Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam

§ 1671 [Getrenntleben bei elterlicher Sorge] 

1 

(1) Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vor- 

übergehend getrennt, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familien- 

gericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein 

überträgt. 

(2) Dem Antrag ist stattzugeben, soweit 

1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, dass das Kind das vierzehnte Le- 

bensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht, oder 

2. zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung 

auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. 

(3) Dem Antrag ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund 

anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss. 

Schrifttum: Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, 1999; Balloff, 

Beratung, Unterstützung und Mitwirkung im Scheidungsfall bei der Ausgestaltung 

der elterlichen Sorge und des Umgangsrechts, ZfJ 1995, 160; ders., Methodische 

Grundlagen der gerichtsgebundenen Sachverständigentätigkeit in Familiensachen, 

FPR 1998, 207; ders., Regelung der elterlichen Sorge, wenn jeder der beiden El- 

ternteile allein mit den Betreuungs-, Versorgungs- und Erziehungsaufgaben über- 

fordert ist, FPR 1999, 164; ders., Allgemeine Kommunikationsregeln sowie Ge- 

sprächstechniken mit Kindern und Jugendlichen bei strafrechtlich relevantem Hin- 

tergrund, FPR 2000, 3; Balloff/Walter, Gemeinsame elterliche Sorge als Regel- 

fall? Einige theoretische und empirische Grundannahmen, FamRZ 1990, 445; Berg- 

mann/Gutdeutsch, Zur Anordnung der Kindesanhörung im Scheidungsverfahren ohne 

Sorgerechtsantrag, FamRZ 1999, 422; Born, Gemeinsames Sorgerecht: Ende der "mo- 

dernen Zeiten"? FamRZ 2000, 396; ders., Umfangreicher Aufenthalt beim anderen 

Elternteil - keine Auswirkungen auf den Barunterhalt? NJW 2007, 1859; Bruch, Das 

Haager Kindesentführungsabkommen – erreichte Fortschritte, künftige Herausforde- 

rungen, DEuFamR 1999, 90; Böhmer/ Siehr/Finger, Das gesamte Familienrecht/Das 

internationale Recht, fortlfd. Loseblattausgabe; Breuer, Gemeinsame Elterliche 

Sorge - Geltung für ausl. Staatsangehörige in Deutschland, FPR 2005, 74; Büch- 

ler/Cantieni/Simoni, Die Regelung der elterlichen Sorge nach Scheidung de lege 

ferenda - ein Vorschlag, FAMPRAch 2007, 2007; Büdenbender, Elterliche Entschei- 

dungsautonomie für die elterliche Sorge nach geltendem Recht und nach dem Ent- 

wurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes, AcP 197 (1997), 197; Büte, Elterli- 

che Sorge und Umgangsrecht Teil 1, FuR 2006, 49 und Teil 2, FuR 2006, 117; 

ders., Elterliche Sorge und Umgangsrecht - Entwicklung der Rechtsprechung im 

Jahre 2006 Teil 1, FuR 2007, 62 und Teil 2, FuR 2007, 110; Büttner, Änderungen 

im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 

585; Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007; Carl/Esch-

2 

weiler, Kindesanhörung - Chancen und Risiken, NJW 2005, 1681; Coester, Das Kin- 

deswohl als Rechtsbegriff, 1983; ders., Gemeinsames Sorgerecht nach Scheidung? 

Verfassungsrechtliche Überlegungen und internationale Erfahrungen, EuGRZ 1982, 

256; ders., Neue Aspekte zur gemeinsamen elterlichen Verantwortung nach Trennung 

und Scheidung, FuR 1991, 70; ders., Die Bedeutung des Kinder- und Jugendhilfege- 

setzes (KJHG) für das Familienrecht, FamRZ 1991, 253; ders., Elternrecht des 

nichtehelichen Vaters und Adoption, FamRZ 1995, 1245; ders., Elternautonomie und 

Staatsverantwortung bei der Pflege und Erziehung von Kindern, FamRZ 1996, 1181; 

ders. Neues Kindschaftsrecht in Deutschland, DEuFamR 1999,3; Coester-Waltjen, 

Einführung in die Reform des Kindschaftsrechts, JURA 1998, 436; Derleder, Die 

Beratung von Ehegatten im Trennungskonflikt – Überlegungen zur Struktur eheli- 

cher Trennungskrisen und zum erforderlichen Beratungsangebot, FPR 1998, 213; 

ders., Das Jahrhundert des deutschen Familienrechts, KJ 2000, 1; Dethloff, Re- 

form des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200; Dettenborn, Die Beurteilung der Kin- 

deswohlgefährdung als Risikoentscheidung, FPR 2003, 293; Dickmeis, Gefahren für 

das Kindeswohl ehelicher Kinder, ZfJ 1991, 164; ders., Familiengerichtsbarkeit 

versus Familientherapie? ZfJ 1995, 55; ders., Elternautomonie und Staatsverant- 

wortung bei der Pflege und Erziehung von Kindern, FamRZ 1996, 1181; ders., 

Strukturen des deutschen Kindschaftsrechts im Kontext der europäischen Rechts- 

entwicklung, ZfJ 1998, 41; ders., Neues Kindschaftsrecht in Deutschland, DEuFamR 

1999, 3; Diederichsen, Ehegattenunterhalt im Anschluss an die Ehescheidung nach 

dem 1. EheRG, NJW 1977, 353; ders., Die Reform des Kindschafts- und Beistand- 

schaftsrechts, NJW 1998, 1977; Ehinger, Die Regelung der elterl. Sorge bei psy- 

chischer Erkrankung eines Elternteils oder beider Eltern im Überblick, FPR 2005, 

253; dies., Bedeutung des Streits der Eltern über die Religionszugehörigkeit ih- 

res Kindes im Sorgerechtsverfahren, FPR 2005, 367; Enders, Elterliche Sorge im 

Verbund – Anwaltsgebühren, FuR 2000, 466; Fegert, Kindeswohl – Definitionsdomäne 

der Juristen oder der Psychologen? in: Dreizehnter Deutscher Familiengerichts- 

tag, Brühler Schriften zum Familienrecht, Bd. 11, 2000, S. 33; Finger, Gemeinsa- 

me elterliche Sorge nach der Ehescheidung – eine Umfrage bei den hessischen Fa- 

miliengerichten, DRiZ 1985, 91; ders., Zur gemeinsamen elterlichen Sorge nach 

der Scheidung – eine Nachfrage bei den hessischen Familiengerichten, DRiZ 1988, 

12; ders., § 1632 Abs. 4 BGB – Zuordnungskonflikte bei Pflegekindern, FuR 1998, 

37 und 80; ders., Scheinehen – Die Entschließung des Rates der Europäischen Uni- 

on zum Ausländerrecht, FuR 1998, 289; ders., Gutachten in gerichtlichen Sorge- 

und Umgangsrechtsverfahren – Erwartungen an psychologische Sachverständige, FPR 

1998, 224; ders., Schutz von Pflegekindern bei Zuordnungskonflikten (§ 1632 Abs. 

4 BGB), JR 1998, 275; ders., §§ 1626 a ff., 1672 BGB idF KindRG – verfassungs- 

widrig? FamRZ 2000, 1204; ders., Die elterliche Sorge des nichtehelichen Vaters

3 

– verfassungswidrige Reform? ZfJ 2000, 183; ders., § 1684 BGB - Umgangsverweige- 

rung und ihre Folgen, FuR 2006, 299; Fthenakis, Kindeswohl – gesetzlicher Ans- 

pruch und Wirklichkeit, in: Fünfter Deutscher Familiengerichtstag, Brühler 

Schriften zum Familienrecht, Bd. 3, 1984, S. 33; ders., Zum Stellenwert der Bin- 

dungen des Kindes als sorgerechtsrelevantes Kriterium gem. § 1671 BGB, FamRZ 

1985, 662; ders. (Hrsg.), 5 Jahre gemeinsame elterliche Sorge nach der Scheidung 

– Bericht über das Symposium in München am 3. 11. 1987 im Staatsinstitut für 

Frühpädagogik und Familienforschung, 1989; Fthenakis/Niesel/Kunze, Ehescheidung. 

Konsequenzen für Eltern und Kinder, 1982; Grandel, Zum "vereinfachten" Schei- 

dungsverfahren, FF 2006, 304; Gruber, Die "ausländische Rechtshängigkeit" im 

Scheidungsverfahren, FamRZ 1999, 1563; Gutdeutsch/Rieck, Kindesentführung im 

Ausland verboten – im Inland erlaubt? FamRZ 1998, 1488; Hannemann/Kunkel, Der 

Verfahrenspfleger - Das unbekannte Wesen, FamRZ 2004, 1833; Harnack/ Beck, Zur 

Mitwirkung des Jugendamtes im familienrechtlichen Verfahren – diagnostische Auf- 

gaben der Fachkräfte sozialer Arbeit, FPR 1998, 230; Haußleiter, Umzug des Min- 

derjährigen bei gemeinsamer Sorge, NJW-Spezial 2004, 151; Heiderhoff, Die Be- 

rücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in Ehescheidungsverfahren, Diss. 

1998; Hessler, Die Berücksichtigung der Zugehörigkeit eines Elternteils zu den 

Zeugen Jehovas im Sorgerechtsverfahren, NJW 1997, 2930; Birgit Hoffmann, Mitwir- 

kung des Jugendamtes im familiengerichtlichen Verfahren und Leistungen der Ju- 

gendhilfe, insbes. bei Sorgerechts- und Umgangskonflikten, FF 2006, 127; Ber- 

thold Huber, Kindeswohl und Ausländerrecht, Arnoldshainer Texte Bd. 107, S. 47; 

Peter Huber, Die elterliche Sorge zwischen Veränderung und Kontinuität, FamRZ 

1999, 1625; Jopt, Jugendhilfe und Trennungsberatung, ZfJ 1998, 286; Jopt/ 

Behrend, Das Parental Alienation Syndrome (PAS) – Ein Zwei-Phasen-Model, ZfJ 

2000, 223 und 258; Kaltenborn, Die personalen Beziehungen des Scheidungskindes 

als sorgerechtsrelevantes Entscheidungskriterium, FamRZ 1987, 990; Kodjoe, Zum 

Wohle des Kindes – Je jünger, desto weniger Kontakt? ZfJ 1997, 233; Kodjoe/ 

Koeppel, The Parental Alienation Syndrome (PAS), DAVorm. 1998, 9; Kostka, Die 

Begleitforschung zur Kindschaftsrechtsreform - eine kritische Betrachtung, FamRZ 

2004, 1924; dies., Elterliche Sorge und Umgang bei Trennung und Scheidung - un- 

ter besonderer Berücksichtigung der Perspektive des Kindes, FPR 2005, 89; Lempp, 

Die Ehescheidung und das Kind, 1976; ders., Das gemeinsame Sorgerecht aus kin- 

derpsychiatrischer Sicht, ZfJ 1984, 305; ders., Die Bindungen des Kindes und ih- 

re Bedeutung für das Wohl des Kindes gem. § 1671 BGB, FamRZ 1984, 741; Limbach, 

Gemeinsame Sorge geschiedener Eltern, 1988; dies., Die gemeinsame Sorge geschie- 

dener Eltern in der Rechtspraxis – Eine Rechtstatsachenstudie, 1989; Limbrock, 

Das Umgangsrecht im Rahmen des Haager Kindesentführungsübereinkommens und des 

Europäischen Sorgerechtsübereinkommens, FamRZ 1999, 1631; Lipp, Das elterliche

4 

Sorgerecht für das nichteheliche Kind nach dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 

(KindRG), FamRZ 1998, 65; Logar, Halt der Männergewalt – Wegweisende Gesetze in 

Österreich, Streit 1999, 99; Aida Lorenz, Schulverweigerung, FPR 2007, 33; Mac- 

coby/Mnookin, Die Schwierigkeiten der Sorgerechtsregelung, FamRZ 1995, 1; Mach- 

Hour, Deutsch-ausländische Familien im Spannungsfeld zwischen Ausländerrecht und 

Familienrecht, FamRZ 1998, 139; dies., Das Ausländergesetz im Licht der Kind- 

schaftsrechtsreform, FamRZ 2000, 1341; Magnus/Dietrich, Gemeinsame elterliche 

Sorge nach der Scheidung – eine Erhebung beim Familiengericht Hamburg-Mitte, 

FamRZ 1986, 416; Menne, Der Anwalt des Kindes - Entwicklungstendenzen und Pers- 

pektiven im Recht der Verfahrenspflegschaft, FamRZ 2005, 1035; Motzer, Die ge- 

richtliche Praxis der Sorgerechtsentscheidung seit der Neufassung von § 1671 

BGB, FamRZ 1999, 1101; ders., Rechtsprechung zur Elterlichen Sorge und zum Um- 

gangsrecht seit 2004, FamRZ 2006, 73; ders., Die Entwicklung des Rechts der el- 

terlichen Sorge und des Umgangs seit 2002, FamRZ 2004, 1145; Motzer/Kugler, 

Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug, 2003; Neuhaus, Gemeinsames Sorgerecht nach 

Scheidung? FamRZ 1980, 1089; Oelkers, Die Rechtspr. zur elterlichen Sorge – Eine 

Übersicht über die letzten 5 Jahre, FamRZ 1995, 1097; ders., Das neue Sorgerecht 

in der familienrechtlichen Praxis, FuR 1999, 349 und 413; ders., Sorge- und Um- 

gangsrecht in der Praxis, 2000; Oelkers/Kraeft, Sorgerechtsübertragung auf einen 

Zeugen Jehovas? FuR 1997, 161; Peschel-Gutzeit, Das missverstandene PSA - wie 

Sorgerechtsentzug und Geschwisterkoppelung das Wohl der Kinder gefährden, FPR 

2003, 271; Pflüger, Therapie, Beratung und Mediation – Aufgaben von Psychologen 

außerhalb gerichtlicher Verfahren, FPR 1998, 241; Philippi, Doppelte Schei- 

dungsprozesse im In- und Ausland, FamRZ 2000, 525; ders., Das Verfahren in 

Scheidungssachen und Folgesachen nach neuem Recht, FPR 2006, 406; ders., Tren- 

nung von Scheidung und Scheidungsfolgesachen nach § 628 ZPO; insbes. § 1378 Abs. 

2 BGB, FuR 2006, 340; Prinz zu Wied, Das Vermittlungsverfahren nach § 52 a FGG, 

FuR 1998, 193; Pötz-Neuburger, Ein Jahr Sorgerechtsreform: Entwicklungen und Er- 

fahrungen, Streit 1999, 147; Proksch, Scheidungsfolgenvermittlung (Divorce Me- 

diation) – ein Instrument integrierter familiengerichtlicher Hilfe – Vorschläge 

zu einem kooperativen Entscheidungsmodell am Beispiel der Scheidungsfolgensache 

"elterliche Sorge", FamRZ 1989, 916; Raack/Raack, Homeschooling - Sorgerechts- 

eingriff wegen Schulpflichtverletzung aus religiösen Gründen, FF 2006, 295; Ra- 

baa, Kindeswohl im Elternkonflikt – Wege zur Konfliktlösung in der Familienkri- 

se, Diss. 1988; Recker, Der Paradigmenwechsel bei der elterlichen Sorge, DAVorm. 

1996, 671; Rauscher, Gemeinsames Sorgerecht nach der Scheidung – Was bewirkt das 

Kinder- und Jugendhilfegesetz? NJW 1991, 1087; Roth/Döring, Zur geplanten Revi- 

sion des Haager Minderjährigenschutzabkommens von 1961, FuR 1999, 195; Rummel, 

Das Kindeswohl in der Neufassung des § 1671 II 2 BGB, DAVorm. 1998, 753; Salgo,

5 

Der Anwalt des Kindes, 1993; ders., 10 Jahre UN-Konvention über die Rechte des 

Kindes – Auswirkungen am Beispiel von Art. 12, Kind-Prax 1999, 179; ders., Zwi- 

schenbilanz der Entwicklungstendenzen bei der Verfahrenspflegschaft für Kinder 

und Jugendliche, FPR 2006, 7; Salzgeber/Partale, Relevanz von Alkoholproblemen 

bei Sorge- und Umgangsregelungen aus psychologischer und psychiatrisch- 

psychologischer Sicht, FuR 1991, 324; Kristina Sauer, Verwertbarkeit eines im 

Betreuungsverfahren eingeholten psychiatrischen Gutachtens im Sorgerechtserzie- 

hungsverfahren, FamRZ 2005, 1143; Schade/Friedrich, Die Rolle des psychologi- 

schen Gutachters nach Inkrafttreten des neuen KindschaftsrechtsG, FPR 1998, 237; 

Schellhorn, Sozialrechtliche Leistungen zur Ermöglichung des Umgangsrechts, FuR 

2007, 193; Schlaus, Fehlende persönliche Anhörung des Kindes durch den ausländi- 

schen Richter - ein Anerkennungshindernis? FPR 2006, 228; Schüller, Zum Anwalts- 

zwang für den Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, ein un- 

vermutetes Problem des neuen Kindschaftsverfahrensrechts, FamRZ 1998, 1287; Die- 

ter Schwab, Kindschaftsrechtsreform und notarielle Vertragsgestaltung, DNotZ 

1998, 437; ders., Elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung der Eltern – Die 

Neuregelung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, FamRZ 1998, 457; ders., Einget- 

ragene Lebenspartnerschaft – Ein Überblick, FamRZ 2001, 385; Schwab/Wagenitz, 

Einführung in das neue Kindschaftsrecht, FamRZ 1997, 1377; Siehr, Die Rechtslage 

der Minderjährigen im internationalen Recht und die Entwicklung in diesem Be- 

reich – zur Revision des Haager Minderjährigenschutzabkommens, FamRZ 1996, 

1047; Söhnen, Die Cochemer Praxis in Umgangs- und Sorgerechtsverfahren, ZfE 

2005, 340; Söpper, Rechtsprechungsübersicht zur Vergütung des Verfahrenspfle- 

gers, FamRZ 2002, 1535; Steindorff-Classen, Das subjektive Recht des Kindes auf 

seinen Anwalt, 1998; Veit, Die gemeinsame Sorge wider Willen, FS Schwab, S. 947; 

Vogel, Ausgewählte Probleme aus dem Recht der elterl. Sorge bei getrennt leben- 

den Eltern, FPR 2005, 65; Weychardt, Die familienrechtliche Regelung der elter- 

lichen Verantwortung, ZfJ 1999, 268 und 326; Wiesner, Konsequenzen der Reform 

des Kindschaftsrechts für die Jugendhilfe, ZfJ 1997, 29; Wüstenberg, Genitalver- 

stümmelung und elterliches Aufenthaltsrecht, FamRZ 2007, 692. 

Übersicht 

I. Normzweck ........................................................ 1-9 

1. Grundzüge von § 1671 ............................................. 1-4 

2. Ziele ............................................................ 5 

3. Entstehungsgeschichte ............................................ 6-9 

a) 1. EheRG ......................................................... 6 

b) SorgeRG .......................................................... 7 

RdNr.

6 

c) KindRG ........................................................... 8-9 

II. Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge für gemein- 

schaftliche Kinder; "Regel" und "Ausnahme" ....................... 10-21 

1. Gemeinschaftliche Kinder ......................................... 10 

2. Trennung/Scheidung – Aufhebung der Ehe ........................... 11-12 

3. Regel – Ausnahme ................................................. 13 

4. Gerichtliche Feststellung der gemeinsamen elterlichen Sorge ...... 14 

5. Anordnung des Fortbestands der gemeinsamen Elternsorge ........... 15 

6. Gestaltungsmöglichkeiten für das Gericht ......................... 16-20 

a) Gemeinsame elterliche Sorge ...................................... 16 

b) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils ..................... 17 

c) Aufteilung in Einzelbereiche ..................................... 18 

d) Festgelegte Einzelbefugnisse bei sonst bestehender gemeinsamer 

Elternsorge ...................................................... 19 

e) Vermögenssorge ................................................... 20 

7. Wirkungen der gerichtlichen Entscheidung ......................... 21 

III. Allgemeine Gesichtspunkte für eine gerichtliche Regelung der 

elterlichen Sorge ................................................ 22-53 

1. Gleichrangigkeit von Mutter und Vater ............................ 22-27 

a) Erwerbstätigkeit und Betreuungssituation ......................... 22-24 

b) Teilnahme dritter Personen ....................................... 25 

c) Alter und Geschlecht des Kindes .................................. 26 

d) Ausl. Recht ...................................................... 27 

2. Förderungsprinzip ................................................ 28-29 

3. Kontinuitätsgrundsätze ........................................... 30-36 

a) Allgemeines. ..................................................... 30-33 

b) Persönlich ....................................................... 34 

c) Sachlich/örtlich ................................................. 35 

d) Lebensalter des Kindes ........................................... 36 

4. Kindesbindungen/Elternbindungen .................................. 37-41 

5. Geschwisterbindungen ............................................. 42-45 

6. Kindesbindungen an andere Verwandte, insbes. an 

die Großeltern ................................................... 46 

7. Kindeswille; Kindesentscheidung; Kindesvorstellungen ............. 47-53 

a) Allgemeines. ..................................................... 47-48 

b) Kindeswille und Kindesalter ...................................... 49 

c) Zuneigung; Abneigung ............................................. 50-52 

d) Vollendung des 14. Lebensjahres des Kindes ....................... 53

IV. Alleinige elterliche Sorge für einen Elternteil nach 

7 

§ 1671 Abs. 2 .................................................... 54-124 

1. Antrag und Antragsberechtigung ................................... 54-61 

a) Antrag ........................................................... 54-57 

b) Antragsberechtigung .............................................. 58-60 

c) Bisherige Alleinsorge ............................................ 61 

2. Zustimmung des anderen Elternteils ............................... 62-64 

3. Widerspruch des 14 Jahre alten Kindes ............................ 65-67 

4. § 1671 Abs. 2 Nr. 2 .............................................. 68-117 

a) Verhältnis zu Nr. 1 .............................................. 68-69 

b) Entscheidungskriterien für Nr. 2 ................................. 70-117 

aa) Kooperations-/Konfliktfähigkeit der Eltern ....................... 71-72 

bb) § 1671 Abs. 4 aF nach der Entscheidung des BVerfG ................ 73 

cc) Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den 

Antragsgegner .................................................... 74 

dd) Zweckmäßigkeitserwägungen ........................................ 75 

ee) Regelung der elterlichen Sorge für einen Elternteil ............. 76-116 

(1) Häme und besondere Gemeinheit; Missbrauch von Elternaufgaben ..... 77-78 

(2) Gleichgültigkeit ................................................. 79 

(3) Sonstige Untätigkeiten ........................................... 80 

(4) Äußere Lebensverhältnisse ........................................ 81 

(5) Vorbildfunktion .................................................. 82 

(6) Fehlende Kooperationsfähigkeit/Kooperationsbereitschaft .......... 83-84 

(7) Gewalttätigkeiten ................................................ 85 

(8) Missbrauch der elterlichen Sorge ................................. 86 

(9) Wille des Kindes ................................................. 87 

(10) Aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei Ausländern .................... 88 

(11) Behinderung des Umgangsrechts .................................... 89 

(12) Kindesentführung ................................................. 90 

(13) Zugehörigkeit zu einer religiösen Gruppierung/Sekte; Schulver- 

weigerung ........................................................ 91 

(14) Politisches Engagement ........................................... 92 

(15) Erziehungsstile .................................................. 93 

(16) Ausbildungsziele und –inhalte .................................... 94 

(17) Körperliche oder geistige Behinderung eines Elternteils .......... 95 

(18) Krankheiten ...................................................... 96 

(19) Unterschiedliche kulturelle Verwurzelung ......................... 97 

(20) Umzug; Wechselmodell ............................................. 98 

(21) Entführungsgefahren .............................................. 99

8 

(22) Alkoholismus ..................................................... 100 

(23) Drogenabhängigkeit ............................................... 101 

(24) Transsexualität .................................................. 102 

(25) Homosexualität; andere sexuelle Neigungen eines Elternteils ...... 103 

(26) Neue Partnerschaft ............................................... 104 

(27) Wiederheirat eines Partners ...................................... 105 

(28) Abstammungsfragen ................................................ 106 

(29) Anfechtung der Vaterschaft; Einwilligung in die Adoption ......... 107 

(30) Partnerlosigkeit ................................................. 108 

(31) Geschwisterbindungen ............................................. 109 

(32) Vermögensstraftaten; Strafanzeigen ............................... 110 

(33) Selbstmordabsichten .............................................. 111 

(34) Alter und Geschlecht des Kindes .................................. 112 

(35) Minderjährigkeit eines Elternteils/Geschäftsunfähigkeit .......... 113 

(36) Berufliche Entwicklung/ berufliche Abwesenheit eines 

Elternteils ...................................................... 114-115 

(37) Vorrang für die Mutter? .......................................... 116 

ff) Elterneinigung ................................................... 117 

5. Alleinige elterliche Sorge für Teilbereiche ..................... 118-121 

a) Voraussetzungen .................................................. 118 

b) Schulische Betreuung/ärztliche Versorgung ........................ 119 

c) Aufenthaltsbestimmungsrecht ...................................... 120-121 

6. Gesonderte Zuweisung der Vermögenssorge für ein gemeinschaftliches 

Kind ............................................................. 122-123 

7. Sonstige Rechtsbefugnisse des sorgeberechtigten Teils, 

§§ 823, 1004. .................................................... 124 

V. Regelung der elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 3 ................ 125-130 

1. Verhältnis zu § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 ........................... 125-126 

2. Gerichtliche Entscheidung nach Abs. 3 ............................ 127 

3. Insbesondere: Bestellung eines Pflegers oder Vormunds ........... 128-130 

VI. Verfahren ........................................................ 131-172 

1. Zuständigkeit .................................................... 131-137 

a) Sachlich ......................................................... 131 

b) Örtlich ......................................................... 132-133 

c) Internationale Zuständigkeit ..................................... 134 

d) Internationale Zuständigkeit für Verbundsachen ................... 135-136 

e) Anerkennung ausländischer Entscheidungen ......................... 137 

2. Entscheidungsverbund, amtswegige Folgesache ...................... 138-139 

3. Verfahrensdauer .................................................. 140

9 

4. Anwaltszwang ..................................................... 141 

5. Gerichtliche Vorentscheidungen ................................... 142-146 

a) Elterliche Sorge ................................................. 142 

b) Vormundschaft bzw. Pflegschaft ................................... 143 

c) Verfahrensablauf; Beweisregeln - Vollstreckung ................... 144-146 

6. Sozialpflegerische Beratung ...................................... 147 

7. Anhörung der Verfahrensbeteiligten ............................... 148-150 

a) In erster Instanz ................................................ 148-149 

b) In der Beschwerdeinstanz ......................................... 150 

8. Mitwirkung des Jugendamtes ....................................... 151 

9. Öffentliche Hilfen; insbesondere Beratung und Unter- 

stützung bei Trennung und Scheidung .............................. 152 

10. Vermittlungsaufgaben des Gerichts, § 52 FGG ...................... 153 

11. Anwalt des Kindes ................................................ 154 

12. Rechtsmittel ..................................................... 155-166 

a) Statthaftigkeit .................................................. 155 

b) Form und Frist ................................................... 156-157 

c) Änderungsbefugnis des FamG ....................................... 158 

d) Beschwerdeberechtigung ........................................... 159-160 

e) Anschlussbeschwerde .............................................. 161 

f) Amtsgrundsätze im Beschwerdeverfahren ............................ 162 

g) Beschwerde gegen die Einsetzung eines Verfahrenspflegers ......... 163 

h) Weitere Beschwerde ............................................... 164 

i) Außerordentliche Beschwerde; § 321 a ZPO - Untätigkeitsbeschwerde 165 

13. Abänderung von Sorgerechtsentscheidungen ......................... 166 

14. Einstweilige Anordnung ........................................... 167-169 

a) Ablauf ........................................................... 167-168 

b) Amtsermittlungsgrundsätze ....................................... 169 

15. Prozesskostenhilfe ............................................... 170 

16. Kosten; Kostenausgleich; Kostenerstattung ........................ 171 

17. Geplante Änderungen .............................................. 172 

VII. Sorgerechtsverfahren mit Auslandsbezug ........................... 173 

VIII. Art. 234 § 11 EGBGB ............................................. 174 

I. Normzweck 

1 1. Grundzüge von § 1671. Durch das KindRG ist § 1671 einschneidend verändert 

worden. Für Eltern, die sich trennen oder scheiden lassen, ist nun grundsätz- 

lich der Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge vorgesehen, die das 

BVerfG zuvor (zu § 1671 Abs. 4 aF) nur "ausnahmsweise" und unter engen Voraus-

10 

setzungen (insbesondere: im Einverständnis beider Elternteile mit Billigung des 

FamG) zugelassen hatte. 1 Regelungsanträge müssen im Übrigen nicht mehr aus- 

drücklich bei Gericht gestellt werden; unterbleiben sie, behalten beide Partei- 

en ihre gemeinsamen Befugnisse für die Kinder. Amtswegige Folgesache ist damit 

allein der Versorgungsausgleich. Im Übrigen knüpfen die gesetzlichen Vorschrif- 

ten nicht erst an die Scheidung verheirateter Partner an, sondern schon an ihre 

Trennung. Schließlich sind auch nichteheliche Eltern erfasst, die Sorgeerklä- 

rungen nach §§ 1626 a ff. abgegeben haben und so weiterhin die gemeinsame el- 

terliche Sorge ausüben, wenn sie auseinandergehen, während sonst für sie §§ 

1626 a Abs. 2, 1672 gelten und die Mutter die alleinige elterliche Sorge hat; 

fehlt eine entsprechende Abstimmung, kann das FamG dem Vater bei der Trennung 

nur mit Zustimmung der Mutter die Elternsorge übertragen, zu verfassungsrech- 

tlichen Bedenken § 1672 RdNr. 11 ff. 

2 § 1671 Abs. 2 gibt dem FamG die Befugnis, falls sich die Eltern nicht geeinigt 

haben oder einigen können und entspr. Anträge bei ihrer Trennung/Scheidung 

stellen, die elterliche Sorge insgesamt oder in einzelnen Ausschnitten einem 

von ihnen zuzusprechen. Mit der Abweisung eines Antrags bleibt die gemeinsame 

elterliche Sorge dagegen wie sonst fortbestehen, wenn nicht ausdrücklich weite- 

re und abweichende Anordnungen des Gericht erfolgen. Ist § 1666 erfüllt, dazu 

Abs. 3, ist eine eigene Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen zu treffen, die 

sich am Kindeswohl orientiert, zuweilen aber als "Verengung des legislatori- 

schen Ansatzes" eingeschätzt wird, 2 da Entscheidungsgrundlage wie sonst § 1666 

sei. 3 Zulässig ist schließlich die gerichtliche Feststellung des Fortbestandes 

der gemeinsamen elterlichen Sorge, dazu RdNr. 14, aber ob so Anerkennungsfähig- 

keit einer dt. Regelung im Ausland erreicht werden kann, wenn dort diese Auf- 

teilung von Elternbefugnissen nicht vorgesehen ist, ist fraglich. 4 - Insgesamt 

soll mit diesen Vorschriften jedenfalls "das neue Konzept (der) gemeinsamen El- 

ternsorge nach Trennung und Scheidung begünstigt" werden. 5 Doch ist damit al- 

lein noch kein Verhältnis von Regel und Ausnahme verbindlich festgelegt. Ohne- 

1 NJW 1983, 101. 

2 Dazu Schwab FamRZ 1998, 457, 465 f. 

3 Vgl. dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 1 (zu § 1671 Abs. 3 vgl. unten RdNr. 125 

f.). 

4 Dazu im Verhältnis zur Türkei Krüger IPrax 2004, 550 mit einer knappen Übersicht 

über die Rspr. des türk. Kassationshofs; andererseits kann in der Türkei ein dt. 

Ehescheidungsurteil auch "zum Teil" anerkannt werden, also etwa zum Scheidungsausspruch, 

während die Parteien über die elterl. Sorge dann erneut ein Verfahren 

führen müssen, falls ausl. Gerichte (eben in der Türkei) zuständig sind, zu weiteren 

Einzelheiten Fn. 43. 

5 So Schwab FamRZ 1998, 457, 462; einschränkend allerdings BGH NJW 2000, 203 = 

FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396, Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 

und Oelkers MDR 2000, 31; ausführliche Übersicht bei Staudinger/Coester RdNr. 4 

f.

11 

hin hat der BGH in der Zwischenzeit erhebliche Einschränkungen angebracht 6 und 

für die Praxis damit die Richtung gewiesen; nach wie vor scheiden danach Eltern 

als (gemeinsame) Sorgerechtsinhaber aus, wenn sie in ständigem Streit leben und 

ihnen jede, nahezu jede oder zumindest jede ausreichende Kooperations- und 

Konfliktfähigkeit fehlt, zu weiteren Einzelheiten RdNr. 71 f. Dann ist einem 

von ihnen die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies im Interesse des 

Kindes geboten erscheint. 

3 Durch gerichtliche Anordnung oder Vereinbarung der Eltern ist, wenn die Dinge 

nicht ohnehin schon geklärt sind, festzulegen, wo sich das Kind tatsächlich 

aufhält, aufhalten soll und seinen Lebensmittelpunkt findet. Von dieser Ent- 

scheidung hängen wichtige weitere, materiell-rechtliche Folgen ab (Prozess- 

standschaft für Unterhaltsstreitigkeiten nach § 1629 Abs. 3; 7 Unterhaltshöhe 

bzw. Kürzungen für den sonst zu leistenden Unterhalt; 8 Krankenversicherung, 

Haushaltsfreibetrag, 9 polizeil. Anmeldung/Wohnsitz, Schulpflichtigkeit, um nur 

einige Beispiele zu nennen). 10 Gelingt keine Einigung der Eltern, kann das Ge- 

richt auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht regeln und einem von ihnen zuweisen 

und so über die Bestimmung des Lebensmittelpunktes hinausgehen, obwohl im Übri- 

gen die gemeinsame Elternsorge erhalten bleibt. Auch sonst können Teilbereiche 

aus der umfassenden Sorgebefugnis herausgenommen und besonders zugeordnet wer- 

den, 11 während nach früherem Recht eine Ausgliederung nur für die Vermögenssorge 

vorgesehen war, zu weiteren Einzelheiten RdNr. 18 f. 

6 BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396, Anm. Coester 

DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31; ausführlich zum Verhältnis von Regel 

und Ausnahme Staudinger/Coester RdNr. 113 ff., 118 und 131 f. 

7 Dazu auch OLG Koblenz NJW 2006, 3649 - wechselt das Kind zum anderen Elternteil 

und soll Klage auf Unterhalt erhoben werden, ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen, 

denn die Vertretungsbefugnis des bisher allein sorgeberechtigten Elternteils 

ist beendet. 

8 Vgl. dazu OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 74. 

9 Knapp Breithaupt Streit 1999, 119, 129; vgl. (noch zum alten Recht) AG Landstuhl 

FamRZ 1998, 313 (§ 1629 Abs. 2 S. 2 ist für die gemeinsame elterliche Sorge nicht 

entsprechend anwendbar), aA OLG Hamm FamRZ 1998, 313 (§ 1629 Abs. 2 S. 2 ist entsprechend 

anwendbar); vertretungsberechtigt ist dann der Elternteil, der das Kind 

tatsächlich betreut, weitere Einzelheiten bei § 1629 RdNr. 94 f.; zu § 1629 und 

zum unterhaltsrechtlichen Wechselmodell BGH FamRZ 2006, 1015; zur Abgrenzung BGH 

NJW 2007, 1882 mit Bespr. Born NJW 2007, 1859 = FamRZ 2007, 707 mit Anm. Luthin - 

die Betreuungszeiten müssen tatsächlich hälftig verteilt sein, und jede Abweichung 

von dieser Regel führt dazu, dass Unterhalt wie sonst verlangt werden kann 

und geschuldet ist. 

10 Zur Zuständigkeit eines Elternteils, Ansprüche gegen den anderen bei Bezug von 

Unterhaltsvorschüssen geltend zu machen, Kemper DAVorm. 1999, 447, 448. Kindergeld 

wird jeweils zur Hälfte beim Unterhalt gutgebracht, vgl. dazu § 1612 b Abs. 

5, aber neues Unterhaltsrecht sieht eine andere Abrechnung (keine Differenzierung 

mehr wie bisher) vor. 

11 Erste Übersicht bei Palandt/Diederichsen RdNr. 4 f. mit Nachw.; vgl. auch Schwab 

FamRZ 1998, 457, 460 und 466.

12 

4 Verfahrensrecht mit seinen Veränderungen folgt den materiell-rechtlichen Vorga- 

ben in §§ 1671 ff., zu weiteren Einzelheiten unten RdNr. 131 ff., zur geplanten 

Neuregelung RdNr. 172 (kurze Übersicht). Insbesondere ist der (frühere) Verfah- 

rensverbund zwischen Scheidung und elterlicher Sorge aufgelöst. In der Antrag- 

schrift ist lediglich (noch) anzugeben, ob aus der Ehe gemeinsame Kinder her- 

vorgegangen sind; sinnvoll ist sicherlich auch, die Vorstellungen der Eltern im 

Einzelnen zu schildern und damit dem Gericht Hinweise zu geben. Im Übrigen soll 

§ 623 ZPO sicherstellen, dass vor Abschluss des Scheidungsverfahrens die el- 

terl. Sorge geregelt ist; einem Abtrennungsantrag ist aber selbst dann stattzu- 

geben, wenn dieses Verhältnis tatsächlich gerade umgekehrt wird, etwa weil die 

Sorgerechtsregelung dem Abschluss des Verfahrens zur Ehescheidung folgt, wobei 

nicht einmal Ausnahmen für "Missbrauchsfälle" gelten sollen. 12 

5 2. Ziele. Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge, dazu § 1671 Abs. 1, 

soll zu weniger Streit unter den Eltern und engagierterer Übernahme von Verant- 

wortung durch (meist) Väter führen, die ihren Kindern erhalten bleiben. Damit 

sollen Konflikte zwischen den Eltern entschärft werden oder gar nicht erst ent- 

stehen, weil nicht einer von ihnen von vornherein und fast schon sicher als 

Verlierer behandelt wird und der andere sich als Gewinner fühlen kann. Im Übri- 

gen besteht die für Kinder gute und wichtige Chance, Kontakt zu beiden Eltern 13 

zu behalten und in der Verbindung mit ihnen bessere Aussicht für eine glückli- 

che und zufriedene Zukunft zu entwickeln. 14 Nebenziel ist sicherlich auch, die 

(bisher nicht sonderlich gute) "Zahlungsmoral" für Unterhaltsleistungen zu ver- 

bessern. 

6 3. Entstehungsgeschichte. a) 1. EheRG. Nach § 1671 Abs. 4 aF (idF 1. EheRG), in 

Kraft seit 1.7.1977, "sollte" in der Regel die elterl. "Gewalt" einem Eltern- 

teil allein übertragen werden. Maßstab war schon damals allein das Kindeswohl. 

Grundsätzlich sollte der betreuende Ehegatte Personen- und Vermögenssorge 

einschl. der Vertretung des Kindes erhalten; von dieser Regel sollte nur dann 

abgewichen werden, wenn dies wegen entgegenstehender Interessen des Kindes aus- 

drücklich erforderlich war. 15 

12 Dazu die Übersicht bei MünchKomm/Finger § 623 ZPO RdNr. 48 und 49 jeweils mit 

Nachw. 

13 BT-Drucks. 13/4899 S. 62. 

14 BT-Drucks. 13/4899 S. 63; dort ist auf amerikanische Untersuchungen Bezug genommen, 

die das zunächst gezeichnete schöne Bild doch erheblich eintrüben, vgl. etwa 

Maccoby/Mnookin FamRZ 1995, 1; auch der Schluss ist eher zurückhaltend: "Die Vorteile 

der gemeinsamen Sorge werden heute eher in einer längerfristigen Bewusstseinsänderung 

gesehen: Die Kinder haben nicht das Gefühl, einen Elternteil zu 

verlieren, und die Väter fühlen sich von der Verantwortung für ihre Kinder nicht 

länger ausgeschlossen". Übersicht über internet-Adressen bei INTERNET@aktuell für 

Juristen 2001, 50 ff. 

15 NJW 1983, 101.

13 

7 b) SorgeRG. 1981 wurde § 1671 Abs. 4 erneut geändert. Ziel war, das Wohl des 

Kindes klarer als früher zur Geltung zu bringen und bei der gerichtlichen Ent- 

scheidung zum bestimmenden Maßstab werden zu lassen, 16 vgl. auch § 1697 a. Dabei 

wurde Abs. 4 verschärft und zu einer Regelung umgestaltet, die für das FamG na- 

helegte, sich bei der Entscheidung zur elterlichen Sorge nach der Scheidung für 

einen und damit in der Sache auch gegen den anderen Elternteil auszusprechen 

und ihm allein die elterliche Sorge zu übertragen, 17 so dass die gemeinsame el- 

terliche Sorge beider Elternteile praktisch ausschied. Eher skeptisch wurden 

Möglichkeiten und Fähigkeiten der Eltern bewertet, sich angesichts oft heftiger 

persönlicher Konflikte und erbitterter Streitigkeiten miteinander zu verständi- 

gen und das notwendige Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft aufzubringen, da 

eine klare Trennung beider Ebenen – Streit als Eheleute; Zusammenarbeit als El- 

tern – oft nicht möglich sei und ständige Grenzüberschreitungen Nachteile für 

die künftige Entwicklung des Kindes befürchten ließen. Allerdings brachte kurz 

danach das BVerfG 18 wesentliche Einschränkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht 

an; verfassungskonforme Auslegung. Zumindest für Ausnahmen sollte eine abwei- 

chende Sorgerechtsregelung möglich bleiben, insbesondere dann, wenn beide El- 

tern die gemeinsame elterliche Sorge fortführen wollten und sie aus Sicht des 

entscheidenden Richters dazu auch in der Lage waren, zu den Schwächen dieser 

Lösung vgl. gleich RdNr. 8. 

8 c) KindRG. Seit dem 1.7.1998 ist § 1671 nochmals umgestaltet, vgl. dazu schon 

RdNr. 1 und 2. 19 Wird eine abweichende gerichtl. Regelung nicht notwendig, 

bleibt die gemeinsame elterl. Sorge beider Elternteile erhalten. Damit hat die 

Neuregelung die Vorgaben des BVerfG aufgenommen, ist ihnen andererseits aber 

nur zu Teilen gefolgt, denn sie wiesen eine offenkundige Schwäche 20 auf: Verwei- 

gerte sich ein Elternteil entschieden und unbelehrbar, konnte die gemeinsame 

elterliche Sorge nicht gegen seinen Widerstand aufrechterhalten bleiben, wobei 

nicht einmal seine Gründe und die Berechtigung seiner Ablehnung überprüft wer- 

den konnten; allenfalls konnten Eingriffe gegen ihn nach § 1666 erfolgen, aber 

kaum mit dem Ziel, die gemeinsame elterl. Sorge durch gerichtl. Entscheidung 

erst herzustellen. 

9 Auch Art. 21 EGBGB ist seit dem 1.7.1998 geändert. Dt. autonomes Kollisions- 

recht knüpft seitdem Rechtsbeziehungen des Kindes zu seinen Eltern über seinen 

16 BT-Drucks. 8/2788 S. 40, 61. 

17 BT-Drucks. 8/2788 S. 40, 61. 

18 NJW 1983, 101. 

19 Mit erheblichen Einschränkungen in der Sache BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 

mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396 und Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 sowie Oelkers 

MDR 2000, 31. 

20 Vgl. Weychardt ZfJ 1999, 268 und 326; Übersicht über wichtige Internet-Adressen 

bei INTERNET@aktuell für Juristen 2001, 50 ff.

14 

gewöhnlichen Aufenthaltsort wie das Haager Übereink. über die Zuständigkeit der 

Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjäh- 

rigen v. 5.10.1961 21 (MSA) an; dort sind Bedürfnisse des Kindes zu erfüllen, und 

dort können Behörden und Gerichte mit besonderer Tatkraft tätig werden. Ohnehin 

überschneiden sich oft die Anwendungsbereiche unserer Rechtsbestimmungen und 

des MSA häufig, 22 so dass unterschiedliche Rechtsanwendung wenig sachgerecht wä- 

re. 

II. Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge für gemeinschaftliche Kinder; 

"Regel" und "Ausnahme" 

10 1. Gemeinschaftliche Kinder. § 1671 erfasst gemeinschaftliche, leibliche und 

angenommene, vgl. § 1754 Abs. 1, Kinder der Eheleute/von unverheirateten El- 

tern, die die gemeinsame elterl. Sorge ausüben, vgl. sonst § 1626 a Abs. 2 (al- 

leinige elterliche Sorge der Mutter), und sich trennen bzw. scheiden lassen, 

RdNr. 11. Nicht einbezogen sind dagegen Pflegekinder, vgl. zu den Voraussetzun- 

gen ihres Verbleibs in der Pflegefamilie § 1632 Abs. 4, selbst wenn den Pflege- 

eltern einzelne Ausschnitte aus der elterlichen Sorge übertragen sind, 23 vgl. 

dazu § 1630 Abs. 3. Jedenfalls muss das Kind bereits geboren sein; vorher kann 

keine gerichtliche Sorgerechtsregelung erfolgen. 24 

11 2. Trennung/Scheidung – Aufhebung der Ehe. Leben die Eltern nicht nur vorüber- 

gehend voneinander getrennt, kann einer von ihnen Anträge nach § 1671 Abs. 1 

mit dem Ziel stellen, ihm die alleinige elterliche Sorge zu übertragen, wenn 

beiden bisher die gemeinsame Elternsorge zustand und eine gerichtl. Anordnung 

nach seinen Vorstellungen dem Kindeswohl entspricht. Sorgerechtsanträge können 

aber auch erst mit einem Scheidungs- oder Aufhebungsantrag verbunden werden, 

wobei für das Aufhebungsverfahren allerdings die Verbundvorschriften nicht maß- 

geblich sind. Einzelheiten für die Trennung der Eheleute bestimmt § 1567, so 

dass für sie auch eine Aufteilung der Räumlichkeiten in der Ehewohnung ausrei- 

chen kann. 25 Dagegen bleibt § 1567 Abs. 2 ohne Bedeutung, 26 denn die Bestimmung 

21 BGBl. 1971 II S. 217, in Deutschland in Kraft seit 17.9.1971. 

22 Die Bestimmungen des KSÜ sind noch nicht in Kraft getreten, in dt. Übersetzung 

abgedruckt in RabelsZ 62 (1998), 502, dargestellt bei Siehr RabelsZ 62 (1998), 

464; vgl. auch Roth/Döring FuR 1999, 195; zum Vorentwurf – inhaltlich gleich – 

Siehr FamRZ 1996, 1047. Sonst ist die Union inzwischen in den Bereichen, in denen 

sie selbst gesetzgeberisch tätig geworden ist, der Haager Konferenz für internat. 

Privatrecht beigetreten, wobei sich Folgerungen für die Außenkompetenz der Mitgliedstaaten 

zu entsprechenden Abschlüssen ergeben, vgl. dazu ABl. EU 2006 L 297 

S. 1. 

23 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 8. 

24 AG Lüdenscheid FamRZ 2005, 51, also etwa für eine Trennung oder Scheidung der 

Eltern bereits in der Schwangerschaft der Mutter. 

25 Palandt/Diederichsen RdNr. 10 im Anschluss an Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

26 Schwab FamRZ 1998, 457, 461.

15 

ist auf das Scheidungsverfahren hin konzipiert 27 und soll Versöhnungsversuche 

fördern. Kindesinteressen und sein Wohl können dagegen frühere Eingriffe not- 

wendig erscheinen lassen. Mindestzeiten für die Trennung sind bei der Sorge- 

rechtsregelung nicht vorgesehen; 28 vielmehr genügt "der ernsthafte – sc. dem an- 

deren mitgeteilte oder ihm zumindest ohne weiteres erkennbare – Wille ... eines 

Ehegatten, die häusliche Gemeinschaft auf Dauer zu beenden." 29 Bloße Absichten 

der Partner, die sie nicht in die Wirklichkeit umgesetzt haben, bleiben dagegen 

ebenso bedeutungslos wie Anträge bei Gericht auf Wohnungszuweisung nach § 1361 

b, 30 um in der Ehewohnung allein und/oder mit den Kindern und ohne den Ehepart- 

ner leben zu können. 31 Allenfalls kann ein Elternteil dann Anträge nach § 1628 

mit dem Ziel stellen, 32 ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ein Kind/die 

Kinder zu übertragen, 33 um auszuziehen, die Trennung herbeizuführen und nun Sor- 

gebefugnisse allein geltend machen zu können. Sind die Eltern trotz ihrer Tren- 

nung in der Lage, Sorgeangelegenheiten für die Kinder einvernehmlich zu lösen 

und ist nicht zu erkennen, dass sich dies zum Nachteil des Kindes ändern wird, 

kann für eine gleichwohl betriebene Auseinandersetzung nach § 1671 das Rechts- 

schutzbedürfnis fehlen. 34 

12 Haben die Partner zu keiner Zeit zusammengelebt, sind die erklärten oder deut- 

lich gewordenen Trennungsabsichten eines Teils maßgeblich; 35 wichtig kann dies 

vor allem für unverheiratete Eltern werden, wenn ihnen die gemeinsame elterl. 

Sorge nach beiderseitiger Sorgeerklärung zusteht. 

13 3. Regel-Ausnahme. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens ist über die prak- 

tischen Auswirkungen der Neufassung von § 1671 heftig diskutiert worden, wobei 

für die jetzige Regelung meist ein "praktischer Vorrang" 36 in Anspruch genommen 

27 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

28 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

29 Schwab FamRZ 1998, 457, 461 unter Bezug auf § 1567 Abs. 1 S. 1. 

30 Zu den Veränderungen zu § 1361 b vgl. die Übersicht bei Logar Streit 1999, 99 und 

Finger ZRP 2000, 274; BR-Drucks. 11/01 und BT-Drucks. 14/5429. 

31 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

32 Schwab FamRZ 1998, 457, 461 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 98. 

33 Schwab FamRZ 1998,457, 461. 

34 OLG Bamberg FamRZ 1997, 104, allerdings noch zu § 1672 aF. 

35 So auch Palandt/Diederichsen RdNr. 10. 

36 So etwa BT-Drucks. 13/4899 S. 61 f.; "starke Begünstigung" der gemeinsamen elterlichen 

Sorge stellt Schwab FamRZ 1998, 457, 462 fest; noch weitergehend Palandt/ 

Diederichsen RdNr. 18 – normativer Regelfall; zu ersten Erfahrungen aus anwaltlicher 

Sicht vgl. den Bericht von Pötz-Neuburger Streit 1999, 147, vgl. zu dieser 

Einschätzung auch OLG Stuttgart FamRZ 1999, 39; OLG Bamberg ZfJ 1999, 393 und eine 

unveröffentlichte Entscheidung des OLG Frankfurt, berichtet bei Weychardt ZfJ 

1999, 268, 272; vgl. Oelkers § 1 RdNr. 42 ff. mit Nachw. auch über die bisherige 

statistische Verbreitung; vgl. im Übrigen Staudinger/Coester RdNr. 113 ff., 118 

und 131 (zum Verhältnis von Regel und Ausnahme mit weit. Nachw.) und Bamberger/ 

Roth/Veit RdNr. 2 (normtechnisch ist die gemeinsame elterl. Sorge als Regelfall 

konstruiert).

16 

wurde, der andererseits nicht gleich und zwingend zu einer bestimmten, von vor- 

nherein klaren Abfolge von "Regelfall" und "Ausnahme" führen sollte. Inzwischen 

hat der BGH allerdings eigene Schwerpunkte gesetzt; 37 damit ist die Streitfrage 

für die Anwendungspraxis im Wesentlichen geklärt. Nach seiner Auffassung bringt 

auch die jetzige Regelung des "Rechts der elterlichen Sorge durch das Kind- 

schaftsrechtsreformG... kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne (mit sich), 

dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehen und 

die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Be- 

tracht kommt 38 "; zusammengefasst sind dabei subjektive und objektive Komponenten 

(Kooperationsfähigkeit und die Bereitschaft dazu). 39 Im Übrigen bestehen nicht 

einmal eine "gesetzliche Vermutung .. dafür, dass die gemeinsame elterliche 

Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Ver- 

antwortung" ist, 40 dazu und zu den Einschränkungen vgl. RdNr. 71 f.; andere Lö- 

sungen können danach ebenso gut sein, denn sein Wohl wird maßgeblich, das sich 

auf seine künftige und gute Entwicklung bezieht. 

14 4. Gerichtliche Festlegung der gemeinsamen elterlichen Sorge. In § 1671 ist die 

gerichtliche Feststellung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht vorgesehen, 

sollte aber, § 256 ZPO, möglich sein, insbesondere wenn in einem Abänderungs- 

verfahren nach § 1696 eine frühere Sorgerechtsregelung (auch aus dem Ausland) 

aufgehoben werden soll, weil beide Elternteile nun zusammenarbeiten und Verant- 

wortung tragen wollen. 41 

15 5. Anordnung des Fortbestands der gemeinsamen Elternsorge. Verlangt ausländi- 

sches Recht eine gerichtliche Entscheidung zur elterlichen Sorge, kann diese 

Anordnung ergehen, um die Anerkennung des Scheidungsurteils im Heimatland zu 


DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31. 


DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 

63; plastisch ist die Formulierung von Gernhuber/Coester-Waltjen § 65 RdNr. 49- 

51: "Zwischen Scylla und Charybdis kann eine sachgerechte Entscheidung nur unter 

Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten gestellt werden. Wesentlich erfolgversprechender 

als eine verordnete Kooperation (mit oder ohne gemeinsame Sorge) 

ist ein Hinwirken aller Beteiligten (unter Ausschöpfung aller Beratungs- und Vermittlungsmöglichkeiten) 

auf eine beiden Eltern tragbar erscheinende Lösung", folgen 

Hinweise auf das Cochemer Modell, dazu Veit FS Schwab S. 947, 956 f.; Söhnen 

ZFE 2005, 340; sehr ausf. in der Zwischenzeit KompaktKomm/Ziegler RdNr. 21 mit 

Fn. 33-35. 

39 KompaktKomm/Ziegler RdNr. 26. 

40 So BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646. 

41 Zu dieser Situation Palandt/Diederichsen RdNr. 7 im Anschluss an Schwab FamRZ 

1998, 457, 460; vgl. auch Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 90 f. Bei gemeinsamer 

elterlicher Sorge kann ein Elternteil nur dann die Herausgabe des Kindes von 

dem anderen verlangen, wenn ihm das Kind widerrechtlich vorenthalten wird, dazu 

OLG Brandenburg NJW-RR 2007, 1589.

17 

erleichtern, 42 aber wir können ausl. Gerichte dabei nicht festlegen. 43 Ist die 

Entscheidung aus Deutschland dort nicht anerkennungsfähig, kann eine Regelung 

zur elterlichen Sorge nachfolgen. 

16 6. Gestaltungsmöglichkeiten für das Gericht. 44 a) Gemeinsame elterliche Sorge. 

Stellen die Eltern keinen Regelungsantrag zur elterlichen Sorge oder weist das 

FamG einen Antrag zur Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge zurück, bleibt 

diese wie bisher für beide Elternteile erhalten; zudem kann gerichtl. Feststel- 

lung ergehen, § 256 ZPO, dass das gemeinsame Sorgerechts fortbesteht, dazu ge- 

rade RdNr. 14. 

17 b) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils. Ist das FamG überzeugt, dass 

nur die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf einen Elternteil dem 

Wohl des Kindes gerecht wird, muss es einem entspr. Sorgerechtsantrag nach Abs. 

2 stattgeben oder hat nach Abs. 3 von Amts wegen vorzugehen, so dass der andere 

Elternteil vom Sorgerecht ausgeschlossen und auf Umgangs- und Auskunftsrechte 

nach §§ 1684, 1686 verwiesen bleibt. 

18 c) Aufteilung in Einzelbereiche. Im Übrigen kann die elterliche Sorge in Ein- 

zelbereiche aufgegliedert und so jeweils in Ausschnitten dem einen oder dem an- 

deren Elternteil übertragen werden, wobei nicht einmal gemeinsame Reste fortbe- 

stehen müssen. 45 Maßstab ist dabei wie stets das Wohl des Kindes, vgl. § 1697 

a, doch müssen die Bereiche abgrenzbar und von einer gewissen Bedeutung sein. 

Bei einem beabsichtigten Wechsel aus der bisherigen (etwa: türk.) in die dt. 

Staatsangehörigkeit sind dabei nicht nur Nebensächlichkeiten betroffen, so dass 

insoweit die elterl. Sorge (in diesem Teilbereich) einem Elternteil allein ein- 

geräumt werden kann/muss, 46 um die beabsichtigten Folgen zu erzielen. Reichen 

gerichtliche Eingriffe in dieser Form aus, kann die alleinige elterl. Sorge 

nicht insgesamt dem anderen Ehegatten zugewiesen werden, Verhältnismäßigkeits- 

grundsätze, Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, 47 der für die nicht erfassten Befugnisse da- 

mit weiterhin mit dem anderen berechtigt und verantwortlich bleibt. 

42 Finger FuR 1998, 398, 402; Krüger IPrax 2004, 505 und gleich Fn. 42. 

43 Für das Verhältnis zur Türkei etwa Krüger IPrax 2004, 550 mit einer Übersicht 

über die Rspr. des türk. Kassationshofs; allerdings beschränken sich die Gerichte 

in der Türkei oft bei der Anerkennung einer ausl. gerichtl. Entscheidung auf 

"Teile", so dass für den aus ihrer Sicht offenen Rest dann (wieder) die maßgeblichen 

Streitfragen ungelöst und in einem anschließenden, gesonderten Verfahren zu 

klären sind, dazu Süß/Ring/Kiliç Eherecht in Europa Länderbericht Türkei RdNr. 

100 mit Nachw. 

44 Zu Einzelheiten Schwab FamRZ 1998, 457. 

45 Zu diesen Gestaltungsmöglichkeiten Palandt/Diederichsen RdNr. 4 und 7 im Anschluss 

an Schwab FamRZ 1998, 457. 

46 OLG Hamm FamRZ 2006, 1058. 

47 BVerfG FamRZ 2004, 1015; ausf. OLG Frankfurt 3 UF 54/07 und OLG Saarbrücken 9 WF 

90/07.

18 

19 d) Festgelegte Einzelbefugnisse bei sonst bestehender gemeinsamer Elternsorge. 

Schließlich kann die elterliche Sorge im Kern weiterhin bestehen, aber das FamG 

kann Einzelbefugnisse jeweils gesondert behandeln und einem Elternteil zuwei- 

sen, 48 wobei die Aufteilung abgestimmt zu erfolgen hat, 49 denn die Übertragung 

einzelner Sachgebiete trotz gemeinsamer Elternsorge wird schnell an Grenzen 

stoßen, 50 weil Zusammenhänge zu beachten sind, die nicht durchbrochen werden 

sollten (religiöse Kindererziehung etwa wird häufig mit schulischen Fragen zu- 

sammenhängen, Gesundheitsfürsorge und Lebensmittelpunkt des Kindes werden von 

der alltäglichen Betreuung durch den Elternteil dort abhängen; ärztliche Be- 

treuung wird auf das tatsächliche Zusammenleben des Kindes mit einem Elternteil 

Rücksicht nehmen müssen, u.ä.); oft wird die Ausbildung eines Kindes mit seinem 

Aufenthalt und letztlich mit seiner Ausstattung durch Unterhalt 51 verbunden 

sein, und auch diese wechselseitigen Ausrichtungen sind zu erhalten. Von der 

gemeinsamen elterlichen Sorge und Verantwortung kann vor allem das Aufenthalts- 

bestimmungsrecht gelöst werden; so ist erreicht, dass das Kind ohne ständige 

Störungen durch den anderen bei einem Elternteil leben kann, zur Festlegung des 

tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes RdNr. 2, 52,53 zudem § 1629 Abs. 2 S. 

2. 54 Verlegt ein Elternteil, bei dem die Kinder leben, seinen eigenen Auf- 

enthaltsort, gewinnt bei Kleinkindern durchgängig die persönliche Betreuungs- 

kontinuität ihr Übergewicht vor dem Erhalt der sozialen Umwelt (Ortskontinui- 

48 Palandt/Diederichsen RdNr. 4 mit Nachw. im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 99; 

zur Übertragung der Entscheidungsbefugnis bei Streit der Eltern über die Notwendigkeit 

der Behandlung eines hyperkinetischen Syndrom ihres Kindes OLG Bamberg, 

FPR 2003, 333. 

49 Schwab FamRZ 1998, 457, 459. 

50 Schwab FamRZ 1998, 457, 459; Beispiele auch bei Schwab/Motzer (Handbuch) III 

RdNr. 81 f. 

51 Schwab FamRZ 1999, 457, 459; zur Gesundheitsfürsorge vgl. Schwab FamRZ 1998, 457, 

465. 

52 OLG Nürnberg MDR 1999, 300 als Beispiel; ausführlich Schwab/Motzer (Handbuch) III 

RdNr. 63 f.; üben die dauerhaft getrennt lebenden Eltern eines minderjährigen 

Kindes die Personensorge gemeinsam aus, liegt der Hauptwohnsitz des Kindes bei 

dem Elternteil, bei dem es sich hauptsächlich aufhält, während es bei dem anderen 

Elternteil nur einen Nebenwohnsitz unterhält, OVG Bautzen NJW 2006, 1306; wird 

einem Elternteil nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, hat dies allein 

dagegen noch keinen Einfluss auf den Wohnsitz des Kindes, OLG Karlsruhe FamRZ 

2006, 486. Nach AG Kandel FamRZ 2007, 1824 können die sorgeberechtigten Eltern 

des Kindes den Wohnsitz durch Vereinbarung bestimmen. Ist einem Elternteil das 

Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, ist sein Verhalten nicht mehr widerrechtlich, 

wenn er mit den Kindern tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat des 

HKindEntÜ umzieht, dazu OLG Koblenz FamRBint 2008, 5. 

53 Zu den Gesichtspunkten dabei Palandt/Diederichsen RdNr. 4. 

54 Zu dieser Bestimmung beim unterhaltsrechtlichen Wechselmodell vgl. BGH FamRZ 

2006, 1015, wobei Betreuungszeiten aber tatsächlich gleichmäßig zwischen den Eltern 

verteilt sein müssen, vgl. BGH NJW 2007, 1882 mit Bespr. Born NJW 2007, 1859 

= FamRZ 2007, 707 mit Anm. Luthin.

19 

tät). 55 Ist die Übersiedlung mit den Kindern ins Ausland geplant, kann anderer- 

seits die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den in Deutschland 

bleibenden Elternteil in Frage kommen, selbst wenn dieser nicht sorgeberechtigt 

ist, zu weiteren Einzelheiten RdNr. 98 und 99, um einen Umzug zu verhindern 

oder wenigstens von seiner Zustimmung abhängig werden zu lassen. Umgekehrt kann 

allerdings auch notwendig werden, dem Elternteil, der auswandern will, die 

Handlungsbefugnisse einzuräumen, die er für sich und sein Kind braucht, damit 

die gemeinsamen Pläne überhaupt verwirklicht werden können. Art. 8 EMRK erfor- 

dert jedenfalls nicht die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge, 

wenn zwischen den Eltern sonst Abstimmung praktisch nicht möglich ist und Mut- 

ter und Kind im weit entfernten Ausland leben wollen, vgl. zu weiteren Einzel- 

heiten RdNr. 98. Unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit kann oft aber 

die Übertragung einzelner Befugnisse auf den Antragsteller ausreichen, ohne 

dass die elterl. Sorge insgesamt betroffen ist und dem anderen Elternteil mehr 

nimmt als unbedingt notwendig wäre, dazu schon RdNr. 18; bei Eilbedürftigkeit 

kann eine entspr. einstwAnO nach § 620 Nr. 1 ZPO ergehen, die Rechtsverluste 

durch Entscheidung in der Hauptsache vermeidet, die sich auf vorläufige Rege- 

lungen zum Schutze des Kindes beschränkt. 56 

20 e) Vermögenssorge. Schon früher konnte für die Vermögenssorge für ein Kind eine 

besondere gerichtl. Anordnung getroffen werden; innerhalb der Vermögenssorge 

waren (und sind) weitere Aufteilungen – Grundbesitz; Gesellschaftsbeteiligun- 

gen; werbende Unternehmen – möglich und häufig geboten, vgl. dazu RdNr. 122 f. 

Wie sonst können sich die Eltern über die wesentlichen Fragen dabei einigen. 

Dann fehlt für einen entsprechenden Regelungsantrag bei Gericht das erforderli- 

che Rechtschutzbedürfnis. 

21 7. Wirkungen der gerichtlichen Entscheidung. Gestaltungswirkungen erzielen nur 

statusändernde Gerichtsentscheidungen. Heiraten die Eltern (einander) wieder, 

wird eine zuvor getroffene Sorgerechtsregelung gegenstandslos; vielmehr werden 

beide mit ihrer Eheschließung wieder sorgeberechtigt und verantwortlich für ih- 

re gemeinsamen Kinder. Ist ein Vormund oder Pfleger tätig, bleibt seine Bestel- 

lung dagegen wirksam, denn die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Einset- 

zung müssen sich nicht geändert haben; 57 doch kann auf Antrag oder von Amts we- 

gen Aufhebung nach § 1696 erfolgen und geboten sein. 

III. Allgemeine Gesichtspunkte für eine gerichtliche Regelung der elterlichen 

Sorge 

55 OLG Köln NJW 1999, 224. 

56 OLG Hamm FamRZ 1999, 393; ebenso Palandt/Diederichsen RdNr. 4. 

57 Zu § 1684 und den Regeln der EMRK (Besuchsbefugnisse zwischen nichtehelichem Vater 

und Kind) EuGHMR FamRZ 2001, 341.

20 

22 1. Gleichrangigkeit von Mutter und Vater. a) Erwerbstätigung und Betreuungssi- 

tuation. Inzwischen ist (nahezu) einhellig anerkannt, dass Mutter und Vater für 

die elterliche Sorge bei einer gerichtl. Entscheidung gleichrangig sind; sie 

sind das ja auch in ihrer jeweiligen Bedeutung für die Entwicklung des Kindes, 

solange sie zusammenleben. Sicherlich können Erwerbstätigkeit und tatsächliche 

Betreuungssituation Einfluss gewinnen, doch müssen stets besondere Auswirkungen 

für das Kind und seine Entwicklung festgestellt werden können. Letztlich wirken 

sich damit allerdings doch Unterschiede aus, die aus der gesellschaftlichen 

Rollen- und Aufgabenverteilung folgen - meist arbeiten die Väter, während die 

Mütter zumindest in den ersten Lebensjahren der Kinder Betreuungsaufgaben wahr- 

genommen haben. Die schlichte Ankündigung eines Vaters, er werde seine Erwerbs- 

tätigkeit reduzieren, 58 wenn er die elterliche Sorge erhalte, stellt zwar äußere 

Chancengleichheit mit einer ebenfalls teilzeitbeschäftigten Mutter her, reicht 

aber für sich häufig nicht aus, sondern muss zusätzlich auf ihre Ernsthaftig- 

keit und Realisierbarkeit überprüft werden. Fremdbetreuung sollte hinter der 

Betreuung durch einen Elternteil zurücktreten, denn so muss das Kind (wiederum: 

meist) erst neue Bindungen aufbauen und Vertrauen gewinnen. Bestehen aber lie- 

bevolle und tragfähige Beziehungen zu einem "neuen" Partner, einem Stiefeltern- 

teil, einem Verwandten oder einem anderen Betreuer (Tagesmutter, Kindermädchen 

etc., Großeltern, die in der Nähe wohnen und für das Kind bisher besonders ver- 

traut waren), können gerade sie die Übertragung der elterlichen Sorge auf den 

Elternteil rechtfertigen, der sie für sich zusätzlich ins Feld führen kann, da- 

zu auch RdNr. 24. Im Übrigen lässt sich oft nur so wirklich Gleichbehandlung 

berufstätiger Väter mit nicht berufstätigen Müttern erreichen, vgl. auch gleich 

RdNr. 23. 

23 Betreuungsmöglichkeiten und äußere Lebensumstände können für den Fortbestand 

der gemeinsamen elterlichen Sorge besonderes Gewicht gewinnen, weil damit Lö- 

sungen möglich sind, die an die tatsächliche Lebensführung anknüpfen und den 

Bedürfnissen des Kindes gerecht werden. Auch die Aufteilung der elterlichen 

Sorge und die Zuweisung einzelner Teile an den einen oder den anderen Eltern- 

teil können sich so rechtfertigen lassen. 59 Andererseits können gerade sie für 

die Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Partner Grundlage wer- 

den, wenn der andere schon seit längerer Zeit kaum Bedeutung für die Entwick- 

lung des Kindes hat. 

24 Sind beide Eltern in gleichem Maße erziehungsgeeignet und erziehungsfähig, kann 

das Verhältnis zu den Großeltern 60 den Ausschlag geben, wenn sie bisher für die 

58 Dazu OLG Frankfurt FamRZ 1990, 550. 

59 Motzer FamRZ 1999, 1101, 1102. 

60 Dazu OLG Hamm FamRZ 1996, 1096.

21 

Betreuung der Kinder zuständig waren und weiterhin sein sollen. Dabei kann ihre 

längerfristige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes in den Vordergrund 

rücken, so dass auch ihr Lebensalter und ihre besondere Belastungsfähigkeit 

wichtige Gesichtspunkte werden; sie dürfen sich nicht überfordern bzw. überfor- 

dern lassen. Andererseits sollte nicht selbstverständlich diese Form von Fami- 

lienbetreuung den Vorzug erhalten; Aufnahme in eine junge Stieffamilie kann für 

das Kind häufig bessere Möglichkeiten bieten. 

25 b) Teilnahme dritter Personen. Auch die Teilnahme dritter Personen an der Be- 

treuung des Kindes kann wichtig werden, denn manchmal stellt nur sie die ver- 

antwortliche Versorgung durch einen Elternteil sicher. Zuweilen sind ältere 

Menschen Kindern gegenüber zu nachsichtig (oder umgekehrt zu intolerant); des- 

halb ist eine andere Lösung oft besser, 61 etwa die Aufnahme in eine junge Stief- 

familie, dazu schon knapp RdNr. 24. Sicherlich darf ein Elternteil nicht allein 

wegen seiner "raschen Wiederverheiratung" bei der Sorgerechtsregelung bevorzugt 

werden. Doch verbietet sich auch seine Benachteiligung; unerheblich ist, ob der 

neue Partner zur "Zerstörung" der Ehe beigetragen hat, denn im Vordergrund 

steht das Kind und seine gute Entwicklung, nicht das Verhältnis unter den ehe- 

maligen Gatten. Hat ein Ehegatte während der Trennungsphase die Kindeserziehung 

der Großmutter überlassen und kann das Kind vom anderen Elternteil gut betreut 

und erzogen werden, stehen Kontinuitätsgrundsätze einer Übertragung der elter- 

lichen Sorge auf diesen nicht entgegen. 

26 c) Alter und Geschlecht des Kindes begründen auch sonst keine Vorrechte eines 

Elternteils, die ihre grundsätzliche Gleichstellung in der Folgezeit wieder 

entwerten, etwa für die Mutter und bei Kleinkindern; beide Gesichtspunkte kön- 

nen aber bei der Gesamtabwägung herangezogen werden, wobei ausgeschlossen wer- 

den muss, dass so doch wieder (angeblich) natürlich begründete Vorrangverhält- 

nisse entstehen und bedeutsam werden. 

27 d) Ausländisches Recht. Wenden wir in einem Scheidungsverfahren für die Rege- 

lung der elterlichen Sorge ausl. Recht an, weil Art. 21 EGBGB nicht eingreift 

und das MSA ohne Bedeutung bleibt, 62 lebt das Kind aber hier in Deutschland, 

können Rechtsbestimmungen dort gegen unseren ordre public verstoßen, Art. 6 

EGBGB, wenn sie ohne Rücksicht auf die Umstände einem Elternteil alters- und 

geschlechtsbezogene Vorrechte einräumen. 63 Wie sonst sollten wir allerdings eine 

"feinere" Verteilung durch Anpassung der völligen Verdrängung ausl. Rechts 

61 OLG Hamm FamRZ 1980, 485 und OLG Hamm FamRZ 1985, 637 mit Anm. Luthin. 

62 Für das Verhältnis zum Iran Finger FuR 1999, 58, 158 und 215 sowie Schotten/ 

Wittkowski FamRZ 1995, 264. 

63 Für den Iran und Art. 1168 ff. iran. ZGB Finger FuR 1999, 215, 219 f.; zu weiteren 

Einzelheiten Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 307 mit Nachw.

22 

durch deutsche Bestimmungen vorziehen. 64 Nur so stellen wir (häufig) die Aner- 

kennung unserer Entscheidung im Ausland sicher oder verhindern sie wenigstens 

nicht, vgl. dazu auch RdNr. 174. Nach unseren Vorstellungen unwirksam ist der 

Stichentscheid des türkischen Vaters nach Art. 263 türk. ZGB, 65 vgl. RdNr. 173 

a.E., besteht aber auch dort nicht fort. 

28 2. Förderungsprinzip. 66 Gerichtliche Sorgerechtsentscheidungen lassen sich unter 

dem Blickwinkel des Kindeswohls nur rechtfertigen, wenn sie sich (auch) um sei- 

ne Förderung des Kindes und seine weitere Entwicklung bemühen, 67 zu den sonsti- 

gen Prinzipien (Förderungsprinzip RdNr. 28 f., Kontinuitätsprinzip, RdNr. 30 

f., Kindesbindungen/Elternbindungen RdNr. 37 f., Geschwisterbindungen, RdNr. 42 

f. u.ä. - dabei besteht unter den verschiedenen Kindeswohlkriterien keine Rang- 

ordnung oder vorgegebene Abfolge 68 ). Jedenfalls ist die elterliche Sorge dem El- 

ternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung geeignet er- 

scheint, wenn ihm Unterstützung und Hilfe beim Aufbau der Persönlichkeit des 

Kindes zugetraut werden können. Dabei sind die Verhältnisse beider Eltern zu 

prüfen, gegeneinander abzuwägen und auf das Kind zu beziehen. Verzichten sie 

auf eigene Interessen, kann dies für die Entscheidung des Gerichts wichtig wer- 

den, wenn so besondere Verantwortlichkeit gegenüber dem Kind deutlich wird. 

Sonst spielt vor allem die Bereitschaft eine Rolle, das Kind zu sich zu nehmen 

und für seine Versorgung einzustehen, Erziehung und Beaufsichtigung leisten zu 

wollen. Zeitlich begrenzte Faktoren wie etwa das Alter des Kindes oder eines 

Elternteils treten zurück. Unterschiedliche Erziehungsauffassungen – strengere, 

leistungsorientierte Vorstellungen des Vaters auf der einen, eher ungebundene, 

den emotionalen Bedürfnissen des Kindes zugewandte Haltung der Mutter auf der 

anderen Seite – stehen (zumindest) gleichwertig nebeneinander. Dabei kann, je 

nach Kindesalter, die emotionale Absicherung sogar größere Bedeutung haben als 

die schulische Unterstützung. 69 Vor- und Ausbildung eines Elternteils sind für 

die Erziehungseignung meist weniger wesentlich als seine Verantwortungsbereit- 

schaft und –fähigkeit 70 und seine Absicht, das Kind in allen Zusammenhängen zu 

fördern; im Übrigen haben öffentliche Einrichtungen ihre Aufgaben wahrzunehmen 

und Defizite auszugleichen. Schlechte deutsche Sprachkenntnisse sind für sich 

kein ausreichender Grund, einen Partner von elterlichen Sorgebefugnissen auszu- 

64 Dazu OLG Bremen NJW-RR 2000, 3 = FamRZ 1999, 1520. 

65 Dazu Finger FuR 1998, 398, 402 mit Nachw. und (als Beispiel) OLG Düsseldorf FamRZ 

1998, 1318; zur Sorgerechtsregelung für die Dauer des Getrenntlebens sonst nach 

türkischem Recht Odendahl FamRZ 1999, 1327. 

66 Knappe Übersicht bei Schwab FamRZ 1998, 457, 464; vgl. ausführlich dazu Staudinger/Coester 

RdNr. 178 f. 

67 Dazu OLG Frankfurt FamRZ 1994, 920 bei kulturellen Brüchen – Pakistan. 

68 Prütting/Wegen/Weinreich/Ziegler RdNr. 53. 

69 OLG Frankfurt FamRZ 1978, 261.

23 

schließen. 71 Allerdings ist das Kind dann in anderer Hinsicht zu fördern, etwa 

durch Sprachunterricht oder - sicherlich - den anderen Elternteil. Dauernde 

Krankheit oder abnorme seelische Veranlagung (Selbstmordgefahr) stehen einer 

Übertragung des Sorgerechts auf diesen Elternteil entgegen, 72 denn dabei ist das 

Kind gefährdet. Zu berücksichtigen, aber dieser Punkt wird weniger wichtig, 

sind schließlich die Wohnverhältnisse und die – für sich nicht ausschlaggebende 

- wirtschaftliche Situation der Eltern bzw. eines Elternteils. Denn für sie 

müssen Unterhaltspflichten des anderen Elternteils ebenso ins Blickfeld geraten 

wie öffentliche Unterstützungsleistungen. 

29 Insgesamt steht bei der Sorgerechtsentscheidung die kindbezogene Förderung im 

Vordergrund, 73 vgl. auch § 1697 a. Deshalb ist die elterliche Sorge als kindes- 

wohlgerechte Regelung dem Elternteil zuzusprechen, der den damit verbundenen 

Erziehungs- und Betreuungsaufgaben voraussichtlich am besten nachkommen wird. 

Kontinuitätsgrundsätze greifen dagegen (eher) ein, wenn sich Erziehungseignung 

und Lebensumstände bei beiden Elternteilen als gleichwertig erweisen, 74 dazu 

RdNr. 30 f., wobei von vornherein keine Stufenfolge für die einzelnen Orientie- 

rungsmuster oder gar ein Vorrang unter ihnen besteht. 

30 3. Kontinuitätsgrundsätze. 75 a) Allgemeines. Grundsätze der Kontinuität können 

in unterschiedlicher Form bedeutsam werden, nämlich örtlich, sachlich/persön- 

lich und/oder bezogen auf das Alter des Kindes, aber auch andere Merkmale kön- 

nen wichtig werden. Im Übrigen sind sie mit den sonstigen Erziehungskriterien 

für die Sorgerechtsentscheidung abzuwägen und in ihr Verhältnis zu bringen, zum 

Förderungsprinzip vgl. gerade RdNr. 28 f. Dem Kind sind soweit wie möglich bis- 

herige Umstände und Verhältnisse zu erhalten, die für seine Entwicklung wesent- 

lich waren und sein können; deshalb ist auch die Fähigkeit zur Bindungstoleranz 

eines Elternteils wichtig, nämlich seine Bereitschaft, Kontakte zum anderen El- 

ternteil oder sonstigen, für das Kind wichtigen Personen zuzulassen und sie zu 

70 OLG Bamberg FamRZ 1998, 1462. 

71 OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 1019 = NJWE-FER 1999, 235 und Oelkers § 1 RdNr. 248. 

72 OLG Hamm FamRZ 1980, 484; vgl. zu weiteren Einzelheiten ausführlich Schwab/Motzer 

(Handbuch) III RdNr. 176 mit Nachw. 

73 AA Johannsen/Henrich/Jaeger RdNr. 52: Keine Rangordnung, sondern kindbezogene 

Bewertung und Abwägung der gesamten Umstände – aber sie erfolgt stets; durchgesetzt 

hat sich jedenfalls die Überzeugung vom (relativen) Vorrang persönlicher 

Elemente vor den materiellen Umständen. 

74 Knappe Übersicht bei Schwab FamRZ 1998, 457, 467 f. 

75 Dazu OLG Celle FamRZ 1994, 924; eingängig beschrieben von Johannsen/Henrich/ 

Jaeger RdNr. 65 als "Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse", 

zu diesen Grundsätzen bei der Regelung der elterl. Sorge vgl. 

auch Lüderitz/Dethloff § 13 RdNr. 164 f. und Gernhuber/Coester-Waltjen § 65 RdNr. 

17 f.

24 

unterstützen. 76 Andererseits reichen schlichte Zusagen im Sorgerechtsstreit 

nicht aus, um einen Vorrang für diesen Elternteil zu begründen; zumindest sind 

sie auf ihre Ernsthaftigkeit zu überprüfen. Umgangsbefugnisse bestehen ohnehin 

fort. Ein Elternteil verliert seinen Vorrang, den er sonst bei der Abwägung ge- 

wonnen hat, nicht notwendig durch sein "Versagen" in anderen Teilbereichen, 

wenn eine Gefährdung des Kindes sicher ausgeschlossen erscheint und er im Übri- 

gen ein "Übergewicht" hat und die besseren Voraussetzungen mitbringt, das Kind 

zu fördern und für seine Entwicklung zu sorgen. Zunächst sind deshalb dort, Ge- 

sichtspunkte des Kindeswohls und der Verhältnismässigkeitsgrundsätze, die Dinge 

zu regeln und gerichtlich zu entscheiden, ohne dass die elterliche Sorge insge- 

samt in Frage gerät. Für das Kind wäre jedenfalls ein Wechsel in der Person des 

Sorgeberechtigten abträglich und mit erheblichen Nachteilen verbunden; nur bei 

Vorliegen wirklich triftiger Gründe lässt sich die Änderung der tatsächlichen 

Lebenssituation mit einem Umzug zum anderen Elternteil rechtfertigen. Oft wird 

die elterliche Sorge für die Zukunft und allein dem Elternteil einzuräumen 

sein, der das Kind bereits längere Zeit vor der Trennung/Scheidung betreut hat, 

wenn es dort in geordneten Verhältnissen lebt, ausreichend und liebevoll ver- 

sorgt wurde und wird sich der Übergang zum anderen Elternteil und die Umstel- 

lung auf eine andere Erziehungsart nicht unmittelbar aufdrängen. 77 Andererseits 

ist zu verhindern, dass frühzeitig und ohne Not vollendete Tatsachen geschaffen 

werden, die sich dann kaum noch ändern lassen. 

31 Kontinuitätsgrundsätze für die Regelung der elterlichen Sorge bergen stets die 

Gefahr in sich, dass ein Elternteil mit schnellem Zugriff auf das Kind bei der 

Trennung die spätere Sorgerechtsentscheidung durch das Gericht schon vorweg- 

nimmt. Deshalb ist stets auf eine längerfristige Zeitspanne abzustellen; 78 im 

Übrigen ist darauf zu achten, dass nicht zu schnell und zu einfach vollendete 

Tatsachen geschaffen werden, vgl. dazu schon RdNr. 30. Die Regelung der elter- 

lichen Sorge während der Dauer des Getrenntlebens durch einstwAnO sollte folg- 

lich erst nach einer in die Zukunft gerichteten Betrachtung erfolgen, die sämt- 

liche Merkmale einbezieht; spätere Sorgerechtsentscheidung sollte sie allen- 

falls vorbereiten und nicht vorweg nehmen. Vorzuziehen sind jedenfalls diffe- 

renzierte Übergangslösungen. Stetigkeitsgrundsätze sollten andererseits den 

sonst nach § 1671 berufenen (bevorrechtigten) Elternteil nicht hindern, die 

tatsächliche Sorge für ein Kind etwa bei Krankheit, Wohnungswechsel oder Aus- 

landsaufenthalt auf begrenzte Zeit dem anderen Teil zur Ausübung zu überlassen; 

76 So Palandt/Diederichsen RdNr. 21 im Anschluss an OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 296, 

vgl. zu diesem Punkt auch OLG Brandenburg ZfJ 2001, 234. 

77 Vgl. dazu zuletzt OLG Brandenburg ZfJ 2001, 234. 

78 KG FamRZ 1990, 1383.

25 

weitere Auswirkungen etwa für eine Abänderung nach § 1696 sind so allein noch 

nicht zu befürchten. 

32 Zeitliche Abstufungen, die den Aufenthalt des Kindes zunächst für einen Eltern- 

teil vorsehen und dann später, aber jetzt schon festgelegt, den anderen berech- 

tigen, sind dagegen wenig sinnvoll. Ist ein Wechsel geboten, können Abände- 

rungsanträge gestellt werden und entsprechende Gerichtsentscheidung kann erge- 

hen; im Übrigen können Eingriffe nach § 1666 zu erfolgen haben. Meist ist die 

zukünftige Entwicklung ohnehin unübersehbar. Unterschiedliche religiöse Bekenn- 

tnisse 79 der Eltern oder Zugehörigkeit zu verschiedenen Religionen oder andere 

erhebliche Unterschiede in ihrer kulturellen oder sonstigen Lebensorientierung, 

die sich nicht ohne weiteres auf das Kind auswirken, sind unerheblich, können 

aber unter Kontinuitäts–, aber auch unter Gesichtspunkten der Förderlichkeit 

für die weitere Kindesentwicklung Gewicht gewinnen; sein Wohl ist ohnehin vor- 

rangig. Ist die Entwicklung des Kindes gefährdet, sind gerichtliche Eingriffe 

notwendig, § 1666 als Maßstab. 

33 Insgesamt sollten Gesichtspunkte der Kontinuität nicht überbewertet werden. Bei 

regelmäßigen Besuchskontakten mit dem anderen Elternteil kann ein Aufenthalts- 

wechsel mit dem Umzug zu einem Elternteil weitgehend unschädlich 80 sein; viele 

Kinder wünschen ihn mit zunehmenden Lebensalter sogar, um den anderen kennenzu- 

lernen und so zusätzliche Erfahrungen zu sammeln oder (vielleicht auch) Druck 

in der bisherigen Umgebung auszuweichen. Beständigkeit wird häufig gerade über 

die innere Stabilität eines Elternteils hergestellt und nicht durch die äußere 

Form der Lebensumstände; 81 deshalb verdient ertrotzte Kontinuität 82 (Verweige- 

rung/Behinderung der Beziehungen zum anderen Elternteil) keinen Schutz. 83 

34 b) Persönlich. Unter dem Blickwinkel der Kontinuität kommt der persönlichen Be- 

treuung eines Kindes durch einen Elternteil eine besondere Rolle zu, denn sie 

soll in der ohnehin schwierigen Zeit des Zerbrechens der Elternehe/Eltern- 

beziehung erhalten bleiben, um weitere Verluste zu vermeiden; sie ist, nament- 

lich für Kleinkinder, meist wichtiger als das äußere Umfeld wie Schule, Freun- 

deskreis, Sportclub etc. 84,85 Tendieren Kinder zur Mutter, ist die Zuweisung der 

elterlichen Sorge an sie geboten, wenn die Eltern sonst heftigst zerstritten 

sind und nur sie eine "stabile innere emotionale Entwicklung im Gefühl der Ge- 

79 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 26; zur Zugehörigkeit zu einer religiösen Gruppierung/Sekte 

allgemein RdNr. 91. 

80 Richtig Palandt/Diederichsen RdNr. 26. 

81 Palandt/Diederichsen RdNr. 25. 

82 Dazu knapp Palandt/Diederichsen RdNr. 22; OLG München FamRZ 1991, 1343. 

83 Zu weiteren Einzelheiten vgl. die Nachw. bei Palandt/Diederichsen RdNr. 22; Staudinger/Coester 

RdNr. 136 f. 

84 Zu diesen Merkmalen bei der Sorgerechtsregelung vgl. OLG Köln FamRZ 1998, 1461 

(Kind: 11 Jahre).

26 

borgenheit" sichern kann. Doch darf so nicht wieder ein (angeblich) natürlich 

begründetes Vorrecht für sie entstehen. Schulischer Erfolg, den der Vater für 

das Kind erreicht hat und auch künftig erstrebt, kann ebenso zurückzutreten ha- 

ben wie die berufliche Förderung, für die er sich einsetzt, wenn damit gleich- 

zeitig Beeinträchtigungen für die seelische Entwicklung des Kindes verbunden 

sind oder sein können. 86 Stets ist ein "abrupter Wechsel" zu vermeiden 87 und ein 

vorsichtiger Übergang zu suchen, vgl. dazu auch § 1632 Abs. 4, um die Entwick- 

lung des Kindes nicht zu gefährden. 

