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1804
Bicentenaire du Code civil
2004
J.T. n° 6132 - 12/2004
Larcier - © Groupe Larcier s.a.
aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be
18 mars 2004
123 e année - N° 6132
Bureau de dépôt : Charleroi X
Hebdomadaire, sauf juillet/août
Editeurs : LARCIER, rue des Minimes, 39 - 1000 BRUXELLES
Edmond Picard (1881-1900) - Léon Hennebicq (1901-1940) - Charles Van Reepinghen (1944-1966) - Jean Dal (1966-1981)
12
ISSN 0021-812X
Partout en France, en Belgique, et à travers l’Europe, on célèbre le bicentenaire du Code
civil.
A l’instar des articles consacrés il y a cent ans à ce « monument » (voy. J.T., 1904), le
Journal des tribunaux a voulu cette fois célébrer l’événement par un numéro exceptionnel.
La méthode que nous avons retenue consiste à examiner le Code de 1804 en respectant
son plan et ses subdivisions. Que reste-il des textes originaires? Sont-ils demeurés inchangés
ou ont-ils été totalement ou partiellement remplacés? Sont-ils encore d’actualité?
De lege ferenda, y a-t-il des modifications à suggérer?
Tout le Code est ainsi « revisité » par une quarantaine d’auteurs qui ont réalisé le tour
de force de traiter, chacun à sa manière, mais en quelques pages, ces vastes questions qui
recouvrent parfois deux cents ans d’histoire juridique.
Historiquement, on rappellera que c’est en qualité de consul que Bonaparte nomma le
24 thermidor an VIII quatre magistrats (Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville et Portalis)
auxquels fut confiée la rédaction du Code civil. Un premier projet fut terminé en
quatre mois et envoyé à la Cour de cassation et au tribunal d’appel pour examen. Les trois
projets de loi, qui formèrent plus tard le titre préliminaire du Code civil et le commencement
du premier livre, suscitèrent cependant de nombreuses critiques, en telle sorte que
Bonaparte les retira le 17 nivôse an X. Après la modification de la composition du corps
législatif, le travail fut repris et terminé en deux ans. Finalement, c’est la loi du
30 ventôse an XII (21 mars 1804) qui a réuni en un seul corps de lois les trente-six lois
composant le Code civil français, successivement décrétées. L’article 7 de cette loi abrogeait
les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, ainsi que les
statuts et les règlements « dans les matières qui sont l’objet de ce Code ». Il en résulte
que, le Code civil ayant traité toutes les matières formant le droit privé proprement dit,
excepté les droits d’emphytéose et de superficie, ce Code a abrogé d’une façon totale tout
le droit civil antérieur à 1789 (Pandectes belges, t. 20, v o « Code civil », n o 78).
Au-delà du texte et de l’histoire du Code, il nous a semblé opportun de nous interroger
sur l’idéal de la codification et sur ses métamorphoses au cours des siècles. De même, il
a été tenu compte d’expériences étrangères récentes en matière de codification. Enfin, un
nombre sans cesse croissant de voix s’élèvent pour établir un futur Code civil européen.
Nous tenons à remercier très vivement tous les auteurs qui ont accepté de collaborer à ce
numéro spécial du Journal des tribunaux. Nous sommes convaincus que nos lecteurs apprécieront
la qualité exceptionnelle de leurs contributions.
Le rédacteur en chef
R.O. DALCQ
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LA CODIFICATION :
IDÉAL ET MÉTAMORPHOSES
Le numéro anniversaire du Journal des tribunaux du 21 mars 1904 reflète
le sentiment général de l’époque : le Code Napoléon est un robuste
centenaire dont le culte doit être célébré dans un élan d’admiration partagé.
Qu’on en juge : le 21 mars, qui est le premier jour du printemps,
est aussi « le premier matin de notre droit moderne ». Il marque « une
fête du droit qui intéresse toute l’humanité »; « ce petit livre qui a conquis
la moitié du monde » a fait que « la raison paisible des lois s’est
substituée à la raison brutale de la force » (1). C’est à peine si les voix
discordantes d’E. Picard (« le Code reflète le droit d’une classe fractionnaire,
la bourgeoisie ») et de J. Destrée, à la tribune de la Chambre
(fustigeant les seuls sept articles qui règlent le rapport de travail) introduisent
un bémol dans ce concert d’éloges (2). Si on était convaincu,
qu’après un siècle, le Code devrait consentir quelques aménagements,
on ne mettait en question ni le principe de la codification, ni même le
fait que le Code civil était, naturellement, le texte destiné à accueillir (et
donc encadrer) les réformes qu’exigeaient les temps nouveaux.
Un siècle plus tard ce sont précisément ces deux certitudes qui font l’objet
de nos interrogations. A vrai dire, la seconde est depuis longtemps
démentie par les faits : il y a belle lurette en effet que le Code civil a cessé
de représenter le siège du ius commune auquel devrait se rattacher
tout nouveau développement juridique. Quant à l’interrogation sur le
principe même de la codification — la question de savoir si cette technique,
triomphante au temps du centralisme étatique et du monisme législatif,
est encore pertinente à notre époque où le droit s’écrit en réseau
— cette interrogation est au centre même des réflexions qui accompagnent
la commémoration du bicentenaire du Code civil.
Notre contribution à ce débat consistera, dans un premier temps, à rappeler
les grandes lignes de l’idée ou de l’idéal de la codification [I],
après quoi nous étudierons les multiples métamorphoses de la technique
de codification [II]. S’il est vrai que la codification se diversifie et se
banalise aujourd’hui — au point même que l’on parle parfois de
« décodification » — on peut se demander si le troisième centenaire du
Code civil sera encore célébré, dans un siècle, par le Journal des tribunaux,
ou bien s’il sera devenu le souci des seuls historiens du droit?
I. — UN IDÉAL SANS CESSE RENAISSANT
De la codification, Portalis disait qu’il s’agissait « de l’esprit de méthode
appliqué à la législation ». Au sens le plus général, le Code est un regroupement
de textes de droit dans un ensemble cohérent, généralement
(mais pas nécessairement) dans une volonté affirmée de réforme (3).
G. Braibant précisait, à propos de la codification classique, dont le
Code civil de 1804 est certainement l’archétype, qu’elle consiste en
« de grandes œuvres réformatrices qui rénovent l’ensemble d’une matière
et qui mêlent dans un texte unique la reprise des règles traditionnelles
et la formulation de règles nouvelles » (4). Mais le terme est
aujourd’hui utilisé également dans un sens nettement moins ambitieux :
ainsi la codification à droit constant, qui se contente de regrouper et de
mettre en ordre tous les textes relatifs à une matière déterminée sans
créer de nouvelles règles. C’est d’elle que Jean Carbonnier écrivait :
« ses produits sentent l’encre; d’un patchwork on ne peut espérer qu’il
ait un esprit » (5). Dans les pays anglophones, c’est également ce sens
(1) « Le centenaire du Code civil » (éditorial anonyme), J.T., 1904, col. 331-3.
(2) J.T., 1904, n o 1887 (suppl.), col. 378 et 386.
(3) J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001, p. 322.
(4) G. Braibant, v o « Codification », Encyclopaedia universalis.
(5) J. Carbonnier, Droit civil, introduction, 25 e éd., P.U.F., 1997, n o 113.
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restreint qui prévaut : les Codes y sont généralement considérés comme
de simples œuvres de « consolidation » : des restatement; ainsi le plan
des matières traitées est-il le plus souvent alphabétique, plutôt que systématique
ou rationnel comme dans les codes classiques.
Véritables incarnations de la raison politique, les codes classiques prétendaient
réunir tous les attributs de la loi parfaite (6). J. Vanderlinden
a pu dénombrer non moins de huit perfections contribuant (7) à cet effet.
Avant toute chose, le Code est cohérent au sens où il réalise la concentration
de la matière juridique, qualité qui s’apprécie par contraste avec
le caractère dispersé et fragmentaire des sources du droit qui règne
avant la codification. Deuxième attribut : le Code bénéficie d’une large
publicité au sens où ses auteurs ambitionnent de le porter effectivement
à la connaissance de ses destinataires, de façon à ce que « nul ne soit
censé ignorer la loi ». Troisième attribut : le Code est maniable. A défaut
de pouvoir toujours se réduire aux dimensions d’un volume bref et
unique, il ne contiendra que l’essentiel. En seront bannis les textes tombés
en désuétude, les dispositions répétitives, les obiter dicta et autres
formules non strictement normatives. Quatrième attribut : une structuration
logique. Un ordonnancement raisonné des matières codifiées facilitera
la consultation du Code et contribuera à mettre le droit à portée
de chacun. Un cinquième trait renforce cet effet : il s’agit cette fois de
la clarté du Code : écrit dans une langue simple et claire, il devrait éviter
les doutes, les ambiguïtés, les fictions, les latinismes et archaïsmes qui
caractérisent si souvent le style des juristes. Sixième attribut du Code :
l’absence de contradictions entre les solutions qu’il consacre. De ce
point de vue aussi, le Code fait table rase du passé en ramenant la diversité
des règles, coutumes, usages et jurisprudences, souvent contradictoires,
à l’unité de sa logique. Non contente de formuler l’état des sources
en un système clair et harmonieux, l’idée de Code entraîne encore
— septième attribut — la conformité du droit codifié au droit appliqué,
ce qui implique qu’une fois adopté le Code pourra prétendre à l’exclusivité
parmi les diverses sources du droit. Plus question d’un droit subsidiaire
survivant aux marges du Code; désormais, seules s’imposent les
solutions déduites de son texte. Enfin, dernier et non des moindres attributs
de l’idée de Code : la complétude. Quel que soit le champ visé par
le codificateur (une branche ou une source du droit, voire le droit tout
entier), le souci d’exhaustivité marque son œuvre. Bentham avait forgé
un néologisme pour traduire cette idée : le Code serait un Pannomion,
recueil de toutes les lois, un « corps complet de législation », ou ne serait
point (8). D’une œuvre aussi parfaite, les codificateurs attendaient
plusieurs effets : l’unification et la simplification du droit sans doute,
mais aussi sa diffusion auprès de l’ensemble des citoyens, et bien souvent
encore une réforme en profondeur de la matière codifiée ellemême.
C’est dire que l’enjeu de la codification porte bien au-delà des avantages
formels qu’on vient d’évoquer. Un Code représente avant tout une
expression privilégiée du pouvoir : pouvoir et prestige personnel du
Prince qui lui imprime sa marque (Hammourabi, Justinien, Frédéric II,
...), puissance de la nation qui, au terme d’un processus d’unification
(ainsi l’Allemagne et son B.G.B. à la fin du XIX e siècle) ou d’accès à
l’indépendance (de nombreux pays en voie de développement), est en
mesure d’assurer la maîtrise de la production de son propre droit. Dans
chaque cas, une codification réussie va de pair avec un moment de centralisation
politique et de contrôle étatique renforcé sur les sources du
droit.
Bien entendu, des enjeux économiques et sociaux sont associés à cette
reprise en main politique. Codifier revient alors à fixer de nouvelles règles
du jeu social et à stabiliser la société sur la base d’un nouveau pacte
(6) F. Ost, « L’amour de la loi parfaite », in L’amour des lois, sous la direction
de J. Boulad Ayoub e.a., Presses universitaires de Laval, Québec, 1995, pp. 53
et s.
(7) J. Vanderlinden, Le concept de Code en Europe occidentale du XIII e au
XIX e siècle - Essai de définition, Bruxelles, 1967, pp. 163 et s.
(8) J. Bentham, « De la codification », in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte
anglais, éd. par E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. III, pp. 91 et s.

social. On sait combien le Code civil, faisant table rase des coutumes,
privilèges et statuts diversifiés de l’Ancien Régime, a réussi à niveler le
corps social autour des principes d’égalité, d’autonomie de la volonté et
de propriété souveraine.
Enfin, et cela se vérifie particulièrement dans le cas du Code Napoléon,
un code est aussi un élément important de l’identité nationale.
Ph. Malaurie n’hésite pas à écrire à cet égard que le Code civil aura été
un facteur décisif de l’unité et de la culture françaises, au même titre que
la législation de Jules Ferry sur l’école primaire obligatoire (9).
Cet idéal codificateur — et le cortège de fantasmes qu’il suscite — doit
être très profondément associé à la raison juridique, car on ne cesse de
le voir renaître, même au cours des plus récentes années, pourtant caractérisées
par la diffraction des pouvoirs et la prolifération des normes.
En France, tout particulièrement, la codification est récemment apparue
comme un instrument privilégié de la réforme de l’Etat : relancée en
1989, par Michel Rocard, cet objectif est régulièrement rappelé par les
gouvernements qui se succèdent depuis. Ainsi, en 1995, la Commission
supérieure de codification s’est risquée à élaborer un plan général de
codification : « démarche exhaustive, du type de celle qui s’était déroulée
sous l’empire », note J.-L. Silicani, commissaire à la réforme de
l’Etat : « il s’agit de substituer aux quelque 8.000 lois et 80.000 décrets
en vigueur une cinquantaine de Codes » (10).
Une circulaire Juppé du 30 mai 1996 (11) précisant la méthodologie de
cette entreprise aux ambitions pharaoniques s’inscrit dans le droit fil de
l’imaginaire codificateur que nous avons rappelé (12). Ici encore, comme
à la grande époque, il s’agit de « rassembler en un corps un ensemble
de règles éclatées ». Ces textes « seront classés dans un sens logique »,
et le Code « sera pleinement conforme à la hiérarchie des normes ». On
y adoptera notamment l’articulation entre « Code pilote et Code
suiveur ». On proposera les modifications nécessaires « pour mettre le
corps des règles en harmonie » et on « constatera » les abrogations, de
façon à ne retenir que les normes valides et en vigueur. La réalisation de
cet objectif ambitieux « doit permettre aux citoyens, aux élus, aux fonctionnaires,
aux entreprises, de mieux connaître leurs droits et
obligations ». Par ailleurs, on attend également de ce travail de réécriture
qu’il « fournisse aux auteurs de projets de réforme une base de textes
clairs, ordonnés et en vigueur », de façon à « préparer la réforme et
la simplification ultérieure des textes ».
Et voilà ressuscité le phénix de la lex perfecta : rien que des textes
clairs, logiquement articulés, dépourvus de lacunes et d’antinomies et
dotés d’une validité incontestable... des textes gravés dans le marbre, à
la portée du citoyen ordinaire, des textes qui diraient la grandeur de
l’Etat et, assurément, celle des Rocard - Portalis et autres Juppé - Napoléon.
Ce nouvel engouement pour l’idéal de la codification classique est
d’autant plus singulier que l’incontestable réussite du Code Napoléon
n’est pourtant jamais parvenue à faire taire les critiques et objections à
l’égard de ce mode de production du droit particulièrement rationaliste
et centralisateur. Du reste, à l’époque du Directoire, Portalis lui-même,
en bon disciple de Montesquieu, se déclarait hostile à la codification :
« Renonçons, disait-il en 1797, à la dangereuse ambition de faire un
Code civil » (13). L’auteur de L’Esprit des lois n’avait-il pas écrit, quant
à lui, « il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois
les grands esprits, mais qui frappent infailliblement les petits » (14). A
la codification on n’a jamais cessé de reprocher de « décontextualiser »
(9) Ph. Malaurie, « L’enjeu de la codification », in L’Actualité juridique - Droit
administratif, 20 sept. 1997, p. 642.
(10) J.-L. Silicani, « La codification : instrument de réforme de l’Etat en
France », in L’Actualité juridique - Droit administratif, 20 sept. 1997, p. 640.
(11) J.O., 5 juin 1996, p. 8263.
(12) D. de Bechillon, « L’imaginaire d’un Code », in Droits - La codification,
n o 27, 1998, pp. 171 et s.
(13) Cité par Ph. Malaurie, « Les enjeux de la codification », op. cit., p. 645.
(14) Montesquieu, De l’esprit des lois, XXIX, 18.
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les règles, en les coupant de leur origine historique et les privant du terreau
interprétatif où elles plongent leurs racines (15). Ramenée à un
foyer unique et suprême, la production codifiée du droit s’exposait aux
reproches de centralisme, de formalisme et d’autoritarisme. L’école historique
allemande (Savigny, Grimm) lui opposait une genèse diffuse et
spontanée du droit, un droit coutumier, jurisprudentiel et principiel qui
n’aurait pas perdu le contact avec les réalités historiques. Au XXe siècle,
von Hayek et ses disciples néolibéraux ont poursuivi ce travail de
critique du « constructivisme rationnel » des Codes, cette fois au nom
de la nécessaire autorégulation du marché (16). Par ailleurs, même si sa
spécificité de judge made law se réduit beaucoup aujourd’hui, le Common
Law n’a jamais cessé de constituer une alternative de poids au droit
codifié.
Il reste évidemment, au-delà de ces critiques récurrentes, qu’il faut s’interroger
sur la pertinence actuelle de la technique de codification, alors
que nous sommes résolument entrés dans l’ère de la complexité et que
le droit s’écrit désormais en réseau (17). « La codification », expliquait
Pierre Bourdieu, « rend les choses simples, claires, communicables »
(18). Mais les conditions sur lesquelles reposait cette entreprise de simplification
(monisme juridique, centralisme politique, une rationalité
déductive et linéaire, une temporalité prométhéenne, stable et orientée
vers l’avenir) ne sont-elles pas profondément altérées aujourd’hui?
Qui ne voit pas que le monisme juridique (suprématie, voire exclusivité,
de la loi écrite) cède de toutes parts sous la pression de sources du droit
démultipliées? Qui ne sait que le centralisme politique doit aujourd’hui
composer sous la pression de pouvoirs concurrents d’ordre supranational,
infranational, voire de pouvoirs privés extraterritoriaux? Ne constate-t-on
pas que le mode de raisonnement formel et déductif (notamment
le fameux « syllogisme judiciaire » qui plaçait toujours la loi dans
la position de la majeure du raisonnement) fait place à des évaluations
pragmatiques et contextualisées (dont témoignent, par exemple, le succès
de la balance des intérêts et l’importance acquise par les principes
de proportionnalité et de subsidiarité)? Enfin, n’assiste-t-on pas à une
érosion du temps prométhéen orienté vers un futur maîtrisé par la raison
et la loi dès lors que se multiplient les normes juridiques précaires et révisables,
constitutives d’une temporalité aléatoire (19)? Si l’on continue,
néanmoins, de parler de codification, il ne peut s’agir, dans ces
conditions, que d’une codification dans un sens profondément altéré.
II. — UNE TECHNIQUE QUI SE MÉTAMORPHOSE
Sans doute observe-t-on encore, de-ci, de-là, l’émergence d’un grand
Code classique. La Belgique s’est dotée, en 1967, d’un Code judiciaire
qui pouvait répondre à ce titre; les Pays-Bas sont parvenus à réformer
en profondeur leur Code civil en 1992, et le Québec en 1994. Mais au
bilan, ces exemples sont plutôt exceptionnels. Ils ne sauraient masquer
le phénomène, beaucoup plus répandu, d’éclatement et de banalisation
de la codification, quand il ne s’agit pas tout simplement de « décodification
».
On note, tout d’abord, un éclatement de la codification au plan des matières
traitées. Il est loin le temps où Portalis pouvait soutenir que le
Code civil « régit l’universalité des choses et des personnes ». D’une
part, le droit civil a cessé de bénéficier du statut privilégié de ius com-
(15) B. Oppetit, « De la codification », in Recueil Dalloz-Sirey, 1996, chron.,
p. 38.
(16) F.-A. Hayek, Droit, législation et liberté, t. I, Paris, P.U.F., 1980, p. 113.
(17) F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie
dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires
Saint-Louis, 2002.
(18) P. Bourdieu, « Habitus, code et codification », in Actes de la recherche en
sciences sociales, n o 64, sept. 1986, p. 42.
(19) F. Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, pp. 251 et s.
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mune qui plaçait les autres « branches » du droit dans une position périphérique
et vassalisée. D’autre part, le Code civil lui-même est désormais
largement phagocyté par quantité de lois spéciales, qui sont autant
de « microsystèmes » dotés de principes et de méthodes d’interprétation
propres : qu’il suffise à cet égard d’évoquer les matières du bail et de la
protection du consommateur. J. Hoeffler notait déjà, en 1985, que dans
l’édition des Codes Bruylant, la part représentée par les codes traditionnels
n’occupait plus que 14% du nombre total des pages publiées. Ce
constat l’autorisait à parler de « décodification » (20). Sans doute ferat-on
valoir la multiplication de nouveaux codes — tels, par exemple, en
France, le Code rural, le Code de l’artisanat ou encore le Code des douanes.
Mais n’est-ce pas parler par antiphrase que d’évoquer ici la codification?
Ces minicodes, n’intéressant qu’un service ou qu’une profession,
ou ne concernant qu’un secteur restreint des activités nationales
sont « contraires à l’esprit de la codification », n’hésite pas à écrire
G. Braibant (21).
La méthode de codification connaît, elle aussi, une transformation profonde.
On sait que les codes classiques tranchaient à cet égard avec les
« compilations » de l’Ancien Régime qui se bornaient, à des fins de
commodité pratique, à regrouper les textes en vigueur, sans les modifier
ni même les ordonner (les Restatement des pays du Common Law continuent
à s’inspirer de cette méthode de simple « consolidation »).
Aujourd’hui, la codification dite « à droit constant » semble renouer
avec cette méthodologie plus modeste. A nouveau, il ne s’agit plus que
de « rassembler et ordonner les normes existantes sans créer de règles
nouvelles » (22). Cette méthode, adoptée depuis 1989 par la Commission
(française) supérieure de codification, se heurte à plusieurs limites
et objections. Tout d’abord, elle présente l’inconvénient majeur de ne
viser que les dispositions législatives et réglementaires, à l’exclusion
des autres sources du droit, et de se limiter de surcroît aux seuls textes
émanant des autorités nationales françaises (23). Dans ces conditions,
aucune norme internationale ni européenne n’est intégrée dans le Code;
même exclusion en ce qui concerne les normes jurisprudentielles, coutumières,
ou encore les règlements émanant d’autorités administratives
indépendantes habilitées à exercer une parcelle du pouvoir réglementaire.
En s’en tenant à la classique pyramide normative étatiste et
légaliste : lois, décrets et arrêtés interministériels et ministériels, la codification
à droit constant fait totalement l’impasse sur la production
contemporaine du droit en réseau. On en est donc réduit à s’en remettre
à l’initiative des éditeurs juridiques en vue de mettre à disposition des
usagers une version plus réaliste du droit en vigueur intégrant notamment
les règlements communautaires et les principales interprétations
jurisprudentielles stabilisées. Par ailleurs, la neutralité absolue dont se
prévaut la codification à droit constant est elle-même en partie illusoire
dès lors que la terminologie doit être actualisée et harmonisée et que ne
peuvent être retenus que des textes nationaux compatibles avec la Constitution
et le droit international, ce qui implique bien entendu une interprétation
évaluative (24). Enfin, on s’interroge sur l’utilité d’une opération
qui, à l’instar du remplissement du tonneau des Danaïdes, s’emploie
à fixer l’état présent d’un flux de réglementations que rien ne
semble, par ailleurs, pouvoir ralentir.
La récente loi française du 2 juillet 2003 « habilitant le gouvernement à
simplifier le droit » (25) marque-t-elle une rupture à l’égard de cette
manière de procéder? On peut le penser dès lors que, pour la première
fois, l’article 34 de la loi habilite le gouvernement à réaliser une codifi-
(20) J. Hoeffler, « L’avenir de la codification en Belgique », in « La codification
et l’évolution du droit », Rev. jur. et pol. Indépendance et coopération,
n os 3-4, 1986, p. 769.
(21) G. Braibant, « La relance de la codification », Rev. fr. dr. adm., 1990,
p. 307.
(22) M. Suel, Essai sur la codification à droit constant, Paris, I.N., J.O., 1999,
p. 205.
(23) Y. Robineau, « A propos des limites d’une codification à droit constant »,
in L’Actualité juridique - Droit administratif, 20 sept. 1997, p. 655.
(24) J.-L. Bergel, op. cit., p. 327.
(25) J.O., 3 juill. 2003, p. 11192.
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cation « à droit inconstant » de la législation relative à une série de matière.
Ainsi, s’agissant par exemple du domaine des personnes publiques,
le gouvernement peut-il « modifier et compléter » les dispositions
énumérées « afin de les simplifier, de les préciser, de les harmoniser ».
Les commentateurs n’ont dès lors pas manqué de noter que, au nom de
l’objectif, légitime certes, d’efficacité de l’action, ce procédé entraînait
un « vaste dessaisissement du Parlement » (26). Par ailleurs, la méthode
mise en place a aussi pour effet de mettre (partiellement et provisoirement?)
hors jeu la Commission supérieure de codification. Singulier résultat
pour un texte dont un des objectifs consiste à lutter contre la prolifération
des conseils et commissions...
Ceci conduit à évoquer une troisième forme d’éclatement et de banalisation
de la codification : il s’agit cette fois de la démultiplication des
niveaux territoriaux auxquels s’opère cette production codifiée : en
marge des Codes « nationaux » classiques, on assiste en effet au développement
de Codes régionaux, tandis que l’idée d’une codification
européenne fait progressivement son chemin.
On ne revient plus sur les projets de recodification menés à l’échelle nationale,
dont la France reste l’exemple le plus significatif avec son plan
« général de codification » prévoyant, en 1995, non moins d’une cinquantaine
de codes à produire au cours des années suivantes (27). Ce regain
de nationalisme juridique n’empêche cependant pas, que, dans des
pays fédéraux comme la Belgique, apparaissent des Codes régionaux.
Dès lors que la Constitution consacre la compétence exclusive des Régions
et Communautés dans des matières telles que l’environnement,
l’enseignement ou le logement, il n’était pas étonnant de voir adopter
des codes recouvrant ces matières, ainsi par exemple le Code wallon de
l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du patrimoine (décret du
26 novembre 1997), ou encore le Code bruxellois du logement (ordonnance
du Conseil de la Région de Bruxelles-capitale du 17 juillet 2003
portant Code bruxellois du logement).
Le mouvement de codification n’a pas manqué d’affecter également le
droit de l’Union européenne. Ici comme ailleurs, le double constat de
l’inflation normative et de la modification permanente des textes suscitait
un besoin d’ordonnancement et de stabilité auquel, croyait-on, le
Code apporterait la solution. Au terme d’un débat déjà ancien, le Parlement
européen adoptait, le 26 mai 1989, une résolution sur la simplification
et la codification du droit communautaire. Plus tard, le
20 décembre 1994, les trois institutions qui participent au processus
législatif (Parlement, Conseil, Commission) conclurent un accord
interinstitutionnel arrêtant une méthode de travail accélérée en vue
d’une codification officielle des textes législatifs. Mais faute d’une impulsion
centrale unique, la méthode — même accélérée — ne produisit
guère de résultats. C’est que l’idée d’une codification européenne suscitait
en elle-même bon nombre de controverses (28). Eût-elle même
partiellement abouti, qu’elle n’aurait pas résolu les problèmes de coordination
entre codification nationale et codification européenne. Faute
pour les codificateurs nationaux d’intégrer la législation européenne
(par exemple les règlements communautaires qui s’intègrent de plein
droit dans les ordres juridiques internes), on en est à nouveau réduit à
en appeler à la collaboration spontanée des éditeurs en souhaitant que
« l’on diffuse de façon connexe aux Codes (officiels) des recueils de législation
communautaire qui suivraient autant que faire se peut le périmètre
et le plan des Codes » (29).
(26) P. Gonod, « La simplification du droit par ordonnances », A.J.D.A.,
20 sept. 1997, p. 639.
(27) J.-L. Silicani, « La codification : instrument de réforme de l’Etat en
France », op. cit.; G. Braibant, « Actualité de la codification », A.J.D.A.,
20 sept. 1997, p. 639.
(28) A l’encontre du projet du Code civil européen, cf. les arguments avancés
par P. Legrand (« Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C., 4,
1996, pp. 779 et s.).
(29) S. Magnin, « La codification du droit communautaire », A.J.D.A., 20 sept.
1997, p. 683.

