger noch anderer Gläubiger kann wirksam vollstrecken.
Gegen die Pfändung
1.) § 766 ZPO, Erinnerung gegen die Art und Weise der ZV,
2.) § 771 ZPO, Drittwiderspruchsklage, durch Hypothekengläubiger (str.).
Verwertung von Zubehör also nur mit Hilfe der Zwangsversteigerung des Grundstücks
nach ZVG.
Kapitel 3. Eigentum am Zubehör
1. Rechtlich irrelevant für die Eigenschaft als Zubehör
sind die Rechtsverhältnisse an der Sache:
auch eine Sache, die nicht dem Eigentümer der Hauptsache gehört,
kann Zubehör sein, z. B. geliehene Einrichtung, gemietete Maschine, LKW unter EV.

371
Aber:
1.) Jeweils prüfen, ob für die Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft
bestimmte Eigentumsverhältnisse vorausgesetzt werden
nicht auswendiglernen (+ Eigentum erheblich, - Eigentum irrelevant):
- § 314 (-)
- § 926 I (+), aber Absatz 2
- § 1120 (+, aber ZVG).
2.) Eigentum kann bei der Auslegung, ob ein bestimmter Gegenstand
im konkreten Fall zum Zubehör gehört, ob z. B. "dauer"-haft bestimmt ist,
von Bedeutung sein.
3.) Anwartschaftsrecht des Grundstückseigentümers an Zubehörsache.
2. Grundsätzlich haften nach § 1120 nur solche Sachen dem Gläubiger,
die dem Grundstückseigentümer gehören,
negative Formulierung des Gesetzes zum Zwecke der Beweislastregelung.
3. Wie auch sonst wird das Anwartschaftsrecht analog zum Eigentum behandelt 332 :
Wenn z. B. ein LKW zum Zubehör gehört,
den der Grundstückseigentümer unter EV gekauft und noch nicht voll bezahlt hat,
so ist zu betonen, dass
1.) dieser LKW zwar Zubehör ist,
aber weil er nicht dem Grundstückseigentümer gehört,
nicht unmittelbar der Haftung nach § 1120 unterfällt,
2.) dass aber auch das AR an dem LKW durch § 1120 erfasst wird.
4. Wie ist es mit Sicherungsübereignung an Zubehörsachen an Dritten D?
1.) Wenn Sache noch nicht Grundstückszubehör war,
als Grundstückseigentümer E sie zur Sicherheit an D übereignet hatte,
und sie erst danach Grundstückszubehör wurde:
Eigentum des D, keine Hypothekenhaftung 333 .
2.) Wenn Sache schon Grundstückszubehör war
und danach erst von E an D zur Sicherheit übereignet wurde,
gleichgültig, ob Hypothek vorher oder nachher begründet wurde,
dann Hypothekenhaftung 334 .
5. Zu der berühmten Besonderheit des Erwerbes von fremdem Zubehör
in der Zwangsversteigerung des Grundstücks nach dem Zwangsversteigerungsgesetz, ZVG, s. u.
Kapitel 4. Potenzielle „Haftung“
1. Was bedeutet es, dass nach §§ 1120 ff. getrennte Erzeugnisse,
getrennte Bestandteile und Zubehör dem Hypothekar (G) „haften“?
G kann auf diese Gegenstände
auf Grund seiner Hypothek an dem Grundstück
im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen, § 1147.
2. Fragen:
1.) Frage 1) Bedeutet die Haftung dieser Gegenstände für G etwa,
332 BGH NJW 1985, 376.
333 MK § 1120 Rdnr. 32.
334 MK § 1120 Rdnr. 30.

372
dass Eigentümer E über diese Sachen nicht verfügen könnte?
Könnte Eigentümer also
- getrennte Erzeugnisse, z. B. Getreide von seinem Acker,
- getrennte Bestandteile, z. B. ausgebaute Fenster,
- Zubehör, z. B. nicht mehr benutzte Betriebseinrichtungsgegenstände,
nicht mehr verkaufen und übereignen,
weil auf seinem Grundstück eine Hypothek liegt?
Nein! E kann und darf. E ist völlig frei - bis zur Beschlagnahme durch G.
2.) Weitere Frage: Ist es so wie bei dem Pfandrecht an beweglichen Sachen
oder wie bei Verfügung
über das hypothekarisch belastete Grundstück insgesamt,
dass wegen des Sukzessionsschutzes („Elefanten-Prinzip“)
die hypothekarische Haftung der Einzelgegenstände bestehen bleibt,
wenn der Eigentümer über sie verfügt?
Nein. Denn diese Gegenstände werden grundsätzlich
durch die Verfügung des E frei, nämlich „ent-haftet“.
Insoweit lex specialis gegenüber Sukzessionsschutz.
Die Einzelheiten in §§ 1121 f.
3. Also: solange G nicht „zugegriffen hat“, haften ihm diese Gegenstände
gewissermaßen bloß potenziell.
Wenn aber der Gläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks erwirkt hat,
dann sind auch die mithaftenden Gegenstände beschlagnahmt.
4. Daher die Faustformel:
1.) "Der Grundstückseigentümer E kann über Zubehör frei und wirksam verfügen.
2.) Die Haftung der mithaftenden Gegenstände, § 1120,
wird nur durch Beschlagnahme wirksam und nicht vorher.
3.) Umgekehrt: Aber wenn Zubehör einmal beschlagnahmt ist,
dann haftet es, auch wenn es veräußert oder von Grundstück entfernt wird".
Kapitel 5. Aktualisierte „Haftung“
1. Die Freiheit des Eigentümers endet mit der Beschlagnahme.
2. Wie erfolgt die „Beschlagnahme“ i. S. §§ 1121 f.?
1.) Entweder durch Gerichtsbeschluss auf Antrag des Gläubigers
(s. besonderes Kapitel „Zwangsversteigerungsgesetz“).
2.) Oder durch Vollstreckung nach der ZPO, soweit zulässig;
aber gerade nie Mobiliarvollstreckung in Zubehör, § 865 II ZPO.
3. Bedeutung der Beschlagnahme:
Relatives Veräußerungsverbot gegenüber dem Eigentümer,
§§ 136, 135 BGB; 23 I 1 ZVG.
1.) Zwar kann Eigentümer nach wie vor über diese Gegenstände verfügen,
2.) aber diese Verfügung ist gegenüber Hypothekengläubiger und Ersteher des Grundstücks
unwirksam.
(3.) Bedeutet also

373
a. weder, dass Eigentümer überhaupt nicht verfügen könnte,
b. noch, dass Eigentümer zwar wirksam verfügen könnte,
aber Gegenstand bliebe bei Ersteher mit Hyppothek o. ä. belastet.)
Kapitel 6. „Enthaftung“
Enthaftung der Gegenstände, d. h. sie haften endgültig nicht mehr für Grundpfandrechte
1. Immer, wenn veräußert und außerdem vom Grundstück entfernt, § 1121 I.
2. Ausnahmsweise, ohne Veräußerung und ohne Entfernung, wenn
Zubehör-Eigenschaft in ordnungsgemäßer Wirtschaft aufgehoben wurde, § 1122.
Wenn zeitlich danach Beschlagnahme des Grundstücks wegen Grundpfandrechts erfolgt,
haftet der enthaftete Gegenstand nicht mehr.
3. Wenn erst nach Beschlagnahme entfernt oder veräußert wird, dann nur enthaftet,
wenn Erwerber hinsichtlich der Beschlagnahme gutgläubig war, § 1121 II.
4. Dabei bedeuten
a. Veräußerung = Übereignen der beweglichen Sache, Kaufvertrag allein genügt nicht.
b. Wenn Entfernung erforderlich, dann ist z. B. Sicherungsübereignung, § 930, nicht genügend.
c. Gutgläubigkeit bedeutet
(1) kein Versteigerungsvermerk im Grundbuch eingetragen,
(2) keine Kenntnis des Versteigerungsantrages,
(3) keine grobfahrlässige Unkenntnis des Versteigerungsantrages.
Kapitel 7. Fremdes Zubehör in der Zwangsversteigerung
Nun die berühmte Besonderheit des Erwerbes in der
Zwangsversteigerung des Grundstücks nach dem Zwangsversteigerungsgesetz, ZVG,
§§ 90 ZVG , § 55 I, § 20 II ZVG, § 1120 BGB, 55 II ZVG.
1. In der Zwangsversteigerung erwirbt der Ersteigerer das Grundstück
§ 90 ZVG (1) „Durch den Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks,...“,
sowie die Gegenstände, auf die sich die Versteigerung erstreckt hat,
(2) „Mit dem Grundstück erwirbt er zugleich die Gegenstände,
auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat.“
2. Auf welche Gegenstände hat sich denn die Versteigerung erstreckt?
auf diejenigen Sachen, die der Beschlagnahme unterlagen:
§ 55 ZVG (1) „Die Versteigerung des Grundstücks erstreckt sich auf alle Gegenstände,
deren Beschlagnahme noch wirksam ist.“
Der Beschlagnahme unterlagen diejenigen Sachen, auf die sich Hypothek erstreckt:
§ 20 ZVG (2) „Die Beschlagnahme umfaßt auch diejenigen Gegenstände,
auf welche sich bei einem Grundstücke die Hypothek erstreckt.“
Worauf erstreckt sich Hypothek? § 1120;
auch auf das Zubehör.
3. Gehören hierzu auch fremde Zubehörsachen, also solche,