35 c) Sachlich/örtlich. Sind beide Eltern für das Kind in gleichem Maße erzie- 

hungsgeeignet, bestehen gleichartige gesicherte Bindungen des Kindes zu ihnen 

und sind auch sonst keine für die Sorgerechtsentscheidung wesentlichen Unter- 

schiede zu finden, kann das äußere Umfeld Bedeutung gewinnen, das dem Kind 

nicht genommen werden soll. 88 Maßgeblich sind seine persönliche Lebenssituation 

und seine Kontakte sowie sein Alter und seine Interessen, so dass Kindergarten, 

Schule, Musikgruppe, Sportverein, die Nachbarschaft und Freundschaften zu ande- 

ren Kindern ebenso in die Abwägung einzubeziehen sein können wie die "schöne 

Wohnung" bei einem Elternteil und ihre Ausstattung (ländliche Gegend in Großs- 

tädten, Garten; Reitstallnähe, Tierhaltung) und/oder besondere enge Verbindun- 

gen zu anderen Verwandten (Großeltern), die leicht erreichbar sind und erreich- 

bar bleiben sollen. Andererseits ist dabei eine gewisse Zurückhaltung geboten; 

(fast) alles ist ersetzbar. 

36 d) Lebensalter des Kindes. Oft wird die Entscheidung für Kinder in unterschied- 

lichem Lebensalter auch unterschiedlich ausfallen müssen. Für kleinere Kinder 

wird eher die persönliche Kontinuität beim bisher schon betreuenden Elternteil 

wichtig werden, während bei älteren Kindern andere Merkmale eher sachlicher Art 

wie etwa sein Lebensumfeld entscheidend sein können. Für Kleinkinder schaffen 

alltägliche Beständigkeit und Verlässlichkeit der Betreuung die notwendigen Le- 

bensgrundlagen, Grundvertrauen. Ihr Bedürfnis nicht nur nach dauerhaften Ge- 

fühlsbindungen, sondern auch nach gleichbleibenden Umwelteinflüssen und stabi- 

len äußeren Verhältnissen erlaubt einen Betreuungswechsel nur, wenn damit für 

sie deutlich bessere Entwicklungschancen in der Zukunft geschaffen werden. Da- 

bei nimmt ihre Trennungsempfindlichkeit von der zweiten Hälfte des 1. Lebens- 

jahres bis zum 3. Lebensjahr noch zu; im Übrigen hängt sie von den seelischen 

Anlagen, dem Entwicklungsstand und der Art der bisherigen Betreuung ab, so dass 

die Frage nach der Wahrscheinlichkeit erheblicher Dauerschäden bei einer Tren- 

nung vom betreuenden Elternteil regelmäßig nicht ohne kinderpsychologisches Gu- 

85 OLG Bamberg FamRZ 1998,1462. 

86 So OLG Bamberg FamRZ 1998, 1462; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1999, 320. 

87 So Schwab FamRZ 1998, 457, 464/465.

27 

tachten zu beantworten sein wird und schon gar nicht auf Alltagserfahrungen des 

Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter gestützt werden darf. Jeder Wechsel 

der Umgebung und des Beziehungsumfeldes ist, falls überhaupt zu rechtfertigen, 

behutsam vorzubereiten und allmählich zu vollziehen und hat auf Bedürfnisse des 

Kindes Rücksicht zu nehmen. Etwa vom zwölften Lebensjahr an kann dagegen ein 

Wechsel von einem Elternteil zum anderen auch einem Bedürfnis des Kindes ent- 

sprechen; 89 diese Chance nutzen Kinder gar nicht selten, wobei Eltern diese Wün- 

sche nicht als Absage oder Distanz empfinden und sie daher nicht abblocken, 

sondern sich gelassen, stabil und bindungstolerant auf sie einstellen sollten. 

Insgesamt darf so allerdings nicht wieder ein "natürlicher Vorrang" für die 

Mutter geschaffen werden; beide Elternteile sind gleichberechtigt und ergänzen 

sich in ihrer jeweiligen Bedeutung für die Entwicklung des Kindes. 

37 4. Kindesbindungen/Elternbindungen. § 1671 erwähnt die Bindungen des Kindes an 

seine Eltern, an Geschwister und an andere Verwandte, insbesondere an seine 

Großeltern, nicht mehr ausdrücklich, vgl. noch § 1671 Abs. 2 S. 2 aF; doch ist 

zweifelsfrei, dass gerade sie bei der Sorgerechtsregelung besonders zu beachten 

sind und häufig ausschlaggebend werden. Verdienste eines Elternteils, auf die 

er sich beruft, spielen keine Rolle; Zuneigung und Bindung entstehen unabhängig 

von solchen Leistungen und werden nicht "erworben". Fehlende Verlässlichkeit 90 

in anderen Zusammenhängen, Schuld an der Trennung, die Unfähigkeit, mit den 

Verlusten beim Scheitern der Verbindung umzugehen, Zusammenleben mit dem "Eheb- 

ruchspartner" oder "weitergegebener Hass" gegen den anderen Elternteil 91 können 

dagegen wichtige Anhaltspunkte liefern. Notwendig sind wie sonst Auswirkungen 

auf das Kind und seine Entwicklung; denn auch zu diesem Elternteil, der im per- 

sönlichen Verhältnis zum anderen Partner eher versagt, können tragfähige und 

verlässliche Bindungen bestehen. 

38 Sprachliche Gemeinsamkeiten. 92 Sprechen Kind und Elternteil eine gemeinsame 

Sprache, die der andere Elternteil nicht beherrscht, kann dies wesentlich wer- 

den, kann aber auch ganz bedeutungslos bleiben, denn Sprachen können Kinder 

schnell lernen. Wird so seine Eingliederung in seine Umwelt allerdings behin- 

dert oder erscheint sie erschwert, ist anders zu entscheiden. 93 

88 OLG Köln FamRZ 1998, 1461; vgl. auch Schwab FamRZ 1998, 457, 464. 

89 KG FamRZ 1990, 1383. 

90 Wenig überzeugend OLG Köln FamRZ 1982, 1232 – Scheitern in drei Ehen soll danach 

gegen die Mutter sprechen. 

91 BGH NJW 1985, 1702. 

92 OLG Köln FamRZ 1982, 1232 für Slowenien. 

93 Dazu OLG Frankfurt FamRZ 1999,182 – pakistanische Mädchen, Vater lebt in islamischer 

Tradition, während sich die Kinder in Deutschland gut eingelebt haben und 

hier ihren Lebensmittelpunkt sehen, vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1994, 920 – 

Zeuge Jehovas; weitere Nachweise bei Schwab FamRZ 1998, 457, 464 insbes. Fn. 34.

28 

39 Ist ein Elternteil zur Erziehung weniger geeignet als der andere, kann ihm die 

elterliche Sorge übertragen werden, wenn das Kind zu ihm engere Bindungen hat 

und seine Entwicklung bei ihm gleichwohl gut gesichert erscheint. Graduelle Un- 

terschiede dabei sind allerdings meist ebenso schwer zu erfassen wie das Maß 

der Bindung des Kindes zu einem Elternteil. Andererseits kann ein nicht ganz 

unbeträchtliches Defizit bei der Erziehungseignung nur aufgewogen werden, wenn 

sich erheblich stärkere Bindungen des Kindes gerade zu diesem Elternteil fest- 

stellen lassen und das Kindeswohl nicht gefährdet ist. Ist ein Elternteil un- 

geeignet zur Erziehung, darf ihm das Sorgerecht nicht übertragen werden; dann 

spielen die Bindungen des Kindes keine Rolle, und sie können manchmal geradezu 

schädlich sein (Überidentifizierung; wahrgenommene Loyalität - Verantwortlich- 

keit für den Elternteil). Erzieherisches Versagen (nur) in Teilbereichen ist 

für sich zu bewerten, so dass eine Abwägung notwendig wird, die sich auf das 

Kind und seine Interessen bezieht. Stets sind gerichtliche Eingriffe dort vor- 

zunehmen, wo sie notwendig werden, Verhältnismäßigkeitsgrundsätze. Deshalb wird 

durchgängig eine Sorgerechtsänderung bei Besuchsbehinderungen kaum in Betracht 

kommen, vgl. dazu RdNr. 119,auch wenn dieses Verhalten für sich unverständlich 

bleibt und Kindesinteressen verletzt. Sonst kann die elterliche Sorge in Teile 

aufgegliedert und jeweils einzeln zugewiesen werden; dann bleiben auch dem an- 

deren Elternteil seine Befugnisse erhalten, für die er verantwortlich handeln 

kann. 

40 Sind enge Kindesbindungen zu beiden Elternteilen vorhanden und sind auch sonst 

keine Unterschiede für Erziehungseignung und –bereitschaft nachweisbar, kann 

nach den Absichten, Wünschen und Vorstellungen des Kindes zu entscheiden sein, 

wenn seine Erklärungen zuverlässig erscheinen, wiederholt werden und nicht er- 

kennbar von sachfremden Überlegungen beeinflusst sind, 94 ohne dass dabei sein 

Alter schlechthin ausschlaggebend wird. Andererseits kommt gerade dem Alter des 

Kindes eine gewisse "Richtigkeitsgewähr" zu. 

41 Für die gerichtl. Sorgerechtsentscheidung ist damit eine Abwägung aller Umstän- 

de notwendig, die auf das Kind und seine ungestörte Entwicklung und seine guten 

Zukunftschancen zu beziehen sind. Für sich begründen die einzelnen Merkmale 

noch keinen Vorrang. Zweckmäßigkeitserwägungen genügen nicht. 95 Auch "gegen" die 

vorrangigen Bindungen eines Kindes kann die elterliche Sorge zuzuweisen und 

seine Absichten und ausdrücklichen Vorstellungen zu durchbrechen sein, wenn 

Verschlungenheiten und ein zu enges Beziehungsgeflecht mit diesem Elternteil 

aufzulösen sind und das Kind entlastet werden muss; dann ist dem anderen die 

94 Beispiele OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1193 und KG FamRZ 1993, 1383. 

95 OLG Rostock ZfJ 1999, 351.

29 

elterl. Sorge zu übertragen. Doch sind umgekehrt auch Grenzen zu beachten, 96 

denn gerade ältere Kinder haben eigene Persönlichkeitsrechte, denen Verfas- 

sungsrang zukommt. Geben sie in der Anhörung bei Gericht eindeutige Erklärungen 

ab, kann das ausreichen, so zu entscheiden, ohne dass weitere Nachfragen gebo- 

ten wären, 97 selbst wenn die Äußerungen im Einzelnen nicht besonders überzeugend 

erscheinen. 

42 5. Geschwisterbindungen. Auch Bindungen an die Geschwister sind in § 1671 nicht 

mehr erwähnt, aber nach wie vor für die Sorgerechtsregelung wichtig. Eltern 

neigen manchmal zu einer Aufteilung der Kinder, um sich so eigene Auseinander- 

setzungen und Verluste zu ersparen und für jeden wenigstens ein Kind zu erhal- 

ten; manchmal versuchen sie auch, Besuchsbefugnisse sicherzustellen, denn die 

laufenden Kontakte des Partners zu dem Kind, das nicht bei ihm lebt, könnten 

davon abhängen, dass er selbst den Umgang mit dem anderen Kind zulässt, dazu 

RdNr. 89. Wertungen nach § 1671 für jedes Kind gesondert anzustellen und gerade 

auf seine Lage zu beziehen; 98 sie müssen nicht einheitlich ausfallen. 99 Doch 

kann die gelebte Verbindung unter den Geschwistern gerade in der schwierigen 

Zeit, wenn das sonstige Lebensumfeld zerbricht, wichtige Stabilisierungsaufga- 

ben übernehmen. 100 Deshalb dient in aller Regel das gemeinsame Aufwachsen und 

die gemeinsame Erziehung mit den anderen Kindern dem Wohl jedes einzelnen von 

ihnen. Besonders zu prüfen ist zudem, ob und wie weit Geschwister ihre eigene 

Trennung als belastend empfinden, 101 zum Altersabstand im Übrigen gleich RdNr. 

44. Auch ausgeprägtes Konkurrenzverhalten unter den Kindern kann eine Rolle 

spielen; 102 sind sie sich ganz fremd oder streiten sie häufig miteinander, kann 

eine gesonderte Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil für jedes 

Kind sogar notwendig werden. 

43 Einem Elternteil ist daher die elterliche Sorge für ein Kind allein zu übertra- 

gen, wenn die Familie bisher zusammen gelebt hat und zwischen den Kindern eine 

enge, nachweisbare Bindung besteht, 103 die nicht aufgelöst werden darf. Sind Be- 

treuungs- und Förderungsmöglichkeiten bei dem Elternteil besser, zu dem das 

96 KG FamRZ 1990, 1383, 1385. 

97 KG FamRZ 1990, 1383, 1385. 

98 Erman/Michalski RdNr. 26; Spangenberg FamRZ 2002, 1007 (mit einzelnen Gesichtspunkten 

für die Bewertung der geschwisterlichen Situation). 

99 Erman/Michalski RdNr. 26; vgl. zu diesem Punkt auch Staudinger/Coester RdNr. 112. 

100 Dazu OLG Dresden FamRZ 2003, 397. 

101 BT-Drucks. 7/2060 S. 62; vgl. für die "Entscheidung" eines 4jährigen Kindes, allein 

zur Mutter zu gehen, während sein Geschwister beim Vater bleibt, OLG Hamm 

FamRZ 2000, 1599 (diese Entscheidung soll danach für eine entspr. gerichtl. Regelung 

ausreichen); weitere Einzelheiten bei Erman/Michalski RdNr. 26. 

102 OLG Frankfurt 6 UF 277/96: bei einem sprachbehinderten und einem in üblicher Form 

entwickelten Kind kann die Zuweisung der alleinigen Elternsorge für jeweils ein 

Kind an einen Elternteil notwendig werden, um das behinderte Kind zu entlasten. 

103 Vgl. dazu OLG Hamm EzFamRaktuell 2000, 198.

30 

Kind weniger starke emotionale Bindungen hat, kann die elterliche Sorge ihm 

eingeräumt werden, wenn so eine für das Kind wichtige Geschwisterbeziehung 

(auch zu einem Halbgeschwister) bestehen bleibt. 104 

44 Ist der Altersabstand zwischen den Kindern groß, ist ihre innere Distanz dage- 

gen oft beträchtlich. Deshalb kann die Bindung an einen Elternteil wichtiger 

sein als die Beziehung zum Bruder oder zur Schwester. Liegen sie im Alter eng 

beieinander, sollten sie nur getrennt werden, wenn ihr gemeinsames Aufwachsen 

bei einem Elternteil ausscheidet 105 und/oder heftige Abneigungen untereinander 

offensichtlich sind. 

45 Sind Spannungen zwischen den Kindern deutlich oder vertragen sie sich unterei- 

nander gar nicht, kann eine gesonderte Zuweisung der elterlichen Sorge für je- 

des von ihnen geboten sein. 106 Sonstige "Ausgewogenheit" der Entscheidung im El- 

terninteresse spielt keine Rolle; 107 Kinder dürfen nicht deshalb getrennt wer- 

den, weil der Verlust der elterlichen Sorge für sie einen Elternteil besonders 

hart treffen würde und der vor diesen Verlusten beschützt werden soll. 108 Bei 

gleichstarken Bindungen an die Eltern kann die Geschwisterbindung den Ausschlag 

geben; auch außerfamiliäre Bindungen etwa zu Großeltern oder zu Großelterteilen 

können entscheidend werden, 109 dazu gleich RdNr. 46. 

46 6. Kindesbindungen an andere Verwandte, insbesondere an die Großeltern. Ist ein 

Kleinkind nach der Trennung der Eltern beim Vater (etwa) vorwiegend von dessen 

Mutter betreut worden, können die Bindungen an die Großmutter und ihre Bedeu- 

tung für das Kind geradezu erfordern, die elterliche Sorge dem Vater zu über- 

tragen, selbst wenn die emotionalen Beziehungen zu ihm sonst nicht so stark wie 

zur Mutter sind; 110 so bleibt jedenfalls die Beziehung zur Großmutter erhalten. 

Bei gleichstarker Zuneigung des Kindes zu beiden Elternteilen können intensive 

Bindungen an eine Großmutter oder einen Großelternteil für eine Sorgerechtsent- 

scheidung für Vater oder Mutter sprechen, selbst wenn das Kind später allmäh- 

lich aus den bisherigen Verbindungen gelöst werden und zu einem Elternteil 

104 OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 726; einschränkender OLG Celle FamRZ 2005, 52 - die 

Möglichkeit, in einer neuen Familie mit Stiefgeschwistern aufzuwachsen, ist bei 

der Sorgerechtsregelung kein entscheidender Gesichtspunkt (aber die Verbindungen 

bestanden noch nicht, als sich die Eltern getrennt haben, sondern sollten erst 

entstehen). 

105 Vgl. zu weiteren Einzelheiten Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 172 mit Nachw.; 

OLG Naumburg FamRZ 2000, 1595 mit umfangreicher Auswertung verschiedener Testverfahren. 

106 So schon BT-Drucks. 7/2060 S. 31; ebenso bei entschiedener Ablehnung eines Kindes 

durch einen Elternteil BT-Drucks. 7/2788 S. 62. 

107 Eher zweifelnd OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 726; wie hier Palandt/Diederichsen RdNr. 

22. 

108 Bamberger/Roth/Veit RdNr. 47 im Anschluss an Johannsen/Henrich/Jaeger RdNr. 74. 

109 BT-Drucks. 7/2788 S. 62. 

110 OLG Bamberg FamRZ 1998, 498.

31 

wechseln soll. Andere Bezugspersonen des Kindes können ebenfalls eine wichtige 

Rolle spielen, die für die Sorgerechtsentscheidung bestimmend wird; enger und 

herzlicher Kontakt zu ihnen kann erhaltenswert sein, und selbst Äußerlichkeiten 

können ihre eigene Bedeutung gewinnen (Sportverein; Wohnung - Reitstall - Tier- 

haltung u.ä.; städtische oder ländliche Umgebung). 

47 7. Kindeswille; Kindesentscheidung; Kindesvorstellungen. a) Allgemeines. Neben 

den Neigungen und Bindungen des Kindes kommt seinem Willen und seinen Vorstel- 

lungen für die Regelung der elterlichen Sorge besondere Bedeutung zu. 111 

Schlechthin ausschlaggebend werden seine Äußerungen und seine eigene Entschei- 

dung allerdings erst mit zunehmendem Lebensalter, denn gegen die erklärten Ab- 

sichten eines (etwa) 15- oder 16jährigen Kindes wird das FamG die elterl. Sorge 

nur regeln und sie (etwa) einem Elternteil zuweisen können, wenn völlig unve- 

rantwortlich erscheint, so zu verfahren wie das Kind will, sondern andere Ab- 

sichten maßgeblich waren wie eigene Schuldgefühle oder die Furcht, einen El- 

ternteil besonders zu verletzen. Wesentlich und belastend können auch sonstige 

Loyalitätskonflikte 112 werden, die oft mit der Vorstellung verbunden sind, gera- 

de so besondere Verantwortung für den schwächeren Elternteil übernehmen zu müs- 

sen und ihn zu beschützen. Nicht ganz selten sind schließlich schlichte, sach- 

fremde Vordergründigkeiten, insbesondere materielle Erwartungen oder Verspre- 

chungen, doch sind Kinder meist weniger beeinflussbar als angenommen. 

48 Auch ein Kind ist Grundrechtsträger, 113 unabhängig von seinem Alter und seiner 

sonstigen Entwicklung. Die Entscheidung über die elterliche Sorge im Konflikt 

zwischen Vater und Mutter berührt seine Lebensstellung jeweils in ihren Grund- 

lagen, so dass Art. 2 GG betroffen ist. Schon deshalb ist selbstverständlich, 114 

dass seine Vorstellungen zu ermitteln sind und bei der gerichtlichen Regelung 

Berücksichtigung finden müssen; diesem Ziel dienen die gesetzlichen Anhörungs- 

regeln, vgl. dazu §§ 50 ff. FGG. Selbst kleine Kinder sind einbezogen; wird ein 

4jähriges Kind im Verfahren nicht angehört, kann dies einen erheblichen Verfah- 

rensmangel darstellen, der zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache führen 

muss. 115 Der Bericht des/eines Jugendamtes ist für eine Sorgerechtsentscheidung 

dann nicht ausreichend, wenn die örtlichen Verhältnisse sowie das Umfeld beider 

111 Schwab FamRZ 1998, 457, 465 und ausführlich Staudinger/Coester RdNr. 233 f. mit 

Nachw.; Übersicht bei Gernhuber/Coester-Waltjen § 64 RdNr. 12 f.; sehr weitgehend 

OLG München FamRZ 2007, 753 - bei der Sorgerechtsentscheidung ist der Wille des 

Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit seinem Wohl vereinbar ist. 

112 Dazu OLG Hamm FamRZ 1997, 957; zur "Identifizierungsnotwehr" eines Kindes AG 

Stuttgart FamRZ 1981, 597. 

113 BGH NJW 1985, 1702; vgl. auch OLG Hamm EzFamRaktuell 2000, 198. 

114 Vgl. BVerfG NJW 1974, 1609. 

115 OLG Köln EzFamRaktuell 1999, 34.

32 

Elternteile nicht durch Hausbesuch geklärt worden sind, 116 zu weiteren Einzel- 

heiten RdNr. 144 f. 

49 b) Kindeswille und Kindesalter. 117 Eigene Wünsche des Kindes und seine Erklärun- 

gen gewinnen nur dann Bedeutung, wenn sie frei und unbeeinflusst sind. Sicher- 

lich gelten für viele Entscheidungen von Erwachsenen ähnliche Vorbehalte, aber 

im Sorgerechtsstreit der Eltern wird Kindern häufig mehr oder weniger absichts- 

voll eine Aufgabe zugeschoben, die sie nicht erfüllen können und dürfen; letz- 

tlich würden sie sonst besondere Macht über ihre Eltern gewinnen, sonst droht 

neben einer Überforderung auch noch ihr Missbrauch. Andererseits überrascht im- 

mer wieder, wie frei sich Kinder in der Anhörung äußern und klar sagen, wie sie 

die Dinge einschätzen; offensichtlich nutzen sie gern die Chance, im Gespräch 

unbeeinflusst ihre Position zu erläutern und so die Entscheidung im Ergebnis 

mit zu bestimmen. Mit zunehmendem Alter des Kindes ist im Übrigen seine Erklä- 

rung Teil seiner Selbstbestimmung; dieser Gesichtspunkt kann sogar, etwa ab 16 

oder 17 Jahren, ganz in den Vordergrund treten, 118 Art. 2 GG, und die gerichtl. 

Regelung praktisch festlegen. 

50 c) Zuneigung; Abneigung. Auch unausgesprochene Wünsche und Vorstellungen des 

Kindes, vor allem seine Zuneigungen, Vorlieben, Tendenzen oder andererseits 

seine Abneigungen können bei der Sorgerechtsregelung wesentlich werden; dann 

sollten sie aber auch bei der Entscheidung des FamG über sein Wohl und seine 

gute künftige Entwicklung Berücksichtigung finden, 119 wobei das Kind die Mög- 

lichkeit haben muss, sich selbst zu äußern und seine Vorstellungen vorzubrin- 

gen, zur Anhörung im Verfahren RdNr. 148 f. Solche Vorlieben und Abneigungen 

können auch kleine Kinder haben, ohne dass sichere Altersgrenzen festgelegt 

werden können; deshalb ist ihre persönliche Anhörung im gerichtl. Verfahren ge- 

boten, soweit sie zum Ergebnis etwas beitragen können. 

51 Häufig sind Kindesäußerungen allerdings völlig unrealistisch. Manchmal ist nur 

schwer die Einsicht zu vermitteln, dass sich die Eltern endgültig getrennt ha- 

ben und die glückliche, wie es scheint, Verbindung in der Familie nicht wieder 

herzustellen ist, die sich Kinder wünschen. Ausschlaggebende Bedeutung ist dem 

Willen des Kindes auch dann nicht beizumessen, wenn seine Entscheidung von der 

Erwartung geprägt ist, der "gewünschte" Elternteil werde die im Rahmen des Um- 

116 OLG Köln EzFamRaktuell 1999, 34. 

117 Zur Beachtlichkeit des Kindesalters allg. und der notwendigen Abstufung dabei 

vgl. auch Staudinger/Coester RdNr. 238 f.; vgl. auch OLG Schleswig FamRB 2004, 

149 (Kind ist Grundrechtsträger mit dem Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit; 

OLG Köln FamRB 2005, 40. 

118 OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 506, auch bei einer Sorgerechtsänderung. 

119 Lempp NJW 1973, 1659; 1672.

33 

gangsrechts erlebten "Sonntagsbedingungen" auf das sonstige Zusammenleben über- 

tragen, während der andere eben nur sein hässliches "Alltagsgesicht" zeigt. 120 

52 Kinder müssen sich mit den Trennungs- bzw. Scheidungsabsichten ihrer Eltern 

oder der vollzogenen Trennung/Scheidung deshalb inhaltlich auseinandersetzen; 

sie dürfen sich nicht in eine eigene Traumwelt flüchten, dazu schon RdNr. 51, 

die das Gericht dann noch erhalten soll. Aus diesen Gründen kann die Bestellung 

eines Verfahrenspflegers (§ 50 FGG) 121 für sie besonders wichtig werden, der ih- 

nen weiterhilft, ihre Verluste zu erfahren und mit ihnen umzugehen, zu Einzel- 

heiten RdNr. 154 

53 d) Vollendung des 14. Lebensjahres. Mit der Vollendung des 14. Lebensjahres 

steht Kindern nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 die beschränkte, eigene Befugnis 122 zur 

Mitentscheidung zu. Dem Antrag eines Elternteils, ihm allein die elterliche 

Sorge zu übertragen, können sie widersprechen, aber sie legen die Regelung 

nicht fest und bestimmen über die gerichtl. Ergebnisse, sondern stellen nur si- 

cher, dass ihre Vorstellungen jedenfalls einbezogen sind. Wie sonst kann das 

Gericht den Antrag zurückweisen und sich damit über die Erklärungen des Kindes 

hinwegsetzen oder nach Abs. 3 vorgehen, wenn die Voraussetzungen danach erfüllt 

sind, zu Einzelheiten RdNr. 65 f. 

IV. Alleinige elterliche Sorge für einen Elternteil nach § 1671 Abs. 2 

54 1. Antrag und Antragsberechtigung. 123 a) Antrag. Einem Antrag eines Elternteils 

auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge hat das Gericht nach den Ver- 

änderungen in § 1671 nach Abs. 2 Nr. 1 stattzugeben, wenn der andere einver- 

standen ist, so dass seine Zustimmung (allerdings nur gewisse) Bindungswirkun- 

gen erzielt. Ausnahmen sind vorgesehen beim Widerspruch eines 14 Jahre alten 

Kindes, zur Reichweite dabei RdNr. 65 f., oder unter den Voraussetzungen aus 

Nr. 2, wenn "zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen 

Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten 

entspricht". Sind diese Grenzen nicht überschritten, bleibt die gemeinsame el- 

terliche Sorge erhalten, denn eine Entscheidung des Gerichts ohne Anträge (amt- 


121 Deshalb ist zumindest in streitigen Sorgerechtsverfahren nach den Änderungen in 

§ 1671 "in der Regel" auch die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 Abs. 3 

ZPO erforderlich, OLG Hamm FamRZ 1999, 393; zu weiteren Einzelheiten unten RdNr. 

171. 

122 Dazu auch Gernhuber/Coester-Waltjen § 65 RdNr. 42 und ausf. 46 f. 

123 Ein vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aufgenommener Antrag auf Übertragung 

der elterlichen Sorge (hier: Aufenthaltsbestimmungsrecht) ist wegen der alleinigen 

Zuständigkeit des Rpfl. unwirksam, dazu AG Kleve FamRZ 2006, 1138 krit. Anm. 

Roth und Hinweisen auf §§ 64 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 FGG, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 a Abs. 

1 S. 2, 496, 78 Abs. 2 ZPO.

34 

swegige Folgesache) im Entscheidungsverbund ist nicht mehr vorgesehen. 124 Damit 

wird das besondere "Modell" (gemeinsame elterl. Sorge als vorrangig) zumindest 

tatsächlich begünstigt, 125 zum Verhältnis von Regel und Ausnahme, vgl. RdNr. 13. 

55 Abs. 3 lässt eine antragsunabhängige Sorgerechtsregelung zu, zu Einzelheiten 

RdNr. 125 f.; letztlich wird § 1666 Grundlage. 

56 Mit seinem Antrag nach Abs. 1 zur Regelung der elterl. Sorge eröffnet ein El- 

ternteil dem Gericht den Zugang zu Abs. 2, aber auch zu Abs. 3, denn nun sind 

die Voraussetzungen aus diesen Bestimmungen im Einzelnen zu prüfen; 126 nach Abs. 

3 kann das FamG aber auch von Amts wegen vorgehen, wobei § 1666 die Maßstäbe 

liefert. Sonst gilt § 1666 mit seinen höheren Anforderungen. Deshalb muss der 

Antragsgegner damit rechnen, dass letztlich das "genaue Gegenteil" 127 zu seinen 

Vorstellungen eintreten kann und die gerichtliche Übertragung der elterlichen 

Sorge auf den anderen Elternteil erfolgt, 128 wenn dies unter dem Blickwinkel des 

Kindeswohls geboten ist. Trotz § 12 FGG (Amtsermittlungsgrundsatz) muss er eine 

Begründung liefern, die zunächst nachvollziehbar erscheint, und sich so zu den 

Voraussetzungen in der Sache wie Zustimmung des anderen Elternteils, Vereinbar- 

keit der Aufhebung der gemeinsamen Elternsorge und der Übertragung auf den Ant- 

ragsteller mit dem Kindeswohl äußert. 129 Dabei wird konkreter Tatsachenvortrag 

notwendig. Andererseits muss er nicht alle Einzelheiten benennen, die seinen 

Entschluss bestimmen. Nach § 308 ZPO ist das Gericht im Rahmen der Antragstel- 

lung gebunden, Ausnahmen nur bei Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3. Sonst darf keine Re- 

gelung ergehen, die nicht beantragt ist; hinter den Anträgen des Antragsteller 

kann das Gericht andererseits zurückbleiben. 130 Besonderes Rechtschutzbedürfnis 

124 Dazu und mit offener Wertung BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born 

FamRZ 2000, 396, Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31; zu eng 

jedenfalls AG Chemnitz FamRZ 1999, 322, denn eine Sorgerechtsentscheidung "gegen" 

einen Elternteil kommt nicht erst dann in Betracht, wenn bei ihm schwerwiegende 

Mängel in seiner Erziehungseignung festgestellt werden können, sondern auch schon 

bei nachhaltiger Verweigerung oder seiner schlichten Unfähigkeit zur weiteren 

Kooperation mit dem anderen, dazu etwa die gerade genannte Entscheidung des BGH 

NJW 2000, 203. 

125 So Schwab FamRZ 1998, 457, 462 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 61 f.; wesentlich 

zurückhaltender BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646; zur Regel-Ausnahme-Diskussion 

vgl. auch Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 125 f. 

126 Der Antrag ist Sach-, aber auch Verfahrensantrag, so Palandt/Diederichsen RdNr. 

11. 


128 OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 1999, 66 und AG Rheinbach FamRZ 2000, 511 (wobei allerdings 

diese Entscheidung durch Beschluss des OLG Köln – 26 UF 128/99 – wegen 

eines Formfehlers aufgehoben worden ist und das AG über die Sache erneut zu entscheiden 

hat); kritisch Palandt/Diederichsen RdNr. 11; wenig überzeugend OLG Rostock 

FamRZ 1999, 1599. 

129 Bamberger/Roth/Veit RdNr. 10. 

130 Dazu Bamberger/Roth/Veit RdNr. 10 aE.

35 

für Anträge nach § 1671 ist allerdings nicht notwendig. 131 Gleichzeitig ist mit 

der Antragstellung Abs. 2 Nr. 2 ein Amtsverfahren eröffnet, das sich am Kindes- 

wohl orientiert, dazu RdNr. 69. Im Übrigen kann das Gericht auch von sich aus 

vorgehen, wenn Anhaltspunkte für im Interesse des Kindes notwendige Eingriffe 

erkennbar sind. 

57 Bietet die gemeinsame elterliche Sorge keine erkennbaren Nachteile gegenüber 

der beantragten Alleinsorge eines Elternteils, ist der Sorgerechtsantrag eines 

Elternteils zurückzuweisen; 132 die gemeinsame elterliche Sorge bleibt dann ohne 

gerichtl. Entscheidung bestehen, wenn nicht weitergehende Eingriffe, Ausübung 

des staatlichen Wächteramtes aus Art. 6 GG, 133 nach Nr. 2 oder Abs. 3 geboten 

sind. 

58 b) Antragsberechtigung. Antragsberechtigt nach § 1671 Abs. 1 sind allein die 

Eltern 134 des Kindes, nicht das Jugendamt und auch nicht das Kind. 135 Ist ein 

Verfahrenspfleger nach § 50 FGG bestellt, zu weiteren Einzelheiten RdNr. 154, 

muss dieser, wenn er im Sorgerechtsverfahren der Eltern weitere Anordnungen 

bzw. Anordnungen des Gerichts im Interesse des Kindes für geboten hält, wie das 

Jugendamt – oder das Kind, das immerhin Anregungen geben darf – nach §§ 1671 

Abs. 3, 1666 vorgehen und nun eigene Anträge stellen. 136 

59 Eltern können, wenn sie die alleinige elterliche Sorge für sich beantragen, nur 

widerstreitende Anträge stellen; bei Gleichläufigkeit zumindest im Ergebnis 

stimmt der andere daher (in der Sache) zu und löst die üblichen (beschränkten) 

Bindungswirkungen für das Gericht aus, 137 vgl. Abs. 1 Nr. 1. Inhaltliche Be- 

schränkungen für seine Erklärungen sind dagegen möglich. Ist die Aufteilung 

sinnvoll, die die Eltern wollen, und sind die Voraussetzungen aus Abs. 2 Nr. 2 

nachgewiesen, bleibt für den "Rest" die gemeinsame elterliche Sorge erhalten. 138 

Allerdings kann für weitere Ausschnitte der andere Elternteil nun seinerseits 

Anträge auf Übertragung der alleinigen Sorgebefugnis betreiben, die nach Abs. 2 

Nr. 2 zu behandeln sind. 

60 Dagegen kann der Antragsteller durchgängig nicht erreichen, dass auf seinen 

Antrag die elterliche Sorge auf den Antragsgegner übertragen wird. Zwar legt § 

1626 Abs. 1 S. 1 vorrangig die Pflicht der Eltern fest, Verantwortung für ihre 

Kinder zu übernehmen und für sie zu sorgen, die hinter den eigenen Berechtigun- 

gen zurückbleiben. Weigert sich aber die andere Seite im Sorgerechtsverfahren, 


132 So OLG Brandenburg FuR 1998, 124. 

133 OLG Brandenburg FuR 1998, 124. 

134 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 11. 

135 Insoweit kritisch Willutzki Rpfleger 1997, 338. 

136 So auch Palandt/Diederichsen RdNr. 11. 


138 Dazu Motzer FamRZ 1999, 1101; Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 111.

36 

ihre Aufgaben zu erledigen, insbesondere für die Betreuung des Kindes einzuste- 

hen, sind die Voraussetzungen für eine gerichtliche Entscheidung "für" sie nach 

§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 kaum zu erfüllt, 139 so dass sie als Sorgerechtsträger 

ernsthaft nicht in Betracht kommt, zu Ausnahmen RdNr. 74. Abweisung eines 

entspr. Sorgerechtsantrags durch das FamG reicht dann für sich nicht aus; der 

Antragsteller will schließlich für das Kind ebenfalls nicht einstehen. Auch der 

Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge wird bei Eltern, die sich gegen- 

seitig "die Kinder" zuschieben, kaum in Betracht kommen. Vielmehr wird nach 

Abs. 3 nach anderen Lösungen zu suchen und eine entspr. gerichtliche Entschei- 

dung zu treffen sein. 

61 c) Bisherige Alleinsorge. Stand bisher einem Elternteil allein die elterliche 

Sorge zu, kann ein "Antrag" mit dem Ziel, die Sorgerechtsregelung zu ändern, 

nicht aus § 1671 Abs. 2 hergeleitet werden; insoweit ist der Bestand der ge- 

meinsamen elterlichen Sorge gerade Voraussetzung für eine gerichtl. Entschei- 

dung. 140 Grundlage wird dann vielmehr § 1696. 141 

62 2. Zustimmung des anderen Elternteils. Mit seiner Zustimmung zur beantragten 

Sorgerechtsreglung legt der andere Elternteil das FamG in den Grenzen aus Abs. 

2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 fest, ohne dass noch eine weitere inhaltliche Überprüfung 

zulässig wäre, ein Auswahlermessen besteht oder die Absichten oder Beweggründe 

der Eltern erforscht werden dürfen, 142 zu Amtsermittlungsgrundsätzen (§ 12 FGG) 

RdNr. 144. Doch sind diese Beschränkungen nicht weiter schädlich; liegen An- 

haltspunkte dafür vor, dass die Eltern sachfremd handeln oder Ziele verfolgen, 

die sich nicht aus der Sicht des Kindes herleiten und seinem Wohl verwirklichen 

wollen, kann nach Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 entschieden werden oder ein Verfah- 

ren nach § 1666 einzuleiten sein. 

63 Dabei muss sich die Zustimmung gerade auf den Sorgerechtsantrag des anderen El- 

ternteils in der vorliegenden Form beziehen. Vages Einverständnis ohne weitere 

Festlegungen reicht ebensowenig aus wie ein Hinweis auf andere Erklärungen in 

anderer Form und/oder an anderer Stelle. 143 Stets muss sich das Gericht im Rah- 

men seiner Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen, § 12 

FGG, ein eigenes Bild machen und Reichweite, Ernsthaftigkeit, Freiwilligkeit 

und tatsächliche Bedeutung der Zustimmung ermitteln. 144 Bis zur letzten Tatsa- 

139 Anders OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 1999, 66, allerdings bei einem etwas älteren 

Kind (und keineswegs entschiedener Weigerung des anderen Elternteils, die notwendigen 

Aufgaben zu übernehmen). 

140 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

141 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

142 Zu weiteren Voraussetzungen für die Zustimmung Staudinger/Coester RdNr. 75 f. 

143 Dazu Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

144 Nicht ganz so weit Schwab FamRZ 1998, 457, 461.

37 

chenverhandlung beim FamG ist die Zustimmung frei widerruflich. 145 Verzichter- 

klärungen für die Zukunft sind rechtlich wirkungslos, denn sie sollen eine Ent- 

scheidung zum Wohl des Kindes ermöglichen, vgl. auch § 1697 a, nicht etwa die 

Verfahrensführung erleichtern. Wird sie "zurückgenommen" oder später verwei- 

gert, kann das Gericht nach Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 oder § 1666 vorgehen. Sinnes- 

wandel nach der gerichtl. Entscheidung ist dagegen bedeutungslos; allenfalls 

kann nun ein Verfahren nach § 1696 betrieben werden. 

64 An den Antrag eines Elternteils ist das FamG damit ebensowenig gebunden wie an 

die erklärte Zustimmung der anderen Seite, zu den Beschränkungen dabei RdNr. 

62. Vielmehr kann auch ein Verfahren nach § 1666 eingeleitet werden, das von 

den gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien abweicht; zudem kann das Gericht 

nach § 1671 Abs. 3 entscheiden, weil letztlich das Wohl des Kindes verbindlich 

wird. Wie sonst kann der Antrag eines Elternteils zurückgewiesen werden, so 

dass die gemeinsame elterliche Sorge fortbesteht, vgl. Abs. 2 Nr. 2. Ist eine 

Aufteilung der Befugnisse sinnvoll und liegen die Voraussetzungen aus Abs. 2 

Nr. 2 vor, kann die alleinige elterliche Sorge, die ein Elternteil für sich be- 

antragt hat, auf Ausschnitte und einzelne Lebensbereiche zu beschränken sein, 

etwa auf die Bestimmung des Aufenthaltsorts, den Schulbesuch, 146 ärztliche Heil- 

eingriffe u.ä., Verhältnismäßigkeitsgrundsätze; im Übrigen bestehen gemeinsame 

Befugnisse der Eltern fort. Bei späteren Veränderungen kann eine Änderung der 

Sorgerechtsentscheidung geboten sein, § 1696, oder ein Eingriff von Amts wegen 

nach § 1666 erforderlich werden. 

65 3. Widerspruch des 14 Jahre alten Kindes. Mit seinem Widerspruch, der keiner 

besonderen Form bedarf, 147 zum Antrag eines Elternteils auf Übertragung der al- 

leinigen elterlichen Sorge beseitigt ein 14 Jahre altes Kind (nur) die (be- 

schränkte, dazu RdNr. 62) Bindungswirkung, die mit der Zustimmung des anderen 

für das Gericht entsteht; weitere Folgen löst sein Widerspruch dagegen nicht 

aus. Sprechen die besseren Gründe für die beantragte Regelung, hat das Gericht 

nach Antrag zu entscheiden, § 1697 a, 148 denn mit dem Widerspruch ist allein die 

145 So entschieden Schwab FamRZ 1998, 457, 461 mit ausf. Nachw. in Fn. 17; zu weiteren 

Einzelheiten Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 102; vgl. auch Johannsen/ 

Henrich/Jaeger RdNr. 24 und 25; zu weiteren Einzelheiten (Widerruf der Zustimmung) 

Staudinger/Coester RdNr. 81 f.; anders ist die Situation allerdings bei der 

weiteren Beschwerde, dazu BGH NJWE-FER 2000, 278. 

146 Beispiel BayObLG FuR 1999, 472 und OLG Nürnberg EzFamRaktuell 1999, 114. 

147 Dazu KompaktKomm/Ziegler RdNr. 14; allerdings muss die Erklärung des Kindes deutlich 

sein, und in der geäußerten Unzufriedenheit über die Trennungssituation 

liegt noch kein Widerspruch, Johannsen/Henrich/Jaeger Rdnr. 27 - Einzelheiten hat 

das Gericht bei der Kindesanhörung nach § 50 b FGG aufzuklären. 

148 Schwab FamRZ 1998, 457, 461.

38 

Zustimmung eines Elternteils hinfällig 149 und um ihre besonderen Wirkungen ge- 

bracht, nicht aber dem Antrag schlechthin der Boden entzogen. 150 Ist im wohlver- 

standenen Interesse des Kindes eine abweichende Regelung erforderlich, kann sie 

auch gegen seinen Willen getroffen werden; 151 mit zunehmendem Alter gewinnen die 

Vorstellungen und Wünsche des Kindes allerdings eigenes Gewicht, Art. 2 GG. 

Auch bei Zustimmung des Antragsgegners zum Sorgerechtsantrag des anderen El- 

ternteils ist stets durch persönliche Anhörung des Kindes zu klären, wie seine 

Haltung ist, insbesondere ob Widerspruch erfolgen soll. 152 

66 Wie die Zustimmung des anderen Elternteils muss sich der Widerspruch des Kindes 

auf einen bestimmten Sorgerechtsantrag beziehen und in eindeutiger Form geäu- 

ßert 153 werden. Eher unklare Absichten oder Tendenzen sind ebenso bedeutungslos 

wie in der Anhörung vorgebrachte Zuneigungen zu einem Elternteil oder "Präfe- 

renzen" zu ihm oder zum anderen. Stets sollte das Gericht nachfragen, um Vor- 

stellungen und Wünsche des Kindes tatsächlich in Erfahrung zu bringen, § 1697 

a. Ist ein Verfahrenspfleger beauftragt, muss er die Dinge aufklären, doch wer- 

den die Haltung des Kindes und seine Einstellung ausschlaggebend, wenn sich 

zwischen beiden Unterschiede oder Abweichungen zeigen. 154 Wie die Zustimmung 

kann der Widerspruch des Kindes bis zur letzten Tatsachenverhandlung zurückge- 

nommen/widerrufen werden; 155 Verzicht auf seine Ausübung für die Zukunft ist 

rechtlich wirkungslos. 156 

67 Widerspricht ein Kind dem Sorgerechtsantrag eines Elternteils, das das 14. Le- 

bensjahr noch nicht vollendet hat, löst sein Widerspruch keine unmittelbaren 

Folgen für die gerichtliche Entscheidung aus. Doch sollte wiederum die Bestel- 

lung eines Verfahrenspflegers erwogen werden, denn die Haltung des Kindes ist 

unklar, und Interessenkonflikte mit den Eltern oder unter ihnen werden deut- 

lich. Im Übrigen kann aus anderen Gründen, vgl. § 1697 a, die Zurückweisung des 

Elternantrags in Betracht kommen oder ein Verfahren nach § 1666 einzuleiten 

sein. 157 

68 4. § 1671 Abs. 2 Nr. 2. a) Verhältnis zu Nr. 1. Fehlt die Zustimmung des ande- 

ren Elternteils, kann die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den 

149 So Palandt/Diederichsen RdNr. 15 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 99: Kein 

Vetorecht. 