Aujourd’hui, il semblerait que ces ambitions codificatrices soient
revues à la baisse, notamment en ce qui concerne un hypothétique Code
de droit privé européen : « l’imposition par le haut d’un tel Code européen
ne semble plus actuellement être défendu par personne », écrit
M. Van Hoecke (30). C’est par des voies indirectes — jurisprudentielles
et privées — dont on parlera bientôt, et par le truchement de l’influence
du droit comparé sur les solutions nationales que les rapprochements
observés s’opèrent. De toute manière, explique W. Van Gerven, une telle
codification du droit privé supposerait une longue préparation doctrinale
des esprits ainsi qu’une interprétation uniforme que seule pourrait
conférer une Cour suprême européenne — deux conditions qui, à l’évidence,
ne sont pas encore remplies aujourd’hui (31).
Le phénomène de diversification de la codification ne résulte pas seulement
de son éclatement par matières, méthodes et niveaux territoriaux
d’application; il résulte également de la démultiplication de ses sources
d’origine. Henri Simonart, qui, en 1997, faisait le point sur la codification
en droit belge, notait déjà cette polysémie du concept. Non content
de viser des modes d’engendrement très diversifiés, le terme de codification
ne fait pas non plus l’objet d’une utilisation systématique : ainsi
des textes, pourtant élaborés selon des méthodes identiques ou analogues
à celles qui président à l’élaboration des lois dénommées « Codes »,
ne bénéficieront jamais de ce label : ainsi en va-t-il par exemple de l’arrêté
royal du 24 juin 1988 portant codification de la loi communale sous
l’intitulé, plus modeste, de « nouvelle loi communale » (32).
Pour le reste, même lorsque le texte bénéficie du label de « Code », il
peut trouver son origine dans l’intervention de sources diverses. Tantôt
il procède de la voie législative, tel le Code judiciaire, le Code de la nationalité,
ou encore le Code de la taxe sur la valeur ajoutée. Tantôt, mais
le recours à cette technique est plutôt rare et n’a certes pas rempli tous
les espoirs qu’elle avait suscités, la codification résulte de l’intervention
du bureau de coordination du Conseil d’Etat (deux codes et sept arrêtés
de coordination entre 1961 et 1997). Finalement, l’essentiel des regroupements
de textes s’est opéré, au coup par coup, sur la base d’habilitations
particulières contenues dans des lois fédérales ou des décrets communautaires
ou régionaux chargeant le Roi ou le gouvernement compétent
d’y procéder. Dans ce cas, le travail de coordination ou de
codification s’effectue par l’entremise de l’administration elle-même,
voire d’un cabinet ministériel. Il semble bien que la plupart des regroupements
de textes réalisés en Belgique depuis 1980 procèdent de telles
habilitations particulières (33).
La mondialisation économique, et l’écriture du droit en réseau qui l’accompagne,
accélèrent encore le processus de démultiplication des sources
du regroupement des règles (on hésite à parler de « codification » au
sens strict). Ainsi, par exemple, on observe que si l’imposition par le
haut d’un Code de droit privé européen est un projet sans doute voué à
l’échec, sinon à très long terme, en revanche, une très réelle harmonisation
des solutions « par le bas » est en route, à l’initiative de la doctrine,
de la jurisprudence et de la pratique contractuelle. On rappellera, à cet
égard, la contribution décisive des comparatistes européens à la mise en
lumière des principes généraux qui se dégagent des traditions et pratiques
européennes du droit privé. En 1995 déjà, un groupe identifié sous
le nom de « Commission Lando » a élaboré un « Code européen du
droit des contrats », revu et augmenté en 2000 (34). Ce modèle a fait
école : dans la suite, le droit de la responsabilité civile (35), et celui de
(30) M. Van Hoecke, L’harmonisation du droit privé en Europe, à paraître, p. 2.
(31) W. Van Gerven, « Codifying European Private Law »; in Epistemology
and Methodology of Comparative Law, M. Van Hoecke (éd.), Oxford, Hart
Publishing, 2003.
(32) H. Simonart, « La codification en droit belge : rayonnement et limites de
la codification napoléonienne », A.J.D.A., 20 sept. 1997, p. 674.
(33) H. Simonart, op. cit., p. 676.
(34) O. Lando et H. Beae (éd.), Principles of European Contract Law, vol. I et
II, Dordrecht, Kluwer Law International, 2000.
(35) C. Von Bar, « Konturen des Deliktsrechiskonzepts der Study Group on a
European Civil Code », in Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2001,
pp. 515-532.
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la fiducie (36) ont fait l’objet d’un pareil traitement. Il semble que la
pratique commerciale réserve un bon accueil à ces modèles de droit uniforme
dans la mesure où ils sont assez détachés de tel ou tel droit national
auquel l’un des contractants serait tenté de se rattacher, tout en réalisant
une synthèse des divers droits en présence. Dans l’avenir, il n’est
pas du tout impossible que tout ou partie de ces codifications privées
fassent l’objet de directives européennes, voire de réception par un législateur
national (37).
Confortés par ces premiers succès, des groupes de travail relancent
l’idée d’un Code civil européen : ainsi le « groupe d’études sur un Code
civil européen », fondé par le professeur allemand Christian von Bar à
l’Université d’Osnabrück (38). Dans l’intervalle, et de façon plus pragmatique,
on publie des « Chroniques de jurisprudence comparatives »,
telle la série Ius commune Case books for the Common Law of Europe
que dirige le professeur Van Gerven (39).
C’est que la jurisprudence joue, dans le droit en réseau, un rôle essentiel
en vue de dégager des textes et de la pratique les linéaments de solutions
uniformes, ou à tout le moins convergentes. Le recours de plus en plus
systématique au droit comparé, et la technique des questions préjudicielles
favorisent bien entendu ces convergences. Mais sans doute fautil
encore pousser l’analyse un peu plus loin (toujours plus loin du modèle
officiel de la codification étatiste-légaliste) en observant un mouvement
de convergence spontanée des pratiques contractuelles. C’est
que, dans une économie globale, « la tolérance des opérateurs à la différence
normative se fait de plus en plus faible » (40). S’observe ainsi
un phénomène de mondialisation des instruments juridiques, véritable
« sélection naturelle des instruments les plus performants », qui pousse
ces instruments à s’aligner sur les modèles dominants imposés ou réclamés
par les opérateurs économiques des principaux pays industrialisés,
et qui conduit à l’adoption de contrats modèles, bientôt suivis de lois
modèles, elles aussi standardisées (41).
... Tout cela nous aura finalement beaucoup éloigné de l’illustre jubilaire
de 1804. D’évidence, il apparaît que le Code d’aujourd’hui, expression
d’un besoin toujours vérifié et toujours légitime de cohérence et de
prévisibilité, revêt une forme nouvelle accordée à la complexité des
temps : d’inspiration souvent pratique, jurisprudentielle et comparatiste,
émanant des pouvoirs les plus divers (parfois même de pouvoirs privés),
il se concentre sur la formulation de principes généraux de synthèse
plutôt que de s’enfoncer dans le détail de la réglementation. Exemplaire
à cet égard est le Corpus iuris portant dispositions pénales pour
la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, rédigé en
1996 par un groupe d’experts sous la direction de Mireille Delmas-
Marty : trente-cinq articles groupés sous sept principes de droit pénal
substantiel et de la procédure pénale, pour la plupart déjà inscrits dans
la tradition juridique européenne commune (42).
Savoir si ces diverses métamorphoses de la technique de codification
ruinent ou, au contraire, restaurent l’idéal de la codification, est une
question que nous laisserons ouverte. Rendez-vous en 2104!
François OST
(36) D.-J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann et H.L.E. Verhagen, Principles of European
Trust Law, Dordrecht, Kluwer Law International, 1999.
(37) M. Van Hoecke, « L’harmonisation du droit privé européen », op. cit., p. 6.
(38) C. Von Bar, « Le groupe d’études sur un Code civil européen », Rev.
intern. dr. comparé, 2001, pp. 127 et s.
(39) Le premier tome de la série est paru sous le titre Cases, Materials and Text
on National, Supranational and International Tort Law, sous la direction de
W. Van Gerven, J. Lever et P. Larouche, Oxford, Hart Publishing, 2000.
(40) E. Loquin et C. Kassedjian, « Avant-propos », in La mondialisation du
droit (sous la dir. de E. Loquin et C. Kassedjian), Dijon, Litec, 2000, p. 8.
(41) A. Martin-Serf, « La mondialisation des instruments juridiques », in «La
mondialisation du droit », op. cit., p. 180.
(42) Corpus iuris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts
financiers de l’Union européenne, sous la direction de M. Delmas-Marty,
Paris, Economica, 1997.
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2004
230
L’EXPÉRIENCE QUÉBÉCOISE
DE RECODIFICATION
DU DROIT CIVIL
Le droit civil québécois fut codifié une première fois en 1866. Au cours
des années 1950, conscient de la nécessité de moderniser le droit civil,
le législateur entreprend un long processus de révision qui se terminera
par l’adoption d’un nouveau Code. La genèse du processus de recodification
sera brièvement présentée [I], puis seront exposés les travaux
auquel a donné lieu ce vaste chantier [II], finalement les grandes orientations
du Code seront exposées [III].
I. — LA GENÈSE DU PROCESSUS
Durant la première moitié du XIX e siècle, la codification du droit privé
québécois est notamment présentée comme une solution propre à mettre
un terme au problème de confusion des sources du droit. Jusqu’au milieu
du siècle, des difficultés de nature politique et administrative empêchent
la réalisation du projet. Les obstacles levés, l’Assemblée législative
vote, en 1857, une loi qui charge trois juges de rédiger un Code
civil en prenant modèle sur le Code Napoléon. La loi précise que les rédacteurs
doivent rassembler le droit en vigueur dans la province et
qu’ils peuvent proposer les amendements qu’ils estiment nécessaires. Il
revient, par la suite, à l’Assemblée d’étudier les modifications soumises.
Le nouveau Code, désigné sous l’appellation de Code civil du Bas-
Canada, entre en vigueur en 1866 (1).
L’idée de réformer le Code civil, loin d’être apparue spontanément, a
fait son chemin petit à petit. Les premiers à traiter de la question voient
la révision comme un moyen d’épurer le Code. Il est notamment suggéré
de retrancher les dispositions désuètes qu’il contient (2), ainsi que les
articles portant sur la procédure qui voisinent ceux de droit substantiel
(3). Harmoniser l’ensemble du Code constitue le but ultime des promoteurs
de la révision. La démarche souhaitée par ces juristes s’inscrit en
droite ligne dans un courant protectionniste qui transforme le Code en
véritable icône, au cours de l’entre-deux-guerres (4).
La modernisation du droit civil figure, un peu plus tard, au nombre des
motifs qui justifient une révision en profondeur du Code. A l’occasion,
des auteurs signalent certaines institutions qui leur apparaissent ne plus
répondre aux besoins de la société et même nuire à son progrès. Un des
plaidoyers les plus convaincants en faveur d’une modernisation du
Code vient de l’avocat Jean Turgeon qui, au début des années 1950, fait
paraître un article sur le sujet dans la Revue du barreau. Il y souligne la
désuétude de certaines règles du droit civil et fait ressortir l’inadaptation
du Code à de nouvelles réalités : « [...] l’expérience acquise, les
progrès de la science et les conditions économiques et sociales nouvelles
exigent une révision complète tenant compte de la recherche
scientifique » (5). Turgeon ne se contente pas, comme ses devanciers
(1) Sur l’historique de la codification de 1866, voy., Brian Young, The Politics
of Codification : the Lower Canadian Civil Code of 1866, Montréal, McGill-
Queen’s University Press, 1994, xviii, 264 p.
(2) Jules-Arthur Gagné, « Notre Code civil, ses qualités, ses défauts, ses
lacunes », in Deuxième congrès de la langue française au Canada : Mémoires,
t. 2, Québec, 1938, p. 201, p. 210.
(3) Adjutor Rivard, « Notre législation », in Deuxième congrès de la langue
française au Canada : Mémoires, t. 2, Québec, 1938, p. 139, pp. 160-162.
(4) Sylvio Normand, « Un thème dominant de la pensée juridique traditionnelle
au Québec : la sauvegarde de l’intégrité du droit civil », (1986-1987) 32, Rev.
droit de McGill, 559-601.
(5) Jean Turgeon, « De la revision du Code civil québécois », (1951) 29, Revue
du barreau canadien, 70, 77.
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l’ont souvent fait, de traiter généralement de la question, il donne plusieurs
exemples de modifications qu’il souhaite voir apporter à des dispositions
du Code. Il est vraisemblable que cet article, écrit par un des
avocats les plus en vue du barreau de l’époque, exerce une certaine influence
sur le gouvernement.
L’Assemblée législative se rend aux doléances des tenants d’une réforme
du droit civil et vote, en février 1955, la loi concernant la révision
du Code civil (6). Le processus de révision poursuit deux objectifs distincts
soit, d’une part, d’éliminer les imperfections du Code en procédant
à des corrections de style et d’agencement qui s’imposent et,
d’autre part, de proposer au gouvernement des modifications de substance
à apporter au Code. La révision doit, en outre, respecter le style
législatif propre à un code de tradition civiliste.
II. — LES TRAVAUX
La recodification est une tâche dont les initiateurs mesurent rarement
l’ampleur. L’exemple québécois montre les difficultés posées par une
telle entreprise. Rapidement les artisans chargés d’une telle tâche se
rendent compte qu’en plus de présenter un projet qui satisfasse les diverses
composantes de la société, ils doivent composer avec une communauté
juridique aux multiples facettes et un personnel politique qui
perçoit rarement l’attrait d’un tel projet.
1. — Les artisans
La révision du Code civil, qui s’échelonne sur une quarantaine d’années,
se divise en un certain nombre d’étapes successives où, tour à tour,
la conduite des travaux sera confiée à des juristes issus du monde de la
pratique, de l’université et de l’administration publique.
La loi précisait que la révision du droit civil devait être confiée à un juriste.
Le gouvernement désigne Thibaudeau Rinfret, ancien juge en chef
de la Cour suprême du Canada, à titre de réviseur du Code. Les travaux
commencent peu de temps après l’entrée en vigueur de la loi (7). Il est
vraisemblable que Rinfret considère pouvoir mener rapidement à terme
le mandat qui lui est confié. Il consulte la communauté juridique, puis
il rédige des rapports succincts qu’il achemine au gouvernement. L’absence
de réflexion critique et d’une méthode systématique de travail empêchent
cette première phase des travaux de produire des résultats concrets
et satisfaisants.
L’avocat André Nadeau succède quelques années à Rinfret. Il compte
sur une équipe pour l’aider à remplir sa tâche. Sa méthode de travail repose
sur la participation d’experts externes à qui il demande d’analyser
des parties du Code et de lui faire des suggestions de modifications appropriées.
Les rapports soumis sont par la suite étudiés par un comité
que Nadeau supervise. L’apport le plus significatif de Nadeau demeure
son initiative de constituer un comité d’experts chargés de l’étude de la
réforme des régimes matrimoniaux. Cette méthode de travail allait, par
la suite, se généraliser.
Après le départ de Nadeau, le gouvernement crée l’Office de révision du
Code civil, dirigé par le professeur Paul-André Crépeau, à qui il confie
la tâche de la poursuite de la révision amorcée. Le travail est organisé
en comités (8), formés de praticiens, d’universitaires et de juges, qui
étudient simultanément plusieurs sections du Code, de manière à accé-
(6) S.Q. 1955, c. 47.
(7) Sylvio Normand, « La première décennie des travaux consacrés à la révision
du Code civil », (1994) 39, Rev. droit de McGill, 828-844.
(8) Paul-André Crépeau, La réforme du droit civil canadien : une certaine conception
de la recodification, 1965-1977, Montréal, Les éditions Thémis, 2003,
pp. 48-51.