374
an denen Grundstückseigentümer nicht Eigentum (oder Anwartschaftsrecht) hatte?
Nein! So ausdrücklich § 1120 am Ende. Keine Haftung fremden Zubehörs.
4. Aber nach der Ausnahmeregelung des § 55 II ZVG
erstreckt sich die Versteigerung auch auf solche Zubehörstücke,
die sich zwar im Besitz des Eigentümers finden,
die aber einem Dritten gehören 335 .
§ 55 ZVG (2) „Auf Zubehörstücke, die sich im Besitze des Schuldners oder eines neu
eingetretenen Eigentümers befinden, erstreckt sich die Versteigerung auch dann, wenn sie einem
Dritten gehören, es sei denn, dass dieser sein Recht nach Maßgabe des § 37 Nr. 5 geltend gemacht hat.“
5. Kurz: der Ersteher erwirbt das Eigentum auch an fremden Zubehörstücken
ohne Rücksicht auf seinen, des Erwerbers, guten Glauben.
6. Wie hätte sich der Eigentümer des Zubehörstücks wehren müssen?
Er hätte sein Recht anmelden müssen, § 37 Nr. 5 ZVG.
7. Aber Anspruch des früheren Eigentümers der (fremden) Zubehörsache
1.) auf entsprechenden Versteigerungserlös, § 37 Nr. 5 ZVG,
dingliche Surrogation,
im Verteilungsverfahren.
2.) Nach Abschluss des Verteilungsverfahrens
insbesondere Nichtleistungskondiktion gegen diejenigen,
die durch Auskehrung des Erlöses begünstigt wurden 336 .
Kapitel 8. Klausurprobleme
1. Sehr oft Problem der Konkurrenz verschiedener Gläubiger
= Sicherungsnehmer an derselben Sache 337
in Praxis (Rechtsprechung) und Klausur
Der Ausbruch des Eigentumsstreits findet sehr oft statt zwischen:
1.) Hypothekengläubiger und
2.) Sicherungsnehmer.
2. Sehr oft Klage auf
1.) Herausgabe oder
2.) Schadenersatz
z. B. Grundpfandgläubiger gegen Sicherungsnehmer oder umgekehrt
wegen Verletzung ihres jeweiligen Rechts oder
3.) Bereicherungsklage.
3. Begründung und Ergebnis:
Wenn § 1120 (+): dann Anspruch des Hypothekengläubigers (+).
4. Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau.
In einer Klausur kann sich die Frage stellen,
335 Einzelheiten im Gesetz, dazu auch Lehrbücher und Kommentare.
336 Klausurmäßige Darstellung bei Brox - Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 6. A., 1999, Rdnr. 456, 888.
337 BGH NJW 1991, S. 695 (Zahnpreßformen); BGHZ 92, 280 (dazu J. Wilhelm, NJW 1987, 1785; Ludwig, NJW 1989,
1458).

375
ob eine bestimmte bewegliche Sache
für eine bestimmte Hypothek haftet.
1.) Dann kann man zuerst prüfen, ob der angebliche Hypothekengläubiger
wirklich die Hypothek erworben hat.
2.) Dann kommt es darauf an, ob diese bewegliche Sache nach § 1120 haftet,
- weil sie ein Zubehörstück ist etc. und
- weil der Grundstückseigentümer sie erworben und
- (als Zubehör) auf das Grundstück verbracht hat.
3.) Keine Haftung, wenn Grundstückseigentümer die Sache
vor der Begründung der Zubehör-Eigenschaft,
insbesondere vor der Verbringung auf das Grundstück,
an einen anderen, insbesondere einen Sicherungsnehmer, übereignet hat.
4.) Keine Haftung
nach Enthaftung, §§ 1121 f.
5. Eine andere „klassische“ Konstellation
dreht sich um die Ersteigerung einer mithaftenden Sache.
1.) Angeblicher Eigentümer gegen angeblichen Ersteher der Sache
Wenn § 55 ZVG (+):
Dann Eigentumserwerb des Erstehers (+) und
Eigentum des früheren Eigentümers (-).
2.) Aber Anspruch des früheren Eigentümers
a. auf Auskehrung des Wertes seiner verlorenen Zubehörsache
aus dem Versteigerungserlös im Verteilungsverfahren, danach
b. Nichtleistungskondiktion gegen den durch Auskehrung begünstigten Gläubiger.
3.) Selten Anspruch gegen früheren Grundstückseigentümer.
6. Entscheidungen, Entscheidungsrezensionen, Fälle
BGHZ 92, 280; JuS 1973, S. 96 ff.; JuS 1979, S. 200 ff.; H. Plander, JuS 1981, S. 565, zu BGH NJW 1979,
S. 2514 betr. „Haftung und Enthaftung von Zubehör für eine Eigentümergrundschuld“; JuS 1982, S. 924 ff.;
M. Reinicke, JuS 1986, S. 957; J. Wilhelm, NJW 87, S. 1785; Ludwig, NJW 1989, S. 14785; BGH NJW
1991, S. 695 (Zahnpressformen); H.-M. Müller-Laube, JuS 1993, S. 529 ff.
Kapitel 9. Andere mithaftende Gegenstände
1. Es ist wichtig, dass für die Hypothek grundsätzlich
z. B. Getreide und Vieh oder Pachteinnahmen eines landwirtschaftlichen Grundstücks
oder Mieteinnahmen aus einem Hausgrundstück der Haftung unterliegen.
Für Erzeugnisse, Miet- und Pachtzinsen sowie Versicherungsforderungen
gilt das über "Haftung" und "Enthaftung" Gesagte.
Der Eigentümer ist also zu Verfügungen frei,
der Gläubiger muss die Haftung durch "Beschlagnahme" aktualisieren.
2. Der Gläubiger kann diese Rechte aber nicht selbst geltend machen
(daher die gängige Formulierung:
das BGB kenne kein Nutzpfand, Antichrese, an einem Grundstück).
Die Praxis erkennt aber die Bestellung eines Nießbrauchs neben der Hypothek für den G an,
so dass G auf diese Weise das Grundstück selbst nutzen kann
.

376
4. ABSCHNITT. DIE ÜBERTRAGUNG DER HYPOTHEKENFORDERUNG
1. Sehr wichtig ist die Konstruktion des BGB,
dass nämlich die gesicherte persönliche Forderung übertragen wird
und dass diese sodann die hypothekarische Sicherung mit sich zieht
(d. h. also, dass eigentlich nicht die Hypothek als solche direkt übertragen wird):
1.) ,,Mit der Übertragung der Forderung geht die Hypothek
auf den neuen Gläubiger über“, § 1153 I; Akzessorietätsprinzip.
2.) Trennungsverbot (Lesen § 1153 II).
Obwohl in der Praxis die "Hypothek" die größere Bedeutung hat.
2. Also wieder: Akzessorietätsprinzip,
wie schon bei der Entstehung der Hypothek.
3. Bergbank. Die Bergbank hat dem Eigen ein Darlehen gewährt, für das Eigen der Bergbank eine Hypothek an seinem
Grundstück bestellt hat. Nach einiger Zeit will die Bergbank ,,die Hypothek“ verwerten, um sich liquide Mittel
zu verschaffen. Die Neustädter Sparkasse ist bereit, ,,die Hypothek“ gegen Zahlung eines angemessenen Preises
zu übernehmen. Wie könnte die Übertragung ,,der Hypothek" von der Bergbank auf die Neustädter Sparkasse
erfolgen? Dazu folgende Ausführungen.
4. Daher Abtretungsvertrag i. S. § 398 (Forderungsübertragung)
zwischen bisherigem Hypothekengläubiger und Neugläubiger.
Aber diese Abtretung der Forderung, für die eine Hypothek besteht,
erfolgt nicht in formfreier Weise wie gemäß § 398,
sondern nach der Bestimmung des § 1154.
§ 1154 I 1 spricht ausdrücklich von "Abtretung der Forderung".
Dieser Vertrag ist mit der "Einigung" i. S. § 873 vergleichbar, aber nicht identisch.
Er ist für Brief- genauso wie für Buchhypothek erforderlich.
Für die Briefhypothek gibt es zusätzlich besondere Bestimmungen,
aber nicht für die Buchhypothek.
5. Wie lautet Bestimmung des § 1154 für die Abtretung
der durch Hypothek gesicherten Forderung?
Ganz einfach, nämlich grundsätzlich entsprechend § 873; vgl. § 1154 III:
1.) Einigung zwischen bisherigem und neuem Hypothekengläubiger und
2.) Eintragung in Grundbuch
oder Besonderheiten wegen Briefhypothek (§ 1154 I und II) und
3.) Berechtigung des bisherigen Hypothekengläubigers.
6. Besonderheiten wegen Briefhypothek: Zur Abtretung der "Brief-hypothek"
1.) ist unbedingt Briefübergabe erforderlich, § 1154 I 1; andernfalls unwirksam.
2.) Hingegen ist Eintragung nicht unbedingt erforderlich,
es genügt statt deren schriftliche Abtretungserklärung, § 1154 I und II.
Der Neugläubiger kann öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung
verlangen, § 1154 I 2; wichtig wegen §§ 1155, 892.
7. Für Buchhypothek ist unbedingt Eintragung in Grundbuch erforderlich, nämlich konstitutiv.
8. Sogenannte Blankoabtretung erfolgt ohne
die erforderliche schriftliche Bezeichnung des Abtretungsempfängers;
wird erst ex nunc wirksam, wenn Blankett ausgefüllt wird;

377
Übergabe des Blanketts bedeutet i. d. R. Ermächtigung zur Blankettausfüllung.
9. Wenn keine wirksame Einigung über Abtretung erfolgt ist,
wenn aber trotzdem Eintragung der Abtretung in Grundbuch erfolgt ist,
dann ist Übertragung nicht wirksam,
dann ist das Grundbuch unrichtig, dagegen stehen Berichtigung und Widerspruch offen.
10. Hypothek oder Grundschuld kann auch auf den Eigentümer des Grundstückes
übertragen werden.
11. Ganz andere Frage: Übertragung des Grundstücks.
12. Wenn ein Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs stattfindet, z. B. infolge Zahlung oder Erbfalls,
dann entsteht ein Grundbuchberichtigungsanspruch des neuen Hypothekengläubigers, § 894.
5. ABSCHNITT. EINWENDUNGEN UND EINREDEN DES EIGENTÜMERS
Kapitel 1. Ausgangsfrage und Faustformel
1. Frage: Wie kann sich Eigentümer verteidigen,
wenn ihn der Hypothekengläubiger gemäß § 1147
auf Grund der Hypothek in Anspruch nimmt?
Welche Gegenrechte hat der Eigentümer
gegenüber dem Hypothekengläubiger bzw. gegenüber der Hypothek.
In Betracht kommen diverse Einwendungen und Einreden,
und zwar nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Hypothekengläubiger,
sondern auch gegenüber einem neuen Hypothekengläubiger,
wenn der ursprüngliche die Hypothekenforderung inzwischen abgetreten hat.
2. Hier gelten drei Faustformeln,
die so einfach nicht im Gesetz oder Lehrbuch stehen:
1.) „Der Eigentümer hat gegen den Hypothekengläubiger
fast alle überhaupt denkbaren Einwendungen und Einreden.
2.) Der Eigentümer verliert seine Einwendungen und Einreden
nicht allein dadurch, dass die Hypothek nun einem neuen Gläubiger zusteht.
3.) Allerdings meist gutgläubig einwendungs- und einredefreier Erwerb
des neuen Gläubigers,
so dass Eigentümer damit seine Einwendungen und Einreden verliert"
(Faustformel, d. h. im einzelnen viele Modifikationen, aber brauchbar).
Kapitel 2. Gegenüber dem ursprünglichen Hypothekengläubiger