150 Vgl. dazu aber OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 506, das für den "Durchschnittstypus" 

eines 14 Jahre alten Kindes eine "gewisse Fähigkeit" zur Selbstbestimmung annimmt 

und dabei § 1671 Abs. 3 S. 2 BGB aF zum Vorbild wählt. 

151 OLG Köln FamRB 2005, 40. 

152 OLG Celle FamRZ 2007, 756 - Rahmen ist § 50 b FGG. 

153 So ausdrücklich Schwab FamRZ 1998, 457, 461; aA Palandt/Diederichsen RdNr. 15. 


155 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

156 Schwab FamRZ 1998, 457, 461. 

157 Palandt/Diederichsen RdNr. 15.

39 

Antragsteller nach Nr. 2 erfolgen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der 

gemeinsamen elterlichen Sorge und die beantragte Regelung dem Wohl des Kindes 

am besten entspricht; so kann auch der Widerspruch des 14 Jahre alten Kindes 

überwunden 158 werden. Dabei ist nicht nur eine "coupierte" 159 Prüfung des Willens 

des Kindes zulässig und lediglich ein Vergleich zwischen gemeinsamer elterli- 

cher Sorge und alleiniger Elternsorge nach Antrag vorzunehmen, 160 denn die Rege- 

lungsmöglichkeiten des Gerichts sind insgesamt vielfältiger, vgl. auch §§ 1671 

Abs. 3, 1666. Verantwortliche Eltern werden sich um sinnvolle und abgestimmte 

Lösungen für ihre Kinder bemühen und vernünftige Hinweise aufnehmen; das Ge- 

richt muss zudem Beratungsaufgaben erfüllen und sonstige Hilfe leisten, § 139 

ZPO, vgl. RdNr. 152 und 153. Störend und ausgesprochen schädlich würde sich da- 

gegen gerade in diesem Zusammenhang die – vielleicht immer noch übliche, aber 

gerade nach der Entscheidung des BGH 161 so nicht mehr haltbare - Einschätzung 

auswirken, § 1671 stelle eine Rangfolge auf, lege ein bestimmtes Verhältnis von 

Regel und Ausnahme fest und entscheide sich vorrangig für einen "normativen Re- 

gelfall", 162,163 ohne dass eine offene Wertung erfolgt und das Gericht tatsäch- 

lich die gebotene Abwägung vornimmt, denn beides ist notwendig, um die künftige 

gute Entwicklung des Kindes sicherzustellen, vgl. Nr. 2. 

69 Auch das Verfahren nach Nr. 2 setzt einen Antrag eines Elternteils voraus, ihm 

die alleinige elterliche Sorge zu übertragen; ohne diesen Antrag kann eine ge- 

richtliche Entscheidung nicht erfolgen, vgl. aber Abs. 3 bzw. § 1666. Nach Ant- 

ragstellung ist in der Sache ein Amtsverfahren eröffnet, das sich am Kindeswohl 

orientiert, 164 aber unterhalb der Eingriffsschwelle aus § 1666 bleibt. 165 

70 b) Entscheidungskriterien für Nr. 2. Nach Abs. 2 Nr. 2 hat das FamG zu ent- 

scheiden und die gemeinsame elterliche Sorge aufzulösen, wenn dies im Interesse 

des Kindes geboten ist; zudem muss gerade die Zuweisung der alleinigen elterli- 

chen Sorge oder von Ausschnitten aus ihr an einen Elternteil notwendig werden, 

nicht unbedingt an den Antragsteller, denn sonst ist allenfalls Abs. 3 berufen. 

"Normativer Vorrang" kommt der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu, 166 auch 

wenn sie durch § 1671 (vielleicht) begünstigt wird, 167 dazu schon RdNr. 68. 


159 So ausdrücklich Palandt/Diederichsen RdNr. 16. 

160 Palandt/Diederichsen RdNr. 17 mit dieser Gegenüberstellung. 

161 BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646. 

162 So Palandt/Diederichsen RdNr. 18. 

163 Vgl. dazu BGH NJW 2000, 384 = FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396 und 

Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31. 



166 Vgl. BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396, mit 

Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31; zu weiteren Einzelheiten

40 

71 aa) Kooperations-/Konfliktfähigkeit der Eltern. Der Fortbestand der gemeinsamen 

elterliche Sorge nach Trennung oder Scheidung der Eltern setzt ein Mindestmaß 

an Verständigungsbereitschaft zwischen ihnen, also an Kooperations- und Konf- 

liktfähigkeit 168 voraus und ihre ernsthafte Absicht zur gemeinsamen Übernahme 

von Verantwortung für das Kind, vgl. RdNr. 83. Eigene Standpunkte dürfen dabei 

nicht für sich gesetzt und als unverrückbar richtig gegen jede sachliche Kritik 

abgeschottet werden; vielmehr ist ihre Relativierung notwendig und ihre Aus- 

richtung auf die Bedürfnisse des Kindes. Abstimmung mit dem jeweils anderen ist 

ernsthaft zu suchen. Offenheit und gelassene Entgegnung fallen aber in der 

meist konfliktträchtigen Trennungs- und Scheidungsphase besonders schwer. Des- 

halb ist (auch) die These, Eltern dürften ihre Spannungen nicht auf ihr Ver- 

hältnis zu den Kindern übertragen, sondern müssten sich bemühen, beide Bereiche 

zu unterscheiden und jeweils für sich zu behandeln, kurzschlüssig und verkennt 

weitgehend die Zusammenhänge und Abläufe. Oft kann der persönlich "entwertete" 

Partner eben auch für die nötige Zusammenarbeit für die Kinder nicht mehr in 

der gebotenen Form wahrgenommen werden und/oder erscheint insgesamt nicht ver- 

lässlich. Dabei verlaufen die Entwicklungen durchgängig ohne bewusstes Zutun 

und sind kaum steuerbar. Manche Entfremdung mag selbstverständlich sein; man- 

ches ist für das Kind sicher auch eher folgenlos. Nehmen Hass und Ablehnung un- 

ter den Eltern noch zu, und ein streitig geführtes Scheidungsverfahren mit sei- 

nen Verschärfungen leistet leider häufig seinen eigenen Beitrag, wird die el- 

terliche Sorge kaum für beide fortbestehen können, denn die sachlichen Grundla- 

gen fehlen wie gegenseitiges Vertrauen und Verlässlichkeit; sie ist dann auf 

Antrag einem Elternteil allein oder in Ausschnitten zu übertragen, wenn nicht 

nach Abs. 3 eine andere Lösung gefunden werden muss. Unerheblich bleibt dabei, 

Staudinger/Coester RdNr. 113 f. und 127 f. für das gemeinsame Sorgerecht trotz 

entgegenstehendem Elternwillen. 

167 Deutlich inzwischen BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 

2000, 396 und Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31. 

168 Zu § 1671 Abs. 2 Nr. 2 in diesem Zusammenhang OLG Köln FamRZ 2000, 499; OLG Köln 

NJW-RR 2003, 1011 und OLG Köln NJOZ 2004, 108; die schlichte Äußerung der Parteien, 

man "könne nicht mehr miteinander reden", und Absprachen seien nur mit Hilfe 

von Anwälten möglich, reicht dagegen nicht aus, die gemeinsame elterliche Sorge 

aufzulösen und sie auf einen Ehegatten zu übertragen, dazu OLG Schleswig NJW-RR 

2000, 813; zur fortbestehenden Kooperationsfähigkeit der Eltern als Voraussetzung 

der gemeinsamen elterlichen Sorge KG FuR 2000, 269. Streit in Nebenfragen, die 

unter Einschaltung eines Vermittlers gelöst werden können, rechtfertigen keine 

weiteren gerichtliche Eingriffe in die gemeinsame elterliche Sorge, OLG Bamberg 

NJW 1999, 1873. Fehlt jegliche Kooperationsbereitschaft, kann das gemeinsame Sorgerecht 

nicht aufrechterhalten werden, dazu auch OLG Düsseldorf NJW 1999, 2682, 

ebenso OLG Bamberg NJW 1999, 3495; so hat ein Elternteil allerdings auch die Möglichkeit, 

sich einseitig aus der Verantwortlichkeit zu lösen und aus seiner Haltung 

auch noch Vorteile zu ziehen, vgl. dazu RdNr. 83 und OLG Hamm FamRZ 2005, 

537; zur Zerstörung jeder vertrauensvollen Zusammenarbeit nach einer Aids- 

Infektion vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1627 und RdNr. 96.

41 

wer "schuld" an der Entwicklung und den Abläufen in der Ehe oder nach der Tren- 

nung ist oder sie zu verantworten hat; so hat allerdings jeder Elternteil (in 

Grenzen) die Möglichkeit, sich einseitig aus der Verbindung mit dem anderen zu 

lösen und aus seinem Verhalten auch noch Vorteile zu ziehen 169 - je brüchiger 

die Verbindung zu ihm geworden ist, umso weniger tragfähig ist sie eben auch 

für gemeinsame Verantwortung für die Kinder. 

72 Ist ein Elternteil bereits Inhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechts für ein 

Kind, ist für seinen Antrag auf Zuweisung der elterlichen Sorge zu berücksich- 

tigen, dass er nach § 1687 Abs. 1 S. 2 für Angelegenheiten des täglichen Lebens 

ohnehin allein entscheiden kann. 170 Soll der andere von Sorgebefugnissen ausge- 

schlossen werden, ist deshalb konkreter, nachprüfbarer Tatsachenvortrag erfor- 

derlich, 171 um eine entspr. gerichtl. Entscheidung zu erreichen. Wie sonst kön- 

nen sich beide Elternteile auf verfassungsrechtliche Garantien berufen, Art. 6 

GG, so dass in Elternrechte gerichtl. nur eingegriffen werden kann, wenn dies 

unbedingt und zum Wohl des Kindes geboten ist. 

73 bb) § 1671 Abs. 4 aF nach der Entscheidung des BVerfG, dazu schon RdNr. 7. Für 

die jetzige gesetzliche Regelung spielen auch die vom BVerfG 172 zu § 1671 Abs. 4 

aF entwickelten Kriterien für den Fortbestand der elterliche Sorge bei Trennung 

und Scheidung weiter eine Rolle, dazu RdNr. 7 obwohl sich die Neufassung von 

den früheren Bestimmungen deutlich unterscheidet, aber nur mit den Angriffen 

des BVerfG in ihren Auswirkungen verständlich wird. Unerheblich ist allerdings 

die erklärte Absicht 173 der Eltern, in gegenseitiger Absprache und Verantwortung 

die elterliche Sorge gemeinsam ausüben zu wollen, eine erkennbare Schwäche der 

früheren "Lösung", denn so konnte sich ein Partner ohne Begründung widersetzen, 

ohne dass sich der andere ernsthaft wehren konnte. Gesichtspunkte des Kindes- 

wohls sind vorrangig, nicht die Vorstellungen und Pläne der Eltern. Entschiede- 

169 Dann sind die Abläufe im Einzelnen eben doch zu bewerten, aber auf das Wohl des 

Kindes zu beziehen, so dass wichtig wird, wer sich verweigert und in welcher Form 

(und wie der andere sich eine Lösung der Konflikte vorstellt); gerichtl. Entscheidungen 

verbieten sich daher, die nicht im Einklang mit dem Wohl des Kindes 

stehen und sich "nur" oder vorwiegend mit der Sichtweise der Eltern beschäftigen. 

170 OLG München NJW 2000, 368. 

171 OLG München NJW 2000, 368 und Oelkers § 1 RdNr. 214 mit Nachw. 

172 NJW 1983, 101; zur Erinnerung: Das BVerfG verlangte, dass jeder Elternteil für 

sich zur Ausübung der elterlichen Sorge geeignet und bereit sein muss, gegen eine 

Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn aus Sicht des Gerichts keine Einwände 

bestehen und sich die von den Eltern abgesprochene Lösung vor dem Kindeswohl bewähren 

muss, wobei die sachlichen Gesichtspunkte weiterhin wichtig sind, die gemeinsame 

Elternentscheidung aber nach der Neuregelung von § 1671 nicht (mehr) 

notwendig ist. 

173 Kritisch zu diesem Punkt Schwab FamRZ 1998, 457, 463; die Begründung in BT- 

Drucks. 13/4899 S. 62 ist wenig überzeugend, denn das FamG hat die Möglichkeit, 

sich im Verfahren ein eigenes Bild zu verschaffen und unterstützend tätig zu wer-

42 

ner Widerstand und die erklärte und praktizierte Verweigerung jeder Zusammenar- 

beit lässt die gemeinsame elterliche Sorge aber wie früher scheitern, dazu ge- 

rade RdNr. 71, denn so werden beide auch nicht zu einer tragfähigen Zusammenar- 

beit im Interesse des Kindes finden können. Andererseits ist keineswegs sicher, 

dass die alleinige Elternsorge dem Elternteil zu übertragen ist, der sie für 

sich erstrebt und mit dem anderen nichts zu tun haben will. Denn gerade durch 

sein ablehnendes Verhalten kann er sich als erziehungsunfähig erweisen, so dass 

elterliche Befugnisse dem anderen, kooperationsbereiten und (eher) konfliktfä- 

higen Teil einzuräumen sein können, wenn er sie für sich einfordert; wie sonst 

steht allerdings das Wohl des Kindes und seine künftige, gute Entwicklung im 

Vordergrund. Andererseits verliert ein Elternteil mit seiner Weigerung, mit dem 

anderen zusammen zu arbeiten, nicht für sich und ohne weiteres den Vorrang, den 

er sonst hat, weil er in einem Teilbereich versagt, wenn die Übertragung der 

elterl. Sorge auf ihn geboten ist und der andere zurückzutreten hat, vgl. auch 

RdNr. 89. Zudem kann eine Aufspaltung elterl. Befugnisse in Betracht kommen, 

wenn dies für das Wohl des Kindes erforderlich ist. Verweigert der sorgeberech- 

tigte Elternteil in einem gerichtl. Verfahren ohne sachlichen Grund die Begu- 

tachtung des Kindes, kann ihm die elterl. Sorge oder ein Teilbereich, über den 

beide streiten, entzogen werden, § 1666, und auf einen Pfleger zu übertragen 

sein. 174 

74 cc) Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Antragsgegner. Zuwei- 

sung von Sorgebefugnissen an den Antragsgegner 175 gegen seinen erklärten Wider- 

spruch scheidet in aller Regel aus, selbst wenn § 1626 Abs. 1 S. 1 die Pflich- 

tenseite elterlicher Verantwortung besonders betont und in den Vordergrund 

rückt, 176 zu Einzelheiten schon RdNr. 60. Ist sein Widerstand geringer und steht 

das Wohl des Kindes nicht entgegen, kann aber auch eine andere Regelung in Be- 

tracht kommen. 

75 dd) Zweckmäßigkeitserwägungen. Für eine gerichtliche Entscheidung zur elterli- 

chen Sorge reicht nicht die lapidare Erklärung, ein Elternteil sei für das Kind 

den, vgl. dazu auch Bergmann/Gutdeutsch FamRZ 1999, 422, vgl. im Übrigen § 613 

Abs. 1 S. 2 ZPO. 

174 OLG Rostock NJW 2007, 231 - fragwürdig, denn zunächst wären seine Haltung zu 

überprüfen und die Gründe seiner Ablehnung im Einzelnen zu bewerten; in aller Regel 

wird selbst ohne seine Zustimmung die Begutachtung eines Kindes möglich sein, 

so dass sie erfolgen kann, und Sorgerechtsentzug darf nicht zu einer "Sanktion" 

für sein missbilligtes Verhalten werden. 

175 OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 1999, 66. 

176 Diesen Gesichtspunkt rückt OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 1999, 66 in den Vordergrund; 

ohnehin war die Situation besonders – das "Kind" war 17 Jahre alt und lebte 

wohl bei keinem Elternteil zusammenhängend, hatte sich aber in "seiner Not" an 

seinen Vater gewandt, der "helfen wollte" (also kein ganz entschiedener Widerstand), 

wobei sonst nur Heimunterbringung oder betreutes Wohnen in Betracht gekommen 

wäre.

43 

und seine Entwicklung "besser" geeignet als der andere. Vielmehr sind sämtliche 

Einzelheiten von Amts wegen zu ermitteln, zu überprüfen und auf das Wohl des 

Kindes in nachvollziehbarer Form zu beziehen, 177 § 12 FGG. Streiten die Eltern 

um ihre Erziehungsfähigkeit, müssen die von ihnen genannten Ereignisse und Ab- 

läufe deshalb aufgeklärt und ihre Folgerungen überprüft werden; 178 Sachvortrag, 

mit dem sich das Gericht auseinandersetzen kann, haben sie jeweils zu liefern. 

(Echtes) "Auswahlermessen" steht dem Gericht nicht zu. 179 Eingriffe in Elternbe- 

fugnisse mit Verlusten für beide können nur unter den Voraussetzungen aus Nr. 

2, Abs. 3 oder nach § 1666 erfolgen. 180 Fehlende Bindungstoleranz eines Eltern- 

teils, etwa für Umgangsbefugnisse des anderen, kann Anzeichen für Erziehungsde- 

fizite liefern, die sich für die Zuweisung der elterlichen Sorge auswirken kön- 

nen, vgl. zu Einzelheiten RdNr. 89. 181 Im Übrigen spielt § 1687 mit seiner 

internen Verteilung eine Rolle. 182 Für alltägliche Fragen sollten daher weitere 

Streitigkeiten, die sich bei der Regelung der elterl. Sorge auswirken könnten, 

gar nicht erst aufkommen können. Doch können auch insoweit ständige Auseinan- 

dersetzungen dazu führen, die elterliche Sorge nicht für beide Elternteile 

fortbestehen zu lassen, sondern sie einem von ihnen allein zuzuweisen, wenn das 

Kind leidet und sein Wohl beeinträchtigt erscheint. Ihnen gelingt offensich- 

tlich schon in unbedeutenden Nebenfragen keine Einigung; 183 für ihre Zusammenar- 

beit im Interesse der Kinder ist aber ein Grundkonsens 184 notwendig, vgl. auch 

RdNr. 83. Reibereien 185 oder/und Missverständnisse für Fragen, die nicht sonder- 

lich wichtig erscheinen, stellen zwar nicht ihre grundsätzliche Fähigkeit in 

Frage, für die Kinder in gemeinschaftlicher Verantwortung zu sorgen. Überstei- 

gen diese Auseinandersetzungen aber wiederum ein gewisses Maß, kann dies zu Be- 

lastungen führen, die für das Kind nachteilig sind und seine Entwicklung be- 

einträchtigen, selbst wenn jede Einzelheit für sich nicht sonderlich wichtig 

177 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 16 und OLG München NJW 2000, 368. 

178 OLG Nürnberg EzFamRaktuell 2001, 59, 60. 

179 OLG Rostock ZfJ 1999, 351. 

180 OLG Hamm ZfJ 1999, 226. 

181 OLG Hamm ZfJ 1999, 226. 

182 OLG Nürnberg FuR 1999, 334 (bei Streitigkeiten der Eltern um das Umgangsrecht – 

ist das aber eine Nebensache?); OLG Rostock NJW 2007, 231 hält, wenn der sorgeberechtigte 

Elternteil in einem Streitverfahren zum Umgang die Begutachtung des 

Kindes verweigert, sogar den Entzug der elterlichen Sorge für diesen Bereich und 

ihre Übertragung auf den anderen Elternteil für geboten, NJW 2007, 231; OLG München 

NJW 2000, 368. 

183 KG FamRZ 1999, 737. 

184 KG ZfJ 1999, 395; mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396 und Anm. Coester DEuFamR 2000, 

53 und Oelkers MDR 2000, 31 zu BGH NJW 2000, 203. 

185 Erste Übersicht bei Palandt/Diederichsen RdNr. 17; vgl. im Übrigen Schwab FamRZ 

1998, 457, 458 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 63.

44 

erscheint. Dann ist der Alleinsorge der Vorzug zu geben. 186 Auch Teilbereiche 

der gemeinsamen Elternsorge können bei ständigen, heftigen Auseinandersetzungen 

unter den Partnern kaum "aufrechterhalten" werden, 187 doch kann die gemeinsame 

elterliche Sorge ganz oder zu Teilen zumindest dann fortbestehen, wenn Ent- 

scheidungsbefugnisse nach § 1687 ausreichen, 188 um sichere Grundlagen zu schaf- 

fen und weitere Gefährdungen des Kindes ausscheiden. 

76 ee) Regelung der elterlichen Sorge für einen Elternteil. Für die Zuweisung der 

elterlichen Sorge an einen Elternteil kann die fehlende Bereitschaft beider zu 

jeder vernünftigen Zusammenarbeit maßgeblich sein, 189 wenn dem Antragsteller bei 

der Abwägung (Kindeswohl als Maßstab) ein deutlicher Vorrang zukommt. Gemein- 

samkeit lässt sich "nicht verordnen". 190 Ihr Fortbestand ist vielmehr Vorausset- 

zung für die Übernahme von Verantwortung für das Kind; beide müssen sich daher 

entsprechend bemühen. Elternschaft und Bereitschaft zur Zusammenarbeit für das 

Kind sind häufig nicht voneinander zu trennen, 191 auch nicht von den Eltern 

selbst, denn vieles bleibt unbewusst, weil Streit auf der einen Ebene auf die 

andere Ebene übergreift. Doch rechtfertigt die abgebrochene Verständigung zwi- 

schen den Eheleuten nicht allein die "Annahme von Erziehungsunfähigkeit". 192 

Notwendig sind vielmehr schwere Störungen oder Verweigerungshaltungen, 193 die 

sich auf die Entwicklung des Kindes und auf sein Wohlergehen auswirken, vgl. 

dazu schon RdNr. 75. Sicherlich sind beide zum Konsens verpflichtet; sie haben 

dafür zu sorgen, ihre Konflikte, die sie miteinander haben, von ihren Aufgaben 

186 BT-Drucks. 13/4899 S. 63, wiedergegeben auch bei Schwab FamRZ 1998, 457, 463; 

vgl. im Übrigen BGH FamRZ 1999, 1646; anders in der Gewichtung OLG Hamm FamRZ 

2000, 26; vgl. auch Bode FamRZ 1999, 1400 (zu Vermittlungslösungen). 

187 KG ZfJ 1999, 395. 

188 OLG Stuttgart FamRZ 1999, 1596. 

189 Schwab FamRZ 1998, 457, 463, dabei kann gerade die eigene Antragstellung schon 

ein wichtiger Hinweis auf fehlende Kooperationsbereitschaft sein, dazu Johannsen/Henrich/Jaeger 

RdNr. 37 (ohne dass der Antragsteller nun die Dinge in dieser 

Form allein nach seinem Willen festlegen kann); umgekehrt lastet auf ihm aber 

auch kein Rechtfertigungsdruck, seinen eigenen Antrag nun unbedingt besonders begründen 

zu müssen, so dass aus der Tatsache, keine überzeugenden Anhaltspunkte 

liefern zu können, nun nicht seinerseits fehlende Erziehungseignung gefolgert 

werden kann, Johannsen/Henrich/Jaeger RdNr. 39; vgl. dazu OLG Düsseldorf FamRZ 

1999, 1157 und OLG Köln EzFamRaktuell 2000, 115; OLG Hamm EzFamRaktuell 2000, 

198. 

190 Dazu BT-Drucks. 13/4899 S. 63. 

191 Vgl. die Nachw. bei Palandt/Diederichsen RdNr. 17. AG Offenbach KindPrax 1999, 

98. Palandt/Diederichsen RdNr. 17; skeptisch von vornherein Oelkers FuR 1999, 

349, 352 f., OLG Zweibrücken NJW 1998, 3786. 

192 OLG Zweibrücken NJW 1998, 3786; OLG München FamRZ 1999, 1006. 

Zur Verpflichtung der Eltern, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, in 

Angelegenheiten, die für das Kind bedeutsam sind, Konsenz zu suchen und zu einer 

Einigung zu gelangen, vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Weber NJW 2001, 1320, 

1322 f. 

193 KG ZfJ 1999, 395.

45 

als Eltern zu trennen, 194 aber ihr Verhalten steht nicht im Mittelpunkt, sondern 

die Erziehung des Kindes und seine glückliche und ungestörte Zukunft. Vorrangig 

sind die Eltern ohnehin gehalten, weitere Hilfen anzunehmen und zu nutzen, vgl. 

§ 17 SGB VIII. 195 Insgesamt ist jedenfalls die Auffassung, verweigerte Koopera- 

tion dürfe nicht zur Folge haben, den anderen aus der elterlichen Verantwortung 

zu verdrängen, so nicht richtig, 196 denn nicht dieser Elternteil ist zu schüt- 

zen, sondern (allein) das Kind; misslich ist dabei, vgl. dazu schon RdNr. 71, 

dass so jeder Elternteil (in Grenzen) die Möglichkeit hat, die Auseinanderset- 

zungen zu verschärfen und aus seinem Verhalten dann auch noch Vorteile zu zie- 

hen. 

77 (1) Häme und besondere Gemeinheit bei und in der Auseinandersetzung zwischen 

den Eltern bei der Trennung oder im Scheidungsverfahren und/oder im Sorge- 

rechtsstreit 197 können bei der Regelung der elterlichen Sorge ihr eigenes Ge- 

wicht gewinnen, denn Auswirkungen auf das Kind, das alle Einzelheiten miter- 

lebt, und seine Entwicklung sind nahezu zwangsläufig. Solche Hässlichkeiten 

können gegen den Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen, aber 

auch gegen die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Elternteil, 

dem sie zuzurechnen sind. Sachfremde Überlegungen und Motive bei der Antrag- 

stellung sind gleichermaßen zu erfassen, etwa die Verklammerung mit dem Partner 

und die weiterhin versuchte Annäherung, die von diesem entschieden abgelehnt 

wird. 198 So kann sich die fehlende Eignung eines Elternteils zur Übernahme el- 

terlicher Verantwortung gerade aus seiner besonders hasserfüllten Einstellung 

zum Partner ergeben, 199 wenn das Kind unter diesem Verhalten leidet, ohne dass 

eine gewisse Distanzierung für sich schon schädlich sein müsste. Offene Entwer- 

194 OLG Zweibrücken NJW 1999, 3786 und OLG München FamRZ 1999, 1006; offensichtlich 

zustimmend Palandt/Diederichsen RdNr. 17, viel zurückhaltender Schwab FamRZ 1998, 

457, 463. 

195 OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 957. 

196 Dazu AG Chemnitz FamRZ 1999, 321 und Palandt/Diederichsen RdNr. 17; etwas vorsichtiger 

OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 2000, 30 (31) – mangelnde Kooperationsbereitschaft 

gebietet nicht "zwangsläufig" eine Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts, 

sondern zu prüfen ist, ob so Belange des Kindes berührt werden. OLG 

Zweibrücken, 5 UF 88/99 leitet aus der vorrangigen Elternautonomie eine beschränkte 

gerichtliche Entscheidungsbefugnis erst für den Fall ab, dass eine Einigung 

überhaupt nicht gelingt; zuvor allerdings müssen die Eltern die aus § 17 

SGB VIII "abzuleitenden Hilfen" angenommen und entspr. Versuche nachgewiesen haben; 

vgl. auch OLG Frankfurt 1 UF 345/98 mit ausf. Begründung (abrufbar über 

www.olgfamsen.de). 

197 Zu wechselseitigen Strafanzeigen OLG Nürnberg NJWE-FER 1999, 234; ein Elternteil 

ist zur Alleinerziehung ungeeignet, wenn er dem anderen dramatisch überzogene 

Vorwürfe macht, überall nach Bündnispartnern sucht, die Kinder in den Streit verwickelt 

und sie mit seiner Abneigung ansteckt, Kantonsgericht St. Gallen FAMP- 

RA.ch 2003, 192. 

198 OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 40 und Staudinger/Coester RdNr. 133. 

199 BGH NJW 1985, 1702.

46 

tungen und Abfälligkeiten 200 vielleicht sogar in Gesprächen mit dem Kind stellen 

die Erziehungsfähigkeit zumindest in Frage. Daher kommt etwa die Übertragung 

des Sorgerechts auf die Mutter nicht in Betracht, wenn sie ihre Aufgaben als 

betreuender Elternteil dazu missbraucht, Kinder von ihrem Vater völlig zu ent- 

fremden, 201 zum Umgangsboykott vgl. RdNr. 89. Ihr ist auch anzulasten, wenn sie 

zu Unrecht Krankheiten des Kindes vortäuscht, die weiteren Kontakt mit dem Va- 

ter ausschließen sollen, Münchhausen-by-proxy-Syndrom. 202 

78 Schlüsse aus dem Verhalten der Eltern in der Vergangenheit auf zukünftige Ent- 

wicklungen können zulässig und geboten sein, 203 wenn keine Distanzierung erfolgt 

und Besserung nicht zu erwarten ist, wobei Gespräche und Eindrücke aus den 

Erörterungen im Verfahren wichtig werden können, 204 denn für seine Haltung mögen 

bisher Gründe bestanden haben. Andererseits zieht die Weigerung, an einem Sor- 

geplan mitzuarbeiten, nicht notwendig die Erziehungsfähigkeit und –eignung ei- 

nes Elternteils in Zweifel. 205 Häufig ist ein Sorgeplan zwar sinnvoll, aber 

nicht immer notwendig oder nur geboten. Können sich Eltern nicht über den ge- 

wöhnlichen Aufenthalt des Kindes einigen, kann eine eigene gerichtliche Ent- 

scheidung für diesen Ausschnitt aus ihren Befugnissen erfolgen; haben sie sonst 

keine Streitpunkte und wünscht jeder, dass das Kind bei ihm lebt, kann die ge- 

meinsame elterliche Sorge für sie im Übrigen fortgeführt werden, wenn sich die- 

se Lösung begründen lässt 206 oder zumindest nichts gegen sie spricht und das 

Kind nicht unter der ständigen Trauer der Eltern über ihre Teilverluste leidet. 

79 (2) Gleichgültigkeit der Eltern kann nur dann Grundlage für eine gerichtl. 

Entscheidung der elterl. Sorge werden, die den Teil ausschließt, wenn er sich 

um das Kind nicht kümmert, muss aber nicht wesentlich sein, wenn sie sonst zu- 

sammenarbeiten können und ist das gebotene Maß an Gemeinsamkeiten und wenigs- 

tens ein gewisses Interesse für das Kind vorhanden, kann die gemeinsame elterl. 

Sorge fortbestehen. Ein Elternteil kann eben für die Entwicklung des Kindes zu- 

rücktreten und damit weniger wichtig bleiben, während der andere für die all- 

tägliche Erziehungsarbeit (vorwiegend) zuständig war und ist, ohne dass sich 

weitere Auswirkungen für die Entwicklung des Kindes ergeben. Oft haben sich die 

200 Parental Alienation Syndrome, doch werden so die Zusammenhänge eher verkürzt 

(oder verborgen), dazu OLG Brandenburg ZfJ 1998, 28 mit umfangreichen Nachw.; OLG 

Frankfurt EzFamRaktuell 1999, 373; Übersicht bei Ursula Schröder FamRZ 2000, 592; 

zum PAS auch Jopt/Behrend ZfJ 2000, 223 und 258; vgl. zudem KG FamRZ 2000, 1606, 

1607. Zum PAS – bei Besuchsbefugnissen – ausführlich Staudinger/Rauscher § 1684 

RdNr. 37 f. mit vielen Nachw. 

201 OLG Düsseldorf FuR 2005, 563. 

202 Dazu OLG Celle OLGReport Celle 2006, 277. 

203 Schwab FamRZ 1998, 457, 463. 

204 Bergmann/Gutdeutsch FamRZ 1999, 422; vgl. auch Schwab FamRZ 1998, 457, 463. 

205 Schwab FamRZ 1998, 457, 463. 

206 Anders wohl aber Schwab FamRZ 1998, 457, 463.

47 

Eltern für dieses "Modell" schon vor der Trennung entschieden; dann treten oh- 

nehin keine Änderungen ein. Motivlage und tatsächliche Hintergründe entziehen 

sich einer Bewertung von außen fast zwingend. Im weiteren Verlauf ändern sich 

die Dinge manchmal sogar entscheidend; ein Elternteil, dem sein bisheriges De- 

sinteresse 207 vorgeworfen wird, kann an der künftigen Entwicklung seines Kindes 

nun besonders "interessiert" sein oder zumindest Interesse anmelden, 208 wenn er 

sich mit seinen Konflikten mit seinem Partner besser auseinandergesetzt hat und 

damit unabhängiger geworden ist. Erkennbare Zurückhaltung ist kein Zeichen von 

Verantwortungslosigkeit; 209 Verzicht für sich kann wohlbedacht sein. Maßstab ist 

wie immer das Wohl des Kindes. 

80 (3) Sonstige Untätigkeiten. Untätigkeit eines Elternteils für das Kind über ei- 

nen gewissen Zeitraum und die faktische Übernahme der Verantwortung durch den 

anderen können ausreichen, diese Regelung für die Zukunft beizubehalten 210 und 

den eher nachlässigen Teil von Elternbefugnissen (weitgehend) auszuschließen, 

zur (behaupteten) "Gleichgültigkeit" vgl. RdNr. 79; sind Eingriffe zum Wohl des 

Kindes nicht erforderlich, kann aber auch die gemeinsame elterliche Sorge fort- 

bestehen. 

81 (4) Äußere Lebensverhältnisse. Wichtig bei der Regelung der elterl. Sorge sind 

auch die äußeren Lebensverhältnisse der Eltern, aber nicht allein ausschlagge- 

bend. So kann die weite räumliche Entfernung 211 zwischen ihnen gemeinsame Ver- 

antwortung erschweren, vor allem bei Kleinkindern, aber auch erleichtern. 

Manchmal trägt größerer Abstand gerade zur Beruhigung bei. Im Mittelpunkt steht 

wie sonst das Kind und seine gute Entwicklung. 

82 (5) Vorbildfunktion. Kann ein Elternteil für die gemeinsamen Kinder kein Vorbil 

d sein und für sie angemessenes, altersgerechtes Sozialverhalten entwickeln, 

kann ein Eingriff in sein Sorgerecht geboten sein, so dass die elterliche Sorge 

207 Staudinger/Coester RdNr. 142. 

208 Dazu Schwab FamRZ 1998, 457, 463; schwere Verletzungen der Unterhaltspflicht können 

nach Oelkers bei der Sorgerechtsentscheidung eine Rolle spielen, dazu § 1 

RdNr. 218 – aber die einzelnen Bereiche sollten voneinander getrennt werden. 

209 Unzuverlässiges Verhalten eines Elternteils kann die Übertragung der alleinigen 

elterlichen Sorge auf den anderen allerdings rechtfertigen, OLG München Streit 

2002, 82; ebenso für "Desinteresse" am Umgang mit dem Kind und an der Mitwirkung 

in Erziehungsfragen OLG Dresden FamRZ 2002, 973. 

210 OLG Frankfurt FamRZ 1996, 889 und OLG Bamberg FamRZ 1997, 48; Jahr-Bendges Streit 

1995, 151. 

Neigt die Mutter "immer wieder dazu", die Kinder ohne ausreichende Betreuung und 

Aufsicht zu lassen und verhält sich sonst willkürlich, muss sie gerichtliche Eingriffe 

in ihr Sorgerecht hinnehmen, OLG Frankfurt Kindeswohl 2001, 21 (entschieden 

in einem Pflegekindfall für einen Rückführungsantrag nach § 1632 Abs. 4). 

211 Ebenso OLG Hamm FPR 2002, 91; üben die dauerhaft getrennt lebenden Eltern eines 

minderjährigen Kindes die Personensorge gemeinsam aus, liegt der Hauptwohnsitz 

des Kindes bei dem Elternteil, bei dem es sich hauptsächlich aufhält, während es

48 

aufzulösen und Sorgebefugnisse dem anderen allein zu übertragen sind. 212 Nur 

wenn dieser Elternteil die vorhandenen Mängel ausgleicht, kann die gemeinsame 

elterl. Sorge fortbestehen; allerdings ist so die Schwelle zu § 1671 Abs. 2 Nr. 

2 oder Abs. 3 nicht ohne weiteres überschritten. 

83 (6) Fehlende Kooperationsfähigkeit/Kooperationsbereitschaft. Fehlt jede Koope- 

rationsfähigkeit und –bereitschaft unter den Eltern, kann die gemeinsame elter- 

liche Sorge selbst dann keinen Bestand haben, wenn ein Partner sich verweigert, 

der andere aber seine guten Absichten und Bereitschaft zur Zusammenarbeit be- 

tont, 213 vgl. dazu schon RdNr. 71. Meist sind die Zusammenhänge aber ohnehin 

komplexer. Oft wird die Seite, die im Verfahren zu "verlieren" droht, schon aus 

vordergründiger Prozesstaktik zur Beschönigung neigen und ein besseres Bild von 

sich und der Beziehung untereinander als der andere zeichnen. Streit und Miss- 

gunst der Parteien können andererseits (eher) Nebensächlichkeiten 214 betreffen, 

die sich für die Entwicklung des Kindes nicht nachteilig auswirken müssen oder 

die anders geregelt sind, wobei § 1687 mit seiner Verteilung von Entscheidungs- 

befugnissen in alltäglichen Angelegenheiten eine eigene Rolle spielt. Ist die 

Erziehungsfähigkeit eines Elternteils im Kern berührt, können dagegen auch 

Streitigkeiten über kleinere Unstimmigkeiten ausreichen, die gemeinsame elter- 

liche Sorge scheitern zu lassen, 215 denn dann ist das Kind in seiner Entwicklung 

bei dem anderen Elternteil nur einen Nebenwohnsitz unterhält, OVG Bautzen, NJW 

2006, 1306. 

212 BayObLG FamRZ 1999, 179, 180 für Roma; deutlich auch OLG Oldenburg FamRZ 1999, 

38. 

213 Dazu OLG Stuttgart FamRZ 1999, 1596 und OLG Dresden FamRZ 1999, 324. Sehr ausführlich 

zu diesen Gesichtspunkten auch Oelkers § 1 RdNr. 201 f. mit weiteren 

Nachw.; Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 127 f. mit Nachw.; BGH NJW 2000, 203 = 

FamRZ 1999, 1646 mit Bspr. Born FamRZ 2000, 396, Anm. Coester DEuFamR 2000, 53 

und Oelkers MDR 2000, 31; sehr kritisch Bode FamRZ 2000, 478; OLG Köln FamRZ 499; 

AG Hamburg FamRZ 2000, 499; OLG Dresden FamRZ 2000, 501; OLG Hamm FamRZ 2000, 501 

(massive körperliche Auseinandersetzungen unter den Eltern teilweise in Anwesenheit 

des Kindes); KG FamRZ 2000, 502; KG FamRZ 2000, 504; KG FamRZ 2000, 504/505; 

AG Ratzeburg FamRZ 2000, 505 (Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge, obwohl 

der Vater Alkoholprobleme hat und der Mutter für das Kind keinen Unterhalt 

zahlt – die Eltern haben sich sonst aber gut verstanden, hatten keinen Streit und 

konnten für das Kind "vernünftig" zusammenarbeiten, wobei auch das Jugendamt 

stets eingeschaltet war). 

214 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 17 - Streitigkeiten über den Besuch des Kindergartens 

oder über die Arztbehandlung können dabei von wesentlicher Bedeutung 

sein, OLG Hamm FamRZ 2000, 1039 und OLG Bamberg FPR 2003, 333; die Abgrenzung ist 

schwierig, vgl. auch OLG Oldenburg FamRZ 1998, 1464; skeptisch Born FamRZ 2000, 

396, 398; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 507. 

215 Dazu OLG Bamberg NJW 1999, 1873; vgl. auch OLG Dresden FamRZ 1999, 324 und 1156; 

OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1157 und 1598; OLG Hamm FamRZ 1999, 1597; sehr entschieden 

BGH NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646; OLG Hamm FamRZ 2006, 1058 - solche 

Nebensächlichkeiten liegen aber nicht vor, wenn Kinder aus der bisherigen (türk.) 

in die dt. Staatsangehörigkeit wechseln können, so dass insoweit die elterl. Sorge 

auf einen der Elternteile allein übertragen werden kann; strenger OLG Hamm 

Streit 2006, 26 - dem Kindeswohl ist jedenfalls nicht zuträglich, wenn alle mög-

49 

gefährdet; Elternbefugnisse sind dann dem anderen Elternteil zu übertragen. We- 

sentlich kann dabei werden, dass sich die Eltern bisher mehrmals in wichtigen 

Erziehungsfragen nicht einigen konnten, vgl. §§ 1628 Abs. 1, 1687, und (sogar) 

gerichtliche Verfahren geführt haben, selbst wenn jeder Punkt für sich nicht 

wesentlich ist. 216 Streit untereinander schädigt selbst dann die Kinder nicht, 

wenn Absprachen in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung gelingen. 217 Strei- 

ten sich die Eltern um ihre Erziehungskompetenz im Kern, reicht nicht die "blo- 

ße Feststellung" ohne weitere Ermittlungen durch das Gericht und ihre Aufklä- 

rung aus; vielmehr müssen wie sonst im Einzelnen die Gründe aufgeklärt und be- 

wertet werden, um eine sichere Grundlage für die gerichtliche Regelung zu fin- 

den, 218 § 12 FGG. Verschulden eines Elternteils an den Abläufen spielt keine 

Rolle, zumal ohnehin jede einseitige Zuordnung ausscheidet; in Grenzen hat je- 

der so allerdings die Möglichkeit, durch sein Verhalten die Verbindung zum an- 

deren zu zerstören und so auch noch Vorteile für sich bei der Sorgerechtsrege- 

lung zu gewinnen. Wie sonst hat das Gericht Zusammenhänge zu untersuchen und im 

Einzelnen zu bewerten. Die Partei, die die alleinige elterliche Sorge für sich 

erstrebt, muss daher "konkreten Tatsachenvortrag" dazu liefern, dass, wann, bei 

welchem Anlass und auf welche Weise Bemühungen um eine gemeinsame Elternent- 

scheidung stattgefunden haben und aus welchen Gründen die Bemühungen an der 

Verweigerungshaltung des Partners jeweils gescheitert sind. 219 Der allgem. Hin- 

weis des betreuenden Ehegatten, aus persönlicher Abneigung "wurden Gespräche 

mit dem anderen Elternteil abgelehnt", reicht jedenfalls nicht aus. 220 Bezieht 

ein Elternteil Kinder in die elterl. Auseinandersetzungen ein, liest ihnen (et- 

wa) anwaltliche Schriftsätze oder den Jugendamtsbericht vor, instrumentalisiert 

sie in anderer Form oder lässt eine erstinstanzliche Entscheidung, die er er- 

wirkt hat, mit Hilfe der Polizei durchsetzen, spricht das gegen ihn und seine 

lichen Fragen der Sorgerechtsausübung gerichtlich entschieden werden müssen, so 

dass bei Kommunikations- und Kooperationsproblemen die Beibehaltung des gemeinsamen 

Sorgerechts der Eltern nicht in Betracht kommt, dazu nun auch wieder OLG 

Frankfurt 3 UF 54/07. 

216 Vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW-RR 2001, 507, 508. 

217 OLG Dresden FamRZ 2007, 923. 

218 OLG Nürnberg EzFamRaktuell 2001, 60; dabei kann auch eine Rolle spielen, ob sich 

an der bisherigen "Kooperationslosigkeit" zwischen den Eltern voraussichtlich etwas 

ändern wird oder nicht, dazu OLG München FamRZ 2002, 189 und Palandt/Diederichsen, 

§ 1671 RdNr. 17. 


220 OLG Hamm FamRZ 2005, 537; ähnlich OLG Köln FamRZ 2005, 2087; ganz anders OLG Düsseldorf 

FamRZ 2005, 2087 - bei völligen Zerwürfnissen unter den Eltern kann ihnen 

beiden das Sorgerecht entzogen werden, damit eine "Beruhigung" eintritt, die dann 

das "erforderliche Grundvertrauen für einen friedlichen Umgang der Elternteile 

schafft" bzw. schaffen soll, ähnlich OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1627 für eine unterdrückte 

Mitteilung einer schweren Erkrankung (Aids).