lérer la cadence. Chacun des comités prépare un projet d’articles accompagné
de motifs explicatifs. Des travaux de recherche sont conduits.
Il s’agit surtout de recherches en droit comparé, d’études confiées à des
spécialistes des sciences sociales ou encore d’interviews et de sondages
auprès de personnes et d’organismes préoccupés par les réformes envisagées.
Au terme du processus, le comité soumet un rapport. Une fois
diffusés, les rapports font l’objet de critiques parfois dans la presse et
fréquemment dans les périodiques universitaires. Dans certains cas, des
audiences publiques sont tenues. L’Office dépose son rapport final en
octobre 1977. Il comprend deux volumes, le premier expose le projet de
Code civil et le second fournit des commentaires explicatifs (9).
Tout au long de ses travaux, l’Office cherche à atteindre plusieurs objectifs
(10). Il entend régler les conflits nés des interprétations divergentes
qui affectent le droit civil, en proposant des solutions « réalistes et
conformes aux principes du droit civil » (11). Il s’efforce d’intégrer au
Code la législation particulière en matière de droit civil, par exemple le
droit de l’adoption. Il procède à un examen critique des fondements politiques
sur lesquels avait été appuyé le Code de 1866. Cette orientation
amène l’Office à repenser le droit privé québécois en prenant en compte
le droit comparé et à considérer les changements survenus dans la société.
Finalement, il porte une attention particulière à la qualité de la rédaction.
Parallèlement à la préparation de son projet de Code, l’Office collabore
à des réformes partielles du droit civil (12). Il s’ensuit qu’avant même
le dépôt du rapport final de l’Office, des réformes substantielles transforment
le Code civil du Bas-Canada. Des modifications sont ainsi apportées,
bien avant la fin des travaux, dans les matières suivantes : le
mariage civil (13) les régimes matrimoniaux (14), la déclaration judiciaire
de décès (15), les assurances (16), les droits et libertés de la personne
(17), les relations parents - enfants (18) et le louage de choses
(19).
Le gouvernement reçoit le rapport de l’Office mais décide de ne pas le
soumettre à l’Assemblée nationale pour une adoption immédiate. Les
raisons invoquées par le ministre de la Justice sont multiples ainsi qu’il
le précise à l’Assemblée : « Il serait imprudent de l’adopter à la hâte et
sans consultation suffisante. De plus, certaines des réformes qui sont
proposées par l’Office de révision du Code civil sont d’une telle ampleur
et d’une telle complexité et impliquent de tels coûts financiers et
un immense support administratif que nous devons réaliser qu’il faudra
sans doute plusieurs années avant que nous puissions les mettre toutes
en œuvre » (20). En définitive, plusieurs années sont nécessaires avant
que le projet soit mené à terme. D’autres raisons expliquent ce retard.
Le gouvernement ne dispose pas, à cette époque, d’une grande expertise
interne en droit civil puisque la réforme a été élaborée exclusivement à
l’extérieur de l’appareil gouvernemental. Il lui est vraisemblablement
difficile de mesurer l’impact qu’elle aurait. En outre, le manque de volonté
politique fait défaut, d’autant que ce dossier demeure peu susceptible
d’apporter du capital politique à son parrain.
(9) Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil, Québec, Éditeur
officiel, 1978, 2 vol. en 3 tomes.
(10) Paul-André Crépeau, « La révision du Code civil », [1977] Cours de perfectionnement
du notariat, 335, 344-345.
(11) Ibid., p. 344.
(12) Ibid., p. 354.
(13) Loi concernant le mariage civil, S.Q. 1968, c. 82.
(14) Loi concernant les régimes matrimoniaux, L.Q. 1969, c. 77.
(15) Loi concernant les jugements déclaratifs de décès, L.Q. 1969, c. 79.
(16) Loi sur les assurances, L.Q. 1974, ch. 70.
(17) Charte des droits et libertés de la personne, L.Q. 1975, ch. 6.
(18) Loi modifiant le Code civil, L.Q. 1977, ch. 72.
(19) Loi instituant la Régie du logement et modifiant le Code civil et d’autres
dispositions législatives, L.Q. 1979, ch. 48.
(20) Assemblée nationale du Québec, Commission permanente de la justice,
« Présentation de mémoires sur la réforme du droit de la famille (1) », in Journal
des débats - Commissions parlementaires, 31 e législature, 4 e sess., 13 mars
1979 (fasc. 8), p. B-349-B350.
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Le gouvernement décide de scinder l’étude du Code en sections et de
présenter chacune de ces sections à l’Assemblée nationale sous forme
de projets ou d’avant-projets de loi qui font l’objet d’une étude en commission
parlementaire et donnent lieu à des audiences publiques. Le
processus choisi entraîne une mise en vigueur du Code civil du Québec
par tranches. Un premier livre – celui de la famille – est adopté par l’Assemblée
en décembre 1980 (21) et est partiellement mis en vigueur l’année
suivante. Par la suite, l’étude du reste du Code est poursuivie et les
livres sur les personnes, les successions et les biens sont adoptés, sans
toutefois être mis en vigueur. Le reste des livres est étudié et le gouvernement
présente un projet consolidé en 1990. Ce projet, qui donne lieu
à une étude globale, y compris pour le droit de la famille, est adopté en
décembre 1991 (22) et entre en vigueur le 1 er janvier 1994.
Une loi ayant pour objet d’assurer l’application de la réforme vient
compléter le Code (23). Cette loi prévoit des dispositions de droit transitoire
qui visent à résoudre les inévitables conflits entre l’ancien et le
nouveau droit. De plus, cette même loi apporte des modifications au
Code de procédure civile et à une centaine de lois particulières afin de
les rendre compatible avec le nouveau Code. Finalement, elle abroge
une dizaine de lois.
Tout au long du processus de recodification, plusieurs composantes de
la communauté juridique prendront part à ce vaste chantier. Les professeurs,
et dans une moindre mesure les praticiens (juges, avocats et notaires),
joueront un rôle de premier plan à la rédaction du projet de Code
élaboré par l’Office de révision. Par la suite, les juristes de l’Etat se
chargent du dossier. Des professeurs viennent épauler, à l’occasion,
l’équipe des rédacteurs, surtout dans les dernières phases. Il est indéniable
qu’une certaine concurrence s’est développée entre les différents intervenants
chargés de la recodification.
2. — Les sources
Tout au cours du long processus de recodification du droit québécois, de
nombreuses sources furent utilisées. Le Code est en grande partie bâti
sur des relations textuelles faites d’emprunts et souvent de transformations
de textes antérieurs.
A. — L’ancien Code
La source première du Code civil du Québec demeure sans doute le
Code civil du Bas-Canada. On n’est donc guère étonné que le ministre
de la Justice, dans ses commentaires introductifs au nouveau Code, ait
reconnu la parenté qui rapproche les deux Codes : « [...] cette réforme
s’inscrit [...] dans la continuité du droit antérieur; elle en constitue le
prolongement, la bonification, la consolidation » (24). Des tables de
concordance, constituées par les rédacteurs du Code ou par des éditeurs
privés, permettent de voir la filiation directe qui lie plusieurs articles du
nouveau Code à ceux de l’ancien. Aussi complètes que soient ces tables,
elles ne peuvent avoir la prétention de présenter tous les rapprochements
existants entre les deux Codes. Il revient à chacun dans sa lecture
des dispositions d’identifier la relation d’hypertextualité (25) qui se cache
derrière le libellé du nouveau Code. L’ancien Code est donc appelé
à jouer un rôle majeur dans la compréhension et l’interprétation du
Code civil du Québec (26).
(21) Loi instituant un nouveau Code civil et portant réforme du droit de la famille,
L.Q. 1980, c. 39.
(22) Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64.
(23) Loi sur l’application de la réforme du Code civil, L.Q. 1992, c. 57.
(24) Commentaires du ministre de la Justice, Québec, Les Publications du Québec,
1993, p. vi.
(25) Gérard Genette, Palimpsestes : la littérature au second degré, Paris, Le
Seuil, 1992, pp. 7 et 12-16. (coll. Points, n o 257).
(26) Maurice Tancelin, « Les silences du Code civil du Québec », (1994) 39,
Rev. droit de McGill, 747-760.
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231

2004
232
B. — La jurisprudence et la doctrine
Une préoccupation des artisans de la recodification fut de régler les conflits
d’interprétation qui avaient, au fil des ans, opposé les différentes
juridictions des tribunaux et parfois les auteurs de doctrine. Les rédacteurs
ont donc cherché à identifier et à intégrer au Code des solutions
prétoriennes ou encore à prendre position sur des solutions jurisprudentielles
ou doctrinales incertaines, peu satisfaisantes ou incohérentes.
Le Code civil du Bas-Canada s’était montré fort peu disert sur certaines
questions et la doctrine comme la jurisprudence s’efforcèrent de combler
ces lacunes. Les solutions avancées, malgré les avantages qu’elles
offraient, laissaient parfois des zones d’obscurité susceptibles d’engendrer
un inutile contentieux. Ainsi, en 1977, un arrêt de la Cour suprême
était venu fixer, en s’inspirant de la doctrine, les conditions d’application
de la doctrine de l’enrichissement injustifié (27). A la faveur de la
révision du Code, l’enrichissement injustifié a été reconnu comme source
d’obligations suivant les conditions arrêtées par la jurisprudence
(1493, C.c.Q.) (28). Le ministre justifie l’introduction du nouvel article
par la nécessité « [d’]éviter que ne se perpétue une certaine insécurité
qui existait encore sur [l]es conditions d’exercice » (29) de cette source
d’obligations.
Au lieu de les entériner, le législateur a parfois décidé de rejeter des solutions
acceptées par la jurisprudence. Une querelle a longtemps divisé
la communauté juridique. Elle portait sur le droit de la victime d’un préjudice,
lié par contrat avec la partie défenderesse, de pouvoir choisir
d’appuyer son recours sur le régime de la responsabilité contractuelle
ou sur celui de la responsabilité extracontractuelle. La doctrine s’était
montrée plutôt défavorable à ce droit d’option, alors que la jurisprudence
avait été plus réceptive. En 1981, dans un arrêt célèbre, la Cour suprême
du Canada reconnut à la victime le droit d’opter pour le régime
qu’elle estimait le plus approprié (30). Plusieurs auteurs réagirent en
critiquant le jugement (31). Le législateur, sous l’influence de la doctrine
majoritaire, a rejeté l’option des régimes (1458, al. 2, C.c.Q.), au motif
que cette solution portait atteinte à la logique juridique et était de nature
à engendrer des injustices envers l’une ou l’autre des parties au
contrat (32).
C. — Le droit comparé
Le Code, selon le ministre de la Justice, n’a pas suivi de modèle législatif
(33). En cela, il se distingue du Code précédent qui devait prendre
modèle sur le Code Napoléon. Il ne faut certes comprendre de cette affirmation
que le législateur n’a pas été influencé par le droit comparé.
Au contraire, le droit comparé a exercé une influence considérable sur
les travaux des rédacteurs du Code civil du Québec.
Le projet de Code soumis par l’Office de révision du Code civil reconnaissait
de nombreux emprunts ou sources d’inspiration au droit comparé,
perçu comme un « précieux, voire un indispensable, instrument
d’évolution du droit » (34). En revanche, les commentaires du ministre
de la Justice sur le Code civil mentionnent fort peu de renvois au droit
étranger. Il demeure que, pour plusieurs articles du Code s’inscrivant en
filiation avec le projet de l’Office, il est possible de trouver leur racine
dans des sources étrangères. Un relevé systématique des sources citées
(35) révèle que les livres sur le droit international privé et sur la preuve
(27) Cie immobilière Viger ltée c. Lauréat Giguère inc., [1977] 2 R.C.S. 67, 77
(le juge Beetz).
(28) Cette abréviation désigne le Code civil du Québec.
(29) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, pp. 916-917.
(30) Wabasso Ltd. c. The National Drying Machinery Co., [1981] 1 R.C.S. 578.
(31) Pierre-Gabriel Jobin, « Wabasso : un arrêt tristement célèbre », (1982) 27,
Rev. droit de McGill, 813-833.
(32) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, pp. 888-889.
(33) Ibid., p. viii.
(34) Paul-André Crépeau, supra, note 8, p. 21.
(35) H. Patrick Glenn, « Le droit comparé et l’interprétation du Code civil du
Québec », in Le nouveau Code civil : interprétation et application, Montréal,
Les éditions Thémis Inc., 1993, p. 175, à la page 189.
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sont les plus perméables aux sources étrangères, avec la présence de
telles sources pour 84% et 67% de leurs articles. Dans les autres livres
du Code, le pourcentage des citations de sources étrangères est plus
faible : les obligations (25%), les successions (17%), les biens (17%),
les personnes (11%), la prescription (8%), les priorités et les hypothèques
(7%), la publicité (7%) et la famille (2%). L’origine des sources
varie sensiblement. Les sources françaises demeurent importantes, de
même que celles qui viennent des juridictions de common law. A ces
sources, où a traditionnellement puisé le droit civil québécois, s’ajoutent
des instruments internationaux ou transnationaux (1468, 1469 et
1473, C.c.Q.) et plusieurs codes ou projets de codes dont ceux de
l’Allemagne, de la Belgique, de l’Éthiopie, de l’Italie, du Liban, de la
Suisse ou de la Pologne.
L’uniformisation des pratiques commerciales en Amérique du Nord explique
que le droit des sûretés mobilières soit marqué par l’influence de
la législation développée par les provinces canadiennes soumises à la
common law et par les Etats américains. Le Code civil a donc adopté des
solutions apparentées à celles retenues par la loi sur les sûretés mobilières
(36) qui régit ce droit dans la province voisine de l’Ontario. Ce faisant
le droit québécois s’est distancé du droit français.
3. — La forme du Code
Le travail de recodification a amené une révision de la terminologie de
l’ancien Code qui a engendré son lot de critiques de la part de juristes
opposés à un exercice jugé inutile. Cette révision visait d’abord et avant
tout à rajeunir l’expression de la loi. La notion de dommage a ainsi été
remplacé par « préjudice » (1457, C.c.Q.), celle d’exécuteur testamentaire
par « liquidateur de la succession » (783, C.c.Q.) et celle d’enregistrement
par « publicité » (2934, C.c.Q.) (37).
Les rédacteurs du Code civil du Bas-Canada s’étaient montrés très réservés
à l’inclusion de définitions. Pour sa part, le nouveau Code est
nettement plus réceptif. Le législateur s’est, en effet, efforcé de décrire
avec précision le contenu de dizaine de concepts juridiques. A titre
d’exemple, il définit la clause abusive (1437, C.c.Q.), la propriété superficiaire
(1110, C.c.Q.) et le contrat de consommation (1384, C.c.Q.).
La doctrine a souligné le risque que pouvait entraîner la fixité du contenu
des concepts de droit civil (38).
Une des transformations importantes au droit civil réside dans le recours
marqué à des notions floues comme la force majeure (1470,
C.c.Q.), la clause abusive (1437, C.c.Q.), le préjudice sérieux (1420,
C.c.Q.) ou l’intérêt général (1417, C.c.Q.). A plusieurs endroits, il utilise
des qualificatifs tels « raisonnable » (art. 1392, 1436 et 1849),
« déraisonnable » (7, 1437 et 1901, C.c.Q.), « excessive » (7, 1406 et
2629, C.c.Q.), « légitime » (2230, 2261 et 2568, C.c.Q.) ou « justes »
(1927 et 1967, C.c.Q.). Ces notions confèrent un large pouvoir d’appréciation
au tribunal. Cette orientation est tout à fait compatible avec les
nombreux pouvoirs d’intervention que le Code accorde au tribunal dans
plusieurs circonstances. En droit de la famille, lorsque les époux ne parviennent
pas à s’accorder sur l’exercice de leurs droits ou l’accomplissement
de leurs obligations, le tribunal peut statuer (400, C.c.Q.). De
même, en droit de la location, lorsqu’il existe un désaccord entre le locateur
et le locataire sur des travaux majeurs à un logement, le tribunal
(36) Loi sur les sûretés mobilières, L.R.O., 1990, c. p. 10.
(37) Sur la question de la terminologie, voy., Louise Langevin et Denise Pratte,
« Du Code civil du Bas-Canada au nouveau Code civil du Québec : l’influence
de la codification française », in H. Patrick Glenn (dir.), Droit québécois et
droit français : communauté, autonomie, concordance, Cowansville, Les éditions
Yvon Blais inc., 1993, p. 63, aux pages 85-89.
(38) John E.C. Brierley, « Les langues du Code civil du Québec », in Le nouveau
Code : interprétation et application, Montréal, Les éditions Thémis,
1993, p. 134.

a le pouvoir d’ « imposer les conditions qu’il estime justes et
raisonnables » (1927, C.c.Q.).
La rédaction d’un code bilingue dont les deux versions, française et anglaise,
ont valeur officielle, présente des problèmes particuliers. La difficulté
d’harmoniser les deux versions demeure un objectif recherché,
encore que la rédaction d’un Code par différentes équipes de juristes
rend parfois l’exercice complexe. Des discordances entre les deux versions
du Code qui avaient été identifiées par des chercheurs ont récemment
été corrigées par le législateur (39).
III. — LES GRANDES ORIENTATIONS
DU NOUVEAU CODE CIVIL
Au terme du processus de révision du Code civil, il est indéniable que
le droit civil québécois n’a plus la configuration qui était la sienne sous
le Code précédent. Une présentation des grandes orientations du nouveau
droit civil permettra d’en saisir les caractéristiques principales. A
plusieurs égards, le Code civil se situe dans le prolongement du droit exposé
dans le Code civil du Bas-Canada. Il amène cependant des changements
qui tiennent compte de l’évolution sociale et économique de la
société québécoise. Il s’inscrit donc dans la continuité, tout en marquant
des ruptures par rapport au droit antérieur.
1. — L’expression du droit commun
L’éparpillement de matières relevant du droit civil dans des lois particulières
incita le législateur à intégrer plusieurs de ces textes dans le Code.
Cet effort de consolidation fut accompagné d’une volonté manifeste
d’accorder une place centrale au Code comme expression du droit commun.
Afin de parvenir à cette finalité, il fut décidé d’exprimer ce dessein
en l’inscrivant dans une disposition préliminaire. Le texte précise,
en outre, que le Code, dans les matières qu’il régit doit agir en harmonie
avec les grands principes qui gouvernent l’ordre juridique :
« Le Code civil du Québec régit, en harmonie avec la Charte des droits
et libertés de la personne et les principes généraux du droit, les personnes,
les rapports entre les personnes, ainsi que les biens.
» Le Code est constitué d’un ensemble de règles qui, en toutes matières
auxquelles se rapportent la lettre, l’esprit ou l’objet de ses dispositions,
établit, en termes exprès ou de façon implicite, le droit commun. En ces
matières, il constitue le fondement des autres lois qui peuvent ellesmêmes
ajouter au Code ou y déroger ».
D’abord vue avec suspicion, cette disposition préliminaire fut défendue
par ses rédacteurs au nom de l’illustration du droit civil dans un environnement
où domine la common law (40). La doctrine et la jurisprudence
ont souvent eu l’occasion depuis la mise en vigueur du Code de
commenter et d’interpréter cette disposition. Elle a fait prendre conscience
aux juristes que le Code exprime bel et bien le droit commun
(41); on va même jusqu’à proclamer que le Code civil constitue la
« pierre angulaire » du droit québécois (42) ou « la loi fondamentale du
(39) Loi modifiant le Code civil, L.Q. 2002, c. 19, art. 15. Sur l’inventaire des
discordances, voy., Jean-Maurice Brisson et Nicholas Kasirer (dir.), Code civil
du Québec. Édition critique / Civil Code of Québec. A Critical Edition, 2002-
2003, 10 e éd., Cowansville, éditions Yvon Blais, 2001, xvi-xxi.
(40) Alain-François Bisson, « La disposition préliminaire du Code civil du
Québec », (1999) 44, Rev. droit de McGill 539, 551.
(41) Doré c. Ville de Verdun, [1997] 2 R.C.S. 862, 874 (le juge Gonthier).
(42) Communauté urbaine de Montréal c. Syndicat des fonctionnaires municipaux
de Montréal - section locale 429, Cour supérieure (district de Montréal),
n o 500-05-046573-984, le 12 mai 1999, [1999] J.Q., n o 1585, § 23 (en ligne :
disponible sur le site de Quicklaw).
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Québec » (43). Comme expression du droit commun, le Code fournit
des règles supplétives. La valeur normative de la disposition préliminaire
est désormais avérée (44). La reconnaissance de la portée opérationnelle
de ce texte a été grandement facilitée par son intégration au Code
sous forme de disposition. Son caractère normatif aurait, sans doute, été
moins affirmé si elle avait plutôt pris la forme d’un préambule.
Le législateur ne s’est pas limité à affirmer dans une disposition préliminaire
le rôle fondamental joué par le Code dans l’ordonnancement du
droit québécois, il s’est efforcé de nouer des liens avec des matières souvent
éloignées de la sphère d’attraction du Code. Au chapitre des personnes
morales, le Code distingue celles-ci suivant qu’elles relèvent du
droit public ou du droit privé (298, C.c.Q.). Tout en reconnaissant que
les « personnes morales de droit public sont d’abord régies par les lois
particulières qui les constituent et par celles qui leur sont applicables »,
le Code ajoute que ces personnes sont également assujetties aux prescriptions
du droit civil lorsque les dispositions de ces lois particulières
doivent être complétées (300, C.c.Q.) (45). Le Code fournit, par
ailleurs, une définition du contrat de consommation (1384, C.c.Q.),
même si le législateur a renoncé à son projet initial d’intégrer au Code
les règles particulières applicables à ce type de contrat. Pour sa part, le
contrat de travail est l’objet d’un chapitre distinct au titre consacré aux
contrats nommés (2085-2097, C.c.Q.). La pertinence de ce chapitre
avait toutefois été remise en question au nom de la cohésion d’un droit
déjà régi par le Code du travail (46).
2. — La prééminence accordée à la personne
Les nouvelles orientations privilégiées par le Code concernent au premier
plan le droit de la personne. Si le Code précédent s’était caractérisé
par la place centrale qu’il accordait au droit des obligations dans l’ordonnancement
du droit, le nouveau Code se distingue par la prééminence
qu’il reconnaît au droit des personnes ainsi que l’affirme le ministre
de la Justice dans sa présentation du livre consacré aux personnes : « Il
met davantage en lumière que ne le faisait le Code civil du Bas-Canada,
la primauté accordée à la personne humaine » (47). Cette orientation est
tout à fait compatible avec les instruments de droit public, que sont la
Charte canadienne des droits et libertés (48) et la Charte [québécoise]
des droits et libertés de la personne (49), qui sont venus consacrer les
droits fondamentaux de la personne en droit canadien et québécois.
La volonté manifeste d’assurer la prépondérance de la personne amène
le législateur à énoncer des droits et des libertés fondamentales déjà reconnus
par la Charte [québécoise] des droits et libertés de la personne
(50). En reprenant certains de ces principes, le Code en précise la portée
pour les matières qui relèvent du droit civil. Après avoir affirmé que
tout être humain possède la personnalité juridique (1, C.c.Q.), le Code
reconnaît à la personne la titularité de droits de la personnalité dont « le
droit à la vie, à l’inviolabilité et à l’intégrité de sa personne, au respect
de son nom, de sa réputation et de sa vie privée » (3, C.c.Q.). Ces droits
extrapatrimoniaux sont, en outre, déclarés incessibles.
Un titre, consacré à certains droits de la personnalité, vient compléter
l’article qui énonce ces droits (10-49, C.c.Q.). Le principe de l’inviola-
(43) Procureur général du Québec c. Tribunal d’arbitrage de la Fonction publique,
[1998] R.J.Q. 2771, 2779 (C.S.).
(44) Prud’homme c. Prud’homme, 2002 C.S.C. 85, § 30 (en ligne : disponible
à l’adresse électronique suivante : http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/.
(45) Patrice Garant, « Code civil du Québec, Code de procédure civile et société
distincte », (1996) 37, Les Cahiers de droit 1141-1148 et Doré c. Ville de
Verdun, supra, note 41, pp. 874-877 (le juge Gonthier).
(46) Pierre Verge, « Faut-il “ nommer ” le contrat de travail? », (1988) 29, Les
Cahiers de droit, 977-992.
(47) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, p. 3.
(48) Partie I de la loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la loi
constitutionnelle de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11.
(49) L.R.Q., C-12.
(50) Idem.
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233