378
1. Das Gesetz trifft hier eine doppelte Unterscheidung:
1.) Es unterscheidet Einwendungen und Einreden, und
2.) es unterscheidet außerdem danach, ob die Einwendung oder Einrede
ursprünglich aus der Beziehung des Eigentümers zum Hypothekengläubiger
oder aus der Beziehung des persönlichen Schuldners zum Gläubiger stammt.
2. Gesetz unterscheidet hier deutlich Einwendungen und Einreden 338 .
Beide Begriffe bezeichnen Fehler desjenigen Rechts,
das der Hypothekengläubiger gegenüber dem Eigentümer geltend machen will.
3. Eine Ein-wendung bezeichnet den Umstand,
1.) dass ein Recht gar nicht entstanden ist
(z. B. wegen fehlender Geschäftsfähigkeit) oder
2.) dass das Recht schon wieder untergegangen ist
(z. B. infolge Aufhebung der Hypothek, §§ 1183, 875).
4. Eine Ein-rede im materiellen Recht
ist ein Gegenrecht des Verpflichteten oder Belasteten,
das die Ausübung des bestehenden Rechts des Gläubigers hemmt,
Beispiele: Stundung oder Zurückbehaltungsrechte.
5. Gesetz unterscheidet sodann scharf
1.) Einwendungen und Einreden des Eigentümers E als solchen und
2.) Einwendungen und Einreden
die der persönliche Schuldner gegen den (Hypotheken-)-Gläubiger hat,
die aber fast alle auch vom Eigentümer geltend gemacht werden können.
6. Der Grundstückseigentümer E als solcher hat gegenüber dem Gläubiger G
in Bezug auf Hypothek
1.) selbstverständlich Ein-wendungen, insbesondere rechtshindernde,
d.h. fehlende Einigung,
Kohlenhandlung I. S nahm für den Betrieb seiner Kohlenhandlung persönlich bei G einen Kredit über
DM 240 000,-auf; der Kredit wurde ihm ordnungsgemäß ausgezahlt. Zur Sicherung hatte der V in
Vertretung des E für G eine Hypothek am Grundstück des E bestellt. Einigung mittels Stellvertretung
des V für E, Eintragung auf dem Grundstück des E und Briefübergabe von V als Vertreter an G sind
erfolgt. Nun stellt sich heraus, dass V keine Vertretungsmacht hatte, für E zu handeln, E lehnt eine
Genehmigung ab, § 177.
Ist die Hypothek wirksam begründet worden? Nein, § 873 I.
Kein Schutz des guten Glaubens des G an Vertretungsmacht des V.
2.) Außerdem Ein-reden aus dem Verhältnis zwischen ihm (E) und dem G,
arg. § 1157,
a. dauernde, d.h. peremptorische, Einreden,
z.B. wegen unerlaubter Handlung, § 853, oder
b. vorübergehende, d.h. dilatorische, Einreden, und zwar
(1) allgemeine Einreden, z.B. Abrede der Stundung der Hypothek
(ausgeschlossen: Einrede der Verjährung, § 223), oder
(2) typische Einreden wegen Grundpfandrecht, insbesondere
- Vorlegen von Brief oder Abtretungsurkunden, § 1160.
- Fehlen der Kündigung, vgl. § 1141.
338 Brox, AT, Rdnr. 488 I n. F.; Larenz-Wolf, AT, § 18, Rdnr. 44.

379
7. Außerdem hat der Eigentümer,
gleich, ob er gleichzeitig selbst der persönliche Schuldner ist
oder ob der persönliche Schuldner (S) eine von E verschiedene Person ist,
gegenüber G:
1.) Ein-wendungen, die die persönliche Forderung des G gegen S zerstören, § 1163,
a. rechtshindernde, d. h. die Forderung ist gar nicht entstanden, § 1163 I 1,
so ausdrücklich Wortlaut § 1163 I 1:
„Ist die Forderung ... nicht zur Entstehung gelangt“;
z. B. Darlehen wurde nicht ausgezahlt,
b. rechtsvernichtende, so Wortlaut § 1163 I 2: „Erlischt die Forderung“,
z. B. vereinbarte Herabsetzung der Darlehensforderung
oder erfolgte Minderung des Kaufpreises und damit der Restkaufgeldforderung.
Kilians Kate I. Kilian hat von Müller ein Grundstück mit einer festen Kate gekauft. Das Grundstück
wurde ordnungsgemäß aufgelassen, die Umschreibung ist erfolgt. Zugleich ist für den Restkaufpreis
eine Hypothek in Höhe von DM 20 000,- für Müller eingetragen worden. Bei Inanspruchnahme durch
Müller nach fünf Jahren macht Kilian geltend, die Kate sei ungewöhnlich feucht, worauf er bereits ein
halbes Jahr nach der Übergabe hingewiesen habe, er erkläre insoweit die Minderung. Verringert sich
dadurch Müllers Recht? 339
2.) Ein-reden aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem persönlichen Schuldner S und G,
§ 1137,
a. z. B. Zurückbehaltungsrecht des S gegenüber G, § 273,
b. rechtliche, aber noch nicht ausgeübte Möglichkeit, §§ 1137 I 1, 770,
- der Anfechtung, § 142,
- der Aufrechnung, §§ 387 ff.,
- analog der Wandelung oder Minderung, § 478 (str.).
8. Aber ausgeschlossene Einreden des E:
- beschränkte Erbenhaftung, §§ 1137 I 2, 1970 ff.,
- Verjährung, § 223 I.
9. Weitere Rechte des Grundstückseigentümers bei Einwendungen und Einreden,
Anspruch
1.) auf Grundbuchberichtigung wegen Einwendungen, § 894,
2.) auf Verzicht wegen dauernder Einrede, § 1169.
10. Ob der persönliche Schuldner Gegenrechte gegen die Forderung hat,
1.) ist hier nur in Bezug auf den Eigentümer relevant, d. h. nur insoweit,
als die hypothekarische Haftung des Grundstücks in Frage steht.
2.) Die Probleme zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner
sind eigentlich nur wichtig für die persönliche Haftung des Schuldners
mit seinem Gesamtvermögen.
Das gilt auch, wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner identisch sind,
d. h. wenn dasselbe Grundstück zum einen der hypothekarischen Haftung unterliegt
und zum anderen als Vermögensstück des Schuldners allgemein haftet.
Kapitel 3. Gegenüber dem neuen Hypothekengläubiger, grundsätzlich
1. Hat Eigentümer die Einwendungen und Einreden,
die er gegenüber dem ursprünglichen Hypothekengläubiger hatte,
auch dann,
wenn der ursprüngliche Hypothekengläubiger seine Hypothekenforderung
339 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 64 c), S.112 f.: Minderungseinrede gemäß §§ 477 f. kann K gemäß § 1137 erheben, also geringere
Schuld und Haftung.

380
auf einen anderen übertragen hat?
2. Bei Übertragung der durch Hypothek gesicherten Forderung
vom ursprünglichen Hypothekengläubiger (G 1) auf neuen Hypothekengläubiger (G 2)
bleiben grundsätzlich Einwendungen und Einreden bestehen. Eigentümer
kann diese grundsätzlich dem neuen Hypothekengläubiger (G 2) entgegensetzen.
Daher Faustformel 2:
Eigentümer verliert seine Einwendungen und Einreden
nicht allein dadurch, dass die Hypothek nun einem neuen Gläubiger zusteht.
3. Das ist für Ein-wendungen selbstverständlich,
wenn z. B. die Hypothek ursprünglich nicht ordnungsgemäß bestellt worden ist,
oder wenn die gesicherte Forderung nicht so hoch ist, wie ursprünglich angenommen wurde.
Denn niemand kann mehr an Rechten übertragen, als er selbst hat,
nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet.
1.) Einwendungen gegen die Hypothek als solche.
Kohlenhandlung II. S nahm für den Betrieb seiner Kohlenhandlung persönlich bei G einen Kredit über
DM 240 000,- auf; der Kredit wurde ihm ordnungsgemäß ausgezahlt. Zur Sicherung hatte der V in
Vertretung des E zugesagt, für G eine Hypothek am Grundstück des E zu bestellen. Einigung, Eintragung
und Briefübergabe sind darauf erfolgt. Nunmehr überträgt G ordnungsgemäß die Hypothek auf
den Neugläubiger N. Dann stellt sich heraus, dass V keine Vertretungsmacht hatte, für E zu handeln,
E lehnt eine Genehmigung ab, § 177; die Hypothek war also nicht wirksam begründet worden, § 873
I.
Nun überträgt G diese angebliche Hypothek an G 2. G 2 hat aber Unwirksamkeit der Hypothek von
Anfang an gewusst. Erwerb des G 2? Nein.
2.) Einwendungen gegen die persönliche Forderung, § 404.
Kilians Kate II. Kilian hat von Müller ein Grundstück mit einer festen Kate gekauft. Das Grundstück
wurde ordnungsgemäß aufgelassen, die Umschreibung ist erfolgt. Zugleich ist für den Restkaufpreis
eine Hypothek in Höhe von DM 20 000,- für Müller eingetragen worden. Später überträgt Müller die
Restkaufgeldhypothek ordnungsgemäß auf März. Bei Inanspruchnahme durch März nach zehn Jahren
macht Kilian wahrheitsgemäß geltend, die Kate sei ungewöhnlich feucht, worauf er Müller bereits ein
halbes Jahr nach der Übergabe hingewiesen habe, wovon auch der neue Hypothekengläubiger März
schon damals gewusst habe. Kilian mindert insoweit durch Erklärung gegenüber Müller. Verringert
sich dadurch das Recht des März? Ja 340 .
3. Das wird für Ein-reden ausdrücklich angeordnet:
Ausdrücklich § 1157 ("Einrede" und "Hypothek" unterstreichen).
§ 1137 I (betr. "Forderung" unterstreichen).
Kapitel 4. Aber Guter Glaube bei Zweiterwerb der Hypothek, grundsätzlich
1. Es geht hier darum, ob auch dann, wenn der angebliche Veräußerer der Hypothek
in Wirklichkeit nicht der Inhaber der Hypothek ist,
weil die Hypothek gar nicht existiert oder einem anderen Gläubiger zusteht
oder einredebehaftet ist, der Neugläubiger trotzdem die betreffende Hypothek erwirbt,
so dass Eigentümer Zwangsvollstreckung dulden muss (wenn er nicht zahlt),
obwohl Eigentümer "eigentlich" Einwendung oder Einrede hätte.
2. Eigentlich kann niemand mehr Rechte übertragen, als er selbst hat.
340 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 66, S.113 f.: Eigentümer K kann Minderungseinrede gemäß §§ 477 f. gemäß § 1137 I auch gegenüber
März erheben, also geringere Schuld und Haftung des K.