50 

Verständigungsbereitschaft und sein Interesse am Kindeswohl. 221 Ein einvernehm- 

liches Wechselmodell, das die Eltern in der Vergangenheit praktiziert haben, 

ohne dass weitere Spannungen entstanden sind, kann auch in Zukunft beibehalten 

werden; 222 allerdings darf das "Konfliktpotential" zwischen den Eltern nicht 

zwischenzeitlich gestiegen sein. 223 

84 Auch § 1687 224 kann bei der Abwägung bedeutsam werden; für alltägliche Angele- 

genheiten entscheidet eben jeder Elternteil, bei dem sich das Kind gerade auf- 

hält, ohne dass eine Verständigung mit dem anderen notwendig wäre. Wie sonst 

verbietet sich bei Elternstreitigkeiten und einer gerichtl. Entscheidung nach § 

1671 jede Bagatellisierung, etwa mit der eher falschen Vorstellung, Eltern, die 

sich trennen, lebten meist im Streit miteinander, so dass ein gewisses Maß an 

gegenseitiger Abneigung und Entwertung (fast) selbstverständlich sei; 225 / 226 im 

Mittelpunkt stehen stets das Kind und seine Entwicklung, auf die die Auseinan- 

dersetzungen der Eltern zu beziehen sind, so dass sich Eltern auch in ihren 

Auseinandersetzungen untereinander zurückzunehmen haben. 

85 (7) Gewalttätigkeiten 227 gegen den Partner schon während des Zusammenlebens wer- 

den meist dazu führen müssen, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben, vor 

allem dann, wenn sie das Kind selbst miterlebt hat. Oft setzen sich diese 

Streitereien nach der Trennung fort; wer dazu neigt, sich bei Meinungsverschie- 

denheiten mit Gewalt durchzusetzen, hat ohnehin kaum eigene, ausreichende Konf- 

liktfähigkeit entwickelt und wird sie daher auch nicht weitergeben können. Völ- 

liger Kontaktabbruch durch ein elfjähriges Mädchen bei fortdauernden, heftigen 

Streitigkeiten der Eltern kann die Übertragung der alleinigen elterl. Sorge auf 

einen von ihnen notwendig erscheinen lassen. 228 Sado-masochistische Praktiken 

bleiben ohne Bedeutung, wenn sich keine negativen Auswirkungen auf das Kindes- 

wohl feststellen lassen. 229 

86 (8) Missbrauch der elterlichen Sorge. Missbraucht ein Elternteil seine elterli- 

che Sorge, sind oft sogar Eingriffe nach § 1666 geboten, vgl. dort RdNr. 58 

ff., wenn Befugnisse nicht schon nach Abs. 2 Nr. 2 auf den anderen Elternteil 

221 Dazu OLG Frankfurt FamRZ 1984, 296. 

222 KG FamRZ 2006, 1626. 

223 OLG München FamRZ 2007, 753. 

224 Vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 38 und OLG München NJW 2000, 368. 

225 OLG Brandenburg NJWE-FER 1998, 223 = FamRZ 1998, 1047 (mit sehr umfangreicher 

Begründung); dazu im Übrigen Kodjoe/Koeppel DAVorm. 1998, 9 und Kopatsch ZfJ 

1998, 246; Brinck ZfJ 1998, 287, besonders kritisch Peschel-Gutzeit FPR 2003, 

271. 

226 Dazu - besonders kritisch - Peschel-Gutzeit FPR 2003, 271; ausf. Rauscher RdNr. 

1100 mit Nachw.; Bruch FamRZ 2002, 1304. 

227 Dazu OLG Hamm FamRZ 2000, 501 und BVerfG FamRZ 2004, 354; zu Gewaltakten gegenüber 

Stiefgeschwistern OLG Brandenburg FPR 2002, 15. 

228 KG FamRZ 2005, 1768. 

229 OLG Hamm FamRZ 2006, 1697.

51 

allein übertragen werden müssen und gerichtliche Anordnungen insoweit ausrei- 

chen, zu Besuchsbefugnissen und sexuellem Missbrauch vgl. § 1684 RdNr. 63 und 

§ 1666 RdNr. 61. Durch gerichtl. Entscheidung ist jedenfalls zu verhindern, 

dass "das Fortbestehen des gemeinsamen Sorgerechts als Mittel zur Fortsetzung 

von Bedrückung und Qual des Vaters gegen die Mutter oder umgekehrt" 230 einge- 

setzt wird. Gerichtsfeste Nachweise sind wie sonst notwendig, 231 aber manchmal 

schwer zu führen; ohnehin ist die Dunkelziffer hoch. 232 Im Verfahren sind die 

Dinge von Amts wegen zu ermitteln und aufzuklären. 233 Meist wird ein Sachver- 

ständigengutachten einzuholen sein; bis zu seinem Abschluss hat das FamG Maß- 

nahmen zu treffen, die Schädigungen des Kindes verhindern. 234 Denn die gemeinsa- 

me elterliche Sorge kann in dieser Situation nicht fortbestehen; dazu ist das 

Misstrauen zwischen den Eltern zu hoch, zu weiteren Einzelheiten dabei § 1684 

RdNr. 63; Gefahren für das Kind sind offensichtlich. Missbrauch der elterlichen 

Sorge liegt auch vor, so dass das Personensorgerecht insgesamt und beiden El- 

ternteilen entzogen werden kann, § 1666, wenn ein Elternteil ein noch minder- 

jähriges Kind mit einem Partner verheiraten will, das Kind Heirat und Partner 

aber ablehnt und so das Verhältnis zu beiden tiefgreifend gestört ist, selbst 

wenn die Eltern später auf der Heirat nicht mehr ausdrücklich bestehen, 235 zum 

Missbrauch der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsab- 

bruch der Tochter § 1666 RdNr. 62 f. mit Nachw. 

87 (9) Wille des Kindes. Auch Wille, Vorstellungen und Absichten des Kindes 236 kön- 

nen Bedeutung gewinnen, wobei mit zunehmendem Lebensalter seine Entscheidung 

größeres Gewicht erhält, dazu schon RdNr. 49 und Art. 2 GG. Im Übrigen kann 

Art. 8 EMRK verletzt sein, wenn das entscheidende Gericht seine Anordnung ge- 

troffen hat, ohne zuvor die Beteiligten anzuhören und "ohne Mithilfe psycholo- 

gischer Sachverständiger nachgeprüft hat, ob eine Weigerung des Kindes nicht 

möglicherweise auf den Einfluss (anderer) zurückzuführen" ist, 237 wobei ohnehin 

und vorrangig unsere Anhörungsregeln zu beachten sind, §§ 50 a ff. FGG. 

88 (10) Aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei Ausländern. Bei Ausländern, die mit ei- 

nem Deutschen oder in Deutschland aufenthaltsberechtigtem Partner verheiratet 

230 So Schwab FamRZ 1998, 457, 464. 

231 Allgemein zu diesem Punkt OLG München NJW 2000, 368; OLG Nürnberg EzFamRaktuell 

2001, 60. 

232 Oelkers § 1 RdNr. 249. 

233 Oelkers § 1 RdNr. 249 mit Nachw. 

234 Vgl. Oelkers § 1 RdNr. 249, aber Kontakte sollten zu beiden Elternteilen erhalten 

werden, zumindest über betreute Besuchsbefugnisse, vgl. § 1684. 

235 OLG Köln NJW-RR 2001, 221, 222 für Albanien. 

236 Schwab FamRZ 1998, 457, 464; bricht ein elfjähriges Mädchen die Verbindung zum 

Vater wegen fortdauernder Streitigkeiten der Eltern völlig ab, kann so die Übertragung 

der alleinigen elterl. Sorge auf die Mutter notwendig werden, dazu KG 

FamRZ 2005, 1768.

52 

sind oder in nichtehelicher Verbindung zusammen leben bzw. zusammengelebt ha- 

ben, kann der Fortbestand der gemeinsamen elterlichen Sorge für aufenthaltsbe- 

endende Maßnahmen 238 wichtig sein, wenn Bindungen zum Kind bestehen, die ge- 

schützt und erhalten werden müssen. 239 Fehlen sie, kann der Ausländer nicht des- 

halb in Sorgebefugnisse einbezogen werden, weil er sonst Deutschland (viel- 

leicht) verlassen muss; dann würden sachfremde Überlegungen ein unangemessenes 

Übergewicht gewinnen. Zudem sind schon tatsächlich ausgeübte Umgangsbefugnisse, 

§ 1684, in der notwendigen Form zu berücksichtigen, vgl. dazu § 1684 RdNr. 40, 

denn sie sind nicht nur für den Vater/die Mutter wichtig, sondern auch für das 

Kind. 240 Umgekehrt können diese Auswirkungen nun ihrerseits bei der Frage eine 

Rolle spielen, ob die gemeinsame Elternsorge aufzulösen ist, denn nicht einmal 

Umgangsbefugnisse, die für beide Seiten (Eltern und Kind) wichtig sind, sind 

gesichert, wenn der Ausländer Deutschland verlassen muss, vgl. dazu § 1684 

RdNr. 40. Die Kinderschutzklausel im Scheidungsverfahren, § 1568, kann nicht 

allein mit der Begründung zur Anwendung gebracht werden, mit der Scheidung der 

Ehe drohe die Abschiebung aus Deutschland. 241 

89 (11) Behinderung des Umgangsrechts. Dauerhafte Behinderung des Umgangsrechts 242 

des Kindes mit dem anderen Elternteils oder sein (versuchter) völliger Aus- 

schluss kann wichtige Hinweise bei der Sorgerechtsregelung liefern und dann 

auch Anhaltspunkt für eine Änderungsentscheidung, § 1696, sein, wenn der andere 

insgesamt verlässlicher erscheint und den Umgang fördern will. Hartnäckige Kon- 

taktverweigerung wird allerdings ebensowenig wie nachdrücklich abgelehnte Koo- 

peration in Erziehungsfragen für die Kinder überhaupt einem Partner allein zu- 

geschrieben werden können, so dass allenfalls erste Anzeichen für (mögliche) 

Erziehungsdefizite deutlich werden; 243 im Übrigen sind Einzelheiten aufzuklären, 

wobei die Versicherungen des anderen nicht unbedingt verlässlich sind. Im Ver- 

fahren muss das FamG begründeten Hinweisen nachgehen; 244 zudem sind vorrangig 

237 EuGHMR FamRZ 2006, 997. 

238 Dazu VGH Baden-Württemberg FamRZ 2004, 543 nach BVerfG FPR 2002, 452 und BVerfG 

FamRZ 2004, 356; BVerfG NJW 2006, 3486 und OVG Münster (zum Umgangsrecht) NJW 

2006, 3512; zur Einschränkung des Rechts auf Familienzusammenführung bei Kindern, 

die älter als zwölf Jahre sind, EuGH JZ 2007, 39. 

239 BVerfG FamRZ 1999, 1577, vgl. im Übrigen HessVGH FamRZ 2001, 420 und VGH Bad.- 

Württemberg, FamRZ 2001, 420; Rechtsprechungsübersicht bei Reinecke FPR 2001, 56, 

67 und in Streit 2001, 37. 

240 BVerfG 2 BvR 1001/04 und nochmals § 1684 RdNr. 40; BVerfG NJW 2004, 2961. 

241 OLG Köln FamRZ 1998, 827 und OLG Frankfurt MDR 2002, 521, etwa mit der Vorstellung, 

solange die Ehe bestehe und nicht geschieden sei, sei eine Abschiebung aus 

Deutschland nicht zulässig. 

242 Dazu OLG München FamRZ 1997, 45 und OLG Köln FamRZ 1998, 1463; OLG Hamm FamRZ 

2000, 1239; OLG Frankfurt FamRZ 2001, 638 sowie OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 512; 

vgl. auch OLG Brandenburg ZfJ 2001, 234; Finger FuR 2006, 299. 

243 Dazu OLG Hamm ZfJ 1999, 226. 

244 Allgemein zu diesem Punkt OLG München NJW 2000, 368.

53 

die Fragen, über die die Eltern streiten, zu klären, also der Umgang zu regeln, 

Verhältnismäßigkeitsgrundsätze, so dass Eingriffe in sonstige Elternbefugnisse 

lediglich dann erfolgen dürfen, wenn sie unabdingbar notwendig sind. Weitere 

Folgen (Zwangsvollstreckung, Zwangsgeld, Umgangspfleger, Unterhaltsausschluss; 

Schadensersatz) sind für sich zu prüfen bzw. nach ihren eigenen Voraussetzungen 

zu regeln bzw. festzulegen. Schlägt jede Vermittlung fehl, kann für eine ge- 

richtliche Entscheidung allerdings auch der "bisherige Anschein" ausrei- 

chen, 245,246 wenn Gefährdungen für die Entwicklung des Kindes zu befürchten sind. 

Ebenso hat die Entscheidung bei einer "systematischen Störung der Bindungen des 

Kindes an den anderen Elternteil" 247 auszufallen, zu weiteren Einzelheiten zur 

Behinderung des Umgangsrechts/Umgangsboykott § 1684 RdNr. 72. 

90 (12) Kindesentführung ist ein schwerer Eingriff in Elternrechte und gefährdet 

und verletzt das Kind, doch schließt sie den Elternteil, der sich zunächst 

fehlverhalten hat, nicht für alle Zukunft 248 von der Ausübung der elterlichen 

Sorge oder gar von Besuchsbefugnissen aus. Denn sie kann Ausdruck überfließen- 

der, uneinsichtiger Zuneigung zum Kind sein wie Zeichen zunehmender Verzweif- 

lung. Rückführung allein sollte aber nicht als sicherer Nachweis für bessere 

Einsicht genommen werden, die die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils 249 al- 

lein schon belegt; drohen weitere Gefährdungen, ist die elterl. Sorge (bzw. zu- 

mindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht) dem anderen zu übertragen. 

91 (13) Zugehörigkeit zu einer religiösen Gruppierung/Sekte; Schulverweigerung. 

Gehört ein Elternteil einer religiösen Gruppierung (Fundamentalisten; Freikir- 

che) oder einer Sekte 250 an, kann das seine Erziehungsfähigkeit beeinträchtigen, 

245 Zu einem Misshandlungsfall BayObLG FamRZ 1999, 178. 

246 Vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1999, 38. 

247 Wie hier Palandt/Diederichsen RdNr. 17; aA im Ausgang OLG Bamberg FamRZ 1997, 

102, allerdings mit der Einschränkung, dass "Gesichtspunkte der Kontinuität so 

schwerwiegen, dass die Trennung des Kindes von der Mutter dessen Wohl in massivster 

Weise beeinträchtigen würde", und so ist das Ergebnis (wohl) auch überzeugend; 

die elterliche Mitsorge der Mutter kann durch Ergänzungspflegschaft eingeschränkt 

werden, wenn sie nicht in der Lage ist, dem Kind einen unbeschwerten und 

angstfreien Umgang mit dem Vater zu ermöglichen, OLG München FamRZ 2007, 1902. 

248 Ähnlich Palandt/Diederichsen RdNr. 26; vgl. auch OLG Hamm FuR 1998, 410; zu weiteren 

Einzelheien Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 139; Erman/Michalski RdNr. 

23 aE. 

249 Dazu AG Groß-Gerau FamRZ 1991, 1169; OLG Stuttgart FamRZ 1999, 39; AG Hameln 

FamRZ 2007, 761 - lässt die Mutter ein dreijähriges, gemeinsames Kind ohne Zustimmung 

des mitsorgeberechtigten Vaters vorübergehend in ihre Heimat (Iran) reisen, 

erweist sie sich nicht als erziehungsungeeignet, und deshalb ist auch nicht 

im Wege der einstw. Anordnung die elterl. Sorge auf den Vater allein zu übertragen. 

250 Palandt/Diederichsen RdNr. 26; Hessler NJW 1997, 2430 (Zeugen Jehovas); weitere 

Nachw. bei Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 150 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger 

RdNr. 59 f.; Staudinger/Coester RdNr. 193; AG Meschede NJW 1997, 2962 und OLG Oldenburg 

NJW 1997, 2962; OLG Hamm FamRZ 2005, 537. Jede Formelhaftigkeit verbietet 

sich auch bei der Begründung einer gerichtl. Entscheidung zur Aufhebung der ge-

54 

kann aber auch ohne weitere Auswirkungen für das Kind und seine gute Entwick- 

lung bleiben. Jedenfalls muss sich das Gericht ernsthaft mit der Lebensführung 

dort auseinandersetzen, 251 ohne (nur) Vorurteile des anderen zu bestätigen oder 

eigene Abneigungen wiederzugeben. Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die 

religiöse Erziehung des Kindes reichen für sich nicht aus, die Alleinsorge ei- 

nes Elternteils als "die für das Kindeswohl beste Lösung erscheinen zu las- 

sen". 252 Meist tragen Kinder ohnehin zumindest nach einiger Zeit die Vorstellun- 

gen ihrer Eltern oder des Elternteils in sich, bei dem sie leben, und vertreten 

sie selbst, Art. 4 GG. Schützende Eingriffe sind wie sonst andererseits möglich 

und/oder oft sogar geboten, § 1666, 253 vgl. dort RdNr. 77 ff., aber auf das not- 

wendige Maß zu beschränken, Verhältnismäßigkeitsgrundsätze. Deshalb muss die 

elterliche Sorge nicht entzogen und auf den anderen Elternteil übertragen wer- 

den, wenn eine Bluttransfusion ansteht, denn gerade sie kann für sich gerich- 

tlich angeordnet werden. Bei religiös bedingter Verweigerung für eine bisher 

abgelehnten Krebsbehandlung 254 kann und muss das Gericht rechtzeitig eingreifen. 

meinsamen elterl. Sorge, BGH NJW 2005, 2080 = FamRZ 2005, 1167 mit Anm. Luthin 

und Weychardt FamRZ 2006, 1533; KompaktKomm/Ziegler RdNr. 44; besonders krit., 

auch Scientology-Organisation (Heilslehren, die Eltern praktizieren, werden sie 

meist kritiklos auch auf das Kind übertragen); dazu auch AnwKomm/Rakete-Dombek 

RdNr. 20 und OLG Frankfurt FamRZ 1997, 573; vgl. Bamberger/Roth/Veit RdNr. 38 

(dort auch zur Bhagwan-Bewegung) und Fn. 192 mit dem Hinweis auf die schon 1951 

von der Sekte herausgegebene Anleitung "Kinder - Dianetik" über den Umgang mit 

Kindern, im Übrigen BT-Drucks. 13/8170 S. 99 (Zwischenbericht der Emquetệ- 

Kommission "sog. Sekten und Psychogruppen"). 

251 Dazu Oelkers/Kraeft FuR 1997, 161, 165; durch Veränderungen des religiösen Bekenntnisses 

können sich Streitigkeiten der Eltern verschärfen, und haben sie Auswirkungen 

auf die Entwicklung des Kindes, kann deswegen die gemeinsame elterliche 

Sorge aufzulösen sein, dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 17 aE. Religiöser Fanatismus 

und Indoktrination des Kindes verlangen dagegen eine andere Entscheidung; dazu 

auch Abel NJW 1996, 91; ders. NJW 1997, 426 und ders. NJW 1999, 331 sowie BT- 

Drucks. 13/8170; BGH FamRZ 2005, 1167; ausf. zu diesen Punkten Weychardt S. 37 f. 

(Vortragsmanuskript zur elterl. Verantwortung, abzurufen unter www.hefam.de). 

252 BGH NJW 2005, 2080; zum Anliegen, das Kind taufen zu lassen, kann im Einzelfall 

durch eine Entscheidung nach § 1628 Rechnung getragen werden, und weitere Probleme, 

die in der unterschiedlichen religiösen Ausrichtung der Eltern begründet 

sind, können durch Teilübertragung des Sorgerechts gelöst werden. 

253 Die massive Verweigerung jeglicher unmittelbarer Verbindung mit dem Vater durch 

die Mutter und einseitig durch sie getroffene Entscheidungen (hier: unmotivierter 

Wegzug mit den Kindern; Hinführung der Kinder zum Islam) können die Übertragung 

der elterl. Sorge auf ihn rechtfertigen, dazu OLG Celle FamRZ 2004, 1667. 

254 Dazu Garbe FamRZ 1996, 684 in seiner Anm. zu OLG Bamberg FamRZ 1996, 684 – Zeugen 

Jehovas; einem Elternteil, der ein Mädchen nach Gambia (in die Heimat) zurückbringen 

will, kann die elterl. Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht 

entzogen werden, wenn dort die Gefahr der Beschneidung droht, dazu BGH 

FamRZ 2005, 344, wobei stets zu prüfen ist, ob so effektiver Schutz des Kindes 

tatsächlich gewährleistet ist, im Übrigen Wüstenberg FamRZ 2004, 692. Nach OLG 

Hamm NJW 2007, 2704 liegt die Entscheidung, ob bei einem im Koma liegenden Kind 

die künstliche Ernährung abgebrochen werden soll, grundsätzlich bei den Eltern, 

und nur im Falle eines Sorgerechtsmissbrauchs, § 1666, kann Ergänzungspflegschaft 

angeordnet werden.

55 

Entstehen später weitere Streitpunkte, die sich aus der unterschiedlichen reli- 

giösen Ausrichtung der Eltern begründen, kann das Gericht wiederum zu Teilen in 

Elternbefugnisse eingreifen, 255 ohne dass der grundsätzliche Bestand in Frage 

gestellt wäre, 256 Verhältnismäßigkeitsgrundsätze. Weitergehende Maßnahmen könn- 

ten Art. 6 GG und Art. 8 und 14 EMRK verletzen; 257 zu Ausbildungszielen und Aus- 

bildungsinhalten RdNr. 94. Sonst wird sich meist anbieten, 258 die Entscheidung 

über die religiöse Erziehung des Kindes dem Elternteil zu übertragen, bei dem 

sich das Kind überwiegend aufhält, 259 wenn so nicht wiederum eigene Gefährdungen 

entstehen; ist dieser (etwa) aktives Mitglied der Zeugen Jehovas, kann das Kind 

auch an Veranstaltungen dort teilnehmen, wenn nicht sein Wohl und seine gute 

Entwicklung beeinträchtigt zu sein scheinen. 260 Lehnen Eltern den Schulbesuch 

ihrer Kinder ab, weil sie sie selbst erziehen und ihre eigenen Werte vermitteln 

wollen, ohne durch staatliche "Zwänge" festgelegt zu werden, haben sich Anord- 

nungen des FamG auf die Schulausbildung zu beschränken, § 1666. 261 

92 (14) Politisches Engagement. Politisches oder weltanschaulich geprägtes, beson- 

deres Engagement eines Elternteils spielt für die Regelung der elterlichen Sor- 

ge keine Rolle. Anders ist erst zu entscheiden, wenn Grenzen zur für das Kind 

unerträglichen Indoktrination überschritten werden und sein Wohl gefährdet ist. 

93 (15) Erziehungsstile. Unerheblich bleiben Besonderheiten und Unterschiede in 

den elterlichen Erziehungsstilen, selbst wenn sie sich von den bisher dem Kind 

vertrauten Formen deutlich absetzen. Erst bei weiteren Übergriffen können die 

Dinge anders zu bewerten sein. Bei schweren Verstößen sind Eingriffe nach § 

1666 notwendig und geboten. Repressives Erziehungsverhalten kann die künftige 

Entwicklung des Kindes stören. 262 Dann kann die elterliche Sorge dem Anderen zu 

übertragen sein, der mit den Schwierigkeiten des Kindes gelassener umgeht und 

255 BGH NJW 2005, 1080; zum Sorgerecht der Eltern bei verschiedenem Glauben im Übrigen 

OLG Schleswig FPR 2004, 510 mit Anm. Britz; zu Zuständigkeitsfragen dabei AG 

Weilburg FPR 2003, 339; grundsätzlich Ehinger FPR 2005, 367. 

256 BGH NJW 2005, 1080; vgl. auch OLG Brandenburg FamRB 2006, 10; grundsätzlich Ehinger 

FPR 2005, 367. 

257 EuGHMR FF 2005, 36. 

258 AG Osnabrück FamRZ 2005, 645. 

259 AG Osnabrück FamRZ 2005, 645. 

260 OLG Brandenburg FamRB 2006, 10 mit Nachw.; ebenso OLG Koblenz FamRB 2005, 358; 

Übersicht bei Raack/Raack FF 2006, 295, vgl. dazu Aida Lorenz FPR 2007, 33. 

261 Zur Entziehung der elterl. Sorge bei einem einseitig auf eine angenommene "Hochbegabung" 

ausgerichteten und sonst völlig "beratungsresistenten Erziehungsmodell" 

OLG Koblenz FamRZ 2007, 1680 mit Anm. Bienwald. 

262 OLG Frankfurt FamRZ 1994, 924 – Zeugen Jehovas; zu weiteren Nachweisen Oelkers 

§ 1 RdNr. 238 mit sehr ausführlichen Nachweisen in Fn. 309 für Zeugen Jehovas, 

bzw. für Angehörige der Scientology und Bhagwanis; vgl. zu weiteren Einzelheiten 

Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 151; zu Lebensbedürfnissen des Kindes, die bei 

der Zuteilung der elterlichen Sorge nach § 1671 eine Rolle spielen können, vgl. 

Johannsen/Henrich/Jaeger RdNr. 48 f.

56 

insgesamt bessere Zukunftschancen bietet, 263 doch müssen die Auswirkungen für 

die kindliche Entwicklung deutlich sein. Laxheit und (weitgehende) Gleichgül- 

tigkeit sind jedenfalls nicht besser. Im Übrigen gleichen sich die Vorstellun- 

gen und Stile beider Elternteile wie schon zuvor meist aus, zum Schulbesuch und 

seiner Verweigerung vgl. Rdnr. 91, so dass Gefährdungen für das Kind ausge- 

schlossen sind; notwendig ist dann allerdings gesicherter Umgang des Kindes 

beim anderen Elternteil, § 1684. 

94 (16) Ausbildungsziele und –inhalte. Für ihre Kinder bestimmen Eltern Ausbil- 

dungsziele und –inhalte, wobei sie an die allg. Regeln gebunden sind, vgl. dazu 

§ 1631 a. Grober Unverstand, Ehrgeiz eines Elternteils oder die Absicht, über 

das Kind eigene, aber selbst unerreichte Ziele zu verwirklichen, stellen noch 

kein Hindernis dar, ihm die elterliche Sorge zu übertragen, auch wenn der Ein- 

fluss des anderen Partners als Ausgleich fehlt und/oder Maßnahmen nach § 1628 

ausscheiden. Sind aber Grenzen überschritten, die das Wohl des Kindes gefähr- 

den, ist anders zu entscheiden, zur Schulausbildung schon RdNr. 91 mit Nachw. 

95 (17) Körperliche oder geistige Behinderung eines Elternteils. Körperliche oder 

geistige Behinderung eines Elternteils ist für sich kein Grund, ihn von der el- 

terlichen Sorge für gemeinsame Kinder auszuschließen, Art. 3 Abs. 3 GG. Leiden 

beide Elternteile an erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die ihre 

Erziehungsfähigkeit berühren, kann sinnvoll und für das Kind geboten sein, für 

sie elterliche Verantwortung in ihrer bisherigen Verbindung beizubehalten, um 

die Belastungen so weit wie möglich zu verteilen 264 und für das Kind auszuglei- 

chen. Ist weitere Hilfe notwendig, ist sie in der üblichen Form zu leisten, wo- 

bei staatliche Einrichtungen im gebotenen Maße gefordert sind. Nur wenn die Be- 

hinderung/Erkrankung ein Ausmaß erreicht, das Gefährdungen für das Kind nahe- 

legt oder erwarten lässt, können andere Regelungen erforderlich werden. Jugend- 

ämter und andere öffentliche Einrichtungen sind jedenfalls besonders gefordert, 

um einerseits den Eltern ihre Befugnisse zu erhalten, andererseits den Kindern 

aber gute Entwicklungschancen zu bieten. 

96 (18) Krankheiten eines Elternteils beseitigen seine Erziehungseignung für sich 

noch nicht; das gilt auch für Aids. 265 Hat ein Elternteil (hier: der Vater) dem 

anderen (der Mutter) verschwiegen, dass er HIV-infiziert ist, kann dieser Ver- 

trauensmissbrauch gemeinsame Grundlagen aber völlig in Frage stellen; dann 

kommt das gemeinsame Sorgerecht für Kinder nicht (mehr) in Betracht. 266 Drohen 

besondere Gefährdungen für das Kind, etwa durch Ansteckung, kann zumindest für 


264 OLG Zweibrücken EzFamRaktuell 2000, 378 (denn nur so können sie die elterliche 

Verantwortung weiterhin ausüben). 

265 Dazu OLG Stuttgart NJW 1988, 2620 und Palandt/Diederichsen RdNr. 26. 

266 OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1627.

57 

Übergangszeiten ein Elternteil von der elterl. Sorge und wohl auch zum Umgang 

auszuschließen sein, wenn nicht lediglich Ruhen der elterl. Sorge (bis zur Wie- 

dergesundung) eintritt. Psychische Erkrankungen eines Elternteils oder beider 

Eltern sind in ihren Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes zu beziehen 

und entsprechend zu bewerten. 267 Ist sein Wohl gefährdet, sind gerichtl. Ein- 

griffe notwendig. Wiederum sind aber öffentliche Hilfen und Unterstützung vor- 

rangig gefordert. Ist langfristig das Kind bei dem anderen Elternteil besser 

aufgehoben, kann die elterliche Sorge ihm zu übertragen sein, etwa bei spasti- 

schen Lähmungen, multipler Sklerose, Gehörlosigkeit u.ä. Interessen der Eltern 

oder eines Elternteils treten jedenfalls zurück. Keinesfalls kann für ihn die 

elterliche Sorge erhalten oder ihm übertragen werden, um seine Entwicklung zu 

fördern und seine Heilung zu beschleunigen, denn dann steht er selbst im Mit- 

telpunkt, nicht das Kind. 

97 (19) Unterschiedliche kulturelle Verwurzelungen der Elternteile können wesent- 

lich werden, wenn die Verbindung zu einer Kultur für einen Partner, der sie an 

die Kinder weitergibt, stark prägend wirkt. Dann kann ihm die alleinige elter- 

liche Sorge einzuräumen sein, wenn sich der andere widersetzt oder den Entwick- 

lungen gegenüber gleichgültig bleibt. Anders sind die Dinge aber zu regeln, 

wenn die Verbindungen für den Partner und die Kinder ihre (bisherige) Bedeutung 

verloren haben oder vielleicht sogar bedrückend/schädlich geworden sind; 268 

Staatsangehörigkeitswechsel oder sonstige äußerliche Veränderungen sind von 

vornherein bedeutungslos. 269 

98 (20) Umzug; Wechselmodell. Für Eltern und Kinder wird ein Umzug 270 selbst ins 

Ausland meist keine weiteren Belastungen mit sich bringen. Wie sonst ist aller- 

dings jeder abrupte Wechsel, der auf die Bedürfnisse des Kindes keine Rücksicht 

nimmt, schädlich und bei der Sorgerechtsregelung zu berücksichtigen. Freizügig- 

keit gerade des betreuenden Elternteils spielt ihre eigene Rolle, Art. 2 Abs. 1 

GG; 271 über ihn sind auch entsprechende Rechte des Kindes vermittelt. Erschwer- 

267 Dazu Ehinger FPR 2005, 253 und Dodegge FPR 2005, 233. 

268 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 182 für Pakistan. 

269 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 182 – der Vater hat in der Zwischenzeit die dt. Staatsangehörigkeit 

erworben, wollte aber weiterhin dafür sorgen, dass seine Töchter in 

"islamisch-traditioneller" Form erzogen werden. 

270 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 1084; vgl. früher schon – für Italien – BGH FamRZ 1990, 

392; eher einschränkend – Portugal – OLG Hamm FamRZ 1999, 394; vgl. auch Art. 8 

EMRK, dazu Palandt/Diederichsen § 1684 RdNr. 7 und OLG Frankfurt FamRZ 2007, 759 

(der ins Ausland umziehende Elternteil kann die alleinige elterl. Sorge erhalten, 

denn Art. 8 EMRK fordert nicht die Aufrechterhaltung gemeinsamer Sorgebefugnisse). 

271 OLG Frankfurt FamRZ 2007, 759 - Freizügigkeit erfasst auch das Recht des betreuenden 

Elternteils, seinen Wohnsitz im Ausland zu begründen, und die Achtung 

des Familienlebens nach Art. 8 EMRK erfordert dann nicht die Aufrechterhaltung

58 

nisse bei Besuchsbefugnissen des anderen Elternteils sind zwangsläufig, aber 

unvermeidliche Folge. Gerade bei kleineren Kindern ist Kontinuität in der per- 

sönlichen Betreuung durch einen Elternteil wichtiger als der Erhalt des äußeren 

Lebensumfeldes. 272 Weigert sich ein Kind, zum Vater ins Ausland zu gehen, 273 oder 

ist die Übersiedlung nach dort aus anderen Gründen für seine gute Entwicklung 

unzuträglich, kommt dagegen eine Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter in 

Betracht, wobei seine Wünsche und sein Wille ausschlaggebend werden. Will die 

Mutter auswandern, kann ihr andererseits gerade deshalb die elterliche Sorge 

(allein) einzuräumen sein, damit sie alle Befugnisse für das Kind wahrnehmen 

und ihrer Verantwortung in vernünftiger Form gerecht werden kann. 274 Manchmal 

kann auch eine Abwägung zwischen dem Elternrecht und dem Umgangsrecht des ande- 

ren notwendig werden. 275/276 Haben sich die Eltern auf ein Wechselmodell 277 und 

§ 1629 verständigt, so dass das Kind teils bei einem von ihnen, teils beim an- 

deren lebt, kann so sein Wohl besonders gefördert sein; Bindungen zu beiden 

bleiben erhalten, und das Kind erlebt sie in ihren jeweiligen alltäglichen Be- 

zügen. Gegen den entschiedenen Widerstand der Eltern kann diese Lösung aller- 

dings nicht gerichtlich festgelegt werden; 278 sind die Meinungsverschiedenheiten 

unter den Eltern aber vielleicht gerade so zu überbrücken, kommt auch eine 

Anordnung des FamG in dieser Form in Betracht, vor allem dann, wenn das "Konf- 

liktpotential" unter den Eltern gering ist, denn dann muss Kindern auch nicht 

für ihren Lebensmittelpunkt ein "sicherndes Gefühl für ein Zuhause" gegeben 

werden. 279 Oft kann aber auch alles ganz anders sein. Überwiegen etwa sachfremde 

Überlegungen, etwa die Furcht, sonst (jeweils) gänzlich auszuschei- 

der gemeinsamen elterlichen Sorge, so dass auch der wegziehende Teil alleinige 

Sorgebefugnis erhalten kann. 

272 OLG Köln FamRZ 1998, 1461 und FamRZ 1999, 181; nach AG Detmold FamRZ 2000, 1605 

rechtfertigt jedenfalls die Absicht eines Elternteils, ein (sieben Jahre altes) 

Schulkind für einen längeren Zeitraum (sechs bis sieben Wochen) mit in sein Heimatland 

(hier: Pakistan) mitzunehmen, um dort Familie und Umwelt kennenzulernen, 

nicht den Ausschluss des Besuchsrechts. 

273 AG Würzburg FamRZ 1998, 1319 (noch zum alten Recht). 


275 BVerfG FPR 2004, 393 und OLG Köln FamRB 2006, 76. 

276 Dabei ist ein niedriges Konfliktpotential unter den Eltern Voraussetzung, OLG 

München FamRZ 2007, 753. 

277 Zum Wechselmodell und zum Einverständnis der Eltern dabei OLG Dresden FamRZ 2005, 

125; kritisch OLG München FamRZ 2002, 1210; KG NJW-RR 2006, 798 lehnt einen Sorgerechtsantrag 

der Mutter ab, weil sich die Eltern bisher "immer über die grundsätzlichen 

Belange des Kindes einigen konnten", aber der weitere Hinweis darauf, 

die gemeinsame elterliche Sorge sei bei verheirateten Eltern der Regelfall, ist 

so nicht richtig; zu Unterhaltsverpflichtungen beim Wechselmodell und § 1629 vgl. 

BGH FamRZ 2006, 1015; Betreuungszeiten müssen aber tatsächlich gleichmäßig zwischen 

den Eltern verteilt sein, zur Abgrenzung BGH NJW 2007, 1882 mit Bespr. Born 

NJW 2007, 1859 = FamRZ 2007, 707 mit Anm. Luthin. 

278 OLG Stuttgart FamRB 2007, 205 mit Anm. Luthin. 

279 OLG München FamRZ 2007, 753.

59 

den/ausgeschlossen zu werden, ist jedenfalls eine Entscheidung zum Wohl des 

Kindes und in seinem Interesse zu treffen, die sich über die Vorstellungen der 

Eltern hinwegsetzt, denn sie stehen nicht im Mittelpunkt, sondern die gute Ent- 

wicklung und die Zukunft des Kindes. 

99 (21) Entführungsgefahren. Eher abstrakte Entführungsgefahren, 280 etwa weil der 

andere Elternteil Ausländer ist, spielen bei der Regelung der elterlichen Sorge 

keine Rolle. Sind Gefährdungen für das Kind dagegen ernsthaft zu befürchten, 

kann zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem anderen Teil zu übertragen 

sein. Eingriffe in "Miterziehungsrechte" reichen zwar aus, um Rückführungsant- 

räge nach dem Haager Abk. anzubringen und durchzusetzen. Sicherer Schutz ist 

damit aber noch nicht erreicht. Ohnehin ist die Zugehörigkeit des anderen Staa- 

tes zum Haager Abk. Voraussetzung für die Rechtsverfolgung nach seinen Regeln; 

ein Elternteil sollte im Übrigen nicht auf ein Verfahren zur Rückführung ver- 

wiesen werden, wenn sich die Entführung des Kindes ins Ausland schon verhindern 

oder zumindest erschweren lässt. 

100 (22) Alkoholismus oder starker Alkoholkonsum eines Elternteils kann vielfältige 

Gefahren für die Entwicklung des Kindes mit sich bringen. Deshalb beseitigt 

nicht einmal die begonnene Behandlung oder Therapie seine bisher fehlende Er- 

ziehungseignung. 281 Ist die Stabilisierung nachhaltig, ist eine andere Entschei- 

dung allerdings möglich. Kann dieser Elternteil bei der Abwägung dann Vorteile 

für sich geltend machen, ist ihm die elterliche Sorge zu übertragen, wenn Ge- 

fährdungen für das Kind ausgeschlossen werden können. Aber diese Entscheidung 

darf nicht zu seiner Unterstützung bzw. Hilfe erfolgen, dazu auch RdNr. 101, 

denn Interessen des Kindes stehen stets im Vordergrund. 

101 (23) Drogenabhängigkeit lässt einen Elternteil ebenfalls ungeeignet erscheinen, 

die elterliche Sorge auszuüben. 282 Gelegentlicher Haschischkonsum kann viel- 

leicht anders zu bewerten sein, doch verbietet sich jede Bagatellisierung. 283 

280 OLG Frankfurt FamRZ 2007, 753, selbst wenn der ausl. Elternteil zunächst in 

Strafhaft saß und nun vorzeitig entlassen ist, wobei bisher seine Sorgebefugnisse 

nach § 1674 ruhten. 

281 Salzgeber FuR 1991, 324; Übersicht auch bei Oelkers § 1 RdNr. 221 mit Nachw.; zur 

Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge trotz erheblicher Alkoholprobleme 

des Vaters (der im Übrigen keinen Unterhalt für das bei der Mutter lebende Kind 

zahlt) AG Ratzeburg FamRZ 2000, 505 (weil die Eltern sich in allen Punkten sonst 

einig waren). 

282 Dazu Staudinger/Coester RdNr. 183, insbesondere zur Rückfallgefahr und zur "Trennungsbedingtheit" 

des elterlichen Verhaltens, dazu auch KG FamRZ 1983, 1159, 

1161. 

283 Dazu OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 1019 = NJWE-FER 1999, 235 und (zustimmend zu dieser 

Entscheidung) Oelkers § 1 RdNr. 221; sind Gefahren für das Kind ausgeschlossen 

oder ganz fernliegend, ist die elterl. Sorge nach den sonstigen Gesichtspunkten 

zu regeln, dazu BVerfG 1 BvR 1426/07 für eine (angebliche) verleugnete Alkoholproblematik 

der Mutter (zumindest im einstw. Anordnungsverfahren, um vollendete 

Tatsachen zu vermeiden und die weitere Entwicklung abwarten zu können).

60 

Beginn einer Therapie ändert an dieser Einschätzung nichts, vgl. zu entspr. 

Maßstäben bei Alkoholabhängigkeit gerade RdNr. 100. Wiederum gilt, dass die 

Übertragung von Sorgebefugnissen nicht erfolgen darf, um den betroffenen El- 

ternteil zu unterstützen und seine Rehabilitierung zu fördern, denn im Vorder- 

grund stehen Kindesinteressen. 

102 (24) Transsexualität 284 eines Elternteils ist kein Grund, ihn von Sorge- und Um- 

gangsbefugnissen mit gemeinsamen Kindern auszuschließen. Jede Diskriminierung 

ist unzulässig und nähme dem Kind zudem die Möglichkeit, sich mit wichtigen An- 

teilen seiner Lebensgeschichte auseinanderzusetzen. Sind die Lebensumstände 

bei diesem Elternteil allerdings sonst problematisch, ist die elterliche Sorge 

dem anderen einzuräumen; wiederum wird dabei das Wohl des Kindes maßgeblich, 

nicht die Orientierung der Eltern oder ihre Lebensführung. 

103 (25) Homosexualität; andere sexuelle Neigungen eines Elternteils. Auch Homose- 

xualität 285 eines Elternteils schließt ihn nicht von vornherein von Sorgebefug- 

nissen für gemeinsame Kinder aus. Schwierige oder problematische Umstände in 

seiner Lebensführung können allerdings zu einem anderen Ergebnis führen, dazu 

schon RdNr. 102. Andere sexuelle Neigungen eines Elternteils (etwa: sado- 

masochistische Praktiken) stehen der gemeinsamen elterl. Sorge ebenfalls nicht 

entgegen, wenn sie sich nicht auf das Kind und seine Entwicklung auswirken; 286 

selbst die alleinige elterl. Sorge kann diesem Elternteil eingeräumt werden, 

wenn er sonst für das Kind wichtig ist. In der eingetragenen Lebenspartner- 

schaft ist dem Lebenspartner eine Beteiligung am Sorgerecht des anderen einge- 

räumt, kleines Sorgerecht in alltäglichen Angelegenheiten, § 9 LPartG. Schon 

diese gesetzgeberische Grundentscheidung zeigt, dass Gleichgeschlechtlichkeit 

für sich den Ausschluss von der elterlichen Sorge nicht rechtfertigen kann, 287 

im Übrigen §§ 1687 und 1687 b. Auch die Stiefkindadoption ist Lebenspartnern 

eröffnet. 

104 (26) Neue Partnerschaft. Ist ein Elternteil eine neue Partnerschaft eingegan- 

gen, können zusätzliche Spannungen zum anderen Partner und zum Kind entste- 

hen, 288 doch kann sein Entschluss auch entlastend wirken. Jedenfalls ist seine 

284 Ausführlich dazu Staudinger/Coester RdNr. 185. 

285 Als Beispiel AG Mettmann FamRZ 1985, 529 – lesbische Mutter; zur Geschlechtsumwandlung 

vgl. auch OLG Schleswig FamRZ 1990, 433 und Luthin FamRZ 1990, 435; zu 

beiden Punkten Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 153; vgl. auch Staudinger/ 

Coester RdNr. 184 ("problematisch"). 

286 OLG Hamm FamRZ 2006, 1697. 

287 Zu Einzelheiten dabei vgl. Schwab FamRZ 2001, 385, 394. 

288 Beispiel AG Heidelberg FamRZ 1999, 1660 – der Ehemann hat im Sorgerechtsstreit 

die Behauptung aufgestellt, seine Frau unterhalte schon seit längerer Zeit "Beziehungen 

zu einem Mann aus dem Rotlichtmilieu;" vgl. auch Erman/ Michalski RdNr. 

23 – bei "schlechtem Verhalten" des neuen Partners/ Ehepartners können wichtige 

Einwände entstehen, die elterliche Sorge gerade diesem Elternteil zu übertragen.