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234
bilité et de l’intégrité de la personne présente une pertinence indéniable
avec le développement de la médecine moderne. Le Code prévoit qu’en
règle générale une personne doit donner « son consentement libre et
éclairé » à une atteinte à son intégrité (10, C.c.Q.). La règle a donc pour
effet d’empêcher qu’une personne ne soit soumise à des soins médicaux
sans avoir exprimé son consentement. Des critères sont prévus pour les
cas où il y a lieu de requérir un consentement substitué lorsqu’une personne
est inapte ou incapable de prendre une décision qui la concerne.
Le Code établit également que l’aliénation d’une partie ou de produits
du corps, susceptibles ou non de régénération, est désormais gratuite
(25, C.c.Q.).
Le droit à la réputation et au respect et à la vie privée d’une personne
reçoit une reconnaissance expresse au Code (35, C.c.Q.). Le droit à la
vie privée protège la personne de certains actes qui auraient pour effet
de violer son intimité, par exemple en pénétrant chez elle, en interceptant
ses communications, en exploitant son image ou sa voix ou encore
en la surveillant (36, C.c.Q.). L’application de ce droit, en plus de tenir
compte de circonstances propres à chaque affaire, doit être harmonisée
avec les lois particulières.
Au nombre des droits qui régissent les relations entre les personnes, le
droit à l’égalité occupe une importance considérable que le Code ne
pouvait ignorer. Au premier rang, il était impératif de proclamer l’égalité
juridique des époux : « Les époux ont, en mariage, les mêmes droits
et les mêmes obligations » (392, C.c.Q.). Il découle de cette égalité que
les époux exercent « ensemble » les responsabilité qui découlent du mariage
(394, C.c.Q.). Chaque époux conserve durant le mariage le nom
qui lui a été attribué à l’acte de naissance (393, C.c.Q.). L’épouse ne doit
donc plus utiliser le nom de son mari. Le législateur, dans le but
« d’enrayer la coutume de la transmission du seul nom patronymique
paternel » (51), reconnaît, par ailleurs, chaque parent le droit de transmettre
son nom à l’enfant (51, C.c.Q.). L’égalité existe aussi à l’égard
des enfants puisque, une fois leur filiation établie, ils ont les mêmes
droits et les mêmes obligations, et ce, peu importe les circonstances de
leur naissance (522, C.c.Q.).
Nulle part mieux que dans ce livre, peut-on constater que le Code, en
plus d’être un instrument normatif, s’inscrit aussi dans un processus pédagogique
(52). En effet, les relations que le Code privilégie dans les
rapports entre les personnes ne sont pas nécessairement celles qui prévalent
dans la société. Toutefois, le législateur a vraisemblablement présenté
un ordre social qu’il a souhaité donner en exemple et promouvoir.
3. — La modernisation du droit des biens
Le droit des biens, qui avait connu, somme toute, relativement peu de
modifications depuis 1866, a été revu substantiellement lors de la recodification.
Le législateur s’est efforcé de moderniser des institutions
vieillies et parfois devenues obsolètes, tout en prenant acte de la nécessité
d’intégrer au Code des institutions qui tiennent compte des nouvelles
préoccupations de la société.
Dans le chapitre qui regroupe les règles particulières à la propriété immobilière
(976-1008, C.c.Q.), le législateur a prévu un premier article
qui codifie le principe de la tolérance dans les rapports de voisinage et
reconnaît expressément le recours pour trouble de voisinage au cas de
violation de la règle (976, C.c.Q.). De plus, dans ce chapitre qui reprend
des règles pour une part issues de l’ancien Code, le législateur s’est efforcé
d’introduire des solutions équitables et de tenir compte des préoccupations
de sauvegarde de l’environnement.
La notion de modalité de la propriété est reconnue par le législateur
comme une forme particulière prise par la propriété (947 et 1009,
C.c.Q.). L’intérêt manifesté par le législateur pour la modalité s’est no-
(51) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, p. 46.
(52) Danièle Loschak, « Droit, normalité et normalisation », in Jacques Chevalier
et autres, Le droit en procès, Paris, P.U.F., 1984, p. 61.
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tamment manifesté par l’introduction d’un chapitre consacré à la copropriété
par indivision (1012-1037, C.c.Q.). Le recours fréquent depuis
quelques décennies à l’indivision contractuelle a incité le législateur à
conférer des assises plus solides à cette modalité par l’introduction au
Code et l’établissement de règles pour en régir l’exercice. Pour sa part,
la propriété superficiaire jouit désormais d’une définition et d’un régime
juridique qui devrait favoriser son développement (1110-1118,
C.c.Q.).
Une des innovations parmi les plus marquantes de la recodification
demeure l’introduction d’un chapitre sur la fiducie (1260-1298,
C.c.Q.). L’institution, qui connaissait depuis longtemps une large
diffusion en droit québécois, avait évolué en partie en marge du Code.
Cette situation causait régulièrement des problèmes juridiques
comme le révèle une abondante jurisprudence (53). Dans le but de remédier
à ces lacunes et de permettre une meilleure compréhension
des diverses espèces de fiducies, le législateur a décidé de préciser
sa qualification et de lui attribuer un régime juridique plus adéquat.
La fiducie devient un patrimoine d’affectation, ce qui, de l’avis du
ministre de la Justice devrait régler le problème persistant de la propriété
des biens transmis en fiducie (54).
En droit des sûretés, le législateur tient compte de la configuration actuelle
des patrimoines – souvent formés de biens meubles – et permet
l’hypothèque des meubles (2660, C.c.Q.). De surcroît, l’hypothèque est
susceptible de porter non seulement sur un bien particulier mais aussi
sur « un ensemble de bien compris dans une universalité » (2666,
C.c.Q.), qu’il s’agisse de biens immeubles (2665 et 2949, C.c.Q.), de
biens meubles (2665 et 2950, C.c.Q.) ou de créances (2710, C.c.Q.).
L’hypothèque qui porte sur une universalité de biens est ouverte aux
seules entreprises (2684, al. 1 er , C.c.Q.).
Le régime de publicité des droits réels devait inévitablement subir une
transformation afin de tenir compte des changements subis par le droit
des sûretés. Le législateur a donc prévu l’introduction d’un nouveau registre
des droits personnels et réels mobiliers (2980, C.c.Q.). Pour sa
part, le régime de publicité des droits fonciers devait connaître des
changements importants afin d’accorder une valeur probante aux inscriptions
portées au registre foncier (2943-2944, C.c.Q.). Cette réforme
restait conditionnelle à une révision du cadastre et à l’informatisation du
système d’inscription des droits. L’ampleur de la tâche et les coûts engendrés
par ce changement ont toutefois empêché la mise en vigueur
des dispositions, puis ont entraîné leur abrogation (55).
4. — L’équilibre contractuel
Le droit des obligations, longtemps critiqué à cause d’un libéralisme
jugé excessif, avait déjà connu des transformations substantielles par la
reconnaissance d’un droit de la consommation (56). Le nouveau Code
prend acte de cette orientation et s’efforce d’établir un meilleur équilibre
entre les parties à un contrat. La sécurité des rapports juridiques,
même si elle demeure une préoccupation du législateur, ne doit pas
l’emporter sur la recherche d’une justice contractuelle. Dans ce contexte,
le contrat d’adhésion et le contrat de consommation reçoivent un encadrement
plus strict (1435, 1436 et 1437, C.c.Q.), les clauses abusives
dans les contrats de consommation ou d’adhésion sont sanctionnées par
la nullité (1437, C.c.Q.), une clause excluant ou limitant la responsabilité
d’une personne pour le préjudice corporel ou moral est sans effet
(1474, al. 2, C.c.Q.) et le montant d’une clause pénale jugée abusive est
(53) Sylvio Normand et Jacques Gosselin, « La fiducie du Code civil : un sujet
d’affrontement dans la communauté juridique québécoise », (1990) 31, Les
Cahiers de droit, 681-729.
(54) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, p. 741.
(55) Loi modifiant le Code civil et d’autres dispositions législatives relativement
à la publicité foncière, L.Q. 2000, c. 42, art. 13-15.
(56) Loi de la protection du consommateur, L.Q. 1971, ch. 74.

éductible (1623, al. 2, C.c.Q.). Le Code s’efforce, en outre, d’équilibrer
les relations entre le locateur et le locataire.
Malgré le choix fait par le législateur en faveur d’une meilleure justice
contractuelle, il refuse d’étendre substantiellement le champ de
l’équité contractuelle. Le cas de la lésion illustre cette retenue. Dans
son rapport, l’Office de révision du Code civil proposait de généraliser
l’application de la lésion à l’ensemble de la pratique contractuelle,
plutôt que de la limiter à la seule protection des mineurs, des
majeurs protégés ou des consommateurs. Le législateur rejette cette
proposition et demeure fidèle à l’énoncé du droit positif. Dans ses
commentaires, le ministre justifie cette réserve par une crainte « de
compromettre la stabilité de l’ordre contractuel, d’engendrer éventuellement
certains abus et de diminuer dans une certaine mesure le
sens des responsabilités des citoyens » (57).
C.c.B.-C. O.R.C.C. C.c.Q.
1012 – Les majeurs ne
peuvent être restitués contre
leurs contrats pour
cause de lésion seulement.
Livre 5, art. 37 – La lésion
vicie le consentement
lorsqu’elle résulte de l’exploitation
de l’une des
parties par l’autre et entraîne
une disproportion
sérieuse entre les prestations
du contrat.
La disproportion sérieuse
fait présumer l’exploitation.
1405 – Outre les cas expressément
prévus par la
loi, la lésion ne vicie le
consentement qu’à
l’égard des mineurs et des
majeurs protégés.
La dation en paiement à titre de garantie de l’obligation d’un débiteur
faisait l’objet de vives critiques avant la recodification. Cette sûreté qui,
dès lors qu’un débiteur était en défaut, permettait au créancier de prendre
possession d’un bien dont la valeur pouvait dépasser le montant de
la créance, possédait un effet rétroactif qui avait pour résultat de priver
de tout droit le créancier postérieur à la constitution de la sûreté.
L’amendement apporté au Code civil du Bas-Canada au cours des
années 1960 dans le but d’atténuer la rigueur de la sûreté n’avait pas
suffit à la rendre plus acceptable (1040a, C.c.B.-C.) (58). Aussi, le législateur
a-t-il décidé de priver de son effet une clause de dation constituée
sous forme de sûreté (1801, C.c.Q.).
* * *
Au terme de ce processus de modification du droit civil, la question de
la pertinence d’un code dans une société postmoderne mérite d’être
posée. En effet, alors que les valeurs de la société sont plurales et mouvantes,
l’idée de les réduire en un code et de proclamer par surcroît le
rôle central de ce code dans l’ordonnancement du droit peut paraître
plus ou moins appropriée. Le nouveau Code semble pourtant avoir réussi
à trouver sa place dans un environnement fait d’incertitude. La souplesse
du Code et une culture juridique déjà ouverte à de nouvelles valeurs
sous la pression des instruments de protection des droits et libertés
fondamentaux ont probablement contribué à faciliter l’adaptation du
Code aux mutations sociales. Cette qualité explique probablement l’intérêt
manifesté par un certain nombre d’États qui ont vu dans le Code
civil du Québec une source d’inspiration dans le processus de recodification
qu’ils ont eux-mêmes entrepris.
Sylvio NORMAND
Faculté de droit de l’Université Laval
Québec, Canada
(57) Commentaires du ministre de la Justice, supra, note 24, p. 853.
(58) Cette abréviation désigne le Code civil du Bas-Canada.
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LE CODE CIVIL NÉERLANDAIS
Les douze premières années
I. — INTRODUCTION
En 2004, au lieu de célébrer le bicentenaire du Code Napoléon, les
Néerlandais commémorent plutôt les douze années révolues après l’entrée
en vigueur de leur nouveau Code civil en 1992 (1). Plus précisément,
ce sont les livres 3 (droit patrimonial en général), 5 (des droits
réels) et 6 (partie générale du droit des obligations) ainsi que quelques
titres du livre 7 (des contrats particuliers) de ce Code qui sont entrés en
vigueur le 1 er janvier 2002. Auparavant, les livres 1 (de la famille et des
personnes) (1970), 2 (des personnes morales) (1977) et 8 (des transports)
(1991) étaient déjà entrés en vigueur (2). Après 1992, le livre 4
(des successions) ainsi que presque tous les autres contrats particuliers
ont suivi. Aux Pays-Bas, l’année 1992 signalait la fin du régime d’une
codification d’inspiration française, un régime qui avait commencé
avec l’introduction du Code Napoléon en 1811 (et d’un code similaire
en 1806) et avait continué avec l’adoption en 1838 d’un Burgerlijk Wetboek
fortement inspiré par le Code Napoléon. Ainsi, après vingt-huit
années de vie commune (1811-1838) et 161 ans de vie presque commune
(1804-1811, 1838-1992), les voies des Belges et des Luxembourgeois
d’un côté et des Néerlandais de l’autre ont divergé (3).
Dans cet essai, je veux faire le bilan de l’expérience néerlandaise de la
recodification. Des questions multiples se posent. La recodification at-elle
valu la peine? Quelle a été l’influence du nouveau Code sur le développement
du droit? Comment les juristes ont-ils accepté de vivre
avec le nouveau Code? L’introduction du nouveau Code a-t-elle détérioré
la position des Néerlandais en matière d’harmonisation du droit privé
à l’échelle européenne? Quelle a été le coût de l’exercice? Je ne pourrai
pas analyser toutes ces questions. Je traiterai donc des thèmes suivants :
pourquoi les Néerlandais ont-ils recodifié leur droit civil [II], comment
s’est passé l’introduction du nouveau Code [III], quels ont été les développements
depuis 1992 [IV], quelle est la place du droit civil parmi les
autres domaines du droit [V] et la place du droit néerlandais en Europe
[VI]. Je compte terminer par quelques conclusions, portant également
sur les relations entre la Belgique et les Pays-Bas [VII]. Une question
que je laisserai à part est celle de savoir si les Belges feraient bien de
suivre l’exemple néerlandais (4) (5).
(1) Les dix premières années étaient célébrées dans un numéro spécial du
W.P.N.R. : « Tien jaar Nieuw B.W. », W.P.N.R., 6472, 2002, pp. 1-87.
(2) Voy., Arthur S. Hartkamp, « The Development of Dutch Private Law in a
European Perspective », in : Dutch and Japanese Laws Compared, Tokyo,
1993, pp. 7-30, et B. Wessels, « Civil Code Revision in the Netherlands : System,
Contents and Future, 41 », Netherlands International Law Review, 163-
199, 1994.
(3) Quoiqu’il y ait toujours la législation commune sur les astreintes, les marques
et l’assurance de la responsabilité routière, etc., ainsi que la Cour Benelux;
voy. infra, pt 7.
(4) De temps en temps on rencontre des voix belges qui se prononcent pour la
révision d’au moins une partie du Code civil belge : voy. par ex. dans ce sens,
J.H. Herbots, « De codificatie in het privaatrecht », in Liber memorialis François
Laurent 1810-1887, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 467-472, ainsi
que dans le même livre Christian De Wulf, « Over de wenselijkheid van de hercodificatie
van het familiaal vermogensrecht », pp. 491-509, Yvette Merchiers,
« Faut-il recodifier notre droit des contrats? », pp. 569-580, Irma Moreau-Margrève,
« Faut-il réviser les dispositions du Code civil en matière de sûretés et
dans l’affirmative, quelles seraient les grandes orientations d’une révision? »,
pp. 581-604 et F. Van Neste, « Eigendom en zakenrecht anders opgevat - Proeve
van herziening van artikelen 516 e.v., B.W. », pp. 643-660. Par contre, encore
dans ce même livre, Roger O. Dalcq, « Une révision législative des
articles 1382 à 1386 du Code civil est-elle souhaitable? », pp. 473-489, juge
qu’une intervention du législateur ne se justifie vraiment pas, tandis que Johan
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Cet aperçu sera limité à ces parties du Code civil qui sont entrées en vigueur
en 1992. Ceci veut dire que le droit de la famille et des personnes,
celui des personnes morales, le droit de la succession, une partie des
contrats particuliers, la propriété industrielle et le droit international
privé ne seront pas traités.
II. — POURQUOI LES NÉERLANDAIS
ONT-ILS RECODIFIÉ LEUR DROIT CIVIL?
En 1947, le professeur E.M. Meijers s’est vu confier la charge de préparer
une révision du Code civil néerlandais. Depuis des années,
Meijers avait préconisé une telle révision; il n’était pas du tout content
de la systématique du Burgerlijk Wetboek de 1838 (6). La grande
majorité de la doctrine ne partageait pas ses opinions (7). En 1938 encore,
à l’occasion du centenaire du Burgerlijk Wetboek, elle avait fait
l’éloge du Code. Bien connues aux Pays-Bas sont les paroles de Paul
Scholten, l’autre grand juriste de la première moitié du XX e siècle,
selon lequel le Code est « een rustig bezit » (une possession tranquille)
(8). C’est donc pour le moins surprenant que le gouvernement
néerlandais ait confié cette commission à Meijers. Ce sont surtout
des arguments politiques d’après-guerre qui peuvent expliquer ce développement
(9). Meijers mourut en 1954, mais son travail fut continué
par d’autres juristes. Le résultat en a été un nouveau code avec
une nouvelle structure, comme par exemple une partie générale qui,
d’après le BGB allemand, introduit l’acte juridique comme modèle.
Le nouveau Code connaît un nombre de normes générales qui laissent
une grande discrétion aux juges (10) . La division entre droit civil
et droit commercial a été supprimée et une protection du consommateur
a été intégrée dans le Code.
La codification du droit a toujours fasciné les historiens du droit (11).
Souvent, c’est à l’occasion d’un centenaire — ABGB (12), BGB (13),
B.W. (14), Code civil (15) — ou même d’un bicentenaire (16), qu’ils
sont appelés à se pencher sur l’origine du Code. Ce sera une étude
des archives ou d’autres documents. Ces archives peuvent être détruites,
comme l’illustrent les documents portant sur la codification
japonaise (17). Mais même quand les archives sont disponibles, quel
Gerlo, « Is hercodificatie van het familierecht wenselijk? », pp. 511-523 se déclare
contre une recodification totale d’un régime qui est en train d’être révisé
tout le temps.
(5) Même en France, quelques auteurs audacieux préconisent l’élaboration
d’un nouveau Code civil; voy., M. Grimaldi, L’exportation du Code civil, Pouvoirs
n o 107, Paris, Seuil, 2003.
(6) E.M. Meijers, Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, I, pp. 93 et s., 109 et
s.
(7) P. Scholten, E.M. Meijers (éds.), Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-
1938, Zwolle : W.E.J. Tjeenk Willink, 1938.
(8) Paul Scholten, Verzamelde geschriften, III, 1951, p. 29.
(9) Voy., P.C. Kop, « Motieven voor hercodificatie », in Liber memorialis
François Laurent 1810-1887, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 317-330.
(10) H.C.F. Schoordijk, in Liber amicorum Jacques Herbots, Antwerpen :
Kluwer, 2002.
(11) Voy., Groninger Opmerkingen en Mededelingen, XII, Groningen 1995.
(12) Festschrift zur Jahrhundertfeier am 1. Juni 1911, Wien, 1911.
(13) Voy., sur le centenaire du Bürgerliches Gesetzbuch allemand : Mathias
Schmoeckel, 100 Jahre B.G.B. : Erbe und Aufgabe, Neue Juristische Wochenschrift,
1996, pp. 1697-1705; Hans Schulte-Nölke, « Die schwere Geburt des
Bürgerlichen Gesetzbuchs », Neue Juristische Wochenschrift, 1996, pp. 1705-
1709.
(14) Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938, précité.
(15) Le Code civil 1804-1904 - Livre du centenaire, Paris, 1904.
(16) Voy. ce numéro spécial du Journal des tribunaux ainsi que Xavier Martin,
Mythologie du Code Napoléon - Aux soubassements de la France moderne,
Bouère, Martin Morin, 2003, 512 p.; par le même auteur, « Fondements politiques
du Code Napoléon », R.T.D. civ., 2003, pp. 247-264.
(17) Malcolm Smith, « The use and abuse of foresee ability : some observations
on judicial law making in the common law system », in Wege zum japa-
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dommage qu’un Portalis, un Tronchet, un Napoléon ne soient plus en
vie, afin qu’ils puissent répondre à nos questions. Dans le cas du
Code civil néerlandais, l’histoire orale est toujours une solution.
Quoique l’histoire du projet de codification date des années quarante
du dernier siècle, il y a toujours des juristes qui ont participé aux travaux
qui sont en vie. Dans sa thèse de doctorat soutenue à l’Université
de Maastricht, Evert Florijn a retracé l’histoire de l’idée de recodification
aux Pays-Bas depuis 1838 (18). Dans son étude, Florijn arrive
à la conclusion qu’un projet tel que la recodification devrait être
fini rapidement : « Studying too long simply means that the problems
increase and that the original plan gets lost » (19). Cependant on peut
également constater que la période de gestation extrêmement longue
de la recodification néerlandaise a eu des avantages, comme j’espère
le démontrer maintenant.
III. — UNE NAISSANCE SANS PROBLÈMES
L’introduction du nouveau Code civil a longtemps été une question discutée
avec passion aux Pays-Bas. Des avocats et des juges espéraient à
une retraite anticipée afin d’échapper aux cours de recyclage qui étaient
organisés avec l’aide du ministère de la Justice. Une nouvelle revue juridique
était fondée (20). Mais l’introduction du nouveau Code n’a pas
été l’apocalypse, prévue par quelques auteurs (21). Au contraire, on
peut dire que le droit civil est devenu plus accessible, plus compréhensible.
Il n’est pas vrai qu’il n’y a pas eu des problèmes. Le remplacement
du système des sûretés par un nouveau régime a causé des ennuis
(22). De même, la protection de l’acquéreur de mauvaise foi a été fortement
critiquée (23). Mais en général, l’entrée en vigueur s’est passée
tranquillement.
Ceci peut être attribué à la présence d’une infrastructure impressionnante
en 1992. Les travaux parlementaires étaient accessibles facilement
[1], les grands commentaires traitaient déjà du nouveau Code [2], la jurisprudence
anticipait l’entrée en vigueur du Code [3] et une nouvelle
génération de juristes recevait un enseignement sur le nouveau droit [4].
Il faut ajouter que quelques articles innovateurs du nouveau Code n’ont
guère été utilisés [5]. Le pouvoir discrétionnaire attribué aux juges a
également été utilisé avec modération [6].
1. — L’accessibilité
Il s’est avéré important de rendre accessible à tous les travaux préparatoires.
C’est ce que les fonctionnaires du ministère ont préparé (24). Un
nischem Recht - Festschrift Kitagawa, Berlin : Duncker & Humblot, 1992,
p. 523, 524.
(18) E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek,
thèse de doctorat, Maastricht, Universitaire Pers, 1994, 583 p.
(19) Florijn, op. cit., p. 570.
(20) Kwartaalbericht Nieuw B.W., maintenant intitulé Nederlands Tijdschrift
voor Burgerlijk Recht.
(21) D’après J.M. van Dunné, E.A.A. Luijten, P.A. Stein, Kosten en tekortkomingen
van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (boeken 3, 5 en 6), Rapport uitgebracht
aan de vaste Commissie voor justitie van de Tweede Kamer, Amhern,
1990, p. 9; les coûts de l’introduction de l’ordre de 7 millions HFL (plus de
3.000.000 €) pour les cinq premières années et de 15 million HFL (plus de
6.500.000 €) pour les vingt premières années.
(22) Hoge Raad, 19 mai 1995, N.J., 1996, n o 119, note W.M. Kleijn, N.T.B.R.,
1995, p. 207, note E.B. Rank-Berenschot, Keereweer q.q. c. Sogelease.
(23) C.J.H. Brunner, « Dief wordt eigenaar », in Quod licet - Mélanges Kleijn, Deventer,
Kluwer, 1992, pp. 45-53; c. P. Neleman, « Thieves’ paradise revisited », in
C.J.H.B. - Mélanges Brunner, Deventer, Kluwer, 1994, pp. 293-302.
(24) Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, édité par
C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof et plus tard par W.H.M. Reehuis et
E.E. Slob.

