ENTREVISTAforma clara se establece que los tratados o convenios internacionalesse encuentran por encima <strong>de</strong> las leyes tributarias o equivalentes,encontrándose al mismo nivel que la Constitución, etc.A<strong>de</strong>más <strong>de</strong>bemos recordar que los tratados o convenios sonaprobados con una <strong>de</strong>terminada solemnidad y protocolo. Asímismo, por lo general, los propios tratados tienen establecidosen sus cláusulas los mecanismos a<strong>de</strong>cuados para la modificación<strong>de</strong>l mismo o en todo caso para la <strong>de</strong>nuncia <strong>de</strong> todo el tratado. ¿Seimaginan lo que ocurriría si todos los tratados pudieren ser modificadospor simples normas internas, en este caso por una ley?¿Dón<strong>de</strong> quedaría la seguridad jurídica que otorga un tratado? Enel tema tributario, si ante lo establecido en un CDI, un nuevogobierno o un nuevo ministro <strong>de</strong>terminara que no está <strong>de</strong> acuerdocon lo establecido en dicho convenio y promulgara una normamodificándolo, ¿Cómo quedaría la imagen y la palabra empeñadapor el Perú en sus tratados? Para ello, por ejemplo, el artículo30 <strong>de</strong>l Mo<strong>de</strong>lo OCDE contempla el caso <strong>de</strong> <strong>de</strong>nuncia <strong>de</strong> unCDI estableciendo que mientras no se <strong>de</strong>nuncie, el convenio permaneceen vigor. Muchos países con el paso <strong>de</strong> los años van perfeccionandosus Convenios vía protocolos pero no los modificanunilateralmente por normas internas.12. En este momento y dadas las ten<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong> la tributacióninternacional <strong>de</strong> <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> lado el criterio <strong>de</strong> la fuente, algunosconsi<strong>de</strong>ran que celebrar CDI no favorece a países en vías <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollocomo el Perú, pues hacerlo significa disminuir los ingresosfiscales en la medida que no son países que exporten capital.¿Qué opina al respecto?Pienso que el Perú hace mucho tiempo que <strong>de</strong>bió iniciar conversacionescon los principales países inversores <strong>de</strong>l capital (España,Reino Unido, Canadá, Chile, etc.) con la finalidad <strong>de</strong> negociarCDI. Estamos perdiendo un tiempo precioso. Esta opiniónla he venido sosteniendo en diversas publicaciones y conferencias.Todos los países <strong>de</strong> América latina lo están haciendo y estánfirmando sus CDI. Sólo para mencionar algunos casos, Boliviatiene convenio con España, Ecuador con Alemania, Chile conCanadá y está negociando con Estados Unidos, etc. Ello no quiere<strong>de</strong>cir que tenemos que tener CDI porque los <strong>de</strong>más países lohacen. No es por eso. Simplemente suce<strong>de</strong> que si el Perú se hareinsertado económicamente y financieramente en la comunidadinternacional, sin embargo nos estamos aislando <strong>de</strong>s<strong>de</strong> elpunto <strong>de</strong> vista fiscal, cosa que es contradictoria con la política <strong>de</strong>apertura y <strong>de</strong> atracción a la inversión extranjera que el Gobiernoviene estableciendo en los últimos años.Los CDI son un excelente instrumento <strong>de</strong> integración a esaglobalización a que nos referíamos al principio <strong>de</strong> esta entrevista.A<strong>de</strong>más, y me lo dicen todos los inversionistas, un CDI les da laseguridad jurídica suficiente y necesaria para afianzar y traer másinversión, y beneficiar a todos. Una negociación <strong>de</strong> un CDI no esuna confrontación entre dos partes. Es un equipo único <strong>de</strong> trabajoque busca que ambos Estados obtengan beneficios equitativamente.Esto te lo dicen todos los negociadores, tanto los <strong>de</strong> paísesen vías <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo como <strong>de</strong> países <strong>de</strong>sarrollados. De allíque se le <strong>de</strong>be per<strong>de</strong>r ese cierto temor creado alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong>l mo<strong>de</strong>loOCDE y entrar a negociar y aprovechar dicho mo<strong>de</strong>lo sacándoleel jugo y las ventajas correspondientes. Hoy se utiliza criterio<strong>de</strong> resi<strong>de</strong>ncia con excepción <strong>de</strong> criterio fuente para <strong>de</strong>terminadassituaciones, caso <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong>l establecimiento permanentepor ejemplo. Creo que tenemos que tirarnos a la piscina.Lo he dicho muchas veces. Conversar y escuchar no cuesta nada.Comencemos por allí. Sería muy triste ver la inversión extranjerapasar por nuestros cielos con rumbo a otros países como Bolivia,Chile o Ecuador.Pienso que estamos un poco embobados con la inversión extranjerahabida hasta la fecha en nuestro país, pero esto no esnada y allí están las cifras comparativas con otros países <strong>de</strong> la región.Hace un año, un inversionista extranjero <strong>de</strong> primerísimonivel me comentó que, en su opinión, hasta entonces en el Perúrealmente no había habido inversión extranjera, sino simples compraventas<strong>de</strong> activos, por las privatizaciones. Pese a que creo exageróun poco, tampoco le faltaba cierta razón. Ello me hizo reflexionarsobre la verda<strong>de</strong>ra realidad <strong>de</strong> la inversión extranjeraen el Perú. Otra pregunta que me cuestioné fue ¿Realmente, cuántainversión extranjera está <strong>de</strong>jando <strong>de</strong> venir al Perú y cuáles seríanlos motivos <strong>de</strong> ello? Cifra difícil por no <strong>de</strong>cir imposible <strong>de</strong>calcular, pero muy interesante.13. ¿Existen en los CDI mecanismos que ayudan a las AdministracionesTributarias a cumplir con sus funciones?Efectivamente, el Mo<strong>de</strong>lo OCDE incluye en su artículo 26ºtodo lo relacionado al intercambio <strong>de</strong> información. Dicha cláusulase encuentra en todos los CDI firmados por los Estados y es<strong>de</strong> mucha utilidad. Se acuerda en virtud <strong>de</strong> dicha cláusula paraambos Estados contratantes, el <strong>de</strong>recho a intercambiar toda lainformación necesaria a efectos <strong>de</strong> aplicar tanto el contenido <strong>de</strong>las cláusulas <strong>de</strong> un CDI como para aplicar plenamente el <strong>de</strong>rechointerno <strong>de</strong> cada Estado. Esto es importante. Al momento <strong>de</strong>entrar en vigencia un CDI, se da inicio a un proceso muy dinámico<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l mismo CDI lo cual hace que las relacionesentre las Administraciones Tributarias <strong>de</strong> ambos Estados se vuelvapoco a poco más fluida. Alguien podría sugerir si no bastaríasimplemente la firma <strong>de</strong> convenios <strong>de</strong> intercambio <strong>de</strong> información,como el que tiene Perú con Estados Unidos <strong>de</strong> 1991. Piensoque ello no sería suficiente. El objetivo <strong>de</strong> un CDI es mucho másamplio y el intercambio <strong>de</strong> información lo que hace es complementary hacer más efectivo el propio CDI.14. En los últimos años se ha venido observando que las corporacionesestán buscando mecanismos <strong>de</strong> exención fiscal utilizandolas ventajas <strong>de</strong> los CDI (Treaty Shoping o Abuso <strong>de</strong>l Tratado), ¿enqué consisten?Este es uno <strong>de</strong> los aspectos que también es estudiado por elDerecho Tributario Internacional. Las gran<strong>de</strong>s empresastransnacionales al momento <strong>de</strong> realizar sus planificaciones fiscales(tax planning), obviamente buscan establecer una estructura queles obligue a tributar lo menos posible. De allí que al momento <strong>de</strong>elaborar dicha planificación fiscal, realicen lo que se ha <strong>de</strong>nominadoel “treaty shoping”, esto es, en lugar <strong>de</strong> ir a buscar tiendas <strong>de</strong><strong>de</strong>terminados productos, se va a la búsqueda <strong>de</strong> los Estados conlegislación y CDI más convenientes a los intereses <strong>de</strong> dichas empresas.Al igual que un experimentado chef prepara su menú, elinversionista escoge los ingredientes o Estados con CDI y legislaciónmás convenientes a su gusto como pue<strong>de</strong> ser por ejemplo, unbonito paraíso fiscal, caribeño <strong>de</strong> ser posible; a ello se le agregauna pizca <strong>de</strong> sucursales en <strong>de</strong>terminados Estados, una subsidiariaen otro Estado y por último se constituye una empresa holding amodo <strong>de</strong> postre. Inclusive, si el comensal no está satisfecho, pue<strong>de</strong>agregársele otro paraíso fiscal por si las dudas.15. En el tema <strong>de</strong> los precios <strong>de</strong> transferencia, ¿qué métodos seaplican?, ¿cuáles son los usados por los mo<strong>de</strong>los <strong>de</strong> CDI?Como uste<strong>de</strong>s saben, uno <strong>de</strong> los métodos más utilizados paratraspasar rentas a otros territorios o jurisdicciones, con el objetivoclaro <strong>de</strong> minorar la carga fiscal, son los precios <strong>de</strong> transferencia.Se traslada pues el beneficio <strong>de</strong> un Estado a otroincrementando o disminuyendo los precios a los que son factura-10MAYO 2000