61 

Erziehungsfähigkeit so nicht in Frage gestellt, auch wenn sich der andere, ver- 

letzte Teil hartnäckig sträubt und sich sogar darauf beruft, diese Verbindung 

sei der Grund für das Zerbrechen der Ehe mit ihm. Sind die Kontakte des Kindes 

zum Lebenspartner allerdings nachhaltig schlecht und/oder wird er grundsätzlich 

abgelehnt, kann sogar ein Sorgerechtswechsel in Frage kommen, wenn der andere 

Elternteil erziehungsfähig ist und nur so Gefahren vom Kind abgewendet werden 

können. Ist das Verhältnis dagegen gut und findet das Kind Aufmerksamkeit und 

Zuwendung, die ihm bisher vielleicht sogar gefehlt hat, kann eine gerichtl. 

Entscheidung für diesen Elternteil ergehen, die sich am Wohl des Kindes aus- 

richtet, selbst wenn zuvor der Aufenthalt beim anderen Elternteil eingerichtet 

war. Für diesen mag die Regelung schmerzlich sein; ausschlaggebend sind aber 

wie sonst allein die Interessen des Kindes, vgl. § 1697 a. Scheidungsschuld 

spielt keine Rolle, wenn sich das Verhalten eines Partners nicht unmittelbar 

auf die Entwicklung des Kindes auswirkt. 289 

105 (27) Wiederheirat eines Partners. Plant ein Elternteil seine Wiederheirat, 290 

sind diese Absichten für die Regelung der elterlichen Sorge bei der Trennung 

von seinem bisherigen Partner oder im Scheidungsverfahren ebenfalls ohne Aus- 

wirkungen. Lehnt das Kind den vorgesehenen Gatten dagegen nachhaltig ab und 

sind deshalb Gefährdungen für seine Entwicklung zu befürchten, ist die elterli- 

che Sorge dem anderen Elternteil zu übertragen, wenn sonst nichts gegen ihn 

spricht, dazu schon RdNr. 104. Allerdings kann ein Sorgerechtswechsel in Be- 

tracht kommen, wenn bei ihm später Gefährdungen des Kindes zu befürchten sind 

und sich die Verhältnisse zur neuen Familie "normalisiert" haben, § 1696. 

106 (28) Abstammungsfragen. Im Sorgerechtsverfahren hat das FamG die Abstammung des 

Kindes vom Ehemann der Mutter nicht zu klären; auch der "Vater" kann nicht etwa 

seine fehlende Vaterschaft geltend machen. Sind Anfechtungsfristen für ihn ver- 

strichen und haben beide Eltern das Kind bisher wie ihr eigenes Kind behandelt, 

ist die Entscheidung nach den üblichen Bestimmungen und Abwägungsgrundsätzen zu 

treffen, § 1671. Bestreitet der Mann seine Vaterschaft, kann er für die Ausü- 

bung von Sorgebefugnissen ausscheiden, wenn er dazu nicht bereit bzw. geeignet 

ist und sich vom Kind lossagt; 291 aber beides ist Voraussetzung für eine Sorge- 

rechtsregelung gegen ihn. Hält er dagegen an seiner Elternposition fest, ist 

289 Bamberger/Roth/Veit RdNr. 41 mit Nachw.; dabei kann, wenn ein Kind seit mehreren 

Jahren bei einem Elternteil lebt, eine Übertragung (selbst nur) des Aufenthaltsbestimmungsrechts 

auf den anderen "wegen des damit für das Kind verbundenen Obhutswechsels 

nicht allein auf befürchtete, aber bloße spätere und nicht zumindest 

einigermaßen zuverlässig absehbare Fehlentwicklungen gestützt werden", BVerfG, 

FamRZ 2007, 1797 mit Anm. Völker, FamRBint 2008, 9; vgl. auch BT-Drucks. 7/2060 

S. 32; wesentlich einschränkender Soergel/Strätz RdNr. 34 (noch zu § 1671 aF). 

290 Vgl. zu Einzelheiten Staudinger/Coester § 1696 RdNr. 86 mit Nachw.; knapp Er- 

man/Michalski RdNr. 36.

62 

das anders; deshalb kann ihm die elterliche Sorge auch allein eingeräumt wer- 

den, äwenn der andere ausscheidet. Dann gewinnt seine bisher wahrgenommene Ver- 

antwortung für das Kind als soziale, gelebte Elternschaft ihr Übergewicht, 

selbst bei Offenkundigkeit der fehlenden Abstammung zu ihm, denn mit Fristab- 

lauf ist das Kind mit allen Folgen als eheliches Kind seiner Eltern zu behan- 

deln. Früher war das Kind beiden Elternteilen gemeinsam rechtlich zugeordnet; 

dann kann der Mutter allein bei der Trennung oder der Scheidung der Ehe für die 

Regelung der Sorgebefugnisse kein eigener Vorrang zukommen, der den Vater ver- 

drängt, etwa mit der Vorstellung, er habe "nur" soziale Verantwortung getragen. 

107 (29) Anfechtung der Vaterschaft; Einwilligung in die Adoption. Erkennt ein an- 

derer Mann die Vaterschaft an oder wird die Zuordnung des Kindes zum Ehemann 

nach erfolgreicher Anfechtung beseitigt, kann, wenn zuvor keine Entscheidung 

nach § 1671 "für" die Mutter ergangen war, die gemeinsame elterliche Sorge der 

Eheleute wie sonst fortbestehen. 292 Maßstab ist wiederum das Wohl des Kindes. Im 

Übrigen kommt eine Abänderung einer bereits getroffenen Sorgeentscheidung in 

Betracht, wenn sie erforderlich ist, § 1696. 293 Ist die Vaterschaft erfolgreich 

angefochten, kann, solange die Mutter den Vater nicht heiratet, die elterliche 

Sorge nur ihr übertragen werden, § 1626 a Abs. 2, nicht etwa dem biologischen 

Vater, und sie entscheidet, wie Sorgebefugnisse zwischen ihr und ihm endgültig 

geregelt sein sollen, Sorgeerklärung (oder spätere Heirat mit ihm). Mit der 

Einwilligung in die Adoption eines Kindes erledigt sich ein anhängiges Sorge- 

rechtsverfahren zwischen den Eltern. Dagegen muss ein Verfahren zur Sorge- 

rechtserziehung nach § 1666 fortgeführt werden, denn der betroffene Elternteil 

hat die Möglichkeit der Beschwerde; ohnehin kann er auch weiterhin wirksam in 

die Adoption einwilligen, weil seine Erklärungen nicht an den Bestand des Sor- 

gerechts geknüpft sind. 294 

108 (30) Partnerlosigkeit. Partnerlosigkeit eines Elternteils ist für die Sorge- 

rechtsregelung nach § 1671 ohne Bedeutung; sie gibt nicht etwa Hinweise auf in- 

sgesamt fehlende Bindungsfähigkeit. Häufiger Partnerwechsel kann, muss aber 

nicht gegen diesen Elternteil sprechen und kann im Übrigen unwichtig sein, wenn 

das Verhältnis zum Kind intakt ist und seine gute Entwicklung gesichert er- 

scheint. 

291 Zum Abstammungsstreit Staudinger/Coester RdNr. 186. 

292 Veit FamRZ 1999, 902, 908. 

293 Dazu Veit FamRZ 1999, 902, 908. 

294 OLG Hamm FamRZ 1986, 922 und Bamberger/Roth/Enders § 1751 RdNr. 3.

63 

109 (31) Geschwisterbindungen. Wie sonst sind bei der Sorgeentscheidung Geschwis- 

terbindungen 295 zu beachten, dazu schon RdNr. 42 und 45; zum Alter und Ge- 

schlecht des Kindes vgl. RdNr. 112. 

110 (32) Vermögensstraftaten; Strafanzeigen. Vermögensstraftaten spielen bei der 

Bewertung der erzieherischen Eignung eines Elternteils nicht unbedingt eine 

Rolle, 296 selbst wenn sie der Partner für besonders schwerwiegend hält. Andere 

Straftaten sind dagegen in ihren Auswirkungen auf das Kind und seine gute und 

ungestörte Entwicklung zu beziehen; 297 scheint sein Wohl gefährdet, scheidet 

dieser Elternteil aus. Wechselseitige Strafanzeigen der Eltern können Beleg für 

ihre weitgehende Entfremdung sein; dann ist die gemeinsame elterliche Sorge 

aufzulösen, 298 denn sie bildet keine Grundlage mehr für wahrgenommene Verantwor- 

tung für das Kind. Selbst lange Strafhaft rechtfertigt für sich noch nicht die 

Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den anderen Partner; vernünf- 

tige Kontakte sind im Strafvollzug sicherzustellen, 299 denn Umgangsbefugnisse 

hat auch der Straftäter, der in Haft sitzt, und so seine guten Kontakte zum 

Kind erhält. 

111 (33) Selbstmordabsichten. Äußert ein Elternteil Selbstmordabsichten etwa noch 

mit der Ankündigung, "die Kinder mitzunehmen", ist die elterliche Sorge dem an- 

deren zu übertragen; Gefährdungen für das Kind sind offensichtlich. Im Übrigen 

ist sofortiges Eingreifen des FamG und anderer Einrichtungen wie etwa des Ju- 

gendamtes notwendig. 300 

112 (34) Alter und Geschlecht von Kindern schaffen weder für den einen noch für den 

anderen Elternteil einen besonderen Vorrang bei der Sorgerechtsregelung. Doch 

können beide Punkte bei der Abwägung im Einzelnen eine Rolle spielen, ohne dass 

nun auf Umwegen doch wieder die Mutter "für Kleinkinder" bevorzugt werden darf. 

Mit dieser Einschränkung ist (häufig) davon auszugehen, dass ein Kind in den 

ersten Lebensjahren nicht von der Mutter getrennt werden sollte, die bisher Be- 

treuungsaufgaben wahrgenommen hat; dann steht aber die Erfüllung dieser Aufga- 

295 OLG Frankfurt FamRZ 1994, 920; dazu auch Schwab FamRZ 1998, 457, 464; etwas zurückhaltender 

OLG Hamm FamRZ 1999, 1599; sehr ausführlich Staudinger/Coester 

RdNr. 226 f.; OLG Hamm EzFamRaktuell 2000, 198. 

296 OLG Hamm FamRZ 1999, 1597; andererseits können sogar verbüßte Vorstrafen eines 

Elternteils eine Rolle bei der Sorgerechtsregelung spielen, dazu Bamberg FamRZ 

1991, 1341 (sie müssen allerdings eine Gefährdung des Kindeswohls bei seinem weiteren 

Einbezug in die elterl. Sorge befürchten lassen, Palandt/Diederichsen RdNr. 

26). 

297 Strafhaft schließt Umgangsbefugnisse des Kindes mit dem inhaftierten Teil nicht 

notwendig aus, etwa unter dem Blickwinkel der "notwendig eingeschränkten Interaktion". 

298 OLG Nürnberg NJWE-FER 1999, 234. 

299 Dazu auch OLG Frankfurt FamRZ 2007, 753; kümmert sich der Strafgefangene allerdings 

nicht hinreichend um sein Kind, kommen Maßnahmen nach § 1666 in Betracht. 

300 Dazu BayObLG NJWE-FER 1999, 92.

64 

ben im Vordergrund, nicht ihre Eigenschaft als Mutter. Ebenso kann bei hoher 

Empfindsamkeit oder Krankheitsanfälligkeit des Kindes zu entscheiden sein, 301 

namentlich dann, wenn der Vater für die tatsächlichen und alltäglichen Be- 

treuungsaufgaben eher ausfällt und diese Aufgaben anderen Personen überlassen 

müsste. Stand der Vater bisher im Mittelpunkt, hat er sich so "Vorrechte" er- 

worben. 

113 (35) Minderjährigkeit eines Elternteils/Geschäftsunfähigkeit. Ist ein Eltern- 

teil minderjährig, scheidet er nicht deshalb schon bei der Sorgerechtsregelung 

aus, zu weiteren Einzelheiten vgl. § 1673 RdNr. 2 f., 302 aber für das Kind ist 

nach § 1773 Abs. 1 ein Vormund zu bestellen. 303 Im Übrigen kann oft eine abge- 

stufte Regelung erforderlich sein, die sich um das Wohl des Kindes bemüht und 

beide Elternteile soweit wie möglich in ihren Elternbefugnissen belässt. 304 Spä- 

ter kann Abänderung nach § 1696 erfolgen, wenn sie für das Kind notwendig wird. 

Einem geschäftsunfähigen Elternteil darf die elterliche Sorge dagegen von vor- 

nherein nicht übertragen werden; er könnte sie nicht ausüben, § 1673 Abs. 1. 305 

114 (36) Berufliche Entwicklung/beruflich bedingte Abwesenheit eines Elternteils. 

Kann ein Elternteil wegen ständiger oder häufiger beruflicher Abwesenheit aus 

berufsbedingten Gründen das Kind nicht betreuen, wird er meist nicht für eine 

Zuweisung der elterlichen Sorge in Betracht kommen. Ausnahmen sind aber mög- 

lich, wenn für anderweitige und gute Unterbringung und Betreuung des Kindes ge- 

sorgt ist 306 und seine Entwicklung auch sonst gesichert erscheint. Ein Eltern- 

teil, der in der Lage ist, ein Kleinkind auch tagsüber zu versorgen, hat des- 

halb meist tatsächlichen Vorrang vor dem anderen, der die Betreuung durch drit- 

te Personen sicherstellen muss, selbst wenn diese mit dem Kind nahe verwandt 

sind und sich liebevoll um ihre Aufgaben/Pflichten kümmern und kümmern kön- 

nen. 307 Bei gerade schulpflichtigen Kindern mag eine Rolle spielen, dass sie bei 

der Mutter besser gefördert werden können, wenn sie nicht erwerbstätig ist. 

Diese Einschätzung darf aber nicht dazu führen, dass der berufstätige Vater, 

der das Kind während der Arbeitszeit gut versorgen bzw. betreuen lässt, für die 

Übernahme der elterlichen Sorge schlechthin ausscheidet; andernfalls hätte er 

angesichts der immer noch vorherrschenden, tatsächlichen Rollenverteilung in 

der Ehe nur bei schwerwiegendem Versagen der Mutter eine Chance, Sorgebefugnis- 

301 Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 171 f. 

302 Erman/Michalski RdNr. 17 mit Nachw. 

303 LG Stuttgart FamRZ 1965, 365 und KG FamRZ 1968, 262 - nicht ausreichend ist, dass 

für einen Elternteil, der die elterliche Sorge aus tatsächlichen Gründen nicht 

ausüben kann, vielleicht nahe liegt, diese Hindernisse könnten später wegfallen, 

dazu auch Erman/Michalski RdNr. 17. 

304 Erman/Michalski RdNr. 17 mit Nachw. 


306 Staudinger/Coester RdNr. 165 f.

65 

se bei der Trennung oder im Scheidungsverfahren zu erhalten. Beide Eltern sind 

zur Pflege und Erziehung von Kindern verpflichtet; sie nehmen in ihrer Verbin- 

dung gemeinsame Aufgaben für das Kind wahr. Bei einer gerichtlichen Regelung 

für die Sorgebefugnisse sind sie gleichrangig, auch wenn sich der eine zuvor 

für die Haushaltsführung und der andere für eigene Erwerbstätigkeit entschieden 

hat. 308 Ihre Aufgaben hat die Sorgerechtsregelung jedenfalls wahrzunehmen und 

auf die Entwicklung des Kindes zu beziehen. 

115 Die Ankündigung eines Elternteils allein, er werde seine Berufstätigkeit für 

den Fall der Sorgerechtsübertragung reduzieren und nur noch halbtags arbeiten, 

bleibt Ankündigung, die im Ausgang die Wiederherstellung der "Chancengleich- 

heit" mit der teilzeitbeschäftigten Mutter herstellt, aber sie sollte nicht 

ausreichende Grundlage für die Zuweisung der elterlichen Sorge werden; 309 stets 

ist sie im Übrigen auf ihre Ernsthaftigkeit und Verlässlichkeit zu überprüfen, 

bevor eine gerichtliche Regelung ergeht. 

116 (37) Vorrang der Mutter? Selbst bei kleinen Kindern kann die Mutter für sich so 

keinen Vorrang herleiten, die alleinige Grundlage für die Sorgerechtsregelung 

sein könnte. 310 Wie sonst sind vielmehr Lebensumstände und Erziehungseignung bei 

beiden Elternteilen zu berücksichtigen, inhaltlich zu bewerten und auf das Kind 

und seine voraussichtliche Entwicklung zu beziehen. 

117 ff) Elterneinigung. Haben sich Eltern über die künftige Ausübung der alleinigen 

elterlichen Sorge geeinigt (Elterneinigung), legen sie das Gericht in den Gren- 

zen aus § 1671 Abs. 2 Nr. 1 fest. 311 Voraussetzung ist allerdings, dass nicht 

Anhaltspunkte zu sehen sind, die Einigung könnte aus sachfremden Erwägungen 

oder unter Druck zustande gekommen oder sonst fragwürdig sein. Im Übrigen sind 

gerichtliche Eingriffe nach Abs. 3 möglich, 312 wobei die Eingriffsschwelle nied- 

riger liegt als unmittelbar für § 1666. 313 Für einen Elternteil und die Übertra- 

gung der alleinigen elterlichen Sorge auf ihn unter Ausschluss des anderen, 

Abs. 3, können die Gründe sprechen, die auch bei einer Entscheidung unmittelbar 

nach Abs. 2 Nr. 2 maßgeblich wären. 

118 5. Alleinige elterliche Sorge für Teilbereiche. a) Voraussetzungen. Soll einem 

Elternteil ein Teil der elterlichen 314 Sorge allein übertragen werden, während 

sie im Übrigen gemeinsam fortbesteht, oder ist die gemeinsame Elternsorge auf- 

307 OLG Stuttgart FamRZ 1976, 282. 

308 BGH FamRZ 1990, 392. 


310 AG Landstuhl FamRZ 1990, 1025; zur notwendigen (?) Gleichberechtigung insoweit 

Staudinger/Coester RdNr. 165 f. 

311 OLG Rostock ZfJ 1999, 351; ähnlich OLG Hamm ZfJ 1999, 226. 

312 OLG Rostock ZfJ 1999, 351. 

313 Mit dieser Unterscheidung OLG Rostock ZfJ 1999, 351.

66 

zulösen und in ihren Teilbestandteilen jeweils gesondert durch gerichtliche 

Entscheidung zu regeln, wird wie bei der Regelung der elterlichen Sorge selbst 

§ 1671 Abs. 1 bzw. 2 bestimmend. Spricht nichts gegen einen abgestimmten Vor- 

schlag der Eltern, ist dieser in den üblichen Grenzen, Nr. 2, Abs. 3 und § 

1666, 315 vorrangig und für das Gericht bindend. Im Übrigen muss sich jeder El- 

ternteil in dem Teilbereich, der geregelt werden soll, bewähren (können) und 

unter dem Blickwinkel des Kindeswohls als zuverlässig erweisen. Zu kurz greift 

jedenfalls die Vorstellung, unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit sei 

die gemeinsame elterliche Sorge "soweit wie möglich" beibehalten, 316 denn sie 

verliert Gesichtspunkte des Kindeswohls und der vorrangigen Entscheidungsauto- 

nomie der Eltern aus den Augen und geht von einem festgelegten Verhältnis von 

Regel und Ausnahme aus, das so nicht besteht. Andererseits hat sich das Gericht 

auf Eingriffe in Teilbereiche zu beschränken, wenn sie ausreichen, um das Wohl 

des Kindes zu sichern, Verhältnismäßigkeitsgrundsätze. Dann ist ein Antrag auf 

Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf einen Elternteil zurückzuwei- 

sen. 317 

119 b) Schulische Betreuung/ärztliche Versorgung. Gesondert geregelt und abgespal- 

ten von der elterlichen Sorge kann die schulische Betreuung eines Kindes oder 

seine ärztliche Versorgung 318 werden, etwa durch den Vater, der Lehrer bzw. die 

Mutter, die Ärztin ist, so dass die Eltern "nicht mehr zu einer totalen Revisi- 

on des Sorgerechts gezwungen sind, wenn der Konflikt zwischen ihnen sich auf 

einen Teilbereich beschränkt und beschränken lässt." 319 Allerdings kann selbst 

dann ein Elternteil nicht unmittelbar für das Kind erbrachte medizinische Leis- 

tungen mit der vom anderen unterhaltenen Krankenversicherung abrechnen; 320 dazu 

ist Vollmachtserteilung durch den anderen notwendig, wobei der andere zu ihrer 

Erteilung verurteilt werden kann, wenn er sie verweigert, da sonst eine kindes- 

wohlorientierte Ausübung der elterlichen Sorge auf dem Gebiet der Gesundheits- 

314 Zur Beratungstätigkeit der Notare dabei und ihren Regelungsvorschlägen Schwab 

DNotZ 1998, 437, insbesondere 442 f. 

315 OLG Rostock ZfJ 1999, 351 und OLG Hamm ZfJ 1999, 226. 

316 Coester DEuFamR 2000, 53 und Oelkers MDR 2000, 31 (Anm. zu BGH NJW 2000, 203 = 

FamRZ 1999, 1646) mit weiteren Nachw., etwa mit der Vorstellung, "so viel Alleinsorge 

wie nötig, so viel gemeinsame Sorge wie möglich" müsse erreicht werden, dazu 

Willutzki KindPrax 1998, 8, 11, denn "im Zweifel" sollte die ungeteilte Sorge 

erhalten bleiben, dazu Coester DEuFamR 2000, 53, 55 und Oelkers MDR 2000, 31; 

vgl. im Übrigen Palandt/Diederichsen RdNr. 17 – Kindeswohlbestimmung aus dem 

"Ethos der gemeinsamen Sorge", aber ein solches Verhältnis von Regel-Ausnahme besteht 

nicht und sollte auch nicht unter diesem Blickwinkel hergestellt werden. 

317 BVerfG FamRZ 2004, 1015. 

318 Zur Bestimmung des Weiteren schulischen Werdegangs (eines Kindes) bis zur Beendigung 

der Hauptschule OLG Nürnberg EzFamRaktuell 1999, 114. 

319 Palandt/Diederichsen RdNr. 4 im Anschluss an BT-Drucks. 13/4899 S. 99; vorsichtiger 

– zu Recht – Schwab FamRZ 1998, 457, 459 und 465. 

320 AG Freiburg FamRZ 1993, 1443 und AG Ebersberg FamRZ 2004, 826.

67 

belange nicht möglich wäre. 321 Für die Vermögenssorge, die immer schon für sich 

gesondert übertragen werden konnte, zu weiteren Einzelheiten vgl. RdNr. 122 f., 

kann eine zusätzliche Beschränkung auf einzelne Teile des Kindesvermögens sinn- 

voll sein, etwa auf Wertpapierdepots, Gesellschaftsbeteiligungen u.ä., weitere 

Einzelheiten RdNr. 122; zur von den Eltern geplanten Einschränkung des Schulbe- 

suchs vgl. RdNr. 91 und 94. 

120 c) Aufenthaltsbestimmungsrecht. Auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ein 

Kind kann gesondert geregelt und einem Elternteil zugewiesen werden. Ohnehin 

ist der tatsächliche Lebensmittelpunkt des Kindes festzulegen oder festzuhal- 

ten, zu Einzelheiten knapp oben RdNr. 2 mit Beispielen, da an ihn weitere Fol- 

gen angeknüpft werden. Ausschlaggebend ist wie sonst das Kindeswohl, doch ge- 

winnen Verhältnismäßigkeitsgrundsätze 322 zusätzliches und eigenes Gewicht, da 

oft schon für die weitere gute und ungestörte Entwicklung des Kindes ausreichen 

wird, seinen tatsächlichen Aufenthalt oder Lebensmittelpunkt bei einem Eltern- 

teil einzurichten, ohne dass diesem (oder dem anderen) die elterliche Sorge in- 

sgesamt zugewiesen werden muss, vgl. auch § 1687. Dann besteht die gemeinsame 

elterliche Sorge im Übrigen fort. 323 Solche Anordnungen kann das Gericht auch 

treffen, wenn ein Elternteil für sich die elterliche Sorge allein beantragt 

hat, aber die "Einräumung der Alleinsorge nur für einen Teilbereich... dem Wohl 

des Kindes am besten entspricht." 324 Wie sonst muss der Kindeswille "im Rahmen 

seines wohlverstandenen Interesses Gehör finden", wobei die Entwicklung seiner 

Persönlichkeit und die Gründe, die das Kind zu seinen "Äußerungen" veranlassen, 

zu prüfen sind. 325 Andererseits können dem berechtigten Elternteil auch weitere 

Beschränkungen aufzuerlegen sein, die (etwa) eine Übersiedlung ins Ausland aus- 

schließen, 326 wenn er sonst das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben darf, aber 

umgekehrt können ihm gerade deshalb die wesentlichen Befugnisse übertragen wer- 

den müssen, damit die Lebensführung des Kindes dort und nach einem Umzug si- 

chergestellt ist. 

121 Dagegen darf das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht einem Elternteil übertragen 

werden, damit er selbst vielleicht sogar von ihm verursachte Umgangskonflikte 

321 AG Ebersberg FamRZ 2004, 826. 

322 Palandt/Diederichsen RdNr. 4; dazu auch AG Leipzig FamRZ 2007, 1836 - die bloße 

Befürchtung der Mutter, der ausl. Vater (hier: Syrien) könne das Kind ins Ausland 

bringen, rechtfertigt noch nicht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts 

auf sie. 

323 Palandt/Diederichsen RdNr. 17 – "Ethos der gemeinsamen elterlichen Sorge". 

324 Schwab FamRZ 1998, 457, 465; vgl. zu weiteren Einzelheiten Schwab/Motzer (Handbuch) 

III RdNr. 81 f. 

325 OLG Köln FamRZ 2005, 1274. Seine Erklärungen sind allerdings wie sonst nicht 

schlechthin verbindlich, sondern können zu anderen Ergebnissen führen, wenn sein 

wohlverstandenes Interesse dies fordert, dazu schon RdNr. 47 f. und (als Beispiel) 

OLG Köln FamRB 2005, 40 mit Anm. Motzer.

68 

einseitig entscheiden kann und sich über die Bedenken des anderen hinweg- 

setzt. 327 Bestehen insoweit Streitigkeiten, sind sie im Umgangsverfahren zu lö- 

sen. 328 

122 6. Gesonderte Zuweisung der Vermögenssorge für ein gemeinschaftliches Kind. 

Schon nach bisherigem Recht konnte die Vermögenssorge für ein gemeinschaftli- 

ches Kind bei Trennung bzw. Scheidung einem Elternteil allein übertragen wer- 

den; insoweit war der Grundsatz der sorgerechtlichen Alleinzuständigkeit durch- 

brochen. Erfasst waren die aus der Vermögenssorge fließenden tatsächlichen Be- 

fugnisse und die (rechtliche) Vertretungsmacht. Unterhaltsansprüche waren dage- 

gen dem Inhaber der Personensorge zugewiesen, vgl. § 1629 Abs. 2 S. 2; er muss- 

te sich um ihre Durchsetzung kümmern, soweit keine besondere Unterhaltspfleg- 

schaft eingerichtet war. 329 

123 Auch nach den gesetzlichen Veränderungen 1998 kann die Vermögenssorge weiterhin 

einem Elternteil allein zugewiesen werden, selbst wenn der andere Inhaber der 

elterlichen Sorge ist und über die persönliche Entwicklung des Kindes entschei- 

den kann. Nach § 1671 ist auch eine weitere Aufteilung in Einzelbestandteile 

möglich, RdNr. 119, um das Vermögen des Kindes in der gebotenen Form zu schüt- 

zen und zu erhalten. So kann einem Elternteil die Personensorge und zusätzlich 

ein "Grundbestand" aus der Vermögenssorge übertragen werden, die sonst "teil- 

weise" oder in Ausschnitten dem anderen Elternteil einzuräumen ist (wobei das 

Gericht die notwendigen Festlegungen zu treffen hat); im Übrigen können für 

einzelne Vermögenswerte wie etwa Wertpapierdepots, Gesellschaftsbeteiligungen, 

Immobilienwerte u.ä. jeweils eigene Regelungen erfolgen bzw. nötig werden. Mit 

der Teilübertragung ist die Vertretung des Kindes für die erfassten Einzelbe- 

reiche festgelegt. Allerdings dürfen nicht bloße Zweckmäßigkeitserwägungen zum 

Maßstab werden. 330 Gerichtliche Anordnungen können sich schließlich auf Gesell- 

schafts- und Unternehmensbeteiligungen 331 sowie auf Wertpapiere beziehen 

und/oder die Verwaltung eines Mietshauses, einer wertvollen Sammlung u.ä. ge- 

sondert regeln. 

326 OLG Schleswig FamRB 2004, 149 mit Anm. Motzer. 

327 OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 1042; die Trennung der Kinder kommt jedenfalls nicht 

in Betracht, nur um Umgangsbefugnisse des jeweils anderen Elternteils zu sichern, 

so aber OLG Frankfurt DAVorm. 1980, 944. 

328 Zum Umgangsboykott und seinen Folgen vgl. Finger FuR 2006, 299; weitere Einzelheiten 

§ 1684 RdNr. 69 f. 

329 Zu § 1629 und zur Unterhaltsverpflichtung der Eltern beim Wechselmodell BGH 

FamRZ 2006, 1035; tatsächlich müssen die Betreuungszeiten bei jedem Elternteil 

aber praktisch gleich sein, zur Abgrenzung daher BGH NJW 2007, 1882 mit Bespr. 

Born NJW 2007, 1859 = FamRZ 2007, 707 mit Anm. Luthin. 

330 OLG Hamm ZfJ 1999, 351. 

331 Dazu Palandt/Diederichsen RdNr. 4.

69 

124 7. Sonstige Rechtsbefugnisse des sorgeberechtigten Teils, §§ 823, 1004. Ein 

sorgeberechtigter Elternteil muss nicht hinnehmen, dass der andere eine Inter- 

net-Seite mit persönlichen Angaben zum Kind unter dessen Namen einrichtet. 332 

Abwehransprüche kann der Geschädigte im Hauptsacheverfahren und im Wege der 

einstweiligen Verfügung 333 nach §§ 823 Abs. 1, 1004 durchsetzen und so die 

Interessen des Kindes wahren. Auch andere Übergriffe in die elterliche Sorgebe- 

fugnisse durch den Partner oder durch Außenstehende kann er abwehren, denn sie 

stellen eine absolut geschützte Rechtsposition nach § 823 Abs. 1 dar. 334 

V. Regelung der elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 3 

125 1. Verhältnis zu § 1671 Abs. 1 und Abs. 2. Nach § 1671 Abs. 3 kann eine Sorge- 

rechtsentscheidung nach Nr. 2 nicht ergehen, wenn aus anderen Gründen eine ab- 

weichende gerichtl. Regelung erforderlich wird. Maßstab ist wie sonst das Wohl 

des Kindes, § 1697 a. Eingriffe in die Pläne der Eltern oder eines Elternteils 

setzen dabei nicht voraus, dass § 1666 für sich bereits verwirklicht ist, falls 

das Gericht nach dieser Bestimmung unmittelbar zu entscheiden hätte, denn die 

Bestimmung ist nicht als selbständiger Anordnungstatbestand angesprochen, son- 

dern legt ähnlich wie früher § 1632 Abs. 4 aF lediglich die Maßstäbe fest, die 

für das Gericht beachtlich werden. Damit ist eine offene Abwägung der vorgeb- 

rachten und der sonst erkennbaren, Amtsermittlung, Gesichtspunkte und Merkmale 

nötig, um zu einem sachbezogenen, am Kindeswohl orientierten Ergebnis zu gelan- 

gen; 335 so dass die Schwellen niedriger angesetzt sind als unmittelbar in 

§ 1666. Daneben kann allerdings auch diese Bestimmung anwendbar werden, 336 wenn 

ihre Voraussetzungen erfüllt sind und das Gericht so vorgehen muss. Reine 

Zweckmäßigkeitserwägungen 337 reichen auch für Maßnahmen nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 

nicht aus. Bei der gerichtlichen Entscheidung nach dieser Bestimmung gewinnen 

im Übrigen die Gründe Gewicht, die schon bei der Regelung der elterlichen Sorge 

nach § 1671 Abs. 1 eine Rolle spielen – Förderungsprinzip, Bindungen des Kindes 

und Bindungstoleranz, Kontinuitätsüberlegungen, eigener Wille des Kindes und 

seine Vorstellungen u.ä. 

126 Anordnungen nach Abs. 3 setzen nicht etwa voraus, dass ein Sorgerechtsverfahren 

nach § 1671 durch die vorrangige, gerichtliche Feststellung abgeschlossen wird, 

332 AG Witten Streit 2001, 35. 

333 AG Witten Streit 2001, 35. 

334 AG Witten Streit 2001, 35, 36 mit Nachw., insbesondere BGHZ 111, 168, 172; zum 

Umgangsboykott und Schadensersatzverpflichtungen vgl. auch Finger FuR 2006, 299, 

weitere Einzelheiten § 1684 RdNr. 69 f. 

335 Dazu OLG Rostock ZfJ 1999, 351. 

336 Schwab FamRZ 1998, 457, 465, vgl. dazu auch OLG Hamm FamRZ 2000, 1239. 

337 OLG Rostock ZfJ 1999, 351.

70 

die gemeinsame Elternsorge könne nicht fortbestehen, weil dies im Interesse des 

Kindes nicht zu verantworten sei oder dass ein Regelungsantrag eines Eltern- 

teils abgewiesen wird. Vielmehr hat das FamG die Dinge einheitlich zu behandeln 

und abzuschließen. Anträge nach Abs. 2 können so zur Grundlage für eine ge- 

richtl. Regelung der elterlichen Sorge nach Abs. 3 werden. 338 Zerstreuen sich im 

Verlauf die Bedenken gegen einen Elternteil, ist daher auch eine Entscheidung 

"für" ihn auf seinen Antrag möglich. Im Übrigen kann die gemeinsame elterliche 

Sorge fortbestehen, obwohl das Gericht zunächst Ermittlungen nach Abs. 3 aufge- 

nommen hat, gegen den Vater entscheiden wollte und besondere Anordnungen für 

geboten hielt, seine Befürchtungen aber im weiteren Verlauf zerstreut werden 

konnten. 

127 2. Gerichtliche Entscheidung nach Abs. 3. Nach Abs. 3 kann das Gericht die el- 

terlichen Sorge insgesamt oder in Teilbereichen auf den Antragsteller übertra- 

gen, 339 aber auch auf den Antragsgegner, 340 wobei diese Lösung gegen seinen nach- 

haltigen Widerstand allerdings kaum möglich erscheint, 341 dazu schon RdNr. 60 

und zu einer Ausnahme RdNr. 74. Im Übrigen und vor allem kann ein Pfleger zu 

bestellen und/oder als äußerste Maßnahme die Entziehung der elterlichen Sorge 

für beide Eltern und die Einrichtung von Vormundschaft anzuordnen sein. 342 § 

1671 Abs. 5 aF ist aufgehoben, aber inhaltlich in Abs. 3 aufgegangen. Weiterhin 

geht § 1671 Abs. 3 davon aus, dass "§ 1666 .. eine ausreichende Rechtsgrundlage 

für die Abweichung vom Elternvorschlag ist und dass das Familiengericht dem 

Antrag auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 nicht stattgeben 

darf, soweit die Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt wer- 

den muss," 343 so dass sich die Maßstäbe für die gerichtliche Regelung aus der 

gesetzl. Anordnung selbst ergeben aber nicht die Voraussetzungen für seine Tä- 

tigkeit aus ihr unmittelbar abzuleiten sind. 

128 3. Insbesondere: Bestellung eines Pflegers oder Vormunds. Vormundschaft ist mit 

dem Entzug der elterlichen Sorge für beide Elternteile anzuordnen, wenn 344 weni- 

ger weitreichende Eingriffe nicht ausreichen, um Interessen des Kindes und sein 

Wohl sicherzustellen. Dagegen hat ein Pfleger die Aufgabe, einen Elternteil zu 

unterstützen, "für" den er seinen Auftrag erhalten hat und der entspr. Hilfe 

braucht. Stets hat das Gericht bei seinen Eingriffen Maßstäbe der Verhältnismä- 

ßigkeit zu beachten, denn jeder Elternteil kann verfassungsrechtlich geschützte 

338 Motzer FamRZ 1999, 1101, 1102. 

339 Schwab FamRZ 1998, 457, 466; zu weiteren Einzelheiten Schwab/ Motzer (Handbuch) 

III RdNr. 174 f. 

340 OLG Karlsruhe EzFamRaktuell 1999, 66. 


342 Schwab FamRZ 1998, 457, 465. 

343 BT-Drucks. 13/4899 S. 99. 

344 Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe, dazu Schwab FamRZ 1998, 457, 466.

71 

Rechtspositionen für sich in Anspruch nehmen. Befugnisse des Pflegers können 

die elterliche Sorge eines Elternteils insgesamt erfassen; doch können sie auch 

auf einzelne Teilausschnitte beschränkt werden, etwa auf die Geltendmachung von 

Unterhaltsansprüche, die Gesundheitsfürsorge etc., 345 wenn dies für das Wohl des 

Kindes ausreicht. Ist ein Pfleger für einen bestimmten, sachlich abgegrenzten 

Bereich bestellt, kann die elterliche Sorge für das Kind sonst den Eltern ge- 

meinsam zustehen; doch kann das Gericht sie oder Ausschnitte aus ihr auch einem 

von ihnen allein zu übertragen haben, wenn nur so eine Gefährdung des Kindes- 

wohls ausgeschlossen ist. 346 Über die elterliche Sorge kann im Beschwerdeverfah- 

ren zum Umgang entschieden werden, wenn dabei auch für sie eine Regelung und 

der Eingriff in die elterliche Sorge notwendig wird; ordnet das FamG die Ent- 

ziehung des Sorgerechts an, umfasst seine Zuständigkeit auch die Anordnung der 

Ergänzungspflegschaft und die Auswahl des Pflegers. 347 

129 Das FamG ist nach den letzten Veränderungen auch für die Auswahl des Vormunds 

im Einzelnen zuständig, § 1697. Bestellung, Aufsicht und Beratung hat dagegen 

weiterhin das Vormundschaftsgericht zu leisten. 348 

130 Als Pfleger können Verwandte eingesetzt werden, insbesondere die Eltern bzw. 

Großeltern des Kindes. Zeigen sie keine Einsicht in dessen Bedürfnisse, kann 

die Anordnung geändert und eine andere Maßnahme getroffen werden, die für das 

Wohl des Kindes erforderlich ist und zu seiner guten Entwicklung beiträgt. 349 

Meist wird sich aber ohnehin eine gerichtliche Anordnung empfehlen, die an be- 

sondere berufliche Erfahrungen anknüpft und Neutralität des Vormunds, aber auch 

Sachlichkeit und Gelassenheit sicherstellt. Im Übrigen gilt § 1630. 

VI. Verfahren 

131 1. Zuständigkeit a) Sachlich. Für die Regelung der elterlichen Sorge und Ent- 

scheidungen über sie ist im isolierten Verfahren und im Entscheidungsverbund 

mit dem Scheidungsverfahren, § 623 ZPO, nach entspr. Antrag das FamG sachlich 

zuständig; allerdings zählen sie nicht mehr zu den amtswegigen Folgesachen, 

sondern können nur noch (auf besonderen Antrag) ergehen, sind dann allerdings 

in den Verbund einbezogen. Die Zuständigkeit des FamG umfasst die Auswahl eines 

Vormundes oder Pflegers, § 1697, dazu gerade RdNr. 129. 

345 Schwab FamRZ 1998, 457, 466. 

346 Dazu schon Schwab FamRZ 1998, 457, 466. 

347 OLG Karlsruhe NJW-RR 2007, 443. 

348 Sehr kritisch in diesem Zusammenhang Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 201; zur 

früheren Anordnung des Vormundschaftsgerichts zu den Handlungsbefugnissen des 

Vormunds OLG Köln NJWE-FER 2000, 158. 

349 BayObLG FuR 1999, 472.

72 

132 b) Im isolierten Sorgerechtsverfahren ist örtlich das FamG zuständig, 350 in des- 

sen Bezirk die Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, § 45 Abs. 1 FGG. 

Diese Zuständigkeit gilt nach Abs. 2 auch dann, wenn beide keinen gemeinsamen 

Aufenthalt haben, sondern in unterschiedlichen Orten wohnen; dann entscheidet 

der erste Zugriff. Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu dem das Gericht erstmals mit 

der Angelegenheit befasst wird, § 45 Abs. 5 FGG. Für Vormundschaft und Pfleg- 

schaft bestehen Sonderregeln, vgl. §§ 86 a ff. FGG, zur internat. Zuständigkeit 

§ 35 b FGG und RdNr. 134, zum doppelten Wohnsitz des Kindes RdNr. 133. 

133 Wird das Scheidungsverfahren betrieben und dabei die Regelung der elterlichen 

Sorge nach besonderen Anträgen der Eltern oder eines Elternteils im Verbund 

Verhandlungs- und Entscheidungsgegenstand, greift § 621 Abs. 2 ZPO ein und be- 

gründet die Zuständigkeit des "Scheidungsgerichts", an das die Sache zu verwei- 

sen ist. Verzieht ein Elternteil in einen anderen Gerichtsbezirk und liegen die 

Familiengerichte in den Zuständigkeitsbereichen unterschiedlicher Oberlandes- 

gerichte, ist das zuständige Gericht nach § 36 Abs. 1 S. 1 FGG zu bestimmen, 

wenn das Kind einen doppelten Wohnsitz hat. 351 In der Sache hat das zunächst be- 

fasste Amtsgericht zu entscheiden. Jedenfalls ist die Frage nicht durch § 1687 

geregelt. Wird Scheidungsantrag gestellt, gilt wiederum § 621 Abs. 2 ZPO. 352 

134 c) Internationale Zuständigkeit. Internationale Zuständigkeiten deutscher Ge- 

richte ergeben sich in isolierten Sorgerechtssachen aus §§ 35 b ff. FGG. In 

Scheidungsverfahren folgen sie aus § 606 a ZPO, bzw., wenn diese Regelungen in 

Kraft treten, aus §§ 112 ff. FamFG, allerdings inzwischen weitgehend verdrängt 

durch die Vorschriften der VO Nr. 2201/2003, 353 die an die Stelle der EheGVO (VO 

Nr. 1347/2000) getreten sind. Zudem können die Bestimmungen des MSA 354 mit ihrer 

350 Zu weiteren Einzelheiten Oelkers § 1 RdNr. 295 f. 

351 BayObLG NJW 2000, 166 im Anschluss an BGH FamRZ 1967, 606 und BGH NJW 1984, 971 

sowie NJW 1995, 1224. Hat ein Elternteil mit den unter gemeinsamer Sorge stehenden 

Kindern ohne Einverständnis des anderen einen neuen Wohnsitz begründet und 

beim dortigen Gericht eine Sorgerechtsregelung beantragt, ist gleichwohl das FamG 

am bisherigen Wohnsitz der Kinder zuständig, wenn zwar dort der Sorgerechtsantrag 

des verbleibenden Elternteils später eingegangen, aber durch Zustellung an den 

anderen Elternteil früher behandelt worden ist, OLG Bamberg FamRZ 2001, 777. 

352 Wiederum BayObLG NJW 2000, 166. 

353 Auf die Bestimmungen der VO Nr. 2201/2003 können sich auch Angehörige von Drittstaaten 

berufen, die die notwendigen Anwendungsvoraussetzungen erfüllen, also insbesondere 

Aufenthaltsnahme in einem Mitgliedstaat; Dänemark nimmt nicht teil; 

doch hat die Gemeinschaft in der Zwischenzeit mit dem Königreich eine Vereinbarung 

geschlossen, die sich auf die VO Nr. 44/2001 bezieht, aber deren Regeln im 

gegenseitigen Verhältnis festlegt und als Teil des Europarechts übernimmt, vgl. 

BR-Drucks. 547/06, so dass wir unser AVAG ändern müssen - spätere Auswirkungen 

auf die VO Nr. 2201/2003 erscheinen zwangsläufig. 