précédent a été la publication en 1907-1909 des travaux préparatoires
concernant le contrat de travail (25). Ce qui ne veut pas dire que ces travaux
seront toujours décisifs quand une question d’interprétation se manifestera
(26).
2. — Les commentaires
Depuis longtemps déjà la doctrine néerlandaise a été très active en matière
de recodification. Dès la publication des avant-projets, les grands
commentaires, tels que la série Asser, ont traité des nouveaux textes.
3. — L’interprétation par voie d’anticipation
Non seulement la doctrine mais également la jurisprudence ont facilité
l’introduction du nouveau Code. Elles ont fait ceci en utilisant, si possible,
la nouvelle terminologie — par exemple « redelijkheid en
billijkheid » au lieu de « goede trouw » en droit des obligations — mais
surtout en considérant les (avant-)projets de loi comme l’expression des
« verkeersopvattingen » (27).
L’interprétation anticipée n’était pas tout à fait nouvelle (voy., l’arrêt
Lindenbaum c. Cohen) (28), mais ce n’est qu’avec le nouveau Code civil
que cette méthode d’interprétation s’est répandue (29).
4. — L’enseignement du droit nouveau
Déjà dès 1983, quelques facultés de droit ont changé leur enseignement
du droit ancien au droit futur. Ceci a sans doute influencé l’avènement
du nouveau Code. D’abord, les jeunes juristes avec le nouveau droit en
tête ont su apaiser les doutes des cabinets d’avocats sur cette révolution.
Et puis le fait qu’un nombre de facultés enseignait déjà le nouveau droit
a peut-être influencé la décision (après une longue bataille de quelques
antagonistes du nouveau Code) du Parlement de donner son accord.
Enfin, l’enseignement du nouveau Code nécessitait l’élaboration de
nouveaux grands commentaires (30). Un développement inverse a été la
« traduction » des anciens « grands arrêts » dans une terminologie moderne
(31).
(25) A.E. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, 4 vol., La Haye, 1907-
1909.
(26) V. W.H.M. Reehuis « De wil van de wetgever : over het gezag van wettekst
en parlemantaire geschiedenis », in : Rechtsvinding onder het N.B.W. -
Een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer, Kluwer, 1992,
pp. 57-72, ainsi que mon exposé « De fiskale waardering van emolumenten in
Engeland », in Heden verschene voor mij..., Mélanges Soons, Arnhem, Gouda-
Quint, 1995, pp. 3-16.
(27) Hoge Raad, 27 avril 1984, N.J., 1984, n o 679, note W.C.L. van der Grinten,
Helder c. N.V.B.
(28) Hoge Raad, 31 janv. 1919, N.J., 1919, n o 161.
(29) Hoge Raad, 7 mars 1980, N.J., 1980, n o 353, note G.J. Scholten.
(30) Entre autres, P. Clausing, Korte inleiding tot het vermogensrecht onder het
Nieuw B.W., Groningen 1984; C.C. van Dam et E.H. Hondius (éd.), Het Nieuw
B.W. in 400 trefwoorden, Deventer, Kluwer, 1990; A.S. Hartkamp, Compendium
van het vermogensrecht volgens het nieuwe burgerlijk wetboek, 5 e éd.,
Deventer, Kluwer, 1999; E.H. Hondius et C.C. van Dam, Het Nieuw B.W. in
perspectief, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990; W.M. Kleijn et J.D.A. den
Tonkelaar (éd.), 101 Praktijkvragen nieuw B.W., Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink,
1991; W.M. Kleijn, H.J. Snijders, W.Th. Braams, R.S. Meijer,
H. Wammes (éd.), Overzicht vermogensrecht naar huidig B.W., Arnhem, Gouda-Quint,
1992; R.S. Meijer et al., Wegwijzer nieuw B.W., 5 vol., Zwolle,
W.E.J. Tjeenk Willùik, 1992; B.W.M. Nieskens-Isphording, J.G.A. Linssen,
A.C. van Schaick, H.A.W. Vermeulen, Van nieuw B.W. naar B.W., Zwolle,
1993; B.W.M. Nieskens-Isphording, H.A.W. Vermeulen, J.G.A. Linssen,
A.C. van Schaick, B.W. in beeld, Zwolle, 1993; R. Zwitser, N.B.W. in 100 uur,
2 e éd., Arnhem, Gouda Quint, 1991.
(31) Voy., E.H. Hondius et G.E. van Maanen (éds.), Civiele klassiekers revisited
- Van Blaauboer/Berlips tot Breda/Antonius, Deventer, Kluwer, 2003, 258 p.
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5. — Une application modérée
Il faut également dire que la jurisprudence a été prudente dans l’application
des nouveaux pouvoirs discrétionnaires. Un exemple est
l’article 258 du livre 6 portant sur l’imprévision dont le premier paragraphe
énonce : « Le juge peut, à la demande de l’une des parties, modifier
les effets du contrat ou le résilier en tout ou en partie en raison de
circonstances imprévues d’une nature telle que, d’après les critères de
la raison et de l’équité, l’autre partie ne peut s’attendre au maintien intégral
du contrat. La modification ou la résiliation peut être accordée
avec effet rétroactif ».
Cette faculté a été interpretée comme ultimum remedium par la jurisprudence
néerlandaise (32). Il en est de même en ce qui concerne la possibilté
de déroger au contrat et à la loi prévue par l’article 248, deuxième
paragraphe, du livre 6 qui se lit comme suit : « La règle à laquelle leur
rapport est soumis par l’effet du contrat ne s’applique pas dans la mesure
où, en la circonstance, cela serait inacceptable d’après les critères de
la raison et de l’équité ».
6. — Le développement du droit par la jurisprudence
On aurait pu croire que le nouveau Code ne laisse point de possibilité à
un raisonnement par voie d’analogie. Mais c’est un des auteurs du nouveau
Code, A.S. Hartkamp, qui dans son discours inaugural à l’Université
d’Utrecht a défendu la thèse selon laquelle en interprétant le nouveau
Code, le raisonnement par analogie est permis (33).
7. — Le droit transitoire
Le succès de l’introduction est également dû à un système de droit transitoire
très réussi. L’idée principale a été que la transition devait être
aussi rapide que possible (34).
IV. — LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT CIVIL
APRÈS 1992
D’après Portalis, un Code n’est jamais fini. Le Code civil néerlandais
a déjà été modifié à maintes reprises depuis 1992. Quelques exemples
en sont l’introduction d’une action collective, le recours de
l’employeur, la responsabilité pour infractions à l’environnement, la
responsabilité routière, les contrats spécifiques, le droit des successions,
la protection de la propriété culturelle et la protection du consommateur.
Une des conséquences du vieillissement d’un Code peut être que la jurisprudence
développe elle-même un régime qui n’est plus basé sur le
Code qu’en théorie. Ce développement s’est produit aux Pays-Bas.
Avec un nouveau Code moderne, on pouvait espérer que la jurisprudence
deviendrait plus prudente. Ceci n’a pas été le cas aux Pays-Bas. Quelques
exemples peuvent se trouver dans la jurisprudence en matière de
causalité multiple.
(32) Hoge Raad, 27 april 1984, N.J. 1984, n o 679, note W.C.L. van der Grinten.
(33) A.S. Hartkamp, « Wetsuitleg en rechtstoepassing na de invoering van het
nieuwe Burgerlijk Wetboek », discours inaugural Utrecht, Deventer, Kluwer,
1992.
(34) Voy., H.L. van der Beek, Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, thèse
de doctorat Maastricht, Deventer, Kluwer, 1992.
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1. — Causalité multiple
En matière de causalité multiple le Hoge Raad a développé une protection
solidaire (35) qui va encore plus loin que la jurisprudence californienne
dite « market share » dans l’arrêt Sindell c. Abbott Laboratories
(36).
2. — Responsabilité routière
En matière de la responsabilité des automobilistes encore, le Hoge Raad
a développé toute une jurisprudence qui vise à protéger les piétons et cyclistes
(37). A l’inverse du législateur belge, le législateur néerlandais
n’a toujours pas encore réussi à légiférer sur cette question.
3. — Environnement
En matière d’environnement, le Hoge Raad a plutôt délimité la responsabilité
du pollueur à sa propre propriété, en ce sens qu’une telle responsabilité
ne sera pas facilement admise pour la pollution produite avant
le 1 er janvier 1975 (38). Cette jurisprudence semble avoir beaucoup en
commun avec un arrêt de règlement.
4. — Amiante
En matière de responsabilité d’employeurs qui ont utilisé de l’amiante,
le Hoge Raad a été très sévère. Dans l’arrêt Cijsouw c. De Schelde
(39), la Cour a renversé le fardeau de la preuve. Dans l’arrêt Van Hese
c. De Schelde, la Cour a admis la possibilité qu’une entreprise ne
peut pas se prévaloir de la prescription en cas de responsabilité délictuelle
(40).
Cette jurisprudence démontre donc que la Cour de cassation néerlandaise
ne veut plus se séparer du pouvoir quasi législatif dont elle s’était
dotée dans la période avant 1992 (41).
V. — LA STRUCTURE DU DROIT
La recodification du droit civil a posé quelques questions de structure :
quelle est la relation avec le droit de procédure civile, avec le droit administratif,
avec le droit constitutionnel, avec la self-regulation? En matière
de frontière entre droit matériel et droit procédural, le nouveau
Code est très pragmatique. Plusieurs sujets ont régulièrement changé de
place. C’est le cas par exemple pour l’astreinte, qui d’abord était réglée
dans le Code civil, mais a finalement trouvé sa place dans le Code de
procédure civile. Juste après la recodification du droit civil, un Code de
droit administratif a été élaboré, ou plûtot est encore en élaboration. Il
y a un grand nombre de références au Code civil dans le Code administratif;
par contre, le Code civil a été critiqué pour une certaine absence
de références au droit administratif. Ce qui frappera l’observateur étran-
(35) Hoge Raad, 9 oct. 1992, N.J., 1994, n o 535, note C.J.H. Brunner, DES.
(36) 607, P2d, 924.
(37) Hoge Raad, 28 févr. 1992, N.J., 1993, n o 5, note C.J.H. Brunner, IZA c.
Vrerink.
(38) Hoge Raad, 25 avril 1992, N.J., 1993, n o 643, Van Wijngaarden c. Etat.
(39) Hoge Raad, 25 avril 1992, N.J., 1993, n o 686, note P.A. Stein.
(40) Hoge Raad, 28 avril 2000, N.J., 2000, n o 430, note A.R. Bloembergen.
(41) J.K. Franx, De Hoge Raad : voorgaan, doorgaan of omgaan, Studiekring
« Prof Mr. J. Offerhaus », nieuwe reeks nr 1, Deventer, Kluwer, 1994.
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ger, mais qui est tout à fait naturel pour un juriste néerlandais, est l’intégration
du droit commercial dans le Code civil (42).
Enfin, une distinction majeure entre d’un côté le droit néerlandais et de
l’autre presque tous les autres systèmes européens consiste dans l’absence
d’un contrôle constitutionnel aux Pays-Bas (43). Il n’y a pas de
Cour d’arbitrage ni même un contrôle constitutionnel par la Cour de
cassation, sauf en matière de traités internationaux. Comme la Convention
européenne des droits de l’homme figure entre autres parmi les
Traités, ce contrôle est quand même assez important (44).
La doctrine européenne s’est penchée sur la question de savoir si le droit
néerlandais est maintenant passé de la famille française à la famille germanique.
Ceci n’est pas le cas d’après le juriste allemand Ulrich
Drobnig :
« Das niederländische Neue Bürgerliche Gesetzbuch hat einige Strukturelemente
und einige materielle Prinzipien aus dem deutschen Recht
übernommen oder hat sie eigenständig entwickelt. Es ist jedoch keineswegs
ein Mitglied der deutschen Rechtsfamilie geworden » (45).
VI. — L’EXPORTATION
DU CODE CIVIL NÉERLANDAIS (46)
Un des arguments contre la recodification néerlandaise fut le fait qu’à
l’heure actuelle une harmonisation du droit privé semble être en cours
en Europe (47). En vérité, le fait que la codification néerlandaise soit la
plus moderne d’Europe a beaucoup a grandi son influence sur l’élaboration
de ce droit (48). En Russie et dans les anciens Etats de l’Union
soviétique, l’influence du droit néerlandais a été grande (49).
En ce sens il a été important que le Code fut traduit en plusieurs langues
étrangères, telles que l’allemand (50), l’anglais, le français (51) et l’es-
(42) Voy., R.J.Q. Klomp, Opkomst en ondergang van het handelsrecht, thèse de
doctorat Amsterdam, Nimègue, Ars Aequi, 1998, 255 p.
(43) Sur la Cour d’arbitrage, voy. récem., Paul Martens, « La Cour de cassation
et la Cour d’arbitrage - Les paradoxes du respect », in Imperat lex - Liber amicorum
Pierre Marchal, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 97-120.
(44) Voy., J.M. Smits, Constitutionalisering van het vermogensrecht, preadvies
Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 2003,
pp. 1-163.
(45) U. Drobnig, « Das neue niederländische bürgerliche Gesetzbuch aus vergleichender
und deutscher Sicht », Rev. eur. dr. privé 1993, pp. 171 et 187.
(46) Voy., W.J. Zwalve, « De Zwitserse les », in Rechtsvinding onder het
N.B.W. - Een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer, Kluwer,
1992, pp. 41-55.
(47) D’après J.H. Dalhuisen, « Wat is vreemd recht? », discours inaugural
Utrecht, Deventer, Kluwer, 1991, p. 11 : « Heeft het weinig zin om op dit late
uur nog eens met een geheel nieuw comprehensief lokaal wetboek aan te komen
zeker niet in een zo klein rechtsgebied als het onze ». Voy. égalem.,
J.M. van Dunné, « The use of comparative law by the legislator in the
Netherlands », in Netherlands Reports to the Eleventh International Congress
of Comparative Law, Caracas 1982, Deventer, Kluwer, 1982, p. 43.;
G.H.A. Schut, RM Themis, 1992, p. 2; B. Wachter, « Elk volk krijgt het recht
dat bij zijn aard past », discours d’adieu Tilburg, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink,
1992, p. 22 : « Meent men werkelijk dat ons land met het voor buitenlanders
moelijk toegankelijke nieuwe B.W. een inbrengf van enige betekenis kan
hebben? ».
(48) D.C. Fokkema, « De invloed van de rechtsvergelijking op de ontwikkeling
van het nieuwe B.W. », Nederlands Juristenblad, 1983, pp. 1223-1227.
(49) W.A. Timmermans, « Nederlandse invloed op het nieuwe Russische
B.W. », in B.W.-krant, Jaarboek 13, Deventer, Gouda Quint, 1997, pp. 95-112.
(50) F. Nieper, A.S. Westerdijk (éds.), Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch,
München-The Hague-London-Boston, Buch 2, Juristische Personen,
1995; Bücher 6, Allgemeiner Teil des Schuldrechts, 7 und 7A, Besondere Verträge,
1995; Bücher 3, Allgemeiner Teil des Vermögensrechts, 4, Erbrecht,
5, Sachenrecht, 1996; Buch 1, Personen- und Familienrecht, 1996.
(51) P.P.C. Haanappel, Ejan Mackaay, New Netherlands Civil Code — Nouveau
Code civil néerlandais, Deventer, Kluwer 1990, avec suppléments.