381
Dazu macht Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eine Ausnahme
Ausnahmsweise wird der gutgläubige Erwerber, G2, geschützt,
wenn er auf die Berechtigung des Veräußerers, G1, vertraut hat,
auf Grund des Grundbuchs, § 892,
aber differenziert entsprechend den Einwendungen und Einreden,
die E überhaupt gegenüber dem jeweiligen Gläubiger haben kann, s. o.
3. Daher Faustformel 3:
„G2 kann sich gegen alle Einwendungen und Einreden des Eigentümers
auf guten Glauben und Grundbuch berufen.
Das endet immer bei § 892. Aber der Weg dahin ist unterschiedlich.”
(Faustformel, d. h. viele Modifikationen, aber brauchbar).
4. Unterschiedliche Gutglaubens-Vorschriften für Gläubiger
zum Nachteil des Eigentümers als solchen
1.) Ein-wendungen, d. h. die im Grundbuch eingetragene Hypothek existiert nicht.
Kohlenhandlung III. S nahm für den Betrieb seiner Kohlenhandlung persönlich bei G einen Kredit
über DM 240 000,- auf; der Kredit wurde ihm ordnungsgemäß ausgezahlt. Zur Sicherung hatte der V
in Vertretung des E zugesagt, für G eine Hypothek am Grundstück des E zu bestellen. Einigung, Eintragung
und Briefübergabe sind darauf erfolgt. Nunmehr überträgt G ordnungsgemäß die Hypothek auf
den Neugläubiger N. Dann stellt sich heraus, dass V keine Vertretungsmacht hatte, für E zu handeln, E
lehnt eine Genehmigung ab, § 177.
Die Hypothek war also nicht wirksam begründet worden, § 873 I.
G kann nicht existierende Hypothek nicht übertragen.
Aber gutgläubiger Erwerb des N.
Oder Hypothek steht in Wirklichkeit einem anderen Gläubiger zu:
Kirschgarten II. Simon und Blau vereinbaren, dass Blau dem Simon ein Darlehen in Höhe von DM 40
000,- gewähren und dass Simon dem Blau an seinem Grundstück ,,Kirschgarten“ zur Sicherung eine
Hypothek bestellen wird. Blau will das Darlehen erst nach Erhalt des Hypothekenbriefes auszahlen.
Die Hypothek für Blau wird schon in das Grundbuch eingetragen, und der Hypothekenbrief wird von
Simon dem Blau ausgehändigt. Zu der Darlehensauszahlung kommt es nicht. Dennoch überträgt Blau
die angeblich ihm zustehende Hypothek an den gutgläubigen Grün (G 2).
a. Wurde ein Grundpfandrecht wirksam begründet? Ja.
b. Aber wem steht es zu? Als Eigentümergrundschuld dem S, §§ 1163, 1177, nicht dem B.
c. Aber gutgläubiger Erwerb des G 2 von B, § 892.
Immer direkt § 892.
2.) Ein-reden aus dem Verhältnis zwischen Eigentümer
und ursprünglichem Hypothekengläubiger (G 1),
z.B. wegen unerlaubter Handlung des G 1, § 853, oder
z.B. Abrede der Stundung der Hypothek.
Gutgläubig einredefreier Erwerb des neuen Hypothekengläubigers G 2,
§§ 1157, 892.
5. Gutglaubens-Vorschriften betreffend die persönliche Forderung.
1.) Zwar hat Eigentümer Ein-wendungen auf Grund persönlicher Forderung,
insbes. §§ 1163 und 404.
Aber gutgläubiger Erwerb des G 2, §§ 1138 Halbs. 1, 892.
2.) Eigentümer hat auch Ein-reden auf Grund persönlicher Forderung, § 1137.
Aber gutgläubiger Erwerb, §§ 1138 Halbs. 2, 1137 I 1, 892.
6. Verkehrshypothek oder Sicherungshypothek
Zu unterscheiden je nach dem Grad der Akzessorietät.

382
1.) Verkehrshypothek, §§ 1113 ff., insbesondere § 1138: nur gemäßigt akzessorisch,
so wie eben beschrieben.
2.) Dagegen Sicherungshypothek, §§ 1184 ff.: streng akzessorisch;
kein guter Glaube an Forderung, kein § 1138.
D. h. insbes. kein gutgläubiger Zweiterwerb,
wenn Forderung nicht existiert oder einem anderen Gläubiger zusteht.
Nicht verwechseln Sicherungs-Hypothek und Sicherungs-Grundschuld.
7. Der gutgläubige Erwerb der Hypothek vom Nicht-Hypothekengläubiger („Zweiterwerb“)
ist zu unterscheiden vom gutgläubigen Erwerb vom Nicht-Eigentümer („Ersterwerb“).
Kapitel 5. Guter Glaube betreffend die Forderung
1. Wenn eine Forderung nicht besteht,
oder wenn sie nicht dem angeblichen Hypothekengläubiger zusteht,
wenn aber Hypothek im übrigen wirksam ist,
dann entsteht das bekannteste Problem im Bereich des gutgläubigen Erwerbs.
2. Nochmals Kirschgarten II. Simon und Blau vereinbaren, dass Blau dem Simon ein Darlehen in
Höhe von DM 40 000,- gewähren und dass Simon dem Blau an seinem Grundstück ,,Kirschgarten“ zur Sicherung
eine Hypothek bestellen wird. Blau will das Darlehen erst nach Erhalt des Hypothekenbriefes auszahlen.
Dementsprechend wird die Grundbucheintragung vorgenommen, der Hypothekenbrief wird von Simon dem
Blau ausgehändigt. Zu der Darlehensauszahlung kommt es nicht. Dennoch überträgt Blau die angeblich ihm
zustehende Hypothek an den gutgläubigen Grün (G 2).
3. Hypothek soll ja Sicherungsrecht für eine Forderung sein.
Wenn Forderung nicht existiert,
existiert auch Sicherungsrecht nicht zu Gunsten des scheinbaren Gläubigers,
Akzessorietätsprinzip.
Aber Hypothek ist nicht etwa völlig inexistent, sondern
stattdessen steht die Hypothek dem Eigentümer zu, §§ 1163, 1177.
Beispiel Kirschgarten. Eigentümergrundschuld des S.
4. Außerdem fundamentaler Grundsatz, dass guter Glaube an Existenz einer Forderung,
die in Wirklichkeit nicht existiert, bei Abtretung
grundsätzlich nicht geschützt wird, vgl. § 404 BGB.
Teehandlung. Der Großteehändler G vereinbart mit Frau F, dass G der F ein Darlehen von DM 50 000,- zur Einrichtung
ihres Teegeschäftes gewähren wird. F stellt unvorsichtigerweise dem G eine entsprechende Quittung aus.
Zu der Auszahlung kommt es jedoch nicht. Nun tritt G diese angebliche Forderung gegen F mit Aushändigung der
Quittung an das gutgläubige Kreditinstitut K ab. Anspruch K gegen F? Nein.
5. Die praktische Abtretbarkeit, damit die Zirkulationsfähigkeit,
infolgedessen überhaupt die Hypothek
und schließlich das Kredit- und Wirtschaftssystem insgesamt
würden aber leiden,
wenn der gutgläubige Erwerb in diesem entscheidenden Punkt
ausgeschlossen wäre.
Deswegen bestand die Notwendigkeit für den BGB-Gesetzgeber
in § 1138 ausdrücklich und ausnahmsweise
den guten Glauben zu schützen:
„Die Vorschriften der §§ 891 bis 899“,