354 Vgl. dazu auch KG IPRax 1998, 274; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 689 (Australien) 

und AG Würzburg FamRZ 1998, 1319 (USA); OLG Hamm FuR 1999, 421 (Barbados) mit 

Anm. Henrich FamRZ 1999, 1520; zur internationalen Zuständigkeit ausführlich 

Staudinger/Coester RdNr. 305, auch zur subsidiären Geltung des FGG; zur Anerken-

73 

Ausrichtung auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes eingreifen. 355 Aus- 

ländische Rechtshängigkeit haben wir zu beachten, wenn die Streitgegenstände 

beider Verfahren identisch sind; 356 ausländische Gerichte werten die Dinge bei 

dt. Rechtshängigkeit ebenso. 357 Dabei haben wir dem fremden Verfahrensrecht die 

Rechtshandlung zu entnehmen, die die nach unserem Verständnis wesentlichen Fol- 

gen auslöst, denn insoweit ist unsere lex fori berufen, Doppelqualifikation. 358 

Verändern sich nachträglich die Anknüpfungsvoraussetzungen bei der Zuständig- 

keit, hat das zunächst angerufene Gericht zur Sache zu entscheiden, perpetuatio 

fori; im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind die Dinge aber anders 

geregelt, keine fortbestehende Zuständigkeit, und deshalb lässt ein Auf- 

enthaltswechsel des Kindes in einen anderen Vertragsstaat des MSA, wenn dort 

ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes begründet wird, die zunächst gege- 

bene internationale Zuständigkeit bei einem anderen Gericht entfallen. 359 Aus 

den Umständen muss sich dabei ergeben, dass der neue Aufenthalt auf längere 

Zeit angelegt und Daseinsmittelpunkt für die Familie und das Kind sein soll. 360 

Im Bereich der VO Nr. 2201/2003 ist dagegen (beschränkt) anders zu entscheiden, 

perpetuatio fori in Restbereichen, vgl. dazu dort Art. 9 und 10 für Umgangsent- 

scheidungen aus dem Herkunftsland und anschließendem Umzug in einen anderen 

Mitgliedstaat. 361 Stets muss das ausl. Gericht oder das Gericht in Deutschland, 

wenn wir zuständig sind, erkennbar Bezug auf vorrangige völkerrechtliche Ver- 

einbarungen oder die europarechtlichen Bestimmungen genommen haben; deshalb 

reicht die Feststellung der eigenen Zuständigkeit nach autonomen Rechtsregeln 

nicht aus. 362 Kommen die Vorschriften des MSA zur Anwendung, gelten Grundsätze 

der perpetuatio fori wiederum nicht; auch der Gesichtspunkt der größeren Sach- 

nähe des ausl. Gerichts schließt entsprechende Erwägungen bei uns aus. 363 

135 d) Internationale Zuständigkeit für Verbundsachen. Dt. Gerichte können für Ver- 

bundsachen international zuständig sein, selbst wenn ein ausl. Gericht das 

nung und Vollstreckung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen nach dem Eur. 

Übereink. v. 20.5.1980 Staudinger/Coester RdNr. 318. 

355 Böhmer/Siehr/Finger Art. 17 EGBGB RdNr. 130 f.; zu weiteren Einzelheiten Finger 

FuR 1999, 310 und Gruber FamRZ 1999, 1563; früher schon Jayme IPRax 1984, 121. 

356 Dazu Finger FuR 1999, 310, 313 f. mit einer ersten Übersicht; vgl. auch Philippi 

FamRZ 2000, 525; für einen Sorgerechtsantrag, der in einem Scheidungsverfahren 

betrieben wird, OLG Nürnberg EzFamRaktuell 2000, 13; vgl. aber auch Jayme IPRax 

1984, 121; zum Verhältnis zur Türkei vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2000, 35. 

357 Zum Streitgegenstand im Ehescheidungsverfahren Philippi FamRZ 2000, 525, 527; im 

Übrigen OLG Frankfurt FamRZ 2000, 35. 

358 Böhmer/Siehr/Finger Art. 17 EGBGB RdNr. 133 mit Nachw. 

359 JAmt 2006, 40. 

360 KG IPrax 1998, 274 und OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 1515; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 

278 mit Anm. Coester sowie BGH BGHReport 2005, 1381 mit Anm. Finger. 

361 Motzer FamRB 2002, 149, 151. 

362 Zu beiden Punkten BGH JAmt 2006, 40. 

363 OLG Nürnberg FamRZ 2003, 163 und OLG Nürnberg FamRZ 2004, 278.

74 

Scheidungsverfahren zu betreiben hat und für Verbund- und Folgesachen grund- 

sätzlich die eigene Zuständigkeit in Anspruch nimmt; denn sie muss dort auch 

tatsächlich ausgeübt sein, 364 um anderweitige Rechtshängigkeit in Deutschland zu 

begründen, die eine gerichtliche Entscheidung für den angesprochenen Teil in 

Deutschland ausschließt und daher bei der internationalen Zuständigkeit zu be- 

rücksichtigen ist. Bei unzumutbarer oder unvorhersehbar langer Verfahrensdauer 

im Ausland kann die Sache im Inland nach dt. Regeln betrieben werden. 365 Ein im 

Ausland anhängiges Verfahren sperrt den Verfahrensbetrieb als Folgesache bei 

uns nicht, wenn (spiegelbildlich) die Zuständigkeit dt. Gerichte begründet wä- 

re, § 621 Abs. 2 ZPO, 366 denn diese Bestimmung legt keine internationale Ver- 

bundunzuständigkeit für uns fest. Ausl. (tatsächlich wahrgenommene) Rechtshän- 

gigkeit hindert uns aber wieder an einer Tätigkeit im Verfahren und seinem Ab- 

schluss. Umgekehrt beanspruchen wir die internationale Zuständigkeit (Annexzu- 

ständigkeit) 367 für Familiensachen nach § 621 Abs. 2 ZPO, wenn und solange das 

Scheidungsverfahren im Inland geführt wird. 368 Wie sonst sind Zuständigkeiten 

dieser Art nicht ausschließlich. 369 Für Sorgerechtsstreitigkeiten sind die Be- 

stimmungen des MSA vorrangig, falls sie eingreifen, die an den gewöhnlichen 

Aufenthalt des Kindes anknüpfen; dieser Vorrang gilt auch im Scheidungsverfah- 

ren, 370 zur perpetuatio fori gerade RdNr. 134 aE. Hat das Kind seinen gewöhnli- 

chen Aufenthaltsort in einem ausl. Staat gewählt, der dem MSA angehört, sind 

deutsche Gerichte daher nicht zuständig, Aufenthaltszuständigkeit im Ausland, 371 

selbst wenn bei uns die Scheidung betrieben wird. Unter den Mitgliedstaaten der 

EU gelten die Bestimmungen der VO Nr. 2201/2003, die auch das MSA verdrängen; 

sie sind auch für Angehörige von Drittstaaten maßgeblich, dazu bereits RdNr. 

364 BGH FamRZ 1993, 176; zu einem Sorgerechtsantrag in einem ausländischen Scheidungsverfahren 

(Kroatien) und der internat. Zuständigkeit der Gerichte bei uns 

OLG Nürnberg EzFamRaktuell 2000, 13. 

365 BGH FamRZ 1983, 366, 368; OLG Hamm FamRZ 1994, 774. 

366 Dazu Zöller/Geimer § 606 a ZPO RdNr. 34 und OLG Düsseldorf IPRax 1983, 129 für 

ein Hausratsverfahren. 

367 Finger FuR 1999, 310, 316 mit Nachw. 

368 Zöller/Geimer § 606 a ZPO RdNr. 19; Schulz IPRax 1999, 21 gegen KG IPRax 1999, 

37, 38; vgl. auch BGH FamRZ 1993, 176 mit Anm. Henrich IPRax 1993, 189; ist das 

Scheidungsverfahren abgeschlossen (oder können aus anderen Gründen im Ausland Regelungen 

zu einzelnen Folgesachen nicht erfolgen), bestimmen wir unsere Zuständigkeit 

nach den allg. Regeln, für den Versorgungsausgleich nach § 45 FGG, für 

güterrechtliche Ansprüche nach den Bestimmungen der ZPO, zu Einzelheiten dabei AG 

Berlin-Schöneberg 20 F 49/00. 

369 OLG Köln FamRZ 1992, 75. 

370 Vgl. dazu Jayme IPRax 1984, 121, 123 für die unterschiedlichen Fallkonstellationen 

(gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Deutschland; gewöhnlicher Aufenthalt 

des dt. Kindes in einem ausländischen Vertragsstaat; gewöhnlicher Aufenthalt des 

ausländischen Kindes im Vertragsausland – mit jeweils differenzierenden Lösungen). 

371 Jayme IPRax 1984, 121 mit einer Gegenüberstellung der einzelnen Fallsituationen.

75 

134. Anerkennungs- und Vollstreckungsregeln beziehen sich allerdings nur auf 

das Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander. 

136 Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung zum Sorge- und Umgangsrechts kann 

in Deutschland auch dann erfolgen (Aufenthaltszuständigkeit), wenn die urs- 

prüngliche Entscheidung im Ausland getroffen worden ist, 372 wobei § 1696 Grund- 

lage wird. Deshalb kann in der gerichtl. Entscheidung offen bleiben, ob wir die 

ausl. Regelung anerkennen (bzw. dies eben nicht tun) oder abändern. 

137 e) Anerkennung ausländischer Entscheidungen. Ausländische Entscheidungen in 

Ehesachen sind in Deutschland anerkennungsfähig, wobei das Verfahren in Art. 7 

§ 1 FamRÄndG 1961 (Zuständigkeit der Präsidialabteilung des OLG oder der Lan- 

desjustizverwaltung nach Landesrecht) geregelt ist (nach den geplanten Verände- 

rungen in §§ 121 ff. FamFG), 373 während für andere Familiensachen § 328 ZPO 

Grundlage wird, später ebenfalls §§ 121 ff. FamFG. Für die Anerkennung auf dem 

Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird § 16 a FGG Grundlage; Abgrenzungen 

(Qualifikation) nehmen wir dabei nach unseren Vorstellungen vor, so dass § 328 

ZPO selbst dann eingreift, wenn die ausländische gerichtliche Entscheidung in 

einem dortigen fG-Verfahren ergangen ist, wir aber die Regelung als "zivilpro- 

zessual" auffassen. § 16 a Abs. 4 FGG schließt wie § 328 ZPO die Anerkennung 

aus, wenn sie zu Folgen führt, die mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen 

Rechts offensichtlich unvereinbar sind, ordre public, insbesondere wenn so 

Grundrechte aus dem Grundrechtskatalog des GG verletzt oder nicht in der bei 

uns üblichen Form berücksichtigt wären. Im Anwendungsbereich der EheGVO werden 

gerichtliche Entscheidungen "ohne weiteres" anerkannt, 374 vgl. dazu RdNr. 134, 

wobei allenfalls eigens gefasste ordre public-Verstöße im Anerkennungsverfahren 

zu anderen Ergebnissen führen können, die in Ehesachen für sich aber kaum vor- 

stellbar sind, für die VO Nr. 44/2001 vgl. dort Art. 34. Diese Regelungen ge- 

lten anders als die Zuständigkeitsbestimmungen allein unter den Mitgliedstaa- 

ten; andere können sie nicht in die Pflicht nehmen. 

138 2. Entscheidungsverbund; amtswegige Folgesache. Amtswegige Folgesache ist nur 

noch der Versorgungsausgleich, aber nicht mehr die elterl. Sorge. Andere in § 

623 Abs. 2 ZPO beschriebene Familiensachen und damit auch die Regelung von Sor- 

gebefugnissen bei Scheidung der Eltern können daher nur auf besonderen Antrag 

in den Verfahrensverbund einbezogen werden, wenn sie streitig sind. Nach § 623 

Abs. 2 S. 2 ZPO hat das Gericht eine Folgesache nach S. 1 (elterliche Sorge) 

372 Dazu Finger FuR 1999, 310, 316 f. 

373 Ausführlich zu weiteren Einzelheiten Gruber FamRZ 1999, 1563, 1566 f. 

374 Zu Einzelheiten Wagner IPRax 2001, 73; vgl. auch Hohloch FF 2001, 45; zu den 

Mitgliedstaaten für die einzelnen Abk. vgl. http:\\conventions.coe.int\treaty\EN\ 

cadreprincipal.htm (für das ESorgeÜ, und sonst ist der aktuelle Stand jeweils bei 

der zuständigen Zentralen Behörde zu erfragen).

76 

vom Scheidungsverfahren abzutrennen, um frühzeitig eine Regelung für sie zu er- 

reichen, bevor die Ehescheidung ausgesprochen wird. Sichergestellt ist so aber 

nicht einmal, dass eine gerichtliche Anordnung in dieser Abfolge vor der Ehe- 

scheidung erfolgt, 375 denn selbst der umgekehrte Ablauf ist möglich, so dass das 

Scheidungsurteil vor der Entscheidung zur elterlichen Sorge rechtskräftig wer- 

den kann und sie erst nachfolgt. So wird zwar § 623 ZPO völlig umbewertet. 

Gleichwohl ist die Abtrennung auszusprechen, ohne dass das Gericht Ermessens- 

spielräume hätte, 376 und nicht einmal in Missbrauchsfällen ist anders zu ent- 

scheiden. Im Übrigen kann während der Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens ein 

Antrag auf Erlass einer einstwAnO nach § 620 Nr. 1 ZPO gestellt werden, über 

den das Gericht zu befinden hat. Dabei ist das Verhältnis beider Verfahrensar- 

ten zueinander (einstwAnO und § 623 ZPO) immer noch weitgehend ungeklärt. 377 

139 Nach § 622 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss die Antragschrift zur Scheidung nur noch Anga- 

ben dazu enthalten, ob gemeinschaftliche minderjährige, auch angenommene Kinder 

aus der Ehe hervorgegangen sind, zu den geplanten verfahrensrechtlichen Ände- 

rungen RdNr. 172. Neu ist § 630 ZPO. Soll das Scheidungsverfahren im Einverneh- 

men beider Ehegatten betrieben werden, reicht, § 630 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die 

übereinstimmende Erklärung, dass Anträge zur Übertragung der elterlichen Sorge 

oder eines Teilausschnitts aus ihr auf einen Elternteil und zur Regelung des 

Umgangs der Eltern mit den Kindern nicht gestellt werden sollen, so dass das 

Gericht allenfalls nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 vorgehen kann, zu den 

geplanten verfahrensrechtlichen Änderungen RdNr. 172. 

140 3. Verfahrensdauer. Bei kindschaftsrechtlichen Streitverfahren, die Sorge- oder 

Umgangsbefugnisse der Eltern betreffen, ist bei der Beurteilung, welche Verfah- 

rensdauer als angemessen anzusehen ist, zu beachten, dass jede Verzögerung, die 

zur Entfremdung zwischen Eltern und Kindern führt, häufig schon tatsächlich ei- 

ne Vorentscheidung in der Sache darstellt oder darstellen kann; 378 deshalb hat 

sich die Bestimmung der "angemessenen Zeit", wie sie der Anspruch auf Gewährung 

effektiven Rechtsschutzes fordert, nicht an den Maßstäben eines Erwachsenen zu 

375 Zumindest für Missbrauchsfälle sollte nach früheren Vorstellungen, dazu Büttner 

FamRZ 1998, 585, 592 f., dem FamG die Möglichkeit eingeräumt sein, anders vorzugehen 

und den Verbund zu erhalten, um die "übliche" Reihenfolge sicherzustellen; 

dazu inzwischen MünchKommZPO/Finger § 623 RdNr. 48 und 49 mit Nachw. 

376 MünchKommZPO/Finger § 623 RdNr. 48 und 49 mit Nachw. 

377 Büttner FamRZ 1998, 585; MünchKommZPO/Finger § 623 RdNr. 8 mit Nachw. 

378 BVerfG NJW 1997, 2811; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 369 - besondere Eile 

ist geboten, aber diesem Gesichtspunkt kann und muss durch die Ausgestaltung des 

Verfahrens Rechnung getragen werden, insbesondere mit Blick auf die Verfahrensdauer, 

nicht "jedoch durch eine den Maßstab des Kindeswohls verlassende Sorgerechtsentscheidung", 

im Anschluss an BVerfG NJW 2001, 961.

77 

orientieren, sondern am kindlichen Zeitempfinden, 379 vgl. auch RdNr. 166 (Untä- 

tigkeitsbeschwerde), zur geplanten Veränderung RdNr. 172. 

141 4. Anwaltszwang. Im Scheidungsverfahren besteht auch für den Sorgerechtsantrag 

Anwaltszwang. Im selbständigen fG-Verfahren kann jeder Elternteil dagegen ohne 

Anwalt tätig werden und seine Vorstellungen verfolgen. 380 

142 5. Gerichtliche Vorentscheidungen. a) Elterliche Sorge. Nach § 1671 aF musste 

eine Sorgerechtsentscheidung bei der Scheidung der Eltern selbst dann getroffen 

werden, wenn das FamG oder das Vormundschaftsgericht schon während der Tren- 

nungszeit in Sorgebefugnisse eines Elternteils eingegriffen und die Dinge ei- 

genständig geregelt hatte, 381 vgl. dazu § 1672 aF. So konnten besondere Verwick- 

lungen für die Zuständigkeit entstehen, etwa wenn das FamG von einer Entschei- 

dung des Vormundschaftsgerichts abweichen wollte, vgl. dazu §§ 23 b Abs. 2 S. 

1, 23 c S. 1 GVG. Nun wirken sich § 1671 Abs. 1 und (insbesondere) Abs. 3 aus; 

folglich gilt für den Ablauf, wenn gerichtliche Anordnungen bereits bestehen: 

- Betreiben die Eltern kein Sorgerechtsverfahren, auch nicht mit dem Ziel der 

Feststellung des Fortbestandes ihrer gemeinsamen Sorge, ist wie sonst nichts 

weiter zu veranlassen; die früheren Anordnungen bleiben erhalten, 

- wenn kein Verfahren nach § 1666 von Amts wegen zu betreiben ist und betrieben 

wird, zu § 1671 Abs. 3 gleich im Folgenden. 

- Sollen die Anordnungen geändert werden, müssen sich beide Eltern oder einer 

von ihnen in der gebotenen Form zur Wehr setzen, § 1696, 

- wenn nicht eine Abänderung von Amts geboten ist. 

- Beantragt ein Elternteil, ihm die alleinige Elternsorge zu übertragen, und 

liegen für ihn die Voraussetzungen aus § 1671 Abs. 2 vor, kann seinem Antrag 

stattgegeben werden, denn unbeschränkt zuständig ist inzwischen allein das FamG, 

- wenn nicht Abs. 3 eine andere Regelung fordert, doch ist so § 1666 nicht verdrängt, 

sondern Antragsverfahren und Verfahren von Amts wegen bestehen nebeneinander 

(§ 1671 Abs. 3 wirkt dann als "Kollisionsvorschrift" 382 ). Die Bestimmung 

besagt nur, dass Sorgerechtsanträgen eines Elternteils nicht stattgegeben werden 

darf, wenn unter dem Blickwinkel des Kindeswohls aus Sicht des Gerichts eine andere 

Entscheidung geboten erscheint, 383 zu Vorentscheidungen nach § 1672 aF vgl. 

§ 1696 RdNr. . 

143 b) Vormundschaft bzw. Pflegschaft. Ist Vormundschaft oder Pflegschaft angeord- 

net, kann das mit der Sache befasste FamG die Anordnung bestätigen oder nach § 

1697 vorgehen und eine andere Person einsetzen, selbst wenn die "Erstentschei- 

dung" das Vormundschaftsgericht erlassen hat, kann aber auch selbst erstmals 

entspr. Maßnahmen treffen; für die Bestellung und die Kontrolle der Amtsführung 

bleibt weiterhin das Vormundschaftsgericht zuständig, dazu §§ 1793 ff. 384 

144 c) Verfahrensablauf; Beweisregeln - Vollstreckung. Für den Ablauf des Verfah- 

rens und für die Beweiserhebung werden die Bestimmungen des FGG maßgeblich, 

379 BVerfG NJW 2001, 961. 

380 Dazu Schüller FamRZ 1998, 1287. 

381 BayObLG FamRZ 1990, 550, 551. 

382 So Schwab FamRZ 1998, 457, 466. 

383 Schwab FamRZ 1998, 457, 466.

78 

selbst wenn die Sache in den Verfahrensverbund einbezogen ist, für den ZPO- 

Regeln gelten, zu Einzelheiten RdNr. 155 f. Folglich kommen Amtsermittlungs- 

grundsätze, § 12 FGG, und Freibeweise statt der Beweisregeln/Beweislastregeln 

der ZPO ins Spiel. Auch insoweit ist der "Lügendetektor" allerdings kein zuläs- 

siges Beweismittel, um Einzelheiten zu erforschen. 385 Soll ein Elternteil vom 

Sorgerecht ausgeschlossen werden, etwa weil alle Befugnisse dem anderen zu 

übertragen sind, ist konkreter, nachprüfbarer Tatsachenvortrag erforderlich, 

denn beide können sich auf verfassungsrechtliche Garantien berufen, Art. 6 

GG; 386 nur an Schilderungen der Partei kann das Gericht mit seinen Ermittlungen 

anknüpfen. Andererseits ist das FamG von Amts wegen verpflichtet, alle zur Auf- 

klärung dienlichen Ermittlungen anzustellen und Beweise zu erheben, braucht 

aber die sachliche Stellungnahme der Parteien. Dabei darf die Feststellung der 

maßgeblichen Tatsachen nicht einer anderen Einrichtung zur selbständigen Erle- 

digung überlassen werden; doch ist nicht jedem ganz fernliegenden Hinweis nach- 

zugehen, denn Aufklärungs- und Ermittlungsverpflichtungen bestehen nur, soweit 

das Vorbringen der Beteiligten oder der Sachverhalt bei sorgfältiger Überlegung 

zu weiteren Nachforschungen Anlass gibt. 387 / 388 Deshalb hat das Gericht eine vom 

Jugendamt vorgelegte Stellungnahme zu berücksichtigen, darf aber auf sie allein 

seine Entscheidung nicht stützen, ohne seine Ergebnisse zu überprüfen. Das FamG 

darf sich auch nicht auf die Einschaltung des Jugendamtes und auf seinen Be- 

richt beschränken, wenn nach der Sachlage andere Maßnahmen bessere Aufklärung 

versprechen und daher angezeigt sind. Wollen beide Elternteile zumindest zeit- 

weise die Betreuung der Kinder ihren Müttern überlassen, muss das Gericht deren 

Fähigkeit und Bereitschaft zur Betreuung überprüfen. Stets hat das FamG seine 

Entscheidung näher zu begründen, auch wenn sie auf einem übereinstimmenden El- 

ternvorschlag beruht, der aber nur eine gewisse Verbindlichkeit für sich in 

Anspruch nehmen kann, 389 vgl. § 1671 Abs. 2 Nr. 1. Ohne inhaltliche Auseinander- 

setzung mit dem Vorbringen der Eltern kann ein Bericht des Jugendamtes nicht 

Entscheidungsgrundlage werden. 390 Schließlich darf sich das FamG nicht auf die 

Ergebnisse eines Gutachtens stützen, die nicht weiter bewertet, sondern 

schlicht übernommen werden; damit wird die Entscheidung in der Sache dem Sach- 

verständigen übertragen, die aber das Gericht zu treffen hat. Verweigert ein 

384 Schwab FamRZ 1998, 457, 466/467. 

385 BGH NJW 2003, 2527. 

386 OLG München NJW 2000, 368 und Oelkers § 1 RdNr. 214 mit Nachw. 

387 Vgl. für die notwendige Ermittlung der Erziehungskompetenz der Eltern OLG Nürnberg 

EzFamRaktuell 2001, 59, 60; Erman/Michalski RdNr. 65 f. 

388 Ausführlich zum Verfahren und seinem Ablauf Staudinger/Coester RdNr. 265 ff. 

389 Zur Ermittlung des Erziehungskompetenz der Eltern, vgl. OLG Nürnberg EzFamRaktuell 

2001, 59, 60. 

390 OLG Nürnberg FamRZ 1986, 1247.

79 

Elternteil ohne sachlichen Grund die vom Gericht angeordnete oder vorgesehene 

Begutachtung eines Kindes, kann ihm dieser Teilbereich seiner Sorgebefugnisse 

nach § 1666 entzogen und auf einen Pfleger übertragen werden. 391 Um die Begu- 

tachtung durchzusetzen, kann der Gerichtsvollzieher beauftragt werden, notfalls 

unter Anwendung von Gewalt das Kind wegzunehmen und dem Pfleger zu übergeben. 392 

Vollstreckung richtet sich wie sonst nach § 33 FGG; 393 für Umgangsbefugnisse 

(und gutachterliche Tätigkeit dort) ist aber wohl anders zu entscheiden. Daher 

kann, wenn einem Elternteil die elterl. Sorge oder das Aufenthaltsbestimmungs- 

recht übertragen ist, der andere beantragen, ihm bzw. dem von ihm beauftragten 

Gerichtsvollzieher die gewaltsame Wegnahme des Kindes zu gestatten, 394 denn da- 

bei ist "Gewaltanwendung" zulässig. 

145 Ob das Gericht ein kinderpsychiatrisches oder –psychologisches Gutachten für 

das Kind und seine voraussichtliche weitere Entwicklung einholt, bevor die el- 

terl. Sorge geregelt wird, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Doch wird 

die Begutachtung notwendig, wenn schwierige Fragen zu klären sind und eigene 

hinreichende Sachkunde fehlt (wie meist). Dabei hat das FamG nicht die Befug- 

nis, die Teilnahme der Eltern an fachpsychologischen Beratungsgesprächen an- 

zuordnen; 395 allerdings können sich aus ihrer Weigerung weitere Schlüsse erge- 

ben, die dann in die gerichtl. Entscheidung einbezogen werden dürfen. 396 Lehnt 

der betroffene Elternteil seine Zustimmung zur "Begutachtung des Kindes" ohne 

sachlich gerechtfertigten Grund, kann ihm dieser Teilbereich seiner Sorgebefug- 

nisse entzogen und auf einen Pfleger übertragen werden; dann kann ein Ge- 

richtsvollzieher zu beauftragen sein, "notfalls unter Anwendung von Gewalt das 

Kind (ihm) wegzunehmen und an den Pfleger herauszugeben, 397 vgl. dazu schon 

RdNr. 144 aE. 

146 Streiten die Eltern über die elterliche Sorge, darf nicht nur die Mutter gehört 

werden; dann so ist Einseitigkeit bei der Befunderhebung offensichtlich. Auch 

391 OLG Rostock NJW 2007, 231. 

392 OLG Rostock NJW 2007, 231. 

393 Bisher sind immer noch Zwangsgeld, Zwangshaft bzw. unmittelbarer Zwang Vollstreckungsmittel, 

aber das wird sich ändern, dazu schon § 44 IntFamRVG (Ordnungsgeld, 

Ordnungshaft); schon heute ist daher, § 34 Abs. 1 - 3 IntFamRVG, die Vollstreckung 

mit Ordnungsmitteln durchzusetzen, wobei insoweit kein milderer Maßstab anzulegen 

ist als bei der Rückführungsentscheidung aus Art. 13 b) HKindEntÜ, dazu 

OLG Stuttgart FamRBint 2007, 60. 

394 Dazu etwa OLG Rostock FamRZ 2006, 537. 

395 BVerfG FamRZ 2006, 1005; OLG Oldenburg NJW-RR 2007, 1515 (die Rechtsgrundlage). 

396 OLG Rostock FamRZ 2007, 231. 

397 BVerfG FamRZ 2006, 537, 539 und OLG Rostock FamRZ 2007, 231; zur Verpflichtung 

des Gerichts, Gutachten einzuholen, EuGHMR FamRZ 2006, 997. Auch unter dem Blickwinkel 

von Art. 8 EMRK kann geboten sein, fachpsychologisches Gutachten einzuholen, 

um zu prüfen, ob der geäußerte Kindeswille wirklich auf freier Entscheidung 

beruht, dazu EuGHMR FamRZ 2006, 997; bei überlanger Verfahrensdauer vgl. RdNr. 

165, Untätigkeitsbeschwerde.

80 

die anderen Verfahrensbeteiligten sind vielmehr in die Bewertung bzw. die Da- 

tenerhebung des Sachverständigen einzubeziehen, damit ihre Vorstellungen und 

ihre Lebenssituation Berücksichtigung finden können und das Wohl des Kindes be- 

achtet wird. An die Schlussfolgerungen eines Gutachtens ist das Gericht wie 

sonst nicht gebunden. Vielmehr muss die Entscheidung mit eigenen Erwägungen ab- 

gesichert sein und eigene Wertungen erkennen lassen; folgt sie dem Gutachten 

nicht, sind die Gründe für die nun entwickelten Abweichungen allerdings im Ein- 

zelnen anzugeben und zu erläutern. 398 Im Sorgerechtsverfahren darf von der Anhö- 

rung der Beteiligten nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden, vgl. 

§ 50 a Abs. 3 FGG; ein solcher Grund kann jedenfalls nicht darin gesehen wer- 

den, dass ein Elternteil zu einem anberaumten Gerichtstermin (erstmalig/ein- 

malig) nicht erscheint. 399 Wird eine persönliche Anhörung angeordnet, ist einfa- 

che Beschwerde, § 19 FGG, zulässig, wenn durch die Verfahrensgestaltung eine 

Grundrechtsverletzung zu besorgen sein kann. 400 Wird eine stationäre Untersu- 

chung des Kindes erforderlich, ist familiengerichtliche Anordnung für sie nach 

§ 1631 b notwendig; lehnt der sorgeberechtigte Elternteil die Unterbringung ab, 

muss ein Pfleger bestellt werden. 401 Auf andere Beratungsangebote hat das FamG 

hinzuweisen, § 52 FGG, und die Beteiligten so schnell wie möglich zu hören, 402 

zu weiteren Einzelheiten RdNr. 147 f. 

147 6. Sozialpflegerische Beratung. Das FamG hat zunächst zu prüfen, ob das Verfah- 

ren auszusetzen ist, um den Eltern Gelegenheit zu geben, mit sozialpflegeri- 

schen Beratungseinrichtungen ein gemeinschaftliches Konzept zur Regelung der 

elterlichen Sorge und zu ihrer Ausübung zu entwickeln. Unterbleiben entspr. 

Hinweise oder wird nicht erkennbar, dass sich das Gericht mit diesen Einzelhei- 

ten auseinandergesetzt hat, kann eine Entscheidung, die ohne sie ergangen ist, 

wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen 

sein. 403 Stets fordert der Vorrang der Elternautonomie, gerichtlich nur dann 

einzugreifen, wenn sich die Sorgeberechtigten nicht einigen können; ob das der 

Fall ist, lässt sich aber erst beurteilen, wenn die nach § 17 SGB VIII anzubie- 

tenden Hilfen nicht angenommen worden oder sämtliche Vermittlungsversuche er- 

folglos geblieben sind. 404 Die Ablehnung naheliegender Angebote durch einen El- 

398 Zu den Anforderungen an die Fachlichkeit eines Gutachtens vgl. BGH FamRZ 1999, 

1648; streng BVerfG FamRZ 2007, 335. 

399 OLG Frankfurt NJW 2007, 230 mit Anm. Völker Praxisreport Extra 2007, 37. 

400 KG FamRZ 2007, 227. 

401 Zu ähnlichen Fragen bei der Einholung eines kindespsychologischen Gutachtens vgl. 

OLG Frankfurt FamRZ 2001, 638; vgl. auch OLG Rostock FamRZ 2006, 1623. 

402 Zu Einzelheiten Fröhlich BRAK-Mitt. 2000, 70. 


404 OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 957.

81 

ternteil kann auch inhaltlich eine Rolle bei der Sorgerechtsregelung spielen, 405 

wenn durch sein Verhalten Verantwortungslosigkeit oder zumindest fehlendes 

Interesse nachgewiesen werden oder naheliegend sind, zu weiteren Einzelheiten 

RdNr. 152. 

148 7. Anhörung der Verfahrensbeteiligten. a) In erster Instanz. In einem Verfah- 

ren, das die Personen- oder die Vermögenssorge für ein Kind betrifft, hat das 

Gericht die Eltern anzuhören, § 50 a FGG. Das Kind ist nach § 50 b FGG persön- 

lich zu hören, wenn seine Neigungen, Bindungen oder sein Wille bei der Ent- 

scheidung eine Rolle spielen können oder wenn "es zur Feststellung des Sachver- 

halts angezeigt erscheint, dass sich das Gericht von dem Kind einen unmittelba- 

ren Eindruck verschafft", Abs. 1. 406 Hat das betroffene Kind das 13. Lebensjahr 

vollendet, ist auch bei Zustimmung des Antragsgegners zum Sorgerechtsantrag des 

anderen Elternteils durch seine persönliche Anhörung (stets) zu klären, ob Wi- 

derspruch zu der begehrten Regelung erfolgen soll oder Einverständnis be- 

steht. 407 Auch Kleinkinder sind zu hören, wobei sich aus ihren Äußerungen und 

den Kontakten mit den Eltern vor oder im Termin oft Anhaltspunkte für die ge- 

richtliche Regelung ergeben (können). Andererseits hat das Gericht auf ihre 

Situation besondere Rücksicht zu nehmen und ihnen weitere Belastungen zu erspa- 

ren. Nach § 50 c FGG ist die Anhörung einer Pflegeperson erforderlich, wenn das 

Kind seit längerer Zeit in Familienpflege lebt, dazu § 1632 Abs. 4. Vorausset- 

zung ist allerdings, dass ein Verfahren tatsächlich betrieben und die Parteien 

dort eine Entscheidung nachsuchen. Deshalb sieht nach den Veränderungen in 

§ 1671 (erst) § 613 Abs. 1 S. 2 ZPO die persönliche Stellungnahme/Anhörung der 

Eltern im Scheidungsverfahren vor, damit das Gericht ein Bild von der Sache ge- 

winnt; zu klären ist dabei auch, ob der Fortbestand der gemeinsamen elterlichen 

Sorge so "hinzunehmen" ist oder ob gerichtliche Eingriffe notwendig werden. 408 

Bestehen gemeinsame Sorgebefugnisse fort, ist eine eigene Anhörung des Kindes 

dagegen, trotz Art. 12 UN-Kinderrechtskonvention, nicht vorgesehen. 409 

149 Anhörung im Wege der Rechtshilfe ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Doch 

scheidet sie aus, wenn das FamG, das die Sache zu entscheiden hat, einen eige- 

405 Weber NJW 2001, 1320, 1323. 

406 Ausf. zur Kindesanhörung und zu ihren Chancen, aber auch Risiken Carl/Eschweiler 

NJW 2005, 1681; für ein Kind, das das 14. Lebensjahr bereits vollendet hat, gilt 

ohnehin Abs. 2. Von der persönlichen Anhörung des Kindes (hier: zehn Jahre alt) 

kann nicht deshalb abgesehen werden, weil die Eltern auf sie verzichtet haben, 

dazu OLG Rostock FamRZ 2007, 1835. 

407 OLG Celle FamRZ 2007, 756 - Rahmen ist § 50 b FGG. 

408 Dazu auch Bergmann/Gutdeutsch FamRZ 1999, 422; zu den Folgen für die Kosten RdNr. 

172. 

409 Dazu Salgo Kind-Prax 1999, 179.

82 

nen Eindruck über Neigungen und Bindungen des Kindes gewinnen soll, den die An- 

hörung durch eine dritte Person nicht vermitteln kann. 410 

150 b) In der Beschwerdeinstanz. Auch in der Beschwerdeinstanz sind die Beteiligten 

anzuhören. Die Wiederholung ihrer Anhörung ist insbesondere dann erforderlich, 

wenn die Sitzungsniederschrift des erstinstanzlichen Gerichts oder die Be- 

schlussgründe den persönlichen Eindruck nicht ausreichend erkennen lassen oder 

die Anhörung in erster Instanz unterblieben ist. 411 Sonst muss das Beschwerdege- 

richt in nachprüfbarer Weise darlegen, um keine eigenen Verfahrensfehler zu be- 

gehen, warum "ausnahmsweise" von der Anhörung abgesehen worden ist. 412 Vor einer 

einstw. Anordnung für einen Teilbereich der elterlichen Sorge, etwa zum Auf- 

enthaltsbestimmungsrecht, hat das Gericht das betroffene Kind in der Regel per- 

sönlich anzuhören, § 50 b FGG; 413 die Stellungnahme des Jugendamtes, dazu RdNr. 

151, kann dagegen nachgeholt werden. 

151 8. Mitwirkung des Jugendamtes. Für die Mitwirkung des Jugendamtes gilt § 49 a 

Abs. 2 Nr. 2 FGG. Sein Bericht soll die tatsächlichen Verhältnisse in der Fami- 

lie schildern und so dem FamG die notwendigen Grundlagen für die Entscheidung 

liefern; auf seine fachkundliche Äußerungen soll sich das Gericht verlassen 

können. Mit der Einschaltung des Jugendamtes erfüllt das FamG seine Amtsermitt- 

lungspflichten nach § 12 FGG, aber weitere Nachforschungen können nötig werden, 

dazu auch RdNr. 144. In der Regel wird das Jugendamt die Dinge selbst überprü- 

fen müssen und sich nicht auf seine Akten verlassen können. So werden häufig 

Hausbesuche und weitere Gespräche mit den Beteiligten erforderlich sein; Grund- 

lage sind dabei nicht erst der richterliche Auftrag, sondern die eigene Aufga- 

benstellung und der Fachlichkeit des Jugendamtes. 414 Jedenfalls hat das FamG dem 

Jugendamt nicht nur Gelegenheit zur Stellung zu geben, sondern muss darauf hin- 

wirken, dass ein ausreichender Bericht vorgelegt wird. 

152 9. Öffentliche Hilfen; insbesondere Beratung und Unterstützung bei Trennung und 

Scheidung. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 SGB VIII ist Müttern und Vätern Beratung in 

Fragen der Partnerschaft anzubieten. Diese Beratung soll nach S. 2 Nr. 3 hel- 

fen, bei Trennung oder Scheidung die Grundlagen für eine dem Wohl des Kindes 

410 OLG Frankfurt FamRZ 1988, 98. 

411 OLG Hamm FamRZ 2000, 494; vgl. im Übrigen OLG Köln EzFamRaktuell 1999, 34; zur 

Beiordnung eines Anwalts nach § 121 Abs. 3 ZPO OLG Hamm FamRZ 1999, 399, vgl. 

auch RdNr. 170. 

412 OLG Hamm FamRZ 2000, 494; VerfGH Berlin FamRZ 2006, 1465 - dann jedenfalls ist 

eine erneute Anhörung der Eltern durch das Beschwerdegericht notwendig, wenn sich 

seit der Verhandlung vor dem Erstgericht die maßgeblichen Umstände erheblich verändert 

haben. 

413 OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 511. 

414 Zu den Aufgaben der Fachkräfte des Jugendamtes in familiengerichtlichen Verfahren 

zur Regelung der elterlichen Sorge bei Trennung und Scheidung vgl. Ferdinand 

Kaufmann FamRZ 2001, 12 und ders. ZfJ 2001, 8.

83 

oder des Jugendlichen förderliche Wahrnehmung der Elternverantwortung zu schaf- 

fen. Nach Abs. 2 sind die Eltern bei der Entwicklung eines einvernehmlichen 

Konzepts zu unterstützen, das auch für die richterliche Entscheidung hilfreich 

sein und Grundlage werden kann. 415 Durch frühzeitige Einschaltung des Jugendam- 

tes oder anderer Beratungseinrichtungen soll erreicht werden, dass Eltern in 

größerem Umfang als bisher die gemeinsame elterliche Sorge ausüben oder sonst 

einvernehmlich handeln und so ihrer Verantwortung für das Kind gerecht werden 

und sich für sein Wohlergehen und seine gute Entwicklung einsetzen. 416 In die 

gleiche Richtung wirkt auch § 52 FGG 417 (mit Aussetzungsmöglichkeiten aus Abs. 

2) und das in § 52 a FGG beschriebene besondere Vermittlungsverfahren im Streit 

um Umgangsbefugnisse, für das eine gerichtliche Entscheidung allerdings bereits 

vorausgegangen sein muss, dazu auch RdNr. 153. 

153 10. Vermittlungsaufgaben des Gerichts, § 52 FGG. Nach § 52 FGG hat das Gericht 

"in einem die Person eines Kindes" betreffenden Verfahren besondere Vermitt- 

lungsaufgaben. So früh wie möglich soll Einvernehmen zwischen den Beteiligten 

hergestellt und auf Beratungsangebote "durch die Beratungsstellen und –dienste 

der Träger der Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen 

Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verant- 

wortung hingewiesen werden", Abs. 1 S. 1 und 2, vgl. gerade RdNr. 152. Vielfäl- 

tige öffentliche Hilfen stehen bereit, um die Eltern zu unterstützen, wiederum 

RdNr. 152. Soweit keine für das Kind nachteiligen Verzögerungen zu befürchten 

sind, soll das Gericht das Verfahren aussetzen, wenn die Beteiligten einver- 

standen sind, außergerichtliche Beratung in Anspruch zu nehmen oder nach seiner 

freien Überzeugung Aussicht auf Einvernehmen besteht, das die Eltern allerdings 

erst herstellen müssen, § 52 Abs. 2 FGG. Noch weiter reichen Vermittlungsaufga- 

ben des Gerichts in Umgangsrechtssachen, dazu § 52 a FGG, 418 doch muss eine ge- 

richtl. Entscheidung bereits vorausgegangen sein. 

154 11. Anwalt des Kindes. 419 / 420 § 50 FGG sieht in Verfahren zur Regelung der el- 

terl. Sorge die Einsetzung eines besonderen Verfahrenspflegers vor, Anwalt des 

415 BT-Drucks. 11/5948 S. 58 mit Bezug auf die Entscheidung des BVerfG NJW 1983, 101; 

dabei kann gerade Teil der Elternpflicht sein, die gesetzlich vorgesehenen Angebote 

auch tatsächlich anzunehmen, dazu OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23.11.1999, 5 

UF 88/99; ähnlich in der Einschätzung OLG Hamm FamRZ 2000, 1239; zu den Aufgaben 

der Jugendhilfe im Verfahren Wabnitz ZfJ 2000, 329. 

416 Zu den Aufgaben des Jugendamtes und anderer Beratungseinrichtungen Röchling FamRZ 

2000, 803. 

417 So etwa Palandt/Diederichsen RdNr. 18; Weychardt ZfJ 1999, 268 und 326. 

418 Zu Einzelheiten Prinz zu Wied FuR 1998, 193. 

419 Dazu die gleichnamige Arbeit von Salgo und ders. FPR 1999, 313; Rakete-Dombek FPR 

1999, 328; zu seiner Vergütung Ballof FPR 1999, 328 und Fricke KindPrax 1999, 121 

und ders. ZfJ 1999, 457; erste Erfahrungen aus anwaltlicher Sicht bei Marquardt 

FPR 1999, 338; ausführlich zum Anwalt des Kindes auch Staudinger/Coester RdNr. 

290 f.

84 

Kindes, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Abs. 2 

regelt, wann – typisiert – seine Bestellung erforderlich ist, nämlich insbeson- 

dere dann, wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter 

in erheblichem Gegensatz steht oder Gegenstand des Verfahrens Maßnahmen nach § 

1666 sind, mit denen die Trennung des Kindes von seiner Familie oder die Ent- 

ziehung der gesamten Personensorge verbunden ist bzw. sein kann. Erfasst sind 

dabei nicht schon für sich die Streitigkeiten unter den Eltern über Sorgebefug- 

nisse oder ihre unterschiedliche Auffassungen zur Regelung der elterl. Sorge; 

entscheidend wird vielmehr, ob sie die Interessen des Kindes (noch) ausreichend 

wahrnehmen können oder ob sie dazu aus Eigennutz oder aus anderen Gründen nicht 

in der Lage sind. 421/422 Jugendamt bzw. Mitarbeiter des Jugendamtes können nach § 

50 FGG nicht zum Verfahrenspfleger bestellt werden, wenn gerade in diesem Ver- 

hältnis Interessenkollisionen deutlich werden; 423 im Übrigen wird der parteili- 

che Einsatz für das Kind, der geboten ist, meist die Zusammenarbeit mit den El- 

Jugendamt bzw. Mitarbeiter des Jugendamtes können nicht nach § 50 FGG bestellt 

werden, wenn gerade in diesem Verhältnis Interessenkollisionen deutlich sind, dazu 

OLG Naumburg FamRZ 2000, 300; bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers für 

ein minderjähriges Kind in einem Verfahren über das Umgangsrecht ist nicht maßgeblich 

auf den Interessengegensatz der Eltern abzustellen, sondern darauf, ob 

die eigenständigen Interessen des Kindes von den Eltern in ausreichender Form 

wahrgenommen werden oder nicht, OLG Düsseldorf EzFamRaktuell 2000, 90; zu Beschwerdemöglichkeiten 

vgl. unten RdNr. 163. Für materielle Aufgaben kann ein Umgangspfleger 

eingesetzt werden, Grundlage § 1909 BGB, Beispiel OLG Frankfurt 

FamRZ 2002, 1585. 