pagnol. La nouvelle codification a également fait couler de l’encre aux
juristes néerlandais, dans les introductions générales au droit néerlandais
(52) des rapports nationaux pour les congrès de l’Académie internationale
de droit comparé, dans leurs monographies et dans des articles
parues dans les revues étrangères.
Ce qui est également important est le fait que les juristes étrangers donnent
assez souvent des références au nouveau droit néerlandais. Ceci est
le cas en Belgique, surtout dans la doctrine néerlandophone (53), mais
également en Allemagne (54).
VII. — LE FUTUR
En guise de conclusion, nous émettrons à quelques observations. Le sort
du nouveau Code néerlandais démontre que les historiens du droit ne
devraient pas attendre le centenaire d’une loi importante avant d’entamer
des recherches. Il vaut mieux commencer ces recherches dès l’entrée
en vigueur du nouveau texte [II]. Cet essai démontre que la voie excessivement
longue de la recodification néerlandaise a eu des avantages
(55) en ce sens que la jurisprudence, la doctrine et l’enseignement juridique
ont pu préparer la pratique à l’entrée en vigueur. L’expérience
néerlandaise démontre que le droit transitoire est extrêmement important
pour garantir une transition sans problèmes [III]. Après l’introduction
du nouveau Code, le Hoge Raad n’a pas voulu restreindre son rôle
d’innovateur du droit civil, ainsi qu’en témoignent des arrêts rendus en
matière de causalité multiple, responsabilité routière, environnement et
amiante [IV]. La recodification du droit civil a posé quelques problèmes
de structure, mais le développement qui est peut-être le plus important
pour un observateur étranger, à savoir la fusion des droits civil et commercial,
est passé presque inaperçu aux Pays-Bas [V]. En Europe, au
lieu de devenir un cast-out, le nouveau Code civil s’est montré un produit
d’exportation qui a servi comme modèle pour un certain nombre de
pays autrefois socialistes [VI].
Ceci nous amène aux relations entre la Belgique et les Pays-Bas. Le fait
qu’en 1992, les Pays-Bas ont quitté leur Code d’inspiration française signifie-t-il
la fin des relations? Ce ne semble pas être le cas. D’abord, il
y a un nombre de lois communes et même une Cour commune (56).
Puis, il y aura toujours « l’Association avec le nom très long », la Vereniging
voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland
(57). Cette association se réunit tous les ans et les « preadviezen »
portant sur le droit civil sont publiés dans la T.P.R. (58).
Le nombre de Belges qui ont été appelés à une chaire néerlandaise a toujours
été grand; des noms tels que De Ly (Rotterdam), De Witte (Maas-
(52) Voy. J.M.J. Chorus e.a. (éds.), Introduction to Dutch Lawfor Foreign
Lawyers, 3 e éd., La Haye, 1999.
(53) Voy., les articles parues dans la Tijdschrift voor Privaatrecht ainsi que
Walter de Bondt, « Het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek - Verleden, heden,
toekomst », R.W., 1994-1995, pp. 761-773.
(54) O. Remien, « Das neue Burgerlijk Wetboek der Niederlande und seine
Erschliessung durch die Rechtsliteratur », Zeitschrift für Europäisches Privatrecht,
1994, pp. 187-195.
(55) Comme le dit l’ancien joueur de football Johan Cruyff : « elk nadeel heb
zijn voordeel ».
(56) Voy., W.J.M. Davids, « Het Benelux-Gerechtshof en het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen », in Imperat lex - Liber amicorum Pierre
Marchal, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 15-35.
(57) Voy., B. Van Camp et C.J.H. Jansen, « De lotgevallen van de Vereniging
voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland », in
Jubileumbundel : 1947-1997, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 1997, pp. 1-
18.
(58) Voy. récem., Hubert Bocken, Ingrid Boone, « Causaliteit in het Belgische
recht », T.P.R., 2002, pp. 1625-1693 et J.H. Nieuwenhuis, « Eurocausaliteit »,
T.P.R., 2002, pp. 1695-1736.
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tricht), Faure (Maastricht), Mortelmans (Utrecht), Nihoul (Groningue),
Stuyck (Nimègue), Van den Bossche (Nimègue), Van Gerven (Maastricht),
Verbeke (Tilburg) et Vervaele (Utrecht) ne sont que quelques
exemples. En sens inverse, le nombre semble plus petit; quelques noms :
Broekman (Leuven), Kruithof (Anvers), Thorbecke (Gand), Wijffels
(Louvain-la-Neuve). Puis, les universités entretiennent des relations
cordiales. Je n’en mentionne que deux, ayant participé à leurs travaux.
Depuis 1997, la Katholieke Universiteit Leuven, avec des collègues de
Liège et de Louvain-la-Neuve, participe, avec les Universités d’Amsterdam,
Maastricht et Utrecht, dans la Onderzoeksschool ius commune.
Dans le cadre de ce « graduate school » international, des groupes de recherches
publient des ouvrages collectifs (59). En 1967, avec les professeurs
Feenstra (Leyde) et Bocken, Spanoghe et Marcel Storme
(Gand) j’ai participé à la fondation d’un échange qui existe toujours. Le
même Marcel Storme a fondé la chaire T.P.R. qui invite aux échanges
de professeurs, tandis que « son » T.P.R. est très actif, en favorisant les
contacts entre doctrines belge et néerlandaise. Les thèses de doctorat
belges ont une longue tradition d’attention pour le droit néerlandais,
comme le démontrent des thèses portant sur l’obligation de renseignement
(60) et la faute de la victime (61). Quoique la majorité de ces initiatives
soient d’origine néerlandophone, il existe également des initiatives
francophones qui s’intéressent au droit néerlandais, telles que les
Journées franco-belges (62).
En sens inverse les juristes néerlandais sont actuellement plus enclins
à étudier le droit belge. Quand par le passé un chercheur néerlandais
avait à choisir les systèmes à comparer, le fait que le droit
français était considéré comme mère de la famille le conduisait souvent
à préférer le système français au droit belge. Mais lorsque le
droit belge offrait son propre système, comme en matière de peine
privée (63), de relation entre les litigants (64) ou de responsabilité
routière (65), un autre choix se présentait. L’avènement d’un droit civil
européen pourrait bien favoriser l’intérêt que les Néerlandais devraient
avoir pour leurs voisins du Sud (66). Nous les félicitons à
l’occasion du bicentenaire de leur Code civil.
Ewoud HONDIUS (*)
Professeur de droit civil à l’Université d’Utrecht
Professeur invité à l’université de Gand
(59) Voy. par ex., Jan Smits et Sophie Stijns (éds.), Totstandkoming van de
overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen/Groningen : Intersentia,
2002, 291 p.
(60) Annick De Boeck, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming
en uitvoering van overeenkomsten, thèse Anvers, Anvers, Intersentia, 2000,
572 p.
(61) Britt Weyts, De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht,
thèse Anvers, Anvers, Intersentia, 2003, 565 p.
(62) M. Fontaine (éd.), Le processus de formation du contrat - Contributions
comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen,
Bruxelles, Bruylant - Paris, L.G.D.J., 2002, 920 p.
(63) H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese Contractenrecht - De
balans tussen rechtszekerheid en bescherming, thèse de doctorat, Utrecht, Deventer,
Kluwer, 2004 (à paraître).
(64) B.Th.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, thèse
de doctorat, Leyde, Deventer, Kluwer, 2004, 436 p.
(65) Martien van Dam, Verkeersongevallen, thèse de doctorat, Maastricht,
2001.
(66) Les Néerlandais peuvent également s’inspirer de l’intérêt que les Belges
ont montré vis-à-vis de l’impact européen sur le droit privé : voy., H. Bocken
e.a., De invloed van het Europees recht op het Belgisch recht, XXVIIIste postuniversitaire
cyclus Willy Delva 2001-2002, Malines, Kluwer, 2003, 846 p.
(*) L’auteur remercie Mme Hélène Hondius-Schoots de son aide précieuse.
2004
239

2004
240
LA LANGUE DU CODE CIVIL
« Nos Codes sont des odes »
Paul-Louis COURIER
Les juristes ont toujours plaisir à rappeler que Stendhal, grand styliste
s’il en fut, lisait deux ou trois pages du Code civil avant de se mettre à
écrire (1). Et maints auteurs soulignent les qualités de forme du Code :
« C’est au premier consul que nous devons le bienfait d’une législation
qui, pour la clarté et la précision de la forme est un vrai chef-d’œuvre »
(2); « La langue du Code est claire, simple, précise, les rédacteurs ont
souvent usé de formules souples, ce qui a permis une évolution du droit
par voie d’interprétation » (3); « Notre beau Code civil est devenu
méconnaissable. Il disparaît sous la lave d’un volcan... Ce que je reproche
à celles [les réformes] dont on affuble aujourd’hui le Code civil,
c’est d’être inconsistantes quant au fond, et inélégantes dans la forme »
(4); « La langue qui lui [au Code] sert d’expression est ferme et nette...
Cette langue est volontairement brève et dépouillée » (5). On pourrait
multiplier les citations (6).
Votre serviteur a dès lors été surpris de trouver, sous la plume de l’éminent
linguiste Ferdinand Brunot, un relevé sévère de défauts imputés à
notre Code. Celui-ci est, apprenons-nous, infesté d’archaïsmes (7) :
hoirie (art. 511), fruits industriels (8) (art. 547), servitudes urbaines (9)
(art. 687), hardes (10) (art. 1492, 1495 et 1566), icelle (art. 2144),
«etc.» (11), ajoute l’auteur (12). La syntaxe n’est pas davantage à
l’abri de la critique : l’inversion du sujet (déjà archaïque en 1804) est
fréquente (13), ensemble est employé comme préposition (14), un nom
indéterminé n’est pas accompagné de l’article indéfini (acte reçu par of-
(1) Ce n’est pas une légende. La réalité du fait est attestée par des lettres de
Stendhal à Balzac et à Sainte-Beuve (voy. Brunot, Histoire de la langue française,
t. XII, p. 190).
(2) Laurent, Principes de droit civil, t. I, n o 1.
(3) Weill et Terré, Droit civil - Introduction générale, n o 103.
(4) Dekkers, avant-propos à la 3 e édition du tome IV du Traité de De Page, p. 1-2.
(5) Encyclopédie Dalloz, Droit civil, v o « Code civil », n o 40.
(6) Voy. notam., Pand. b., v o « Code civil », n o 147; P. Orianne, Introduction
au système juridique, p. 102.
(7) Brunot vise naturellement des mots (ou des emplois) constituant déjà des
archaïsmes au moment de l’élaboration du Code.
(8) Alors qu’il s’agit des produits de la culture.
(9) L’adjectif s’applique à des bâtiments, qu’ils soient situés en ville ou à la
campagne.
(10) Mot employé ici au sens originaire (vers 1480) du terme, soit « ensemble
des effets personnels (vêtements, linge et même meubles voyageant avec les
bagages » (Grand Robert, éd. 2001). La signification actuelle (vêtements très
pauvres, usagés) apparaît en 1771 (Grand Robert; Brunot, op. cit., t. VI, 2 e partie,
p. 1344). La critique de Brunot à l’encontre du Code n’est toutefois pas entièrement
convaincante : Littré, dont le dictionnaire est bien postérieur au
Code, ne donne que le sens originaire. De même, en 1869, le père du roman policier,
Gaboriau, emploie encore hardes dans ce sens (Monsieur Lecoq, éd. de
la Bibliothèque mondiale, p. 305).
(11) Par exemple, compéter (art. 137) constitue également un archaïsme (Brunot,
op. cit., t. IX, p. 1048). L’expression si mieux n’aime est aussi assez désuète
(art. 1086, 1638, 1653, 1716). Esdites villes (art. 663) est déjà archaïque en
1804 : dès le XVII e siècle, ès n’est plus utilisé, en dehors d’emplois littéraires
(volontairement archaïsants) ou ironiques, que dans des expressions toutes faites,
comme docteur ès lettres (Grand Robert, éd. 2001; voy. aussi Littré et Bescherelle).
(12) Op. cit., t. X, 2 e partie, p. 881.
(13) En effet : voy. art. 391, 427, 428, 442, 444, 524, 526, 528, 529, 725, 727,
897, 907, 909, 911, 975, 976, 979, 1049, 1596, 1653, 2107, 2108, 2118, 2136,
2139, 2144, 2162, 2163, 2165, 2193.
(14) Brunot cite l’expression ensemble les témoins, qu’il situe à l’art. 1401.
Force est de constater que cette disposition ne contient pas ces termes, mais ensemble
de tout le mobilier, ce qui est sans doute tout aussi archaïque. Ensemble
de a ici simplement le sens de et. Pour le surplus, le juriste aime bien cette suppression
de l’article : nombre d’auteurs parlent d’opposition à mariage (voy.
par ex., Rigaux, Les personnes, t. I, n o 1272), alors même que le Code emploie
opposition au mariage (art. 66 et ancien intitulé du ch. III du t. V du L. I).
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ficiers publics : art. 1317 - comp. art. 1328; voy. aussi les art. 844 [venant
à partage], 1027, 1083, 1250, 1335, 1341, 1852, 2033 et 2212).
Brunot termine par l’analyse d’une phrase (en sous-entendant que beaucoup
d’autres sont de la même encre) : « Tout ce que dessus sera fait de
suite et sans divertir à autres actes » (art. 976). Voici son commentaire :
« On voit le rapport qu’elle [la phrase] présente avec la langue usuelle :
tout ce que dessus rappelle le temps lointain où le que neutre était sujet;
de suite est du temps, mais c’est une nouveauté propre au milieu, et considérée
comme incorrecte par les puristes (15); divertir ainsi suivi de à
et d’un complément, et pris au sens de se détourner, est tout à fait
archaïque ». Il termine par une phrase qui constitue sa seule concession
aux qualités que l’on reconnaît habituellement au Code :
« Heureusement que tout n’est pas écrit sur ce type » (16).
Tout cela paraît sévère. La présence d’archaïsmes est certes incontestable.
L’on rencontre également des expressions malheureuses, comme
curateur au ventre (17) (art. 393), ambiguës (18) ou redondantes, comme
caution bonne et solvable (art. 807) (19). Il y a aussi, çà et là, une
disposition passablement obscure, comme l’article 918 (20), qui a
d’ailleurs fait l’objet d’une loi interprétative. Il n’en demeure pas moins
qu’une lecture systématique du Code incline à se rallier à l’opinion de
Stendhal. On ne compte pas les dispositions claires ou heureusement didactiques
(21). Le recours à un archaïsme est parfois évité là où il était
tentant, par exemple quand l’article 25, aujourd’hui abrogé, réglait le
sort des biens d’un condamné comme s’il était mort sans testament,
alors qu’intestat menaçait. De même, les articles 724 et suivants parlent
du défunt et non du de cujus. Le latin n’est pas utilisé (22), alors que les
auteurs du Code avaient été nourris de culture latine. L’inversion du
sujet n’est pas la règle. Le Code s’en abstient dans des cas où l’on aurait
pu s’attendre à la rencontrer, c’est-à-dire dans des dispositions qui contiennent
des énumérations (art. 674, 1124, 2271, 2272, 2277).
Et depuis 1804 (23)? Si d’innombrables dispositions irréprochables
quant à la langue sont toujours présentes, si le curateur au ventre et les
hardes ont vécu, si des termes ou expressions corrects, mais vieillis
(comme enfants de famille [art. 151] ou crue (24) [art. 825]), et des redondances
(art. 838, 1483, 1513) ont disparu, s’il arrive qu’une loi nouvelle
soit saluée comme un modèle pour le fond et la forme (25), en re-
(15) De suite mérite de plus amples développements, auxquels on doit renoncer
dans le cadre de la présente contribution. Mais on vous promet d’y consacrer
un coup de règle (avant vingt ans!).
(16) Loc. cit.
(17) Personnage au nom « aussi grotesque qu’indécent » (De Page, t. II, 3 e éd.,
n o 139).
(18) Par exemple, quand l’article 302 disposait qu’après le divorce, la garde
des enfants mineurs ne pouvait être modifiée qu’à la demande du procureur impérial
ou de la famille. Cette formulation ne brillait pas par sa clarté.
(19) Voy. aussi les art. 838 (tuteur spécial et particulier), 965 (clause qui sera
regardée comme nulle et ne pourra produire aucun effet), 1483 (bon et fidèle),
1513 (franc et quitte), 1676 (le délai court aussi et n’est pas suspendu), 1630,
1673 et 1699 (frais et loyaux coûts).
(20) Cf. le savoureux commentaire de De Page : « Les juristes rompus à leur
discipline conseillent toujours à ceux (étudiants ou praticiens) qui veulent comprendre
exactement le sens d’un texte de le lire d’abord très attentivement en
en pesant tous les mots. Ici, on peut franchement dire que c’est peine perdue.
L’article 918 reste d’un hermétisme absolu pour quiconque n’en a pas fait préalablement
une étude approfondie » (t. VIII, vol. II, 1 e éd., n o 1456).
(21) Voy., par ex., les art. 572, 696, 700, 716, 737, 738, 752, 778, 882, 894, 895,
1101 à 1123, 2092, 2093, 2114.
(22) Ou à peine. L’article 318 employait « tuteur ad hoc », là où « tuteur
spécial » eût suffi (même formule à l’art. 159). Mais l’article 412 usait de l’expression
mandataire spécial et l’article 838 utilisait celle de tuteur spécial.
(23) Signalons ici que notre étude porte également sur les lois qui, sans s’intégrer
dans la numérotation des articles du Code, font néanmoins partie de celui-ci, dont
elles constituent un titre ou un chapitre. Insistons aussi, même si le lecteur doit
s’en douter, sur le fait que, tant pour le texte initial du Code que pour les modifications
qui y ont été apportées, l’on ne saurait ici faire œuvre exhaustive.
(24) « Supplément de prix établi par ceux qui estimaient la valeur des meubles
vendus aux enchères et cela en sus de la prisée » (Grand Robert, éd. 2001).
(25) Dekkers émet cette opinion au sujet de la loi du 8 juillet 1924 sur la copropriété
(avant-propos précité à la 3 e édition du tome IV du Traité de De Page).