ENTREVISTAdos los productos o los servicios entre socieda<strong>de</strong>s o empresas situadasbajo un mismo control y que residan o domicilien en distintosEstados. Es muy difícil valorar los precios <strong>de</strong> las transaccionesque se convienen entre las empresas. Sin embargo, como uste<strong>de</strong>sseñalan, existen diversos métodos o índices tendientes aevaluar los precios <strong>de</strong> mercado y aunque en algunos casos puedaparecer sencillo, en otros pue<strong>de</strong> resultar difícil o prácticamenteimposible, en vista a la naturaleza <strong>de</strong> los bienes materia <strong>de</strong> transaccióno a la complejidad <strong>de</strong>l servicio prestado.Este es un tema que preocupa a nivel mundial junto con el <strong>de</strong>doble imposición y el <strong>de</strong> comercio electrónico. El Comité <strong>de</strong> AsuntosFiscales <strong>de</strong> la OCDE viene trabajando en ello <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace variosaños. Así por ejemplo recuerdo algunos informes al respectopublicados por dicho organismo como el “White Paper” publicadoen 1986 y 1988 entre otros. A<strong>de</strong>más <strong>de</strong>bo mencionar el conocido“Transfer Pricing Gui<strong>de</strong>lines for Multinational Enterpricesand Tax Administrations” <strong>de</strong> 1979 y que se ha ido perfeccionandoaño a año. Este documentoconstituye una Guía excelente queorienta mucho tanto a los contribuyentescomo a las AdministracionesTributarias.Definitivamente se trata <strong>de</strong> untema muy complejo pero muy bonitopara los estudiosos <strong>de</strong>l DerechoTributario Internacional puesimplica muchos temas como el <strong>de</strong><strong>de</strong>terminar la “vinculación” entresocieda<strong>de</strong>s o empresas, el uso a<strong>de</strong>cuado<strong>de</strong>l “arm’s lenght rule”, elconcepto <strong>de</strong> valor <strong>de</strong> mercadomismo y los diversos métodos establecidospor la doctrina para <strong>de</strong>terminarlo.Estos métodos sonmuy técnicos y me exten<strong>de</strong>ría <strong>de</strong>masiadohablar <strong>de</strong> ellos pero puedomencionar el <strong>de</strong>l “cost-plus”,el <strong>de</strong> reparto <strong>de</strong> los beneficiosglobales, comparación <strong>de</strong> beneficios,margen neto, etc. En todocaso, la cláusula <strong>de</strong> intercambio<strong>de</strong> información incluida en todoslos CDI ayuda mucho a las AdministracionesTributarias a fin <strong>de</strong>obtener información respecto a lavaloración <strong>de</strong> operaciones complicadasefectuadas entre empresas vinculadas.«... He venido sugiriendola necesidad <strong>de</strong> formar unequipo oficial <strong>de</strong> trabajoque se encargue <strong>de</strong> estudiarla posibilidad <strong>de</strong>empezar a negociar Conveniosal menos con losprincipales seis paísesinversionistas en el Perú...La i<strong>de</strong>a sería que el equipopudiera estar conformadopor especialistas <strong>de</strong> laSUNAT, <strong>de</strong>l MEF, <strong>de</strong>lMITINCI y <strong>de</strong>l sectorprivado».16. En la Decisión 40 <strong>de</strong> la Comunidad Andina se establece unConvenio Tipo para la negociación <strong>de</strong> los países miembros conotros Estados. En este contexto, en caso que uno <strong>de</strong> los paísesmiembros quiera negociar con terceros países apartándose <strong>de</strong>lmo<strong>de</strong>lo andino, ¿<strong>de</strong>be seguir algún procedimiento específico?Si bien es cierto que el artículo 5º <strong>de</strong> la Decisión 40 estableceque los países miembros que suscriban CDI con países ajenos a laSubregión se guiarán por el Convenio Tipo o Mo<strong>de</strong>lo PactoAndino como se le suele llamar; ello no es impedimento paraque si un país miembro <strong>de</strong>sea suscribir un Convenio utilizando elMo<strong>de</strong>lo OCDE o cualquier otro mo<strong>de</strong>lo