Ausgabe 04-2009

Recht so?
(b) verhaltensbedingte Kündigung
Fast noch mannigfaltiger sind die Konstellationen, in denen
eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt. Allgemein
formuliert ist dies bei den Gründen der Fall, die den Mitarbeiter
für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund
seines Verhaltens ungeeignet erscheinen lassen und eine Weiterbeschäftigung
für den Arbeitgeber aus solchen Gründen
also unzumutbar ist. Die Kündigung stellt in diesen Fällen keine
Sanktion dar, der Arbeitgeber schützt sich durch sie nur vor
weiterem Fehlverhalten.
Als Beispiele für solche Gründe seien genannt der unsachgemäße
Umgang mit Gerätschaften und Arbeitsmitteln entgegen
den Arbeitsanweisungen oder sonstigen Vorgaben. Auch die
Nichteinhaltung von Vorschriften des Arbeitsschutzes und der
Arbeitssicherheit gehören hierher. Aber auch darüber hinaus
kommt eine verhaltensbedingte Kündigung stets, wenn auch
als letztes Mittel, dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer
sich den Vorgaben des Arbeitgebers wiedersetzt. Dies gilt gleichermaßen,
egal ob es sich um einzelne Anordnungen oder
um generelle Vorgaben, beispielsweise in Form von allgemeinen
Arbeitsanweisungen, handelt.
Eine weitere wichtige Fallgruppe sind hier Verfehlungen des
Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber oder seinen Kollegen.
Genannt seien hier Tätlichkeiten bis hin zu körperlichen
Auseinandersetzungen, aber auch verbale Entgleisungen, wie
beispielsweise Verunglimpfungen, Beleidigungen etc. Entsprechendes
gilt auch bei Diebstahl, Unterschlagung, Betrug und
Untreue des Arbeitnehmers.
Nicht weniger wichtig in der Praxis sind die Fälle, in denen
sich der Arbeitnehmer selbst „beurlaubt“ oder „krank feiert“.
Dabei stellt sich im letztgenannten Fall vor allen Dingen das
Problem der Beweisbarkeit für den Arbeitgeber. Leider zeigt
die tägliche Praxis, dass Arbeitnehmer selbst bei „angekündigten“
Erkrankungen, nicht selten zur Überraschung des Arbeitgebers,
in der Lage sind, ein ärztliches Attest vorzulegen, das
ihnen ihre Erkrankung bescheinigt. Dann ist es dem Arbeitgeber
faktisch fast unmöglich, noch den Beweis anzutreten, dass
der Arbeitnehmer tatsächlich nicht erkrankt ist. Die Gerichte
legen jedenfalls dem ärztlichen Attest einen erheblichen Beweiswert
bei, der durch den Arbeitgeber kaum zu erschüttern
sein wird. Daher kann es sich in Fällen, in denen der Arbeitgeber
den Verdacht hat, dass der Arbeitnehmer tatsächlich
nicht erkrankt ist, empfehlen, noch während der „krankheitsbedingten
Fehlzeit“ den medizinischen Dienst der Krankenkassen
einzuschalten. Dieser wird dem Verdacht nachgehen und
eigene Ermittlungen anstellen. Der medizinische Dienst hat ein
Interesse daran, solche Fälle aufzudecken, kostet doch jede
„Erkrankung“ die Kassen Geld.
(c) Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung
Bei einer Kündigung aus Gründen, die ihre Ursache in der
Sphäre des Arbeitnehmers haben, ist zu beachten, dass eine
Kündigung grundsätzlich nur als so genannte „ultima ratio“,
also als „(der Weisheit) letzter Schluss“ in Betracht kommt. Dies
kann dazu führen, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt ist,
bereits das erste Vorkommnis oder die erste Verfehlung zum
Anlass zu nehmen, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu
beenden. Er muss vielmehr gegebenenfalls durch (eine oder
mehrere) Abmahnung(en) dem Arbeitnehmer zuvor erfolglos
die Gelegenheit gegeben haben, dafür zu sorgen, dass solche
beziehungsweise entsprechende Vorkommnisse oder Verfehlungen
sich nicht wiederholen.
Etwas vereinfacht ausgedrückt wird man sagen können, dass
dann, wenn die Anlässe, die als Kündigungsgrund dienen
sollen, vom Arbeitnehmer beherrschbar oder beeinflussbar
sind, eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung(en) rechtlich
in aller Regel nicht zulässig sein wird. Daher spielt das
Erfordernis vorheriger Abmahnung(en) vor allem im Bereich
verhaltensbedingter Kündigungen eine Rolle. Auch bestimmte
Fallgruppen, die den Grund für eine personenbedingte Kündigung
liefern können, sind aber in dem Sinne vom Arbeitnehmer
beeinflussbar, dass eine Kündigung grundsätzlich eine
Abmahnung voraussetzt. Dies ist etwa dann denkbar, wenn
die (bestehenden) Gründe in der Person des Arbeitnehmers
durch diesen beziehungsweise mit dessen Mitwirkung beseitigt
werden könnten. Gedacht sei in diesem Zusammenhang beispielsweise
an behandelbare Erkrankungen in Fällen, in denen
der Arbeitnehmer sich keiner Behandlung unterzieht. Dies
kann beispielsweise in der oben genannten Konstellation der
Alkoholerkrankung des Mitarbeiters der Fall sein.
Leider kann keine allgemein gültige Regelung dazu aufgestellt
werden, wann eine Kündigung nur nach vorheriger Abmahnung
erforderlich ist und ob eine Abmahnung ausreicht oder
gegebenenfalls sogar mehrere erfolglose Abmahnungen der
Kündigung vorausgegangen sein müssen. Allgemein kann
festgehalten werden, dass je schwerer die Vorkommnisse oder
Verfehlungen sind, die zum Anlass für die Kündigung genommen
werden, umso geringer die Anforderungen in Bezug auf
das Thema Abmahnung sind; gegebenenfalls ist eine solche
dann sogar entbehrlich. Umgekehrt kann in Fällen, in denen
das Gewicht des einzelnen Anlasses nicht erheblich ist, sich
solche Vorkommnisse oder Verfehlungen aber häufen und
Ausdruck des Ungehorsams und der Disziplinlosigkeit des Arbeitnehmers
sind, erforderlich sein, zunächst mehrere erfolglose
Abmahnungen auszusprechen, bevor dann eine Kündigung
erfolgen kann.
Weiterhin kann zum Thema Abmahnung festgehalten werden,
dass das Vorkommnis, welches Anlass für die Abmahnung war
und dasjenige, welches später zum Anlass für die Kündigung
genommen werden soll, nicht unbedingt identisch sein müssen.
Dies gilt etwa dann, wenn der Arbeitnehmer immer wieder
gegen – allerdings jeweils unterschiedliche – Anweisungen
des Arbeitgebers verstoßen hat und deswegen abgemahnt
worden ist. Auch in einem solchen Fall konnten die Abmahnungen
die ihnen zugedachte Warnfunktion erfüllen, nämlich
Arbeitnehmer anzuhalten, künftig die Arbeitsanweisungen des
Arbeitgebers strikt zu befolgen, so dass sie für die spätere Kündigung
„verwertbar“ sind.
Allerdings ist zu beachten, dass frühere Abmahnungen nicht
unbegrenzt lange zur Begründung einer späteren Kündigung
herangezogen werden können. Im Laufe der Zeit verlieren diese
nämlich ihre „Warnfunktion“, indem sie schlicht und einfach
dem Arbeitnehmer nicht mehr präsent, also in Erinnerung
sind.
Darauf hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch noch-
66 | RO-KA-TECH Journal 04 / 2009