vanche, une série de défauts sont encore bien là et, on s’en doute, la langue
des nouvelles dispositions n’est pas toujours impeccable. Donnons
quelques précisions.
Des archaïsmes subsistent. Des dispositions rédigées avec inversion du
sujet ou employant des mots vieillis, comme compéter ou ès (cf. supra),
ou des expressions comme si mieux n’aime, n’ont pas été modifiées.
Des termes ou des significations, qui n’étaient pas archaïques en 1804,
mais qui le sont devenus, survivent : dettes actives, au lieu de créances
(art. 531), recelé, au lieu de recel (art. 801), retour, au lieu d’ajout ou
de supplément (art. 833), modifications, au lieu de restrictions
(art. 1091), événement, au lieu de réalisation (art. 1182), en minorité et
en majorité, au lieu de pendant sa minorité et de devenu majeur
(art. 1311). Parfois, une loi récente use elle-même d’archaïsmes : « Le
consentement mutuel des époux ne sera point admis si l’un d’eux a
moins de vingt ans » (art. 275), « Le préciput n’est point regardé comme
une donation, mais comme une convention de mariage » (art. 1458,
al. 1 er ), le conjoint « n’est point comptable de ceux [les fruits] qui ont
été consommés jusqu’alors » (art. 1467) (26), « l’usage commun de
deux ou plusieurs héritages distincts appartenant à des propriétaires
différents » (art. 577-2) (27), « Les congés, ... doivent à peine d’inexistence,
être signifiés par exploit d’huissier de justice » (art. 57 de la section
relative aux baux à ferme) (28).
De nouvelles dispositions recourent allégrement à l’inversion du sujet
(art. 170, 224, 319, 378, 397, 398, 487ter, 488bis-b, 577-4, 1322, 1399,
1400, 1401, 1405, 1407, 1408, 1414, 1690, 1952, 1954ter; art. 4, 35 et
135 de la loi hypothécaire; art. 1 er , al. 2, de la section II du chapitre II
du titre VIII du livre III [baux relatifs à la résidence principale du preneur];
art. 2 de la section IIbis du même chapitre [baux commerciaux];
art. 1 er , 2, 7, 9, 10, 12, 20, 28, 30, 37, 53 et 56 de la section III du même
chapitre [baux à ferme]).
Des expressions nouvelles sont peu heureuses (minorité prolongée) (29)
ou éléphantesques (personne mise sous statut de minorité prolongée).
On constate aussi des escamotages injustifiés de l’article : empêchement
à mariage (art. 63, § 3, al. 2, 313, § 2, 314, al. 2, 321, 325; comp.
art. 370, § 1 er , al. 2, et § 4), pour raisons graves (art. 165, § 2, al. 1 er ),
sur base (art. 1728bis, § 1 er , al. 1 er , et art. 37, § 2, de la section relative
aux baux à ferme) (30).
Le déclin du latin n’empêche pas le tuteur ad hoc de s’enraciner
(art. 232, al. 2, 331sexies, 348, §§ 1 er et 2, 378, al. 3, 404, 480, al. 2;
comp. art. 355, al. 3, et 410, § 1 er , 12 o ).
On relève l’une ou l’autre redondance. Ainsi, il est bien inutile, de préciser
qu’un héritier peut être tenu de donner caution bonne et solvable
(art. 807, modifié en 1967, avec conservation de la redondance). De
même, quand l’on donne des exemples, précédés par tels que, il est superflu
d’en faire suivre la liste par etc. (art. 7 de la section relative aux
baux à ferme) (31).
Des constructions sont ambiguës, maladroites ou peu rigoureuses.
Quand nous apprenons que « Le juge de paix tutélaire est immuable »
(art. 390, al. 2), nous comprenons que c’est le for tutélaire qui est im-
(26) Quand il n’est ni littéraire ni régional, point, au sens de pas, est
aujourd’hui archaïque (Hanse, Nouveau dictionnaire des difficultés du français
moderne, v o «Pas»).
(27) En ce sens, héritage est vieilli (voy. Grand Robert, éd. 2001) et incompréhensible
du profane.
(28) Exploit constitue un terme technique, c’est entendu. Mais, dans ce sens, il
est vieilli et surtout comique. L’on fait mieux d’utiliser simplement acte, que
tout le monde comprend. Voy. aussi les art. 7, 10 et 21 de la section relative aux
baux commerciaux.
(29) La minorité prolongée débute la plupart du temps bien avant que l’intéressé
atteigne l’âge de la majorité et le statut dit de minorité prolongée, caractérisé
par une incapacité plus étendue que celle du mineur, débute dès que la mise
sous ce statut a été décidée.
(30) Bien que sur base soit très répandu, c’est « sur la base » qu’il faut écrire
(voy. Hanse, op. cit., v o «Base»).
(31) Voy. aussi l’art. 915bis, § 2, al. 2 (contre sa volonté empêché).
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muable, mais la formulation légale ne fait pas moins sourire. On sourit
aussi quand on lit que le bailleur peut mettre fin au bail « au cours de
chacune des périodes successives de bail, à l’exclusion de la première
et de la deuxième » (art. 8, § 1 er , de la section relative aux baux à ferme)
(32). Autre exemple, les deux dernières phrases de l’article 1395, § 1 er ,
alinéa 1 er , sont rédigées comme suit : « Les époux comparaissent ensemble
et en personne. Lorsque ceux-ci doivent être établis, ils produisent
les actes contenant inventaire de leurs biens et dettes et règlement
de leurs droits respectifs ». On se doute que ceux-ci renvoie aux actes
qui vont être cités et non aux époux. Il n’empêche que la rédaction est
malencontreuse. Elle l’est tout autant à l’article 1395, § 4, où nous lisons
qu’« En cas de liquidation ou de transfert des biens immeubles
d’un patrimoine à un autre, il convient de constater ceci par acte devant
notaire. » Que vise ceci? Sans doute la liquidation et le transfert des
biens. La formulation aurait néanmoins pu être plus claire, d’autant que
ceci annonce ce qui va suivre (33)(34). Maladresse encore à l’article 10,
alinéa 5, de la section relative aux baux commerciaux : « Le preneur
peut, à peine de forclusion, se pourvoir dans les quinze jours de
l’opposition ». Les termes à peine de forclusion eussent été mieux placés
à la fin de la phrase (comp. d’ailleurs les art. 16 I, 4 o , et 18, al. 1 er .
de la même section). De son côté, l’article 19 de la loi hypothécaire
commence par : « Les créances privilégiées sur la généralité des meubles
sont celles ci-après exprimées, et s’exercent dans l’ordre suivant »,
après quoi certains termes de l’énumération sont rédigés sous forme de
phrases indépendantes, ne s’enchaînant pas avec le début de la disposition
(voy. le 4 o quater et le 4 o octies). Et la construction devient carrément
incorrecte quand un que remplaçant un si est suivi de l’indicatif et
non du subjonctif : « s’il y a plusieurs adoptants de nationalité différente
et que le statut personnel de chacun d’eux reconnaît la filiation
adoptive,... » (art. 344, § 1 er , b) (35).
Aux lecteurs qui affectionnent les textes lourds, l’on recommandera la
lecture des articles 826, alinéa 1 er , du Code, 19, 20 et 27, 5 o , alinéa 1 er ,
de la loi hypothécaire, ainsi que de nombre de dispositions des sections
consacrées aux baux relatifs à la résidence principale du preneur, aux
baux commerciaux et aux baux à ferme.
Pour en terminer avec les critiques, relevons encore : le belgicisme que
constitue l’emploi de pension pour retraite (36); l’emploi de l’affreux
«et/ou» (art.64, §1 er , 5 o ), pourfendu par Etiemble ainsi que, dans ces
colonnes, par Tertius (37); le recours à la locution à concurrence de,
alors qu’il faut écrire jusqu’à concurrence de (art. 1432, 1434, 1437,
1438, 1440 à 1442; comp. les art. 113 de la loi hypothécaire, 26 et 45 de
la section relative aux baux à ferme) (38).
Il serait toutefois injuste de laisser croire que rien n’est convenable dans
l’œuvre du législateur depuis 1804. Nous avons d’ailleurs déjà signalé ce
qui peut être mis à son actif. Il n’empêche que, si Stendhal revenait parmi
nous, il ne lirait sans doute pas deux ou trois pages du Code version 2004
avant de se mettre à l’écriture.
RHADAMANTHE
(32) C’est comme ce restaurant qui affichait : « Ouvert tous les jours. Fermé le
lundi ».
(33) Girodet, Pièges et difficultés de la langue française, v o «Ceci», Hanse,
op. cit., v o « Ceci, cela ».
(34) Voy. aussi les art. 1402, où il aurait gagné à être remplacé par cet époux,
et 1436, où elles aurait été utilement remplacé par les récompenses.
(35) Le subjonctif est en revanche injustifié dans la construction suivante : « ...la
décision judiciaire par laquelle l’adoption est révoquée sans qu’il soit décidé que
l’enfant mineur soit replacé sous l’autorité parentale... » (art. 50, § 2, al. 2).
(36) « Si le preneur ayant atteint l’âge de la pension, ... » (art. 8bis de la section
relative aux baux à ferme). D’autres textes, extérieurs au Code, parlent au contraire
très justement d’âge de la retraite (voy. notam., art. 383, C. jud. et l’A.R.
12 mai 1927 sur l’âge de la mise à la retraite).
(37) J.T., 1982, p. 805, et 1986, p. 65. On doit à l’objectivité de signaler que
d’aucuns, et non des moindres, ne critiquent pas cet usage (Hanse, op. cit.,
v o «Et»; Grevisse, Le Bon Usage, 13 e éd., par Goosse, § 1030).
(38) Voy. Grand Robert, éd. 2001, v o « Concurrence », et Hanse, op. cit.,
v o « Concurrence ».
2004
241

2004
242
UN CODE CIVIL EUROPÉEN,
MYTHE OU RÉALITÉ?
1. — Il y a quinze ans, le Parlement européen a, pour la première fois,
appelé de ses vœux l’élaboration d’un Code européen commun de droit
privé (1).
Aujourd’hui, à la veille de la commémoration du bicentenaire du Code
civil, le projet de Code civil européen a évolué et a donné lieu à de très
nombreux commentaires, colloques ou séminaires. Curieusement toutefois,
cette entreprise reste mal connue, voire inconnue, du praticien du
droit.
Il s’agit là d’un paradoxe : d’une part, les institutions européennes envisagent
d’européaniser le droit civil, soit une des branches de notre
droit, si ce n’est la branche du droit, associée par excellence à l’identité
juridique et culturelle de la nation et par ailleurs à la base de la pratique
quotidienne des juristes et, d’autre part, dans le même temps, il semble
que cette considération ait échappé à la plupart des amateurs de droit
que nous sommes, à l’exception des quelques privilégiés, généralement
des universitaires, qui étaient associés ou qui se sont associés volontairement
au projet.
Sans doute, aujourd’hui, le bicentenaire du Code civil aidant, la plupart
d’entre nous ont entendu ces rumeurs faisant état d’une initiative des
instances européennes qui viserait à élaborer un Code de droit privé.
Toutefois, nous semble-t-il, la perplexité et l’étonnement restent la
règle, le contenu précis du projet européen étant mal connu.
La présente contribution a précisément pour objet de définir les contours
de l’entreprise envisagée par le Parlement européen d’abord, par
la Commission et le Conseil ensuite, dans une perspective qui se veut
non seulement descriptive mais également, dans une certaine mesure,
critique.
Cet examen nous amènera dans un premier temps à décrire le projet eu
égard aux textes adoptés au sein des instances européennes (section I).
Dans un second temps, nous nous attellerons brièvement à examiner les
principaux commentaires et réactions émanant de la doctrine à ce sujet
(section II). Nous tenterons enfin dans un dernier temps de déterminer
les perspectives d’avenir du projet (section III).
I. — LE PROJET DE CODE CIVIL EUROPÉEN
2. — Le projet de Code civil européen tel que nous l’entendons dans le
cadre de la présente contribution est celui qui émane actuellement des
instances européennes et qui consiste en la « codification » de certaines
branches du droit privé et notamment le droit des contrats. Autrement
dit, nous ne visons pas les nombreuses initiatives privées, de type doctrinal,
qui foisonnent dans cette matière. A titre d’exemple, citons les
travaux du groupe de Trente sous la direction de U. Mattei et
M. Bussani consacrés au common core du droit privé (2), le Code européen
des contrats élaboré par l’Académie des privatistes européens de
Pavie (3), le groupe d’études sur un Code civil européen dirigé par
C. Von Bar (4), les travaux du groupe d’experts présidé par M. Storme
(1) Résolution du P.E. du 26 mai 1989, J.O.C.E., C 158/400, 26 juin 1989.
(2) Voy. à cet égard, l’article des directeurs du projet, « The Common Core Approach
to European Private Law », The Columbia Journal of European Law,
vol. 3, n o 3, (1997-1998), pp. 339 et s.
(3) Voy. à cet égard, M. L. Ruffini Gandolfi, « Problèmes d’unification du droit
en Europe et le Code européen des contrats », R.I.D.C., 2002, pp. 1075 et s.
(4) Voy. à cet égard, C. Von Bar, « Le groupe d’études sur un Code civil
européen », R.I.D.C., 2001, pp. 127 et s.
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en vue d’un rapprochement du droit judiciaire de l’Union européenne
(5) ou encore les Principles of European Contract Law de la commission
Lando (6).
3. — Le projet de Code civil européen est, à l’origine, un projet parlementaire.
En 1989, en effet, le Parlement européen, particulièrement favorable à
l’unification du droit civil, adoptait une résolution visant à promouvoir
l’élaboration d’un Code européen commun de droit privé (7).
Il s’agissait là du premier vœu en ce sens formulé officiellement par
l’une des institutions communautaires. Les parlementaires à l’origine de
cette résolution soulignaient alors l’importance de former « l’ossature
du droit européen de l’avenir » dans un contexte où les efforts d’harmonisation
globale faisaient à leur sens défaut (8).
Malgré un contexte politique propice (9), le débat sur l’élaboration de
ce que d’aucuns nommaient déjà le Code civil européen restait cependant
encore limité à la sphère du Parlement européen.
4. — Dix années après la première résolution du Parlement, la question
est abordée par d’autres acteurs institutionnels et transcende ainsi le
débat purement parlementaire à l’occasion du Conseil européen de
Tampere. Les conclusions de la présidence (10) invitent en effet des experts
extérieurs à se pencher sur la question de la nécessité de rapprocher
les législations des Etats membres en droit privé à l’occasion d’une
étude qui est commandée et réalisée (11).
S’ensuivra une relative effervescence doctrinale qui trouvera principalement
sa source dans une initiative de la Commission. En 2001, la
Commission se penche en effet à son tour sur la question du rapprochement
des législations mais centre son propos sur le droit des contrats
(12).
La Commission indique ne rechercher à ce stade qu’à rassembler des informations
sur la nécessité – qui ne semble dès lors pas encore acquise
– d’une action communautaire plus étendue en matière de droit des contrats
et invite les acteurs du monde politique, socio-économique et juridique
à communiquer leurs réflexions sur la question. A cette fin, elle
soumet aux Européens quatre approches possibles (non limitatives et
non exclusives) susceptibles d’orienter sa politique législative future en
la matière. Les quatre approches peuvent en réalité être résumées, à
notre sens, à deux types de démarches. La première, qui ne soulève pas
(5) J. Normand, « Un droit judiciaire privé européen? », in Le droit privé européen,
actes du colloque de Reims, dir. P. de Vareilles-Sommières, Economica,
1998, pp. 124 et s.
(6) Voy. à cet égard, O. Lando, Some Features of the Law of Contract in the
Third Millenium, inaugural lecture held on 2 November 1995, Erasmus University
of Rotterdam, pp. 345-402; C. Castronovo, « Contract and the idea of codification
in the Principles of European Contract Law », in Festskrift til Ole
Lando, Copenhagen, 1997, pp. 109-124.
(7) Résolution du P.E. du 26 mai 1989, J.O.C.E., C 158/400, 26 juin 1989. Ce
souhait fut par la suite réitéré par le Parlement régulièrement (résolution du P.E.
du 6 mai 1994, J.O.C.E., C 205/518, 25 juillet 1994; résolution du P.E. concernant
le rapprochement du droit civil et commercial des Etats membres de
2001).
(8) Doc. B2-55/85/rév.
(9) Ainsi, au Conseil de Birmingham, le 16 octobre 1992, a été adopté la déclaration
de Birmingham mettant l’accent sur l’importance du débat démocratique
et affirmant le souhait de voir la législation communautaire devenir « plus simple
et plus claire ». Ces préoccupations furent réaffirmées quelques mois plus
tard au Conseil d’Edimbourg (11 décembre 1992). Cette impulsion donna lieu
par la suite à une résolution du Conseil relative à la qualité rédactionnelle de la
législation communautaire (17 juin 1993, J.O., C 166) et à la pratique de la rédaction
annuelle de rapports par la Commission intitulés « Mieux légiférer ».
(10) Conclusions de la présidence, Conseil européen de Tampere des 15 et
16 octobre 1999, SI (199), 800, Communication, p. 4.
(11) The Private Law Systems in the EU : Discrimination on Grounds of Nationality
and the Need for a European Civil Code, JURI 103 EN (juin 2000).
(12) COM (2001) 398 final.

de problème particulier, n’implique aucune action communautaire spécifique
mais uniquement une amélioration de la qualité de la législation
en vigueur. La seconde, plus problématique tant au niveau de la compétence
que de l’opportunité (13), consiste soit en la mise au point de principes
communs de droit des contrats, soit en l’adoption d’une législation
complète au niveau communautaire, c’est-à-dire un Code européen de
droit des contrats.
A la suite de cette communication, le Parlement européen adopte une
nouvelle résolution en 2001 (14) à l’occasion de laquelle, il établit un
projet de plan d’action échelonné sur une dizaine d’années qui comporte
dix étapes et dont la dernière devrait consister en l’adoption d’un
« corpus de règles sur le droit des contrats de l’Union européenne » en
2010 (15).
Le lendemain de l’adoption de la résolution du Parlement, le Conseil
des ministres de l’Union diffuse un « Rapport sur la nécessité de rapprocher
les législations des Etats membres en matière civile » (16),
destiné à être soumis au Conseil européen de Laeken. A l’occasion
de ce rapport, le Conseil insiste sur la nécessité d’améliorer la qualité
de la législation existante tout en envisageant l’éventualité d’une
harmonisation horizontale dans l’optique de former un « noyau
commun », celui-ci devant viser le droit des contrats mais également,
le cas échéant, le droit de la responsabilité et des biens, voire même
le droit de la famille. Toutefois, aucune mesure concrète n’est envisagée
à ce stade par le Conseil.
Enfin, le 12 février 2003, la Commission a adopté une nouvelle communication
contenant un plan d’action qui semble toutefois sensiblement
en retrait par rapport à ce que l’on aurait pu imaginer puisque, outre la
mise en place d’une terminologie commune, la Commission ne semble
prévoir que l’éventuelle élaboration d’un instrument optionnel limité au
droit des contrats transfrontaliers (17).
II. — RÉCEPTION DU PROJET
AU SEIN DU MONDE SCIENTIFIQUE
5. — A la suite de la communication de la Commission en 2001, un vaste
débat s’est noué au sein de la doctrine sur l’opportunité et la faisabilité
d’une codification européenne du droit civil. A côté de la thèse traditionnelle
en faveur d’une harmonisation du droit privé en Europe, se
sont fait entendre, de plus en plus nombreuses, des voix dénonçant ce
projet créant ainsi une véritable controverse en doctrine sur cette question
(18).
(13) Voy. infra.
(14) Résolution du P.E. concernant le rapprochement du droit civil et commercial
des Etats membres.
(15) Doc. A5-0384/2001, p. 4. A la lecture, l’on constate que parmi les différentes
étapes envisagées par le Parlement se retrouvent chacune des options
proposées par la Commission dans sa communication (à l’exception de la première
puisque celle-ci impliquait justement une absence d’intervention).
(16) Rapport du Conseil des ministres de l’Union européenne du 29 octobre
2001, doc. 13017/01.
(17) Communication de la Commission du 12 février 2003 « Un droit européen
des contrats plus cohérent - Un plan d’action » (COM[2003] 68 final),
J.O.C.E., 13 mars 2003, n o C063; sur ce plan d’action, voy. égalem.,
B. Fauvarque-Cosson, « Droit européen des contrats : première réaction au
plan d’action de la Commission », Dalloz, 2003, pp. 1171 et s.
(18) En faveur du projet, voy. notam., C. Witz, « Plaidoyer pour un Code européen
des obligations », Dalloz, 2000, pp. 79 et s.; D. Tallon, « Les principes
pour le droit européen des contrats », Defrénois, 2000, pp. 683 et s.; O. Lando,
« Some Features of Contract in the Third Millenium », leçon inaugurale du
2 novembre 1995, Erasmus University of Rotterdam, pp. 335-356; A. Chamboredon,
« The Debate on a European Civil Code: For an Open Texture », in The
Harmonisation of European Private Law, ed. By Van Hoecke and Ost, Oxford
- Portland Oregon, 2000, pp. 63-99; G. Gandolfi, « Pour un Code européen des
contrats », R.T.D.C., 1992, pp. 718 et s.; G. Alpa, « European Community Re-
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De manière un peu schématique sans doute, nous pensons pouvoir articuler
les arguments en faveur ou en défaveur du projet autour de trois
ordres de considérations : des considérations de nature juridique (point
A), des considérations de nature économique (point B) et des considérations
de nature culturelle (point C).
A. — Considérations d’ordre juridique
6. — La faisabilité d’un Code civil européen suppose que les autorités
communautaires soient habilitées à adopter un tel instrument. Se
pose donc naturellement en premier lieu la question du fondement juridique
d’une codification européenne englobant tout ou partie du
droit privé.
Contrairement aux législateurs nationaux, le législateur communautaire
ne jouit que d’une compétence d’attribution. L’élaboration d’un pan entier
de législation au niveau européen dans une matière ressortissant
dans son principe à la compétence des Etats membres est en outre une
innovation. La question du fondement juridique est partant loin d’être
simple, à tel point que cela fait dire à certains (19) que, dans l’état actuel
du droit communautaire, il n’existe aucune base juridique valable autorisant
une telle entreprise, par ailleurs contraire au principe de subsidiarité
(20) et au principe de proportionnalité (21).
A notre sens, la difficulté vient de ce que l’on ne raisonne pas de la
même manière en droit national qu’en droit communautaire. La notion
de droit privé ainsi que la distinction entre le droit privé et le droit public
sont inexistantes en tant que telles en droit communautaire. Dans le système
du Traité, les compétences sont en effet distribuées en fonction
non du contenu mais des objectifs à atteindre et des actions à entreprendre
définis respectivement par les articles 2 et 3 du Traité. Or, l’article 3
ne prévoit pas expressément d’intervention communautaire en vue de
l’élaboration d’un droit privé européen. Dès lors, pour déterminer si un
fondement juridique peut être trouvé dans le Traité, il faudrait raisonner
au cas par cas en déterminant si l’objectif poursuivi par l’adoption de
telle norme ou tel système de normes répond à un objectif prévu par le
Traité. A la lecture des différents angles d’action envisageables (22),
solutions and the Codification of Private Law », E.R.P.L., 2000, pp. 329-330;
R. David, « Le droit continental, la common law et les perspectives d’un Jus
Commune européen », in Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe,
éd. M. Cappelletti, Bruylant et Le Monnier, 1978, pp. 115 et s. contra :
P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C., 1996,
pp. 779-812; « European Legal Systems are not converging », International
and Comparative Law Quaterly, 1996, pp. 52 et s.; « La leçon d’Appolinaire »,
in Fragments on Law-as-Culture, Deventer, 1999, pp. 117 et s.; Y. Minatchy,
« Un Code civil pour l’Europe : entre harmonisation et exception », Jour. procès,
2004, n o 473, pp. 12 et s.; J. Bonell, « The need and possibilities of a codified
European contract law », actes de la Conférence de Scheveningen du
28 février 1997 organisée par le ministère de la Justice néerlandais, in R.E.D.
privé, 1997, Kluwer, pp. 505 et s.; Y. Lequette, « Vers un Code civil
européen? », Pouvoirs, 2003, n o 107, pp. 95-126; Ph. Malinaud, « Réponse –
hors délai – à la Commission européenne : à propos d’un Code européen des
contrats », Dalloz, 2002, pp. 2542 et s.; C. Jamin, « Un droit des contrats », in
Le droit privé européen, Economica, 1998, pp. 54 et s.; G. Cornu, « Un Code
civil n’est pas un instrument communautaire », Dalloz, 2002, pp. 351 et s.
(19) Ph. Malinvaud, « Réponse – hors délais – à la Commission européenne : à
propos d’un Code européen des contrats », op. cit., p. 2544; L. Idot, « Les
bases communautaires d’un droit privé européen », in Le droit privé européen,
Economica, 1998, pp. 22 et s.; Ph. Malaurie, « Le Code civil européen des obligations
et des contrats - Une question toujours ouverte », J.C.P., 2002, doct. I-
110, p. 282; V. Heuze, « A propos d’une initiative européenne en matière de
droit des contrats », J.C.P., 2002, doct. I-152, p. 1345; Y. Minatchy, « Un Code
civil pour l’Europe : entre harmonisation et exception », Jour. procès, 2004,
n o 473, pp. 12 et s.
(20) En vertu duquel la Communauté agit dans les limites des compétences qui
lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le Traité.
(21) En vertu duquel l’action de la Communauté ne peut excéder ce qui est nécessaire
pour atteindre les objectifs du Traité.
(22) Articles 35 et 37 T.C.E., article 94 (ex-art. 100) T.C.E., article 95 (ex-art.
100 A) T.C.E. et article 308 (ex-art. 235) T.C.E.
2004
243