así lo haga. La Decisión40 no establece un procedimiento preciso para ello, tan sólo seestablece que cada país miembro celebrará consultas con los <strong>de</strong>másantes <strong>de</strong> suscribir dichos convenios. Muchos países miembroshan suscrito convenios con otros países ajenos a la subregiónutilizando el mo<strong>de</strong>lo OCDE.17. ¿Porqué el Perú sólo tiene dos convenios en vigencia (ComunidadAndina y Suecia)? ¿Es un problema <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión política o<strong>de</strong> qué otra índole? ¿Han resultado beneficiosos para el país?Es lamentable que el Perú sea el país que va a la cola en cuantoa CDI en América Latina, especialmente en un momento comoel actual en el que se trata <strong>de</strong> atraer en todo lo posible a la inversiónextranjera. No bastan las medidas e incentivos unilaterales.La seguridad <strong>de</strong> un Tratado o Convenio es mucho más efectiva.El Perú sólo tiene la Decisión 40 como convenio aplicable con los<strong>de</strong>más países miembros <strong>de</strong> la Comunidad Andina y, casi comopieza <strong>de</strong> museo, el CDI con Suecia <strong>de</strong> 1968.El Convenio con la Comunidad Andina se viene aplicando.La verdad que he podido ver muy pocos casos, pero se aplica.Recuer<strong>de</strong> que la mayoría <strong>de</strong> países miembros son importadores<strong>de</strong> capitales, salvo el caso <strong>de</strong> Venezuela en ciertos aspectos. Piensoque el comenzar a negociar Convenios es una cuestión<strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión o <strong>de</strong> voluntad política. Como dice Mafalda: "lourgente quita tiempo para lo importante". Entiendo queel gobierno en estos años se ha encontrado abocado a resolveruna gran cantidad <strong>de</strong> problemas, sin embargo, creoque ello no es impedimento para que en paralelo se vayaavanzando en estos temas <strong>de</strong> tributación internacional queson fundamentales.18. En el último año, funcionarios <strong>de</strong>l Gobierno anunciaronque pronto se celebrarían CDI con algunos países (Canadá,España y Chile), pero hasta hoy no se ven avancessignificativos. ¿Hay alguna instancia o equipo <strong>de</strong> trabajoformado para este propósito?Cada vez que viene una misión empresarial <strong>de</strong> algúnimportante país con inversión en el Perú prácticamentenos ruegan para que comencemos a negociar un convenio.Los periódicos comienzan a publicar noticias en elsentido <strong>de</strong> que está próxima la firma <strong>de</strong> algún convenio.Ello no es así. Lamentablemente se habla mucho pero nose avanza en el tema. El año pasado tuve la oportunidad<strong>de</strong> formar parte <strong>de</strong> un equipo <strong>de</strong> trabajo, especie <strong>de</strong> comisiónad-hoc, <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Economía y Finanzas, quese encargaba <strong>de</strong> estudiar diversos temas relacionados a losCDI. La verdad que se trabajó bien, con reuniones semanales,se invitó a especialistas extranjeros y a negociadoreslos cuales nos contaban sus experiencias en el tema. Finalmente,<strong>de</strong>spués <strong>de</strong> varios meses <strong>de</strong> reuniones, el asuntoquedó un poco en stand-by hasta la fecha.He venido sugiriendo la necesidad <strong>de</strong> formar un equipo oficial<strong>de</strong> trabajo que se encargue <strong>de</strong> estudiar la posibilidad <strong>de</strong> empezara negociar Convenios al menos con los principales seis paísesinversionistas en el Perú. Dicho equipo podría iniciar reunionescon los equipos negociadores <strong>de</strong> dichos países inversionistassin ningún compromiso. La i<strong>de</strong>a sería que el equipo pudiera estarconformado por especialistas <strong>de</strong> la SUNAT, <strong>de</strong>l MEF, <strong>de</strong>lMITINCI y <strong>de</strong>l sector privado. Es sólo una sugerencia. Ya les hedicho que escuchar no cuesta nada. En todo caso estoy convencidoque la negociación y firma <strong>de</strong> CDI por parte <strong>de</strong>l Perú es cuestión<strong>de</strong> tiempo. Espero que se comience pronto.19. ¿Qué medidas y criterios recomendaría usted para hacer untrabajo eficiente en esta materia?En primer lugar habría que conformar un equipo <strong>de</strong> especialistas,<strong>de</strong> carácter permanente en lo posible, es <strong>de</strong>cir, no algo espo-MAYO 2000 11