LA LUTTE CONTRE LA CRIMINALITE ORGANISEE EN DROIT ...

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1) de culpabilité aux termes de l’article 27 de la Constitution,
puisque la volonté de la personne provoquée n’est pas libre;
2) de légalité de l’action administrative aux termes de l’article 97
Const., puisque les activités policières sont autorisées et gérées
directement par le titulaire de l’enquête;
3) de sujétion des juges à la loi aux termes de l’article 101 Const.,
puisque les agents infiltrés peuvent être amenés à participer à la
commission de l’infraction dans le cadre de leur activité.
Cela étant, le caractère fragmentaire et épisodique de la réglementation
en la matière, outre le fait de créer les conditions pour des
différences de traitement considérables, contribue à soulever bon
nombre de problèmes tant sur le plan interprétatif que du point de
vue de la mise en œuvre.
Sur le plan interprétatif, il suffit de mentionner le problème de la
définition de la nature juridique du statut d’infiltré, duquel découle
celui du fondement juridique de la «non punissabilité» des activités
illicites mises en œuvre par l’agent infiltré. A ce propos, on
s’accorde généralement (23) pour dire qu’il s’agirait bel et bien
d’une cause de justification caractérisée par :
1) la spécialité par rapport à l’article 51 C. pén., d’où l’imposition
de devoirs particuliers de bonne conduite et d’information;
2) le caractère personnel, d’où l’impossibilité d’appliquer le
deuxième alinéa de l’article 119 C. pén. (caractère objectif ou réel
permettant l’application à tous les participants);
3) la prise en compte de l’élément subjectif par dérogation à la
règle générale visée à l’article 59, al. 1 er C. pén. (24);
4) la nécessité d’un contrôle supérieur par l’autorité qui autorise les
opérations. Il s’agit du problème crucial de la réglementation du statut
juridique de l’agent provocateur et, en même temps, du lien entre les
questions interprétatives et les questions de mise en œuvre. Alors que
même la jurisprudence penche vers une interprétation restrictive de
l’article 55 du Code de procédure pénale (fonctions de la police judiciaire)
en tant que source de la cause de justification générale de
(23) Pour tous, cf. C. De Maglie, L’agente provocatore, Un’indagine dommatica e politico-criminale,
Milano, Giuffré, 1991.
(24) Cette disposition prévoit que les circonstances atténuantes ou d’exclusion de la peine sont
prises en compte en faveur de l’auteur, même si celui-ci n’en connaissait pas l’existence ou
croyait qu’elles n’existaient pas.