383
insbesondere die Gutglaubensvorschrift des § 892,
„gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung“.
6. Die Existenz der gesicherten Forderung
und die Berechtigung des angeblichen Hypothekengläubigers
werden damit gemäß § 891 vermutet
und gemäß § 892 fingiert,
so dass Hypothek gutgläubig erworben werden kann.
7. Aber was geschieht mit der Forderung,
wenn also die Hypothek in Wirklichkeit
nicht dem Veräußerer V
sondern dem wirklich Berechtigten W zustand?
Zwei denkbare Lösungen:
1.) Entweder der Erwerber G2 erwirbt mit der Hypothek auch die Forderung,
„enteignet“ also auch insofern den wirklich Berechtigten,
oder
2.) der Erwerber G2 erwirbt allein die Hypothek, das dingliche Recht,
nicht aber die Forderung, das persönliche Recht,
diese bleibt bei dem wirklich Berechtigten.
8. Die BGB-Redaktoren wählten für das BGB die zweite Lösung.
Daher die Formulierung in § 1138:
„Die Vorschriften ... gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung“.
1.) Berühmtes Bild:
§ 1138 sei wie eine Brücke,
damit die Hypothek auf den Hypothekenerwerber übergehen kann,
die danach aber zusammenbricht, so dass die Forderung allein
nicht mehr zum Hypothekenerwerber gelangen kann.
2.) Folge:
Spaltung des Rechts auf der Gläubiger-Seite 341 .
- Der Erwerber bekommt die Hypothek, das dingliche Recht,
- der wirklich Berechtigte behält die ihm zustehende persönliche Forderung.
3.) Das erscheint als angemessener Kompromiss zwischen den verschiedenen Prinzipien
und zwischen den Interessen der Beteiligten:
- der Gutgläubige erhält die Hypothek,
- dem wirklich Berechtigten wird nicht auch noch die Forderung entzogen.
Der gutgläubige Erwerber erlangt also nur eine „forderungsentkleidete Hypothek”,
nach anderer Ansicht eine Grundschuld 342 .
4.) Das ist nicht so ungewöhnlich, wie es zunächst aussieht,
sondern ähnlich wie eine Sicherungsgrundschuld,
bei der Grundschuldinhaber und Forderungsinhaber verschiedene Personen sein können.
9. Nach anderer Ansicht
soll der Erwerber mitsamt der Hypothek auch die persönliche Forderung erlangen,
weil § 1153 II die Spaltung von Hypothek und Forderung ausschließe 343 .
10. Das bedeutet Folgendes für den häufigen Fall der Eigentümergrundschuld:
Wenn eine Forderung nicht besteht,
341 MK-Eickmann § 1153 Rdnr. 13.
342 MK § 1138 Rdnr. 16 mit Hinweis auf RGZ: wichtig wegen eventueller Folgen der Zahlung.
343 Palandt § 1153 Rdnr. 2.

384
wenn die anderen Voraussetzungen für eine Hypothek aber gegeben sind:
Im allgemeinen Eigentümerhypothek, § 1163 I,
die zu Eigentümergrundschuld geworden ist, § 1177.
Diese wird nun durch gutgläubigen Zweiterwerb durch G2
dem Eigentümer wieder entzogen.
Aber G2 erwirbt nicht die nicht existierende persönliche Forderung.
11. Diese Regeln gelten, wenn Forderung gar nicht existiert
oder wenn sie einem anderen Gläubiger zusteht.
12. Ähnliches gilt für Ein-reden gegen die persönliche Forderung.
1.) Diese kann ja grundsätzlich
auch der Eigentümer gegenüber der Hypothek geltend machen, § 1137 I 1.
2.) Aber der Hypothekengläubiger, der diese Einreden nicht kennt,
erwirbt die Hypothek insofern einrede-frei, § 1138.
3.) Aber er erwirbt nur die Hypothek insofern einredefrei.
Wenn er die persönliche Forderung geltend macht,
können ihm vom Schuldner die Einreden entgegengestellt werden, § 404,
selbst wenn der Schuldner der persönlichen Forderung
mit dem Grundstückseigentümer identisch ist.
13. Prüfungsfolge = Gutachten-Aufbau. Wie ist es in dem folgenden Fall:
G 1 überträgt Forderung mit Hypothek auf G 2. G2 überträgt auf G 3. Dann stellt sich heraus,
dass G1 geisteskrank war. Das hat aber keiner der angeblichen Hypothekengläubiger
gewusst.
1.) G2 hat nicht erworben, §§ 104 f. G1 ist also Hypothekengläubiger geblieben.
2.) G3
a. konnte Forderung als solche nicht gutgläubig erwerben.
b. Aber §§ 1138, 892: "für die Hypothek"
gutgläubiger Erwerb der Forderung,
mit der Forderung also Erwerb der Hypothek, § 1153 I.
aa. Also Hypothek steht nunmehr G3, nicht mehr G1 zu (unstr.).
bb. Aber persönliche Forderung? Str.
- § 1138 gilt nur "für die Hypothek".
Also kein gutgläubiger Erwerb des G 3
der persönlichen Forderung als solcher;
diese nach wie vor bei G1, nicht bei G 3.
- Nach a. A. ausnahmsweise gutgl Erwerb der Forderung,
um den E vor doppelter Inanspruchnahme zu schützen
und um dauernde Spaltung Hypothek/Forderung
zu vermeiden 344 .
3.) Wie muss E leisten?
a. Sicherlich nach § 1147 an G3.
b. Gegenüber der persönlichen Forderung des G 1
dürfte E Zurückbehaltungsrecht haben.
344 Gerhardt, Immobliarsachenrecht, 3. Aufl., S. 100 Anm. 9.

385
Kapitel 6. Kein guter Glaube an Brief allein
1. Wenn Veräußerer einer Briefhypothek in Wirklichkeit nicht Inhaber der Hypothek war,
kann dann der Erwerber auf Grund seines guten Glaubens erwerben?
Dafür kommt es darauf an, ob Erwerber
- auf unrichtigen Hypothekenbrief oder auf
- unrichtiges Grundbuch oder auf
- unrichtige Abtretungserklärungen
vertraut.
2. Guter Glaube an die Richtigkeit des Briefes allein,
wenn nur dieser unrichtig ist, wird nie geschützt 345 .
Das Gesetz sagt nichts über das Vertrauen allein auf den Brief,
also argumentum e silentio.
§ 1140 oder § 1155 schützen nicht guten Glauben an falschen Briefinhalt,
auch nicht etwa analog.
Maier mit "a-i". E nimmt Darlehen bei Meyer (mit e-y) auf und bestellt Briefhypothek. Meyer wird richtig als
Hypothekengläubiger im Grundbuch eingetragen. Aber in dem Hypothekenbrief wird versehentlich Maier (mit a-
i) geschrieben. Der Brief gerät in die Hände von Maier (mit a-i). Maier überträgt Hypothek formwirksam an den
gutgläubigen Kriegk. Ist K Inhaber der Hypothek geworden? Nein.
3. Guter Glaube an falsches Grundbuch wird zwar grundsätzlich geschützt, § 892.
Aber wenn Hypothekenbrief richtig ist,
dann nützt die Unrichtigkeit des Grundbuchs nichts, § 1140 S. 1.
Kurz: richtiger Brief zerstört falsches Grundbuch.
4. Wozu nützt dann überhaupt der Brief?
§§ 1154 f. wollen nur Umlauffähigkeit erhöhen,
indem sie guten Glauben an Person des Gläubigers schützen.
In beiden Bestimmungen kommt es auf Brief an,
auf Abtretungserklärungen,
auf deren Beglaubigung.
5. Guter Glaube an die Richtigkeit der Abtretungserklärungen,
auch wenn sie irgendwo falsch sind,
1.) Grundsatz: wird geschützt, wenn
- veräußernder Gläubiger Inhaber des Hypothekenbriefs ist,
- wenn die Abtretungserklärungen öffentlich beglaubigt sind 346 und
- wenn sie auf einen im Grundbuch eingetragenen Gläubiger zurückführen,
also eventuell auf dem Eigentümer, § 1155 S. 1.
2.) Rechtsfolge:
Diejenige Person, die auf diese Weise legitimiert ist,
also der Veräußerer der Hypothek,
das ist der angebliche Hypothekengläubiger,
gilt zu Gunsten des Erwerbers als Hypothekengläubiger,
insoweit wird der gute Glaube des Hypothekenerwerbers geschützt.
a. Damit erweitern §§ 1140, 1154 f. nur
den personenbezogenen Gutglaubensschutz des § 892.
345 MK 1140/5.
346 Nach überwiegender Meinung auch bei nicht erkennbarer Fälschung, sehr str.

386
b. Da es auf den guten Glauben des jetzigen Briefinhabers
an das Recht seines eigenen Vormanns ankommt,
genügt es, wenn jetziger Gläubiger selbst
von seinem Vormann nur privatschriftl erworben hat (ganz allg. Meinung).
c. Str., ob gutgläubiger Erwerb des letzten Erwerbers nach § 1155 möglich ist,
wenn zwar keine vollständige Kette beglaubigter Abtretungserklärungen,
aber die privatschriftlichen Abtretungserklärungen in der Kette alle vollwirksam sind.
- Mindermeinung verneint wegen Wortlaut und wegen § 1160. 347
- Überwiegende Meinung bejaht aber gutgläubigen Erwerb,
m. E. zurecht, denn Gutglaubensregeln nur dort, wo kein rechtmäßiger Erwerb,
§ 1154 wäre dann sinnlos,
Gesetzeszweck: Erhöhung der Umlauffähigkeit.
6. Aber Erwerber wird lediglich so behandelt,
als wäre der Veräußerer als Gläubiger im Grundbuch eingetragen, § 1155 S. 1 a. E.
Das bedeutet: wenn
- das Grundbuch richtig ist,
indem sich Mangel des Rechts des Veräußerers aus dem Grundbuch ergibt
(z. B. infolge Grundbuchberichtigung) oder
- wenn im Grundbuch ein Widerspruch eingetragen ist,
dann nützt guter Glaube nichts, § 892 I 1.
Kurz: richtiges Grundbuch zerstört falsche Abtretungskette.
7. Auch kein gutgläubiger Zweiterwerb,
wenn sich Unrichtigkeit aus dem Brief selbst ergibt, § 892 I 1.
8. Faustformel:
1. Nur identische Unrichtigkeit von
- Grundbuch,
- Brief und
- Abtretungserklärungen
erlauben gutgläubigen Erwerb.
2. Umgekehrt gesagt:
- Richtiges Grundbuch oder
- richtiger Brief oder
- richtige Abtretungskette
zerstören gutgläubigen Erwerb.
Also Vorsicht: der Erwerber einer Briefhypothek ist weniger geschützt,
als mein eigentlich glauben würde.
9. Hinsichtlich des rechte-bezogenen Gutglaubensschutzes
gilt lediglich der Inhalt des Grundbuchs als richtig, § 892;
insoweit ist auf die Kette der Abtretungen ebensowenig Verlass
wie auf den Inhalt des Hypothekenbriefes.
10. Millionenirrtum. Im Grundbuch ist richtig eine Hypothek von 100 000,- DM eingetragen, in dem
Brief jedoch irrtümlicherweise eine Hypothek von 1 Mio. Der angebliche Millionen-Gläubiger G1 überträgt
diese Hypothekenforderung durch Übergabe des Briefes und schriftliche Abtretungserklärung an den gutgläubigen
Hypotheken-Erwerber G2. Hat G2 nun eine Hypothek im Werte von 1 Mio. an dem Grundstück des armen
E erlangt? Nein!
347 MK-Eickmann § 1155 Rdnr. 8.