2004
244
l’on entrevoit des possibilités. L’Union s’est en effet dotée de différents
mécanismes lui permettant de faire face aux situations qu’elle n’avait
pas expressément envisagées au moment de l’adoption de ses Traités
constitutifs. La difficulté réside dès lors essentiellement dans la nécessité
d’une volonté politique forte et d’un consensus entre les Etats membres.
Or, ce sont précisément ces éléments qui restent sensibles.
B. — Considérations d’ordre économique
7. — Les considérations d’ordre économique sont à la base du débat
sur l’opportunité de codifier le droit privé, ou même « simplement »
le droit des contrats, en Europe. Ce sont en effet, des arguments de
type essentiellement économique qui sont avancés par les défenseurs
du projet ainsi que par les instances européennes pour justifier l’entreprise.
Ainsi, la justification théorique du projet consiste à dire que, dans la mesure
où la construction européenne serait principalement basée sur l’établissement
progressif d’une zone de libre-échange au sein d’un vaste
marché unique, la présence d’une pluralité de droits nationaux, avec lesquels
il est pour l’instant impératif de jongler tant bien que mal, constituerait
un frein, si pas matériel, à tout le moins psychologique, au développement
des transactions transfrontières. Les agents économiques,
ignorant dans la majorité des cas le prescrit des droits étrangers, seraient
confrontés à des difficultés supplémentaires à l’occasion des transactions
transfrontières, ce qui engendrerait une insécurité juridique accrue
et une augmentation des coûts (23).
Cette conception est vivement critiquée par les opposants au projet. Les
différentes critiques formulées à cet égard peuvent, à notre sens, être
rassemblées en une critique principale : cette affirmation n’est pas vérifiée!
Ainsi, à l’encontre de la justification économique généralement avancée,
l’on fait notamment valoir le fait que l’absence de droit civil unifié
aux Etats-Unis ou au Canada n’a pas fait obstacle à la constitution d’un
marché intérieur vaste et dynamique (24).
Par ailleurs, un certain nombre d’auteurs sont convaincus que la justification
économique avancée est non seulement non vérifiée, mais également
inexacte. Ainsi, le professeur V. Heuze relève que le recensement
des sentences rendues sous l’égide de la Chambre de commerce internationale
entre 1995 et 2001 révèle que seulement 3% des litiges ont été
soumis aux principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international
(25) et, parmi ces décisions, seulement deux (soit moins de
deux pour mille) à la demande des parties.
Dans le même ordre d’idées, C. Jamin cite une étude sociologique
réalisée dans le nord de la France sur le comportement des consommateurs
dans les régions transfrontalières belges, anglaises et françaises,
qui révélerait que l’élément déterminant de l’achat du bien de
consommation serait formé, non par la connaissance éventuelle que
les consommateurs peuvent avoir du droit de la vente du pays où ils
contractent, mais par les différences de prix qui peuvent exister entre
les produits (26).
Enfin, il est également régulièrement relevé le fait que, loin de diminuer
les coûts de transaction, l’introduction d’un Code civil européen entraî-
(23) Voy., O. Lando et H. Beale, Principles of European Contract Law, vol. I,
1995, p. XV.
(24) Voy. notam. Y. Lequette, « Vers un Code civil européen? », op. cit., p. 101;
Ph. Malinvaud, « Réponse – hors délai – à la Commission européenne : à propos
d’un Code européen des contrats », op. cit., pp. 2549-2550.
(25) C’est-à-dire à une législation uniforme du type de celle qui est envisagée
dans la communication de la Commission comme l’une des options possibles.
(26) Etude menée par le Centre régional de la consommation, Comportements
d’achats transfrontaliers, décembre 1996, p. 76, citée par C. Jamin, « Un droit
européen des contrats », op. cit., p. 52.
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nerait des coûts supplémentaires résultant du fait qu’un tel droit uniforme
supposerait, pour être efficace, la création d’une juridiction ad hoc
(ou éventuellement l’extension des missions de la Cour de justice des
Communautés européennes), ce qui en soi entraînerait des coûts conséquents
ainsi que du fait qu’une modification d’une telle ampleur provoquerait
une grave insécurité juridique, au moins dans un premier temps,
engendrant également des frais supplémentaires et donc une augmentation
du coût des transactions (27).
Ces quelques réflexions révèlent à quel point le discours des partisans
du Code civil européen peut parfois mettre mal à l’aise dès lors que, à
l’examen, l’on observe qu’il repose dans une certaine mesure sur une
série de présupposés qui apparaissent plutôt comme un discours de légitimation
du projet. Il semble en effet, ainsi que le relève à bon escient
à notre estime le professeur Ph. Malinvaud (28), que ce dont se plaignent
les opérateurs économiques ce n’est pas tant la diversité des droits
que l’incertitude du droit applicable et la difficulté de le connaître. Or,
la création, en sus des législations existantes, d’un nouveau droit privé
apparaît à première vue plutôt comme un facteur d’insécurité juridique
supplémentaire que comme un remède à l’incertitude des agents économiques.
C. — Considérations d’ordre culturel
8. — La dimension culturelle du projet de Code civil européen fait
également couler beaucoup d’encre et suscite des réactions passionnées.
Généralement, la pluriculturalité caractérisant l’Europe est présentée
comme constituant un obstacle à l’élaboration d’un droit civil
européen. Ainsi, des considérations d’ordre culturel sont avancées
tant pour justifier l’infaisabilité du projet que pour condamner son
opportunité.
9. — S’agissant de la question de la faisabilité d’un droit privé européen,
le débat semble s’inscrire autour de la problématique de l’existence
d’un ius commune européen moderne.
Un certain courant doctrinal se prononce en effet en faveur de la réactualisation
d’un droit commun européen. Selon les partisans de ce
courant doctrinal (29), le droit commun européen plongerait ses racines
dans le ius commune du Moyen Age et des temps modernes qui
n’aurait, en réalité, jamais complètement disparu, et ce, même au
plus profond du XVIIIe et du XIXe siècle, âge d’or du nationalisme.
L’on aurait toujours pu constater en effet la présence d’un substrat de
culture juridique commune fondée sur les principes du ius commune
médiéval (30) ainsi que sur la philosophie des Lumières. Cette philosophie
juridique commune, en transcendant les droits positifs, créerait
un canevas harmonisant susceptible de mettre en place les conditions
nécessaires au développement de la démocratie et du commerce
intracommunautaire.
Inversement, certains auteurs s’appliquent à démontrer que la diversité
culturelle européenne rendrait toute tentative de codification il-
(27) Y. Lequette, « Vers un Code civil européen? », op. cit., p. 103; J. Huet,
« Nous faut-il un “ euro »-droit civil? ”, Dalloz, 2002, p. 2613.
(28) Ph. Malinvaud, op. cit., p. 2549.
(29) Voy. le colloque qui eut lieu en 1977 à l’Institut européen universitaire de
Florence, dont les travaux ont été publiés sous la direction de M. Cappelletti,
Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Stijthoff-Bruylant,
1978; la conférence réunie en 1991 à la Faculté de droit de Maastricht, dont les
travaux furent publiés sous la direction de B. De Witte et C. Forder, Le droit
commun de l’Europe et l’avenir de l’enseignement juridique, Kluwer, 1992;
M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité - Entretien avec Philippe
Petit, éd. Textuel, Paris, 1996; R. Schulze, « Le droit privé commun
européen », R.I.D.C., 1995, pp. 7-32; R. Knütel, « L’unité du droit en Europe
et le droit romain », Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique,
1998, n o 19, pp. 125-169
(30) Constitué de principes issus du droit romain et du droit canon.

lusoire (31). Plus précisément, l’Europe serait le théâtre de deux traditions
juridiques inconciliables, voire opposées : la tradition romaniste
et la tradition de common law, chacune de ces traditions étant
caractérisée par une« épistémologie propre » (32). La première,
ayant pour concept central l’idée de système et privilégiant le raisonnement
logique, regrouperait les droits où, selon le critère d’Alan
Watson (33), le Digeste de Justinien y a été reçu à un moment ou à
un autre de leur histoire comme ayant force de loi. La seconde aurait,
quant à elle, toujours pensé le droit en terme de cas, privilégiant le
raisonnement pragmatique et regrouperait les pays dont le droit est
d’abord issu du droit anglais.
Cette conception radicale apparaît toutefois aujourd’hui dépassée (34).
Il semble en effet que la majorité des comparatistes conviennent actuellement
que le rapport common law/civil law ne doit plus être pensé en
tant que ces deux modes de pensée juridique seraient inconciliables
(35).
10. — Plus délicates encore sont les considérations qui ont trait à l’opportunité
de codifier en Europe. Ainsi, certains auteurs, partant du postulat
légitime que la richesse culturelle de l’Europe constitue l’un de ses
atouts, considèrent que l’uniformisation du droit privé, ou du droit des
contrats, en Europe détruirait, selon l’expression du professeur
Ph. Malaurie,« la base profonde de la réalité humaine, sa pluralité
culturelle » (36). Ces auteurs associent généralement le droit à la langue
à laquelle est à son tour lié un riche patrimoine artistique, littéraire, philosophique
et juridique, qui serait mis en péril par l’uniformisation du
droit.
Il convient toutefois, à notre sens, de relativiser quelque peu ces considérations.
Ainsi, l’on constate que la plupart des auteurs précités
sont français et s’indignent particulièrement à l’idée de mettre à mal
leur Code civil qui, selon l’expression célèbre du professeur
J. Carbonnier, constitue à leurs yeux « la Constitution civile de la
nation » (37).
L’on pourrait en effet logiquement imaginer que la question se pose en
des termes différents suivant les Etats et donc suivant que le droit du
(31) P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C.,
1996, p. 781; J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V e République,
Paris, Flammarion, 1996, p. 175.
(32) P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C.,
1996, p. 781.
(33) A. Watson, The Making of the Civil Law, Cambridge, Harvard University
Press, 1981, p. 4.
(34) Voy. à cet égard, A. Chamboredon, « The debate on a European Civil
Code : For an Open Texture », in The Harmonisation of European Private Law,
éd. Van Hoecke and Ost, Oxford - Portland Oregon, 2000, pp. 63-99; R. David,
« Le droit continental, la Common Law et les perspectives d’un Jus Commune
européen », in Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, éd.
M. Cappelletti, Bruylant et Le Monnier, 1978, pp. 115 et s.; W. Friedmann, « A
Re-Examination of the Relations between English, American and Continental
Jurisprudence - A Study of the Relations between Social Ideals and Legal
Technique », Can. Bar Review, 1942, p. 188; I. Rorive, Le revirement de
jurisprudence : étude de droit anglais et de droit belge, Bruxelles, Bruylant,
2003.
(35) Les comparatistes relèvent en effet l’apparition d’un double phénomène.
D’une part, le droit britannique aurait tendance à utiliser progressivement de
manière plus fréquente l’instrument législatif (statutes). D’autre part, l’effet inverse
se produirait en droit continental de sorte que l’on assisterait à une influence
croissante du droit jurisprudentiel dans nos pays.
(36) Ph. Malaurie, « Le Code civil européen des obligations et des contrats -
Une question toujours ouverte », op. cit., p. 284, n o 12; voy. égalem.,
P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C., 1996,
pp. 779-812; « European Legal Systems are not converging », International
and Comparative Law Quaterly, 1996, pp. 52 et s.; « La leçon d’Appolinaire »,
in Fragments on Law-as-Culture, Deventer, 1999, pp. 117 et s.; Y. Minatchy,
« Un Code civil pour l’Europe : entre harmonisation et exception », Journ. procès,
2004, n o 473, pp. 12 et s.; Y. Lequette, « Vers un Code civil européen? »,
Pouvoirs, 2003, n o 107, pp. 95-126.
(37) J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, P.U.E., coll. Thémis, 26 e éd.,
1999, n o 78.
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pays est ou non profondément ancré dans la culture. De ce point de vue,
le professeur Ph. Malinvaud a classé les Etats européens en trois catégories.
En premier lieu, les pays d’Europe de l’Est et d’Europe centrale, dits
« en transition » à la suite de l’effondrement du régime soviétique et
leur entrée dans l’Union (effective ou annoncée), qui ont complètement
réformé leur droit en opérant généralement une réception, complète ou
partielle, d’un modèle qui s’est avéré être souvent européen. En ce qui
les concerne, l’on est autorisé à penser qu’ils seraient ouverts à l’idée
d’un droit européen uniforme. En tous les cas, l’obstacle culturel ne
semble pas déterminant les concernant.
En deuxième lieu, l’on retrouve les Etats qui ont récemment réformé en
profondeur leur Code civil tels que l’Allemagne ou les Pays-Bas et dont
certains auteurs ont, à différentes occasions, rappelé que leur nouveau
droit civil pourrait constituer un modèle adéquat pour le nouveau droit
privé de l’Europe.
Enfin, en troisième lieu, l’on regrouperait les Etats dont le droit conserve
une dimension culturelle et historique importante, tel que la
France. Certains auteurs dénoncent à cet égard les dangers qui pourraient
résulter de la méconnaissance de cette dimension culturelle, à
savoir le réveil des nationalismes, conséquence du déracinement engendré
(38).
III. — AVENIR DU PROJET
DE CODE CIVIL EUROPÉEN
11. — Ainsi que nous l’avons déjà relevé, le projet des instances
européennes fait l’objet d’une littérature abondante, tantôt favorable,
tantôt contraire. Toutefois, à notre estime, la plupart des auteurs discutent
de la matière de façon abstraite en considérant essentiellement
la question de savoir si la création d’un Code civil européen est nécessaire,
possible et désirable et en concluant généralement avec des
recommandations concernant ce qu’il convient de faire ou ce qu’il
faut éviter.
Or, la problématique de la codification, qui semble par ailleurs connaître
un regain d’intérêt au sein du monde politique et scientifique actuellement,
est caractérisée, à notre sens, par l’émergence de deux tendances.
La première tendance privilégie la codification à droit constant de
nouvelles branches du droit ayant acquis une autonomie à la suite de
l’inflation législative dont elles furent l’objet, telles que le droit de l’environnement
ou encore le droit de la t.v.a., et donne ainsi naissance à de
nouveaux codes au contenu précis, dense et circonscrit (39). La seconde
tendance est quant à elle plutôt caractérisée par l’apparition de codes de
principes, ayant pour objet la mise en place du canevas général d’une
matière, soit qu’ils se bornent à énoncer les bases en termes généraux
de la matière visée, soit encore qu’ils constituent des codes de bonne
conduite à l’usage des professionnels. Ce deuxième type de codification
moderne est pour sa part généralement l’apanage d’organisation privées
— émanant soit des professionnels du monde des affaires, soit des chercheurs
issus du monde scientifique — ou encore d’organisations internationales.
Le projet de Code civil européen ne pourrait à notre sens participer, dans
son état actuel, que de la seconde tendance. En effet, si l’on s’attarde
quelque peu sur le contexte actuel d’élaboration de ce Code civil européen,
l’on est forcé de constater que le projet semble plus modeste que
ce que l’on peut lire à son propos.
(38) Voy. notam. Ph. Malinvaud, op. cit., p. 2547; Y. Lequette, op. cit., p. 113.
(39) En France, a ainsi été instituée en 1989 la commission supérieure de codification
chargée de la codification systématique du droit français.
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2004
246
Les déclarations récentes des institutions européennes s’inscrivent en
effet en porte-à-faux par rapport à la perspective d’un Code civil européen
obligatoire au contenu normatif dense.
Ainsi, le Parlement européen, au lendemain du Conseil européen de
Nice, a adopté une résolution sur « la délimitation des compétences entre
l’Union européenne et les Etats membres » qui révèle que, contrairement,
à ce que l’on pourrait croire, la tendance actuelle va plutôt dans
le sens d’une délimitation stricte des compétences des institutions communautaires.
Ainsi, le Parlement rappelle qu’il faut « recourir au principe
de présomption de compétence de l’Etat lorsque le texte constitutionnel
n’en dispose pas autrement ».
La Commission a, pour sa part, à l’occasion de sa communication sur
l’avenir de l’Union du 22 mai 2002 intitulée « Un projet pour l’Union
européenne », insisté sur les avantages de la concertation non contraignante
entre les institutions et les Etats membres. S’agissant plus particulièrement
de l’unification du droit civil, elle précise qu’il conviendrait
de clarifier la manière dont l’Union exerce et met en œuvre ses
compétences « afin de préserver les compétences nationales ». A cet
égard, elle ajoute que « les prérogatives du législateur national seront
mieux respectées si les lois européennes se concentrent sur les objectifs
généraux et lui laissent un choix aussi large que possible quant aux
moyens de les mettre en œuvre ». Enfin, comme le Parlement, la Commission
envisage de renforcer les principes de subsidiarité et de proportionnalité.
Ainsi, les choix politiques du Parlement et de la Commission vont plutôt
dans le sens d’une limitation de l’intervention communautaire, renforçant
ainsi l’idée selon laquelle les Etats membres conservent une compétence
de droit commun tandis que l’Union ne dispose que d’une compétence
d’attribution.
A notre sens, la récente communication de la Commission du 12 février
2003 intitulée « Un droit européen des contrats plus cohérent - Un plan
d’action » s’inscrit dans la lignée de cette politique.
En effet, s’agissant plus particulièrement de la problématique de l’élaboration
d’un nouveau droit européen des contrats, elle se borne à encourager
une « plus ample réflexion sur l’opportunité » d’adopter « un
instrument optionnel dans le domaine du droit des contrats » (40). Ainsi,
la Commission indique clairement qu’à ce stade, l’opportunité de
l’adoption d’un Code civil européen, ou d’un Code de droit des contrats,
n’est pas acquise. Par ailleurs, dans l’hypothèse où une telle adoption
apparaîtrait comme souhaitable, elle préconise l’adoption d’un instrument
non contraignant qui ne se substituerait pas aux droits nationaux
mais qui coexisterait avec eux et qui en outre ne concernerait en priorité
que les transactions transfrontalières.
A ce stade-ci d’avancement du projet d’européanisation du droit privé,
nous pensons en conséquence qu’il serait abusif de qualifier les efforts
de rapprochement des législations des Etats membres de futur Code
civil européen.
Zoé PLETINCKX
Avocat au barreau de Bruxelles
(40) Communication de la Commission du 12 février 2003 « Un droit européen
des contrats plus cohérents - Un plan d’action » (COM[2003] 68 final),
J.O.C.E., 13 mars 2003, n o C063, p. 26, pt 4.3.
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LE TITRE PRÉLIMINAIRE
DU CODE CIVIL
Le législateur consulaire a groupé sous les six articles du titre préliminaire
du Code civil, ayant pour intitulé « De la publication, des effets et
de l’application des lois en général », des dispositions normatives hétérogènes.
Quatre de ces articles ont une portée générale, excédant largement
la matière propre du Code civil, mais ils sont eux-mêmes de nature
assez diverse. L’article 1er subordonne la force obligatoire des lois —
c’est-à-dire de toutes les lois — à leur promulgation par le chef du pouvoir
exécutif. L’article 2 énonce le principe de la non-rétroactivité de
« la loi ». Quant aux articles 4 et 5, ils portent deux interdictions adressées
aux titulaires de la fonction de juger, à savoir celle du déni de justice
(art. 4) et la défense de « prononcer par voie de disposition générale
et réglementaire » (art. 5).
Restent alors deux articles dont le champ d’application est plus
restreint : divisé en trois alinéas, l’article 3 contient trois règles de conflit
de lois; quant à l’article 6, il se rattache à la matière des obligations
conventionnelles, interdisant de « déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », disposition
partiellement reprise sous l’article 1133 définissant la cause illicite.
Parmi les quatre articles ayant une portée générale, l’article 1 er se
distingue des trois autres : en effet, il détermine une condition à laquelle
est subordonnée la force obligatoire de la loi : mais alors que
l’intitulé du titre vise la « publication » de la loi, l’article 1 er énonce
une exigence distincte, sa « promulgation ». Des trois autres articles
ayant une portée générale l’un arrête les effets de la loi dans le
temps : en principe elle ne dispose que pour l’avenir (art. 2), tandis
que les deux autres fixent les rapports entre la fonction du législateur
et celle du juge (art. 4 et 5).
L’article 3 se laisse rapprocher de l’article 2 : également relatif aux
conflits de lois, il les règle dans l’espace. Alors que les alinéas 2 et
3 couvrent des matières traditionnelles du droit civil (régime des immeubles
et statut personnel), l’alinéa 1er inclut dans l’expression
« lois de police et de sûreté », outre certaines normes de droit civil,
les lois administratives et les lois pénales. L’idée sous-jacente à
l’article 6 est qu’il existe deux catégories de lois civiles, les unes, tenues
pour supplétives de la volonté des parties et auxquelles il est
permis de déroger, les autres que le législateur a placées à l’abri des
volontés individuelles.
Trois des articles originels du titre préliminaire du Code civil en ont été
distraits. L’article 1 er a été transformé en une double norme constitutionnelle
dont les termes sont restés inchangés au cours des réformes
successives de la Constitution. Aux termes de l’article 69 (devenu 109) :
« Le Roi sanctionne et promulgue les lois ».
Les décrets des Communautés et des Régions sont sanctionnés et
promulgués par l’exécutif compétent (loi spéciale du 8 août 1980 de
réformes constitutionnelles, art. 216, article applicable aux ordonnances
de la Région de Bruxelles-capitale en vertu de l’article 8 de
la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises).
La publication fait l’objet d’un autre article de la Constitution (129, devenu
190) : « Aucune loi, aucun arrêté ou règlement d’administration
générale, provinciale ou communale, n’est obligatoire qu’après avoir
été publié dans la forme déterminée par la loi ».
Ces formes ont été fixées par la loi du 31 mai 1961 relative à l’emploi
des langues en matière législative, à la présentation, à la publication et
à l’entrée en vigueur des textes légaux et réglementaires.

La publication des décrets fait l’objet des articles 22 et 84 de la loi spéciale
de réformes institutionnelles