420 Zur Verfahrenspflegschaft für Kinder und Jugendliche nach dem Entwurf für ein 

FamG (§ 166 e) vgl. Salgo FPR 2006, 12; zu den Auswirkungen auf die Entwicklung 

des Kindes Stötzel FPR 2006, 17; zu Vergütungsfragen mit Übersicht über Gesetzgebung 

und Rechtsprechung Schröder FPR 2006, 20, zur Sicht des Familienrichters 

Profittlich/Zivier FPR 2006, 29; zur Tätigkeit des Verfahrenspflegers in Fällen 

internationaler Kindesentführung Carl FPR 2006, 39. 

421 OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1298; zur Abgrenzung des Aufgabenbereiches eines Verfahrenspflegers 

und eines gerichtlich bestellten Sachverständigen vgl. KG FamRZ 

2000, 1300 und OLG Brandenburg FamRZ 2001, 692. 

422 Zu Kostenfragen (Vergütungsansprüche richten sich nach dem BVormVG) OLG Köln Ez- 

FamRaktuell 2000, 126. Maßgeblich sind die Bestimmungen des VBVG, abgedruckt Anh. 

zu § 1836 mit Nachw., vgl. im Übrigen BT-Drucks. 15/4874 S. 26. Danach kann der 

Betreuer eine angemessene Vergütung beanspruchen; zu berücksichtigen sind Umfang, 

Schwierigkeit und Zeitaufwand, vgl. im Einzelnen BT-Drucks. 15/4874 S. 32, Übersicht 

über die Rspr. § 1836 a RdNr. 14 f.; starre Regeln bestehen nicht, und die 

Vergütung ist auch nicht allein an die berufliche Qualifikation auszurichten, dazu 

etwa LG Kassel NJWE-FER 2001, 208. Höchstbeträge sind ebensowenig vorgesehen 

wie Mindestsätze (oder ein Regelrahmen), und Aufwendungsersatz kann nach Ermessen 

des Gerichts in die Vergütung einbezogen werden (oder als mit abgegolten gelten), 

wobei dies für Berufsbetreuer anders ist, § 7 Abs. 1 S. 1 VBVG. Ein Gutachter, 

der zunächst vom Gericht eingeschaltet war, kann nicht zum Anwalt des Kindes bestellt 

werden, aA AG Groß-Gerau 71 F 378/98, aufgehoben durch OLG Frankfurt 6 UF 

105/99; dazu auch Weychardt FamRZ 2000, 844. 

423 Dazu OLG Naumburg FamRZ 2000, 300; BVerfG FuR 2003, 551; mit der Einführung der 

Verfahrenspflegschaft nach § 50 FGG hat der Gesetzgeber jedenfalls eine grundge-

85 

tern für die Zukunft erheblich erschweren. Befinden sich die sieben und elf 

Jahre alten Kinder bei der Anhörung durch den Richter in einem Sorgerechtsver- 

fahren in einem verschlossenen Gemütszustand, so dass dieser keinen Zugang zu 

ihnen finden kann, ist ein Verfahrenspfleger zu bestellen. 424 Werden die Inter- 

essen des Kindes schon von einem Rechtsanwalt oder einem anderen Bevollmächtig- 

ten angemessen vertreten, muss nicht zusätzlich ein Verfahrenspfleger tätig 

werden. Reicht das, dann ist die weitere Einrichtung der besonderen Pflegschaft 

nicht notwendig. Doch soll die Bestellung eines Verfahrenspflegers unterblei- 

ben, wenn die Interessen des Kindes schon von einem Rechtsanwalt oder einem an- 

deren Bevollmächtigten angemessen vertreten werden. Ist Verfahrenspflegschaft 

eingerichtet, darf das FamG den Pfleger von der Anwesenheit bei der im Beisein 

einer Sachverständigen durchgeführten persönlichen Anhörung des Kindes nicht 

ausschließen, weil er sonst seine Verpflichtungen nicht ordentlich erfüllen 

könnte. 425 Inhaltlich ist seine Tätigkeit "anwaltsähnlich" und auf die (subj.) 

Interessen des Kindes bezogen; 426 er ist jedenfalls kein Sachverständiger, 427 so 

dass er auch nicht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann. 428 

Deshalb verfehlt der Pfleger seine Aufgabe, wenn er diesen Rahmen überschreitet 

und (etwa) nach der objektiv am Kindeswohl orientierten sachrichtigen Lösung 

sucht; 429 stets hat er die (subjektiven) Interessen des Kindes in die gerichtli- 

che Auseinandersetzung einzubringen. Bei Verfahren wegen Gefährdung des Kindes- 

wohls nach § 1671 Abs. 3 ist Verfahrenspflegschaft nach § 50 FGG regelmäßig 

einzurichten; sieht das Gericht ausnahmsweise von dieser Maßnahme ab, ist eine 

nachprüfbare Begründung beizufügen, 430 zur Anfechtung der Bestellung durch Be- 

schwerde (nach überwiegender Auffassung nicht statthaft) vgl. RdNr. 163 mit 

Nachw. Für seinen Aufgabenbereich ist der Verfahrenspfleger rechtsmittelbe- 

fugt. 431 Im Verfahren wegen Festsetzung der Vergütung kann der Verfahrenspfleger 

das betroffene Kind nicht vertreten. 432 Verfassungsrechtlich ist nicht zu beans- 

tanden, wenn ihm ein Vergütungsanspruch nur für die Leistungen zuerkannt wird, 

setzliche Pflicht zum Schutz der von einem Konflikt mit ihren Eltern betroffenen 

Kindern ausreichend erfüllt, BVerfG FamRZ 2004, 86. 

424 OLG Stuttgart JAmt 2007, 47 mit Anm. Rüting. 

425 OLG Bremen FamRZ 2000, 1298. 

426 OLG Brandenburg FamRZ 2001, 692 nach KG FamRZ 2000, 1300 und OLG Frankfurt FamRZ 

1999, 1293, 1294. 

427 OLG Brandenburg FamRZ 2004, 1982 mit Anm. Bienwald. 

428 OLG München FamRZ 2005, 635 und OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1571; er muss auch keine 

Konfliktlösung betreiben, OLG Brandenburg FamRZ 2004, 1798, soll aber zur Vermittlung 

beitragen, dazu Söpper FPR 2005, 1787, 1796. 

429 OLG Brandenburg FamRZ 2001, 692 und OLG Brandenburg FamRZ 2004, 1798. 


431 OLG Brandenburg ZfJ 2003, 444. 

432 BVerfG FamRZ 2004, 1267.

86 

die zur Wahrung der subjektiven Interessen der von ihm vertretenen Kinder er- 

forderlich erscheinen. 433 

155 12. Rechtsmittel. a) Statthaftigkeit. Gegen ein Urteil, das dem Scheidungsant- 

rag stattgibt und über die elterliche Sorge nach § 1671 auf Antrag (Folgesache) 

entscheidet, ist Berufung, gegen das Berufungsurteil Revision statthaft, selbst 

wenn Bereiche betroffen sind, für die sonst FGG-Verfahrensrecht maßgeblich 

wird; insoweit setzt sich die Prägung als "ZPO-Familiensache" durch und prägt 

die Abläufe. Zur isolierten Anfechtung der Folgeentscheidung nach § 1671 sehen 

§§ 629 a Abs. 2 S. 1, 621 e Abs. 1 ZPO dagegen Beschwerde vor, für die die Be- 

zeichnung als "Berufungsbeschwerde" üblich geworden ist. Weitere Beschwerde 

kommt als Rechtsbeschwerde in Betracht, wenn das Beschwerdegericht sie zugelas- 

sen oder die vorausgegangene Beschwerde als unzulässig verworfen hat, § 621 e 

Abs. 2 ZPO. Weiterhin ist allerdings die Nichtzulassungsbeschwerde in Familien- 

sachen nicht statthaft, vgl. dazu § 26 Nr. 9 EGZPO. 434 Über Berufung und Be- 

schwerde entscheidet das OLG, § 119 Abs. 2 Nr. 1, 2 GVG; für Revision und wei- 

tere Beschwerde ist der BGH zuständig, § 133 GVG. Wird in einem FGG-Verfahren 

das persönliche Erscheinen zum Anhörungstermin angeordnet, ist die einfache Be- 

schwerde zulässig, wenn durch die Verfahrensgestaltung eine Grundrechtsverlet- 

zung zu besorgen ist, §§ 19, 50 a Abs. 3, 50 b Abs. 3 FGG. 435 

156 b) Form und Frist. Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift 

beim Beschwerdegericht eingelegt, § 621 e Abs. 3 S. 1 ZPO; für sie gilt An- 

waltszwang, § 78 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Durch die Verweisung in § 621 e Abs. 3 S. 2 

ZPO wird das Rechtsmittel §§ 517, 518, 520 Abs. 1, 2 und 3 S. 1, Abs. 4, 521, 

522 Abs. 1, 526, 527, 548 und 551 Abs. 1, 2 und 4 ZPO unterstellt und ist so 

"berufungsförmig" ausgestaltet. 436 Beschwerdefrist ist ein Monat, § 517 ZPO; sie 

ist Notfrist und beginnt mit der Zustellung der in vollständiger Form abgefass- 

ten Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkün- 

dung. Wie die Berufung ist die Beschwerde zu begründen, § 520 Abs. 1; die Frist 

beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form 

abgefassten Urteils (der Entscheidung), spätestens aber mit Ablauf von fünf Mo- 

naten nach der Verkündung, § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO. Auf Antrag kann sie vom Vor- 

sitzenden verlängert werden kann, wenn der Gegner einwilligt, ohne diese Ein- 

willigung kann sie um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier 

Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtstreit durch die Verlängerung nicht ver- 

zögert wird oder wenn der Berufungskläger (Beschwerdeführer) erhebliche Gründe 

darlegt, S. 3. Die Vorschriften über den notwendigen Inhalt der Rechtsmittel- 

433 BVerfG FamRZ 2004, 1267. 

434 Zu Einzelheiten von Preuschen NJW 2007, 321. 

435 KG NJW-RR 2007, 5.

87 

schrift sind sonst von den Verweisen in § 621 e gerade ausgenommen, vgl. dazu 

§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO und §§ 519 und 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Für die weitere Be- 

schwerde (Rechtsbeschwerde) wird § 574 maßgeblich. 

157 Der Sache nach ist die Beschwerde sofortige Beschwerde mit einer Monatsfrist 

anstelle der üblichen Zweiwochenfrist. 437 Für die Wiedereinsetzung in den vori- 

gen Stand bei unverschuldeter Verhinderung an der Einhaltung der Frist sind §§ 

233 ff. ZPO maßgeblich, nicht § 22 Abs. 2 FGG. 438 

158 c) Änderungsbefugnis des FamG. § 621 e Abs. 3 S. 2 ZPO ist in seiner Verweisung 

beschränkt, vgl. schon RdNr. 156. § 577 Abs. 1 ZPO ist nicht einbezogen, so 

dass das Gericht zu einer Änderung nach dieser Bestimmung nicht berechtigt ist. 

Wird die Beschwerde dem erstinstanzlichen Gericht vorgelegt, ist sie unverzüg- 

lich an das Beschwerdegericht weiterzuleiten, das von Amts wegen zu prüfen hat, 

ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und 

Frist eingelegt ist. Fehlt dies, ist sie als unzulässig zu verwerfen, § 572 

Abs. 2 ZPO. Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, kann 

dem Gericht oder dem Vorsitzenden, von dem die Beschwerdeentscheidung erlassen 

war, die Entscheidung übertragen werden, die durch Beschluss ergeht. Dabei er- 

geht die Entscheidung durch Beschluss, § 572 Abs. 3 und 4 ZPO. § 1696 behält 

seine eigene Bedeutung. Ist Beschwerde eingelegt, ist Abänderung nach dieser 

Bestimmung aber nicht (mehr) zulässig; nur das erstinstanzliche Gericht kann 

nach § 1696 auch von Amts wegen vorgehen, wenn die Voraussetzungen nach dieser 

Bestimmung erfüllt sind. Die uneingeschränkte Dispositionsbefugnis der Betei- 

ligten über ihr Rechtsmittel ist ohnehin nicht beeinträchtigt. 439 

159 d) Beschwerdeberechtigung. Beschwerdeberechtigt sind die Eltern und das be- 

schränkt geschäftsfähige Kind nach Vollendung des 14. Lebensjahres, § 59 FGG; 

dabei kann das Kind Beschwerde auch in vermögensrechtlichen Angelegenheiten 

einlegen. Für die Personensorge kann das Jugendamt durch Beschwerde für das 

Kind tätig werden, § 57 Abs. 1 Nr. 9, 64 Abs. 3 S. 3 FGG. Rechtsmittel kann in 

seinem Aufgabenbereich auch der Verfahrenspfleger führen. 440 Großeltern haben in 

Sorgerechtsangelegenheiten kein Beschwerderecht; auch Vereine zur Förderung von 

Kindesinteressen sind nicht beschwerdebefugt. 441 Entscheidungen des FamG sind 

dem Beschwerdeberechtigten zuzustellen; einem 14jährigen, nicht geschäfts- 

unfähigen Kind, das nach § 59 Abs. 1, 3 FGG selbständig sein Beschwerderecht 

ausüben kann, sind sie nur "bekanntzumachen", § 59 Abs. 2 S. 1 FGG. Das Jugend- 

436 Dazu Brüggemann FamRZ 1977, 1, 20. 

437 MünchKommZPO/Finger § 621 e ZPO RdNr. 2 mit Nachw. 

438 BGH NJW 1999, 109 und FamRZ 1981, 657. 

439 BGH NJWE-FER 1999, 329. 

440 OLG Brandenburg ZfJ 2003, 444. 

441 BGH FamRZ 1988, 54.

88 

amt ist zu unterrichten, §§ 49 a Abs. 2, 49 Abs. 3 FGG, denn ihm steht ein ei- 

genes Beschwerderecht zu. Die Beschwerde kann auf Teilbereiche der elterlichen 

Sorge beschränkt werden. FGG-Beschlüsse zum Sorgerecht werden schon "existent", 

wenn der Gerichtsvorsitzende oder der Beamte der Geschäftsstelle den Inhalt bei 

ordentlicher Unterschriftsleistung einem Verfahrensbeteiligten fernmündlich 

mitgeteilt hat, 442 §§ 16 FGG, 329 ZPO. 

160 Bei der Regelung der elterlichen Sorge für mehrere Kinder ist der Verfahrens- 

gegenstand teilbar; jeder Elternteil ist für sich beschwerdeberechtigt, und je- 

des Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, ebenfalls. 

161 e) Anschlussbeschwerde. Ob unselbständige Anschlussbeschwerde nach den Verände- 

rungen im Rechtsmittelrecht (noch) zulässig ist, mag dahinstehen; im Sorge- 

rechtsverfahren spielt diese Frage aber keine Rolle, weil die Anträge der Be- 

teiligten nur die Bedeutung von Anregungen haben, an die das Gericht nicht ge- 

bunden ist. 443 

162 f) Amtsermittlungsgrundsätze im Beschwerdeverfahren. Amtsermittlungsgrundsätze 

sind auch für das Beschwerdeverfahren maßgeblich. 444 Deshalb gilt der Grundsatz 

der Schlechterstellung des Beschwerdeführers nicht. 445 Nach pflichtgemäßem Er- 

messen kann die Sachaufklärung dem beauftragten Richter übertragen werden. Der 

Senat darf den persönlichen Eindruck von den Beteiligten, den der Einzelrichter 

dabei gewonnen hat, der Entscheidung aber nicht als eigenen zugrunde legen. 

Wird wie gerade in Sorgerechtsangelegenheiten häufig dieser Eindruck entschei- 

dend, reicht auch die Anhörung durch den beauftragten Richter nicht aus. Viel- 

mehr muss sie vor dem Beschwerdegericht in voller Besetzung wiederholt wer- 

den. 446 Seine Anhörungspflichten hat das FamG auch in der Beschwerdeinstanz zu 

erfüllen, 447 selbst wenn Eltern oder Kinder schon vorher vom FamG angehört wor- 

den sind, zu weiteren Einzelheiten RdNr. 148 f. 

163 g) Beschwerde gegen die Einsetzung eines Verfahrenspflegers. Die Bestellung ei- 

nes Verfahrenspflegers bzw. die persönliche Auswahl nach § 50 FGG kann von den 

Eltern nach §§ 19, 20 FGG nicht mit der Beschwerde angefochten werden, 448 zum 

442 BGH NJW-RR 2000, 877. 

443 BGH NJW 1982, 226 

444 OLG Hamm 1981, 202. 

445 OLG Celle FamRZ 2004, 1667. 

446 BGH FamRZ 1985, 169, 172. 

447 Oelkers § 1 RdNr. 337. 

448 Die Rspr. ist kaum übersehbar; vorherrschend ist in der Zwischenzeit wohl die 

Auffassung, dass die Einsetzung als Verfahrenspfleger auch von den Eltern nicht 

angefochten werden kann, dazu Motzer FamRZ 2006, 73, 81 mit Nachw.; anders OLG 

Köln FamRZ 2000, 487 im Anschluss an OLG München FamRZ 1999, 667 und OLG Frankfurt 

FamRZ 1999, 1293 mit kritischer Anm. Spangenberg/Dormann FamRZ 1999, 1294, 

dagegen wiederum Weychardt FamRZ 2000, 844; wie hier OLG Celle FamRZ 1999, 1589 

mit umfangreichen Nachw., denn die Anordnung sei eine "verfahrensleitende Zwischenentscheidung" 

des FamG, die der sachgerechten Wahrnehmung der Interessen des

89 

neuen Verfahrensrecht nach FamFG (insoweit ist der Ausschluss der Beschwerde 

ausdrücklich festgelegt) RdNr. 172, zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers 

sonst RdNr. 154. 

164 h) Weitere Beschwerde kann nach § 621 e Abs. 2 S. 2 ZPO nur noch auf eine Ge- 

setzesverletzung in der Beschwerdeentscheidung gestützt werden. Sind die tat- 

sächlichen Grundlagen fraglich und beziehen sich die Angriffe auf gerichtliche 

Feststellungen in diesem Zusammenhang, ist in der Beschwerdeinstanz zu prüfen, 

ob das Gericht den Sachverhalt ausreichend und fehlerfrei aufgeklärt hat, die 

für die Erörterung der Sache wesentlichen Umstände berücksichtigt und die Abwä- 

gung insgesamt nicht gegen Denkgesetze verstößt und/oder ob Schlüsse gezogen 

sind, die mit einer feststehenden Auslegungsregel oder mit der allgemeinen Le- 

benserfahrung unvereinbar erscheinen. Denn dann liegt eine Gesetzesverletzung 

ebenso vor wie bei sonst fehlerhafter Anwendung gesetzlicher Regeln. Nicht aus- 

reichend ist dagegen, dass die vom Tatrichter gezogene Folgerung möglich, aber 

nicht zwingend ist und ein anderer Schluss nähergelegen hätte. Ermessensent- 

scheidungen unterliegen der Kontrolle (auch) insoweit, als vorgebracht wird, 

die vorgeschriebenen Grenzen für die Ausübung des richterlichen Ermessens seien 

nicht eingehalten und/oder von der Ermächtigung sei grundsätzlich kein oder je- 

denfalls kein zweckentsprechender Gebrauch gemacht worden. Übereinstimmende 

Vorschläge der Eltern zu ihren Sorgebefugnissen können im Verfahren der weite- 

ren Beschwerde von einem Elternteil nicht mehr widerrufen werden; neue und nach 

der letzten Tatsacheninstanz eingetretene Entwicklungen sind vielmehr erst im 

Abänderungsverfahren nach § 1696 geltend zu machen. 449 

165 i) Außerordentliche Beschwerde; § 321 a ZPO - Untätigkeitsbeschwerde. Selbst 

bei besonders krassen Rechtsverstößen steht die außerordentliche Beschwerde we- 

gen grober/greifbarer Gesetzesverletzung nicht mehr zur Verfügung, die früher 

minderjährigen Kindes diene und seine Stellung im Verfahren stärken solle (und 

die Eltern seien weiterhin am Verfahren beteiligt und könnten eigene Anträge 

stellen, wobei sie sogar die – vermeintlichen – Interessen des Kindes wahrnehmen 

könnten); weitere Rspr. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1295; OLG Karlsruhe FamRZ 

2000, 1296; OLG Dresden FamRZ 2000, 1296; KG FamRZ 2000, 1298, sämtlich für die 

Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde, aA KG FamRZ 2000, 1295 (19. ZS), und 

danach ist die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG lediglich "eine 

den Fortgang des Verfahrens vorbereitende und fördernde Zwischenentscheidung", 

die nicht gesondert anfechtbar ist, vgl. auch BT-Drucks. 13/4899 S. 172; wie hier 

OLG Naumburg MDR 2000, 1322 mit Anm. Marquardt und OLG KG FamRZ 2004, 1591; OLG 

Zweibrücken FamRZ 2004, 1980; OLG Köln FamRZ 2005, 221; OLG Hamburg FamRZ 2005, 

221; OLG München FamRZ 2005, 635 und OLG Köln FamRZ 2006, 282 - jeweils mit der 

Begründung, das FamG habe nur eine verfahrensleitende Verfügung getroffen, die 

nicht anfechtbar sei; weitere Nachw. bei Weychardt S. 85/86, abzurufen über 

www.hefam.de (Vortragsmanuskript zur elterl. Verantwortung). 

449 BGH NJWE-FER 2000, 278.

90 

und vor den Veränderungen zumindest teilweise für statthaft erachtet wurde. 450 

Maßgeblich ist inzwischen vielmehr allein § 321 a ZPO. Entscheidet über die Be- 

schwerde gegen einen Beschluss, den das Amtsgericht als FamG erlassen hat, das 

Landgericht, ist ausnahmsweise weitere Beschwerde statthaft; 451 zuständig wäre 

das OLG gewesen. Fehlt die Kompetenz für eine Sachentscheidung, ist die Ent- 

scheidung aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen, 452 damit das FamG tä- 

tig werden und die Sache erledigen kann. Beschwerde steht als Untätigkeitsbe- 

schwerde offen, wenn das Verfahren nicht in angemessener Zeit zum Abschluss ge- 

bracht wird, Effektivität des Rechtsschutzes, abgeleitet aus Art. 2 Abs. 1 und 

20 Abs. 3 GG, Rechtsstaatsprinzip, 453 Art. 103 GG. Maßgeblich sind die Umstände 

des Einzelfalls; gerade in einem Umgangsverfahren sind Verzögerungen mit so 

herben Verlusten verbunden, dass besondere Beschleunigung geboten ist, 454 vgl. 

auch RdNr. 122. 

166 13. Abänderung von Sorgerechtsentscheidungen, § 1696, ist zulässig, wenn sie 

aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt 

ist, § 1696 Abs. 1. Treffen die Eltern eine Vereinbarung, nach der die gemein- 

same elterliche Sorge nur bis zu ihrer Trennung gelten soll und nehmen sie da- 

bei an, dass bei der Scheidung eine Neuregelung erfolgt, hat das Gericht nach 

§ 1671 vorzugehen, nicht nach § 1696. 455 Abänderung richtet sich nach dt. Recht, 

falls dt. Gerichte international zuständig sind, selbst wenn die Ausgangsent- 

scheidung nach ausl. Recht erfolgt ist; 456 liegen die Voraussetzungen nach § 

1696 (nun) vor, kann die Frage, ob die ausl. Entscheidung zur elterl. Sorge bei 

uns anerkannt werden kann, daher häufig offen bleiben - wird sie anerkannt, 

wird sie abgeändert, und wenn die Anerkennung ausscheidet, ist eine Erstent- 

scheidung zu treffen. 

167 14. Einstweilige Anordnung. a) Ablauf. Bei schweren Gefährdungen des Kindes 

sind, selbst wenn noch nicht alle Ermittlungen in der Sache durch das Gericht 

abgeschlossen sind, oft sofortige Eingriffe notwendig, die auch im anhängigen 

450 BGH NJW 2000, 590 und Finger MDR 2000, 247; dazu auch KG FuR 2007, 534 (Vorrang 

für § 321 a ZPO). 

451 BayObLG FamRZ 2001, 716. 

452 BayObLG FamRZ 2001, 716, 717 und KG OLGZ 1990, 266, 270. 

453 BVerfG NJW 2001, 961, vgl. dazu auch EuGHMR JAmt 2006, 92 und OLG Frankfurt NJW- 

RR 2007, 369; bei kindschaftsrechtlichen Verfahren ist besondere Eile geboten, 

aber das kann nur heißen, dass das Gericht die Sache voranbringen muss, aber wie 

sonst müssen alle Einzelheiten ermittelt werden, alleiniger Maßstab ist das Wohl 

des Kindes, OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 369; vgl. auch EuGHMR FuR 2007, 412; vgl. 

auch, gerade für das Umgangsverfahren, KG FamRB 2007, 328. 

454 BVerfG NJW 2001, 961; in kindschaftsrechtlichen Verfahren ändern sich die tatsächlichen 

Verhältnisse schnell, und auf diesen Umstand ist bei der Verfahrensdauer 

zu achten, OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 369, um zu verhindern, dass vollendete 

Tatsachen geschaffen werden. 

455 OLG Hamm DAVorm. 2000, 328.

91 

Scheidungsverfahren ergehen können, wobei ein Antrag auf Bewilligung von PKH 

als Grundlage ausreicht, vgl. § 620 a Abs. 2 ZPO. Im Übrigen können Anordnungen 

von Amts wegen ergehen. Das Jugendamt kann ein Kind in Obhut nehmen, wenn wei- 

terer Aufschub nicht zu vertreten ist; gerichtl. Entscheidung ist so schnell 

wie möglich nachzuholen. Im Eilverfahren kann einem Elternteil das Aufenthalts- 

bestimmungsrecht übertragen werden, damit er seine Verantwortung ungestört 

wahrnehmen und Schaden vom Kind abwenden kann; 457 Verhältnismäßigkeitsgrundsätze 

sind gewahrt, da keine vollendeten Tatsachen für die Sorgerechtsregelung selbst 

geschaffen werden, aber das kann auch anders sein. Droht eine Entführung des 

Kindes oder befürchtet ein Elternteil sie und liegen vernünftige Anhaltspunkte 

für seine Ängste vor, hat das Gericht so schnell wie möglich zu handeln; dabei 

kann an den anderen Elternteil die Anweisung ergehen, das Kind nicht ins Aus- 

land zu verbringen, die um entspr. Unterrichtung der Grenzpolizeibehörden 

(schengenweit) zu ergänzen ist. 458 Kind und Jugendamt sind wie sonst zu hören; 

ist dies wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Sache nicht möglich, ist die 

Anhörung unverzüglich nachzuholen, § 620 a Abs. 3 S. 1 und 2 ZPO. Nach § 620 b 

ZPO hat eine Aufhebung der getroffenen Entscheidung auf Antrag oder von Amts zu 

erfolgen, wenn die Voraussetzungen für sie nicht mehr vorliegen; nachträgliche 

Veränderungen müssen dabei nicht eingetreten sein, so dass eine Neubewertung 

des Sachverhalts ausreicht, vgl. anders § 323 ZPO. Im Berufungsverfahren (für 

die Ehesache) wechselt die Zuständigkeit zum OLG. Gegen eine ohne mündliche 

Verhandlung ergangene einstwAnO ist Antrag auf erneute Beschlussfassung nach 

mündlicher Verhandlung statthaft, § 620 b Abs. 2 ZPO. In den Grenzen aus § 620 

c ZPO steht sofortige Beschwerde zur Verfügung, wobei jeweils zur Vorbereitung 

angeordnet werden kann, die Vollziehung aus der zugrunde liegenden Entscheidung 

auszusetzen, § 620 e ZPO. Mit Wirksamwerden der endgültigen Regelung oder bei 

Beendigung des Eheverfahrens ohne Scheidungsausspruch tritt die einstwAnO außer 

Kraft; diese Folge ist auf Antrag durch besonderen Beschluss auszusprechen, § 

620 f ZPO. Für Umgangsbefugnisse sehen dagegen §§ 620 ff. ZPO keine Beschwerde 

vor. 

456 Vgl. Hohloch DEuFamR 1999, 193 und OLG Frankfurt 3 UF 229/00. 

457 Dazu OLG Köln FamRZ 1998, 1463; BayObLG FamRZ 1999, 178. Auch bei der Übertragung 

des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch einstwAnO sind die Fristen nach § 621 e 

ZPO einzuhalten, so dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren 

ist, wenn die anwaltliche Kontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt wurde. 

458 Vgl. dazu einen Vorentwurf zu einem Europ. Übereinkommen über den Umgang mit Kindern, 

dazu BMJ I A 2 – 9311/29 – 1 – 13679/2001 v. 12.4.2001 mit Vorschlägen und 

Anregungen für die einzelnen Mitgliedsstaaten, grenzüberschreitenden Umgang zu 

ermöglichen und gleichzeitig "Sicherungsmaßnahmen" festzulegen (Hinterlegung von 

Ausweispapieren, Fahrzeugpapieren, sonstige Sicherungsmaßnahmen wie Grundstücksbelastung, 

Bankbürgschaft u.ä.).

92 

168 Eilanträge setzen dringendes Regelungsbedürfnis für ein sofortiges Einschreiten 

des Gerichts voraus, weil die endgültigen Entscheidung zu spät kommen und das 

Interesse des Kindes nicht mehr genügend wahren könnte. Deshalb muss die Prü- 

fung im vorläufigen Verfahren eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, 

dass die Endentscheidung gleichen oder ähnlichen Inhalt haben wird. Anderer- 

seits dürfen so nicht schon vollendete Tatsachen geschaffen werden, aber sie 

werden durch die besondere Verfahrensgestaltung auch gerade vermieden. Jeden- 

falls darf die einstwAnO/ vorläufige Anordnung nicht über das zur Abwendung der 

dem Kind drohenden Nachteile und Gefahren erforderliche Maß hinausgehen, Grund- 

sätze der Verhältnismäßigkeit. Ist eine Regelung für die Dauer des Getrenntle- 

bens getroffen und bestandskräftig geworden, hat das FamG bei der Scheidung die 

Dinge nicht erneut zu überprüfen und zu entscheiden, vgl. dazu früher § 1672 

aF. Abänderung ist wie sonst allein nach § 1696 möglich. Im Übrigen ist, wenn 

nur eine einstweilige Anordnung erfolgt ist, anschließend zur Hauptsache zu 

entscheiden, vgl. auch § 1671, wobei § 620 f Abs. 1 ZPO ins Spiel kommt, denn 

die einstweilige Anordnung tritt mit dieser außer Kraft. Ist die Entscheidung 

ohne mündliche Verhandlung ergangen, kann jede Partei sie beantragen, § 620 b 

ZPO. Für die Abänderung müssen anders als bei § 323 ZPO nicht nachträglich neue 

Tatsachen eingetreten sein, auf die sich der Antragsteller beruft, dazu schon 

RdNr. 167. 

169 b) Amtsermittlungsgrundsätze gelten auch für das Eilverfahren, § 12 FGG. 459 

Durch einstwAnO darf das FamG das Aufenthaltsbestimmungsrecht als eine aus der 

Personensorge folgende Teilbefugnis regeln und einem Elternteil übertragen, 460 

wobei wie sonst sofortige Beschwerde statthaft ist, § 620 c S. 1 ZPO, 461 weil 

die elterl. Sorge in ihrem Bestand Verfahrensgegenstand geworden ist. Zurück- 

weisung eines Regelungsantrages zu Sorgebefugnissen genügt nach wie vor trotz 

der Veränderungen in § 620 c ZPO nicht. 462 Denn die zeitaufwändige Verlagerung 

streitiger Nebenverfahren in die Beschwerdeinstanz soll verhindert werden. 463 

Die Aufhebung einer einstwAnO nach § 620 b ZPO ist nach § 620 c S. 2 ZPO unan- 

fechtbar. Regelungen zum Umgangsrecht unterliegen von vornherein nicht der so- 

fortigen Beschwerde, § 620 c ZPO. 

459 OLG München FamRZ 1978, 54. 

460 OLG Hamm FamRZ 1979, 177; vgl. auch BGH NJW 1981, 126. 


462 OLG Hamburg FamRZ 1993, 1357; MünchKommZPO/Finger § 620 c RdNr. 4 mit weiteren 

Nachw.; Musielak-Borth § 620 c RdNr. 3 und Thomas/Putzo/Hüßtege § 620 c ZPO RdNr. 

4 - das Kind wechselt auch nicht seinen Aufenthalt von einem Elternteil zum anderen, 

jedenfalls nicht aufgrund gerichtlicher Anordnung. 

463 OLG Hamm FamRZ 1988, 1194; OLG Frankfurt FamRZ 1984, 295; zu weiteren Einzelheiten 

insoweit MünchKommZPO/Finger § 620 c RdNr. 4.

93 

170 15. Prozesskostenhilfe. Im Sorgerechtsverfahren ist den Beteiligten PKH wegen 

der besonderen Bedeutung der Sache zu gewähren, 464 falls nicht schon die PKH- 

Bewilligung für das Scheidungsverfahren die Folgesache Sorgerecht erfasst, § 

624 ZPO; dies gilt selbst dann, wenn die Eltern einen einverständlichen Rege- 

lungsvorschlag unterbreiten wollen. Nur bei besonderer Übersichtlichkeit und 

allenfalls, wenn sich die Eltern in allen Punkten einig sind und das Gericht 

ihr Einverständnis für sachgerecht hält, können die Dinge anders zu beurteilen 

sein, so dass Bewilligung von PKH ausscheidet. Beiordnung eines Anwalts nach § 

121 Abs. 3 ZPO ist meist geboten. 465 Hat eine Partei Prozesskostenhilfe erhal- 

ten, kann diese nicht auf die Kosten einer außergerichtlichen Mediation ers- 

treckt werden, selbst wenn diese auf Anregung des Prozessgerichts zur Beilegung 

eines anhängigen Sorgerechtsverfahrens stattfinden soll, 466 vgl. § 1684 RdNr. 

93. 

171 16. Kosten; Kostenausgleich; Kostenerstattung. Für den Gegenstandswert des Ver- 

fahrens sind §§ 1 Abs. 2, 12 Abs. 1, 2 GKG Grundlage. Bei der Scheidung richtet 

sich die Kostenverteilung zwischen den Parteien nach dem Ausgang der Sache und 

nach Billigkeitsgesichtspunkten, § 93 a Abs. 1, 2 ZPO. Für die Berufungsinstanz 

gilt § 97 ZPO. In selbständigen FGG-Verfahren findet kein Kostenausgleich 

statt, vgl. § 13 a FGG, auch zu Ausnahmen. Kostenerstattung kommt nur bei einer 

das Verfahren abschließenden Verfügung, bei Erledigung der Hauptsache, bei Ant- 

ragsrücknahme oder Vergleichsschluss in Betracht, 467 nicht aber beim (schlich- 

ten) Ruhen der Angelegenheit. 468 

172 17. Geplante Änderungen. Wie nach geltendem Recht bleiben für Scheidungs- und 

Scheidungsfolgesachen die AGe als FamG zuständig; wegfallen wird allerdings die 

in § 606 ZPO noch vorgesehene Zuständigkeit am gemeinsamen gewöhnlichen Auf- 

enthalt der Eheleute, denn dieser besteht schon dann nicht mehr, wenn sie am 

464 Dazu Weychardt ZfJ 1999, 326, 336. Die Beiordnung eines auswärtigen Rechtsanwalts 

zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts kommt regelmäßig nicht in Betracht, 

weil persönliche Informationen notwendig sind und schriftliche Stellungnahmen 

durch den Mandanten durchgängig nicht ausreichen, OLG Karlsruhe 2 WF 

51/07. 

465 Dazu OLG Hamm FamRZ 1999, 393; anders ist allerdings zu entscheiden, wenn zwischen 

den Eltern Übereinstimmung bei der elterlichen Sorge besteht, sie also lediglich 

eine Erklärung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 – Zustimmung zur Zuweisung der 

alleinigen elterlichen Sorge an den anderen Partner – im gerichtlichen Verfahren 

abgeben wollen, OLG Bamberg FamRZ 2000, 763; für Kindschaftssachen (wegen ihrer 

existenziellen Bedeutung) OLG Frankfurt NJW 2007, 230. 

466 OLG Dresden NJW-RR 2007, 80; anders für eine "Anordnung" des Gerichts, dazu AG 

Eilenburg FamRZ 2007, 1670. Im Übrigen darf Prozesskostenhilfe nicht versagt werden, 

wenn eine Partei die Auffassung vertritt, die von der höchstrichterlichen 

Rechtsprechung bisher nicht geteilt wird aber vertretbar erscheint, BVerfG FF 

2007, 311. 

467 Keidel/Zimmermann § 13 a FGG RdNr. 3. 

468 OLG Frankfurt 1 WF 249/00.

94 

selben Ort, aber getrennt voneinander leben. Besonders umstritten war, ob An- 

waltszwang fortbestehen soll; zunächst waren Ausnahmen in einem vereinfachten 

Verfahren vorgesehen, aber diese Regelung wird so nicht kommen. 469 Im Übrigen 

soll § 1666 neu gefasst werden. 470 Gerichtliche Hilfen sollen "schneller" als 

bisher erfolgen; deshalb sieht § 50 f FGG-E ein Vorrang- und Beschleunigungsge- 

bot für Verfahren vor, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder 

seine Herausgabe betreffen sowie Verfahren wegen Gefährdung seines Wohls, die 

vorrangig und beschleunigt durchzuführen sind. Terminbestimmung soll innerhalb 

eines Monats nach Beginn des Verfahrens stattfinden. Dort hört das Gericht das 

Jugendamt an. Verlegung ist nur aus zwingenden Gründen zulässig. Gründe für sie 

sind mit dem Gesuch glaubhaft zu machen. Das Gericht soll das persönliche Er- 

scheinen der Beteiligten anordnen. Im Verfahren wegen Gefährdung des Kindes- 

wohls hat das Gericht unverzüglich den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu 

prüfen. Besondere Erörterung ist in § 50 f FGG-E vorgesehen. 471 

VII. Sorgerechtsverfahren mit Auslandsbezug; Anerkennung ausländischer 

Sorgerechtsentscheidungen 

173 Durch das KindRG ist Art. 21 EGBGB für Sorgerechtsverhältnisse mit Auslandsbe- 

zug geändert. Maßgeblich wird nun das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des 

Kindes; die Rechtsbeziehungen zwischen den Eltern bzw. in ihrer Ehe sind dage- 

gen ohne Bedeutung. Entscheiden dt. Gerichte, haben sie daher nach § 1671 vor- 

zugehen, selbst wenn wir für das Scheidungsverfahren ausländisches Recht heran- 

ziehen, Art. 17 EGBGB, und danach die elterliche Sorge anders zu verteilen wäre 

als wir das für richtig halten oder dort der Fortbestand der gemeinsamen elter- 

lichen Sorge nach Trennung und Scheidung unbekannt ist. Vorrangig ist in weiten 

Teilen allerdings das Haager Minderjährigenschutzabk., MSA. Zudem können andere 

völkerrechtliche Vereinbarungen Art. 21 EGBGB und das MSA verdrängen, vgl. auch 

VO Nr. 2201/2003 für die Mitgliedstaaten der EU. Im Verhältnis zum Iran wenden 

wir die Bestimmungen des MSA nicht an, dt.-iranisches Niederlassungsabkommen, 

so dass iranisches Heimatrecht bei uns zur Anwendung kommt, wenn beide Eltern- 

469 Für alle Verfahren, die nicht in vereinfachter Form geführt werden sollten, war 

ohnehin anwaltliche Vertretung vorgesehen, Philippi FPR 2006, 406, 407, vgl. im 

Übrigen den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Reform des 

Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 

Stand 09.05.2007, dazu BR-Drucks. 309/07 und Jacoby FamRZ 2007, 1703. 

470 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Bearbeitungsstand 18.4.2007, 

I A 2-3480/2-3-12611/2007. 

471 Sehr kritisch zu diesem Gesetzesentwurf Neumann DRiZ 2007, 65.

95 

teile (nur) iranische Staatsangehörige sind. 472 Unangemessene Regelungen ausl. 

Rechts verdrängen wir über Art. 6 EGBGB (ordre public), doch kann Anpassung 

notwendig werden, wenn sie zu aus unserer Sicht tragbaren Ergebnissen führt so 

dass, (etwa) dem (iranischen) Vater die elterliche Sorge und die Vermögenssorge 

belassen werden kann, wenn die Mutter die tatsächliche Personensorge ausübt wie 

das etwa im Iran üblich ist. 473 So stellen wir jedenfalls sicher, dass unsere 

Entscheidung im Ausland anerkennungsfähig bleibt oder die Anerkennung zumindest 

nicht ausscheidet. Ordre public-widrig ist aus unserer Sicht der Stichentscheid 

des türkischen Vaters, Art. 263 türk. ZGB; 474 diese Regelung ist aber auch in 

der Türkei in der Zwischenzeit aufgehoben. Eine im Ausland ergangene Sorge- 

rechtsentscheidung kann in Deutschland nach § 1696 abgeändert werden. Nimmt ein 

(internat. zuständiges) dt. Gericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung an, 

kann einem der Beteiligten auch ein Teilbereich der elterl. Sorge übertragen 

werden, im Übrigen aber das gemeinsame Sorgerecht festzulegen sein. 475 Deshalb 

kann offen bleiben, ob die ausl. Entscheidung bei uns anerkennungsfähig ist, 

denn jedenfalls steht das Abänderungsverfahren bereit. 476 Vollstreckung in 

Deutschland kann nur erfolgen, wenn die ausl. Entscheidung einen vollstreckba- 

ren Inhalt hat; bei einer Sorgerechtsregelung ist das aber nicht der Fall, 477 so 

dass Vollstreckbarkeit hergestellt werden muss, wenn die Herausgabe betrieben 

werden soll. Liegt im Anwendungsbereich des ESorgeÜ ein vollstreckungsfähiger 

Titel auf Herausgabe des Kindes nicht vor, kann das Gericht nach § 32 IntFamRVG 

feststellen, dass die Sorgerechtsentscheidung oder die von der zuständigen Be- 

hörde genehmigte Sorgerechtsvereinbarung der Eltern aus dem anderen Vertrags- 

staat anzuerkennen ist und zur Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses auf 

Antrag anzuordnen, dass die verpflichtete Person das Kind herauszugeben hat. 

VIII. Art. 234 § 11 EGBGB 

174 Art. 234 § 11 EGBGB. Mit dem Beitritt der neuen Bundesländer ist das bisherige 

Erziehungsrecht der Eltern, §§ 42 ff. FGB, zum Sorgerecht nach den Regeln des 

BGB geworden. Entscheidungen von Gerichten aus dem Beitrittsgebiet aus der Zeit 

zuvor bleiben weiterhin wirksam, Abs. 1 S. 1. Für Änderungen seitdem gilt § 

472 Finger FuR 1999, 58; 1999, 158 und 215. 

473 OLG Bremen NJW-RR 2000, 3 = FamRZ 1999, 1520 nach OLG Bremen NJW-RR 1992, 1288 = 

FamRZ 1992, 343; ausführlich zu diesem Punkt Schwab/Motzer (Handbuch) III RdNr. 

307 mit Nachw. 

474 Zur Sorgerechtsregelung für die Dauer des Getrenntlebens nach türk. Recht Odendahl 

FamRZ 1992, 1327; sonst als Beispiel OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 1318. 

475 OLG Frankfurt 3 UF 229/00. 

476 OLG Frankfurt FamRB 2006, 77 und Schlaus FPR 2006, 228. 

477 Dazu Finger FuR 2007, 67.

96 

1696. Ist die Sorgerechtsregelung ausgesetzt (gewesen), §§ 25, 26 FGB, kann nun 

gerichtliche Regelung nach § 1671 auch erstmalig erfolgen; ohne Antrag der El- 

tern besteht die elterliche Sorge dagegen wie sonst gemeinsam fort. Für § 1631 

b benötigen die Eltern eine gerichtliche Entscheidung; liegt sie bisher nicht 

vor, ist die Unterbringung spätestens nach Ablauf von sechs Monaten zu beenden, 

Abs. 4 S. 3. 478 

478 Zur Überprüfung einer strafrechtlichen Unterbringung BezG Dresden DtZ 1993, 31.

Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam

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