387
6. ABSCHNITT. DER EIGENTÜMER- UND SCHULDNERWECHSEL
Kapitel 1. Übertragung des Grundstücks = Eigentümerwechsel
1. Wenn das belastete Grundstück vom bisherigen Eigentümer
auf einen neuen Eigentümer übertragen wird,
wenn also der Eigentümer des Grundstücks wechselt, bleibt das Grundpfandrecht erhalten.
Wiederholen Sie oben ,,Elefantenprinzip“. Sukzessionsschutz. Res transit cum onere suo.
Da dem Gläubiger nach wie vor das Grundstück haftet,
ist Zustimmung des Inhabers zum Eigentumswechsel an dem Grundstück
nicht erforderlich.
2. Ausgenommen gutgläubig lastenfreier Erwerb,
wenn eine Hypothek zu Unrecht gelöscht wurde.
3. Verkäufer als bisheriger Eigentümer ist nur schuldrechtlich verpflichtet,
Hypothek und andere Belastungen zu löschen, § 439 II.
1.) Wenn Verkäufer Belastungen nicht löscht, bleiben sie erhalten.
2.) Wie kann Verkäufer als bisheriger Eigentümer Belastungen löschen?
Durch Zahlung an Gläubiger.
4. Wenn Verkäufer Hypothek bestehen läßt,
aber nichts Entsprechendes mit Käufer vereinbart hat,
1.) dann Rücktrittsrecht, Schadenersatzanspruch etc. des K gegenüber V,
§§ 439 II, 440, 320 ff.
2.) Wenn der K deswegen Zahlung an G leistet, Rückgriff des K gegen V.
5. Der häufigste Fall ist jedoch,
dass sich K gegenüber V mit Übernahme der Hypothek einverstanden erklärt;
wirksam, § 439 II ist dispositives Recht.
6. Warum Übernahme der Hypothek statt Löschung?
Weil K entsprechend niedrigeren Preis bar bezahlt,
sogenannte Anrechnung der Hypothek auf den Kaufpreis.
7. Wenn der neue Eigentümer haftet, hat er gegenüber dem Gläubiger
1.) ohne weiteres
- alle Einwendungen des bisherigen Eigentümers,
- außerdem die Einreden bezüglich der persönlichen
gesicherten Forderung.
2.) Die Einreden auf Grund des Rechtsverhältnisses
zwischen dem bisherigen Eigentümer
und dem Hypothekengläubiger hat der neue Eigentümer im allgemeinen nur,
soweit diese Rechtsposition auf ihn übertragen wurde.
8. Kurze Bemerkung bei Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, 3. Aufl., § 11, S. 117.

388
Kapitel 2. Schuldnerwechsel
1. Wenn bisheriger Eigentümer Hypothek nicht abgelöst hat, wenn daher
neuer Eigentümer mit der Hypothek auf dem erworbenen Grundstück belastet ist,
fragt man sich: Wer ist Schuldner der persönlichen Schuld?
Antwort: Die ,,Schuld“ geht nicht ohne weiteres auf eine andere Person über.
Das Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem ursprünglichen Schuldner
bleibt zunächst unverändert.
2. Also spalten sich zunächst
1.) Belastung mit Hypothek (trifft neuen Eigentümer) und
2.) persönliche Schuld (trifft ursprünglichen Schuldner).
3. Dann wird es meistens im wirtschaftlichen Interesse des
- ursprünglichen Eigentümers = Verkäufers,
- ursprünglichen Schuldners und
- neuen Eigentümers = Käufers
liegen, dass letzterer auch die persönliche Schuld übernimmt
und wegen Hypotheken- und Schuldübernahme geringeren Kaufpreis zahlt.
4. Erforderlich ist für Schuldübernahme entsprechende Willenserklärung
- des Käufers, weil er ja eine Schuld übernimmt, und
- des Gläubigers, weil er anderen Schuldner bekommt.
5. Daher Abschluß der Schuldübernahme
1.) entweder zwischen Gläubiger
und Neu-Schuldner = Käufer = neuer Eigentümer,
wie Vertrag zu Gunsten Dritter
= Alt-Schuldner = Verkäufer = bisheriger Eigentümer
(der ja von seiner bisherigen Schuld befreit werden soll), § 414;
2.) oder zwischen Alt-Schuldner = Verkäufer = bisheriger Eigentümer
und Neu-Schuldner = Käufer = neuer Eigentümer,
mit Zustimmung des G, §§ 415 f.,
obwohl §§ 415 f. nur von Genehmigung (d. h. nachträgl. Zustimmung) sprechen.
6. Ergebnisse
1.) Käufer = neuer Eigentümer haftet sowohl mit Grundstück als auch persönlich,
2.) Alt-Schuldner = Verkäufer = bisheriger Eigentümer
ist aus dinglicher Haftung und persönlicher Schuld entlassen.
7. Schuldübernahme als „Gegenstück“ zur Forderungsübertragung = Abtretung.
8. Hier gemeint (privative) Schuldübernahme, nicht (kumulativer) Schuldbeitritt.
9. Sicherungsgrundschuld analog.
10. Wenn aber G mit der Schuldübernahme durch den neuen Eigentümer nicht einverstanden ist,
1.) bleibt es dabei, dass
a. neuer Eigentümer mit seinem Grundstück für Hypothek haftet und
b. bisheriger Schuldner nach wie vor persönlich haftet.
2.) Aber im Innenverhältnis zwischen neuem Eigentümer (K) und Schuldner (V)
ist neuer Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet, § 415 III.

389
3.) Wenn bei Fälligkeit an G gezahlt wird:
a. Wenn neuer Eigentümer (K) gezahlt hat, hat er keinen Regreß gegen Schuldner.
b. Wenn Schuldner (V) gezahlt hat, hat er Regreß gegen neuen Eigentümer, § 415 III.
7. ABSCHNITT. ZAHLUNG ODER VERWERTUNG
Kapitel 1. Zahlung
1. §§ 1163, 1164, 1143, 267 f. - Alle Vorschriften wichtig.
2. Zahlung durch Eigentümer oder Dritten
1.) Der Hypothekengläubiger hat als solcher
keinen Zahlungsanspruch gegen Grundstückseigentümer,
sondern nur Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1147
(Gläubiger hat zwar auf Grund der persönlichen Schuld einen Zahlungsanspruch;
das ist aber eine andere Frage).
2.) Aber Grundstückseigentümer darf freiwillig an Grundpfandgläubiger zahlen, § 1142 I.
3.) Auch ein Dritter ist zahlungsberechtigt, § 267; §§ 1150, 268.
4.) Davon zu unterscheiden: Zahlung ,,auf“ die gesicherte Forderung, dazu unten.
5.) Zahlung verhindert die Zwangsvollstreckung.
6.) Wirkung der Zahlung auf persönliche Forderung und auf Hypothek
ganz unterschiedlich, dazu im folgenden:
3. Variante 1
Wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner identisch ist und zahlt:
1.) Persönliche Forderung des G erlischt, § 362 I.
2.) Eigentümerhypothek, § 1163 I 2,
3.) verwandelt sich in eine Eigentümergrundschuld, § 1177 I,
4.) aber mit Löschungsanspruch anderer, §§ 1179 a und b.
5.) Apfelgrund. Emanuel hat bei Grüngras ein Darlehen aufgenommen, das durch eine Hypothek auf dem Apfelgrund,
der dem Emanuel gehört, gesichert ist. Nun zahlt Emanuel das Darlehen an Grüngras zurück. Besteht
trotzdem noch die Rückzahlungsforderung des G gegen E? Wem steht die Hypothek zu? Ist das
Grundbuch nun unrichtig? 348
4. Varianten 2 und 3,
Wirkungen der Zahlung, wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner nicht identisch sind.
Dann kommt es darauf an, wer die Zahlung an G leistet,
1.) ob persönlicher Schuldner (Variante 2),
a. auf Grund Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer (Variante 2 a) oder
b. mit Ersatzanspruch gegenüber Eigentümer (2 b),
2.) ob Eigentümer (Variante 3)
a. ohne Ersatzanspruch gegenüber persönlichem Schuldner (3 a) oder
b. mit Ersatzanspruch gegenüber persönlichem Schuldner (3 b) leistet.
5. Variante 2 a
348 Gerhardt, Sachenrecht, Fall 57, S.105 f.: Persönliche Forderung des G erlischt, § 362 I. Die Eigentümerhypothek des E (§
1163 I 2) verwandelt sich in Eigentümergrundschuld des E, § 1177 I. E kann Grundbuch berichtigen lassen, § 894. Aber Löschungsanspruch
anderer gegen E, §§ 1179 a und b.

390
Wenn persönlicher Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind,
wenn der persönliche Schuldner an G zahlt,
und wenn S dazu im Innenverhältnis gegenüber E verpflichtet ist, dann
1.) erlischt persönliche Forderung.
2.) Hypothek
a. geht auf den Eigentümer über, § 1163 I 2,
b. verwandelt sich in Eigentümergrundschuld, § 1177 I,
c. ist aber auf Verlangen zu löschen, §§ 1179 a und b.
3.) Küchencenter. Strobel (S) hat bei der Bank Großfeld (G) einen Kredit aufgenommen, um ein
,,Küchencenter“ einzurichten, in dem er Kücheneinrichtungen, wie Herde, Kühlschränke und Möbel, verkauft
und bei Kunden einbaut. Zur Sicherung des Kredits hat Enneccerus (E), der entfernte Verwandte des S,
der Bank G eine Hypothek in Höhe von DM 100 000,- im 2. Rang bestellt. Später wurde im 3. Rang eine
weitere Hypothek zu Gunsten des Hugo (H) eingetragen. Die Geschäfte gehen erfreulicherweise gut. S zahlt
den Kredit an G zurück. Wie ist die Rechtslage?
a. Rückzahlungsanspruch G - S erloschen, §§ 488 I n. F., 362.
b. Kein Regreß S - E.
c. Eigentümergrundschuld des E.
d. Löschungsanspruch des H gg E.
6. Variante 2b
Wenn persönlicher Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind
wenn der persönliche Schuldner an G zahlt,
wenn aber S im Innenverhältnis von E Ersatz verlangen kann,
z.B. bei nichtgenehmigter Schuldübernahme, § 415 III,
1.) erlischt zwar die persönliche Forderung des G gegen den S.
2.) Aber es bleibt persönlicher Ersatzanspruch des S gegen E.
3.) Hypothek
a. geht auf den persönlichen Schuldner über, § 1164 I 1,
(Fall des gesetzlichen Rechtsübergangs),
b. und zwar nunmehr zur Sicherung des Ersatzanspruchs des S gegen E
(Fall der gesetzlichen Forderungsauswechslung).
4.) Blumenladen. Sieglinde hat bei Gertraude einen Kredit in Höhe von DM 150 000,- aufgenommen, um
ihren Blumenladen einzurichten, und ihr Grundstück mit dem Blumenladen mit einer entsprechenden
Briefhypothek für G belastet. Später hat sie ihr Grundstück für DM 350 000,- an Erynnie verkauft. Dabei
wurde vereinbart, dass E nur DM 200 000,- an die G zahlt und die Hypothek nebst persönlicher
Schuld übernimmt, §§ 415 f. Kaufvertrag, Auflassung und Eintragung und Zahlung der DM 200000,-
sind erfolgt. Aber die G hat die Genehmigung der Schuldübernahme versagt, so dass E mit der Hypothek
belastet ist, die S persönliche Schuldnerin geblieben ist, die E aber gemäß § 415 III 2 der S gegenüber
zur Befriedigung der G verpflichtet wurde. Nun zahlt die S die geschuldeten DM 150 000,- an
die G. Wie ist die Rechtslage? 349
7. Variante 3 a
Wenn der persönliche Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind, also
wenn der Eigentümer an G zahlt,
und wenn E im Innenverhältnis von S keinen Ersatz verlangen kann,
1.) persönliche Forderung des G gegen S erlischt, § 362 I.
2.) Eigentümerhypothek, § 1163 I 2,
3.) verwandelt in Eigentümergrundschuld, § 1177 I,
4.) aber mit Löschungsanspruch anderer, §§ 1179 a und b.
8. Variante 3 b
349 Vgl. Baur § 40 W 1; Gerhardt, Sachenrecht, Fall 62, S. 110 f.: Erlöschen der Darlehensforderung, Regreß der S gegen die
E (§ 415 III), Übergang der Hypothek auf die S zur Sicherung der Regreßforderung gegen E (§ 1164 I 1). Solange E nicht die
S befriedigt hat, kein Löschungsanspruch der nachfolgenden Gläubiger, §§ 1179 a und b.

391
Wenn persönlicher Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind
wenn Eigentümer an G zahlt,
wenn aber E im Innenverhältnis von S Ersatz verlangen kann,
1.) Übergang der persönlichen Forderung von G gegen S
nun auf E gegen S, § 1143 I 1
(Fall des gesetzlichen Forderungsübergangs, vgl. § 412).
2.) Damit Übergang der Hypothek auf den Eigentümer, § 1153 I
(im Zusammenhang mit Akzessorietätsprinzip).
3.) Da Eigentümer noch Inhaber der gesicherten Forderung ist,
bleibt es bei Eigentümerhypothek, vgl. § 1177 II, keine Eigentümergrundschuld.
4.) Der Tod des Königs II. König ist gestorben. Sein gesetzlicher Erbe ist Franz. Franz läßt das Grundbuch entsprechend
berichtigen, so dass Franz als neuer Eigentümer eingetragen wird. Franz nimmt bei Ritter ein Darlehen
auf und bestellt diesem dafür eine Hypothek an dem Grundstück. Später wird ein wirksames Testament
Königs aufgefunden, mit dem Königs Schwager Brand als Alleinerbe eingesetzt wird. Da Ritter gutgläubig
war, hat Ritter die Hypothek an dem Grundstück, das in Wirklichkeit dem Brand gehört, erworben.
Bei Fälligkeit von Forderung und Hypothek zahlt Brand die Forderung an Ritter. Welche Ansprüche bestehen
zwischen den Beteiligten? Ist das Grundpfandrecht erloschen? Wem steht es zu, wenn es nicht erloschen
ist? Was ist den Beteiligten zu raten?
9. Variante 4
Wenn Dritte den G befriedigen
1.) gemäß § 267: dann erlischt Forderung; infolgedessen §§ 1163 I 2, 1177;
2.) gemäß §§ 1150, 268: dann
a. gesetzlicher Forderungsübergang gegen S, § 268 III 1 und
b. kraft Akzessorietät auch Hypothek, § 1153 I.
10. Zahlung an
1.) den wirklichen Gläubiger befreit,
2.) aber auch gutgläubige Zahlung an den im Grundbuch eingetragenen Nichtberechtigten befreit,
§ 893, § 1155.
3.) Hinsichtlich der persönlichen Schuld jedoch § 407.
Ausgleich zwischen dem wirklichen Gläubiger
und dem nichtberechtigten Zahlungsempfänger
- nach Vertrag
- GoA
- § 816 II etc.
1. Lesen §§ 1147, 1192 I BGB.
Einzelheiten geregelt in ZPO und ZVG.
Kapitel 2. Verwertung
2. Voraussetzungen für jede Zwangsvollstreckung sind schlagwortartig:
1.) (Vollstreckungs-)-Titel
2.) (Vollstreckungs-)-Klausel (§§ 724 ff. ZPO)
3.) Zustellung (nämlich des Titels, § 750 ZPO)
Schlagwort merken!
3. Vollstreckungstitel sind vor allem Urteile.
Zwangsvollstreckung in Grundstück wegen irgendeiner persönlichen Forderung oder
auf Grund eines sogenannten dinglichen Titels, insbesondere

392
1.) Urteil gegen Grundstückseigentümer gerichtet auf
,,Duldung der Zwangsvollstreckung“.
2.) Vollstreckbare Urkunde, lesen Sie § 794 1 Nr.5 ZPO;
dazu §§ 797 ff; insbesondere notarielle Urkunden.
4. Formen der Verwertung
1.) Zwangsversteigerung, § 15 ff. ZVG
2.) Zwangsverwaltung, §§ 146 ff. ZVG
3.) zu anderen Zwecken Sicherungshypothek, § 866 ZPO.
4.) Einzelzwangsvollstreckung, § 765, durch Pfändung und Verwertung in
a. mithaftende Forderungen, §§ 828 ff. ZPO, oder
b. Erzeugnisse, § 808 ff. ZPO,
aber keine Einzel-Zwangsvollstreckung in Zubehör, § 865 II 1 ZPO.
5. Das Zwangsversteigerungsgesetz, ZVG,
betrifft (trotz dem weiten Titel) nur die Zwangsvollstreckung in Grundstücke.
Das Zwangsversteigerungsgesetz ist besonders verständlich formuliert und klar aufgebaut.
6. Kurzbeschreibung des Vorgehens nach dem ZVG: „Auf Antrag eines Gläubigers
ordnet das Gericht die Versteigerung an und bestimmt einen Versteigerungstermin.
In diesem Termin wird das Grundstück versteigert
und dem Meistbietenden durch Zuschlagsbeschluss des Gerichts übereignet.
Der erzielte Versteigerungserlös wird dann in einem besonderen Verteilungstermin
an die Berechtigten ausgezahlt“ 350 .
7. Zuständig ist das Amtsgericht, in dem das Grundstück belegen ist.
8. Der Beschluss, durch den die Versteigerung angeordnet wird,
1.) gilt als Beschlagnahme des Grundstücks, § 20 I ZVG.
2.) Die Beschlagnahme des Grundstücks umfasst im Wesentlichen
auch Zubehör des Grundstückseigentümers, Erzeugnisse, Bestandteile,
Miet- und Pachtzinsforderungen, § 20 II ZVG, § 1120 ff.
3.) „Die Beschlagnahme hat die Wirkung eines Veräußerungsverbotes“,
§§ 23 I 1 ZVG, §§ 136, 135 BGB,
allerdings mit Ausnahmen in Satz 2 des § 23 I ZVG.
9. Im Grundbuch wird die Anordnung der Zwangsversteigerung eingetragen,
der sogenannte "Versteigerungsvermerk“. Damit Verhinderung gutgläubigen Erwerbs.
10. Abgesonderte Befriedigung in der Insolvenz des Eigentümers, §§ 49, 52 f. InsO.
Kapitel 3. Rang
1. Zu den Prinzipien des Sachenrechts gehört das Rangprinzip. Wiederholen Sie oben.
2. Wonach bestimmt sich der Rang?
1.) § 879 BGB
a. In derselben Abteilung des Grundbuchs:
350 Brox - Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 6. A., 1999, Rdnr. 852.

393
(1) ,,Reihenfolge der Eintragung“, sog. ,,Locus-Prinzip“.
(2) Wonach bestimmt sich Reihenfolge? Nach Eingang der Anträge bei Grundbuchamt,
§§ 17, 45 GBO.
b. In verschiedenen Abteilungen: nach ,,Angabe“ des Tages, am selben Tag: gleicher Rang.
2.) Eigentum ist nicht rangfähig, es steht gewissermaßen am letzten Rang.
3.) Abweichende Bestimmungen, Rangänderung und Rangvorbehalt möglich, §§ 879 - 881.
4.) Erlischt vorrangiges Recht, rücken nachrangige vor.
5.) Eigentümergrundpfandrechte behalten ihren Rang,
können also den Grundpfandrechten eines ,,fremden“ Gläubigers vorgehen.
3. Bedeutung des Rangs in der Zwangsvollstreckung
1.) Grundstücksrechte, die im Rang dem Recht des betreibenden Gläubigers vorgehen,
bleiben bei der Zwangsversteigerung erhalten, sie fallen in das ,,geringste Gebot“, § 44 I ZVG;
sie werden weiterhin das Grundstück belasten, wenn es dem Erwerber zugeschlagen ist.
Sie werden vom Erwerber des Grundstücks übernommen,
er braucht darum bei der Versteigerung auch nur um so weniger bar zu bezahlen, §§ 44 I, 49 I, 52 I 1 ZVG.
2.) Aber
a. das Grundpfandrecht des betreibenden Gläubigers erlischt.
b. Die nachrangigen Rechte
(1) erlöschen ebenfalls mit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung,
§ 52 I 2, 91 I ZVG;
(2) sie werden aber aus dem Erlös befriedigt, 105 ff. ZVG, soweit der Erlös reicht.
(3) Doch aus dem Erlös werden die Grundstücksrechte nicht anteilig befriedigt,
sondern nach dem Rang, § 11 I ZVG.
(4) Inhaber von Rechten, die durch den Zuschlag erloschen sind
und für die der Erlös nicht ausreicht, gehen also endgültig leer aus,
behalten aber ihre persönliche Forderung gegen ihren Schuldner.
4. Deswegen ist ein Recht um so riskanter, je schlechter sein Rang ist,
darum sind unter kaufmännischen Gesichtspunkten die Zinsen um so höher.
5. Ob eine unzutreffende Rang-Eintragung kondizierbar ist, ist zweifelhaft 351 .
351 Baur 17. Aufl. § 17 B I 2 Rdnr. 17; § 17 B II 1 Rdnr. 27.

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8. ABSCHNITT. AG-FÄLLE
Kapitel 1. AG-Fall 11 (Bestellung der Hypothek oder Grundschuld)
* Gerhardt, Immobiliar, 5. A., § 8,S. 95 ff., Fälle 40, 41, 43.
Kapitel 2. AG-Fall 12 (Einwendung und gutgläubiger Erwerb)
* M. Wolf, § 35, Fall b) vor Rdnr. 982, S. 411.
19. TEIL. DIE GRUNDSCHULD
1. Legaldefintion § 1191, Lesen.
Kapitel 1. Grundschuld allgemein
2. Anwendbar Hypothekenrecht, § 1192 I Halbs.1,
soweit sich nicht wegen des Fehlens der Akzessorietät bei der Grundschuld
etwas anderes ergibt, § 1192 1 Halbs. 2.
1.) entsprechend anwendbar, § 1192 I: insbes. §§ 1142, 1154, 1157, 1179 - 1179 b.
2.) Nicht entsprechend anwendbar, § 1192 1 Halbs. 2: insbes. §§ 1137 - 1139, 1153, 1161, 1163 I, 1164 - 1166,
1177, 1184 - 1187, 1190 352 (nicht auswendiglernen).
3. Beteiligte
1.) Grundschuldgläubiger und Gläubiger der gesicherten persönlichen Forderung (G),
kann identisch sein, so im Normalfall,
können aber auch verschiedene Personen sein,
2.) Eigentümer des belasteten Grundstücks (E)
3.) persönlicher Schuldner (S),
Eigentümer und Schuldner können identisch sein,
können aber auch verschiedene Personen sein.
4. Nicht-akzessorische Sicherung,
vergleichen Sie die Definition des § 1191 I mit der des § 1113 I,
d.h ,,dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“, um wirksam zu sein, § 1192 I;
das ist der einzige Unterschied zwischen Grundschuld und Hypothek.
5. Sogenannte isolierte Grundschuld,
wenn von Gläubiger und Eigentümer gar keine persönliche Forderung
ins Auge gefaßt ist. In der Praxis sehr selten.
Onkel Emil. Onkel Emil will seinem geliebten Neffen Gundobad eine Wertbeteiligung an seinem Grundstück zu
352 Palandt-Bassenge, § 1192, Rdnr. 1.

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Gute kommen lassen, ohne Gundobad zum Miteigentümer zu machen und ohne sich ihm gegenüber persönlich zu
verpflichten. Deswegen bestellt E dem G formgerecht eine Grundschuld.
6. Sicherungsgrundschuld,
wenn G und E die Grundschuld bestellen, um eine Forderung des G zu sichern,
ohne jedoch die Existenz der Grundschuld von der Forderung rechtlich abhängig zu machen.
In der Praxis häufig.
Handelsbank I. Grundstückseigentümer E und die Handelsbank H sind sich darüber einig, dass H dem E einen
Kredit in Höhe von DM 600 000,- gewährt und dass E der H zur Sicherheit eine Grundschuld bestellt. Die Grundschuld
wird bestellt, E übergibt der H den Grundschuldbrief.
Vorsicht! Nicht verwechseln die Sicherungs-Grundschuld mit der Sicherungs-Hypothek (§§ 1184 ff.).
1. Lesen §§ 873, 1192 I, 1115 I, 1116, 1117.
Kapitel 2. Bestellung
2. Da Grundschuld beschränkt dingliches Recht an einem Grundstück ist, erforderlich
1.) Einigung, § 873
2.) Eintragung, § 873,
3.) Berechtigung
4.) außerdem Brief, § 1116
a. entweder Übergabe
b. oder Ausschließung.
3. Da nicht akzessorisch, Bestand der Forderung irrelevant,
also auch keine Eigentümergrundschuld, nur weil nicht valutiert,
aber selbstverstänlich muss Höhe der Grundschuld eingetragen werden.
Keinesfalls § 1163 Abs. 1 (allg. M.).
4. Möglich: Bestellung einer Eigentümergrundschuld.
5. Von Gesetzes wegen entsteht Eigentümergrundschuld u. a.
1.) nach Einigung und Eintragung über Hypothek oder Grundschuld,
vor Briefübergabe, §§ 1192, 1163 II, 1177.
S. besonderes Kapitel zu Eigentümerhypothek und Eigentümergrundschuld.
2.) Nach Rückzahlung der Grundschuld.
1. Lesen §§ 873, 1153, 1154.
Kapitel 3. Übertragung
2. Was wird übertragen? Zu unterscheiden: Übertragung
a. der Grundschuld oder
b. der gesicherten Forderung.
Beide Rechte sind nach eigenen Regeln zu übertragen,
bei Grundschuld gerade keine Akzessorietät i. S. § 1153.
3. Wie wird Grundschuld als solche übertragen?

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Wie Grundform des § 873 I, nämlich
1.) Übertragungsvereinbarung zwischen bisherigem Grundschuldgläubiger und neuem,
2.) dazu außerdem
a. entweder Briefübergabe oder
b. Eintragung in Grundbuch
3.) Berechtigung.
Im übrigen in den Formen der Brief- oder Buchhypothek, s.o.
4. Übertragung der gesicherten Forderung: § 398 ff.
5. Neugläubiger der Forderung hat meistens Anspruch gegen Altgläubiger
auf Übertragung der (Sicherungs-)-Grundschuld, § 401 analog.
6. Vor allem Gefahr für Eigentümer-Schuldner, er könnte
1.) sowohl auf Grund Grundschuld
2.) als auch auf Grund persönlicher Forderung
in Anspruch genommen werden.
Kapitel 4. Sicherungsgrundschuld
1. Wenn Grundschuld zur Sicherung einer bestimmten Forderung bestellt wurde,
diese Forderung aber nicht entsteht oder erlischt, dann
1.) entsteht trotzdem Grundschuld und steht dem Gläubiger zu (unstr.),
Grundbuch ist nicht unrichtig
(anders: Hypothek).
2.) Aber Eigentümer hat
a. Einrede aus Sicherungsabrede oder aus § 821 oder aus § 242,
b. und Rückübertragungsanspruch aus Sicherungsabrede oder aus § 812 1 2 Alt. 2.
3.) Handelsbank II. Grundstückseigentümer E und Handelsbank H sind sich über Kreditgewährung und Grundschuldbestellung
einig, die Grundschuld wird in voll wirksamer Weise bestellt. Dann aber ruft E den Kredit
bei H nicht ab, weil E eine für ihn günstigere Kreditmöglichkeit bei X findet.
a. Kann H aus der Grundschuld gegen E vorgehen? Nein, Einrede aus § 821,
aus Sicherungsabrede oder § 242.
b. Kann E von H die Grundschuld zurückverlangen? Ja, s.o.
2. Sicherungsabrede = Zweckerklärung 353 , das Grundgeschäft, die causa,
geht der Bestellung der Grundschuld typischerweise voraus; insbesondere
1.) Festlegung der persönlichen Forderung, die durch Grundschuld zu sichern ist,
2.) Rechte und Pflichten der Beteiligten.
3.) Könnte formlos oder sogar konkludent abgeschlossen werden,
aber meistens AGB (dann Prüfung der Wirksamkeit nach AGB-Gesetz).
4.) Dieses Grundgeschäft ist scharf zu trennen von der zu sichernden Forderung.
5.) Sicherungsabrede kann nach der Übertragung der Sicherungsgrundschuld
dem Neugläubiger entgegengehalten werden, § 1157, wenn er sie kennt.
6.) Fehlt es an einer Sicherungsabrede (selten), dann
a. ist die Bestellung des Grundpfandrechtes trotzdem wirksam, Abstraktionsprinzip.
b. Aber der Besteller des Grundpfandrechtes, d. h. der Eigentümer, hat
353 Beispiel einer ,,Sicherungszweckerklärung" bei Baur, Anhang 4 a.

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(1) Einrede aus § 821, und
(2) Rückübertragungsanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 oder I 2.
3. Die Einreden auf Grund der Sicherungsabrede oder aus ungerechtf. Bereicherung
hat der Eigentümer grundsätzlich auch gegen den Neugläubiger 354 , § 1157 S. 1,
es sei denn, der Neugläubiger (= Zweiterwerber der Grundschuld)
habe gutgläubig einredefrei erworben, § 1157 S. 2.
4. Für Sicherungsgrundschuld wichtige Einschränkung:
Neugläubiger ist nur bösgläubig,
wenn er Sicherungscharakter + Einrede kennt (BGH und überw. M.).
Für Bösgläubigkeit des Neugläubigers
genügt weder Verdacht noch besteht Informationspflicht.
354 MK-Eickmann, § 1191 Rdnr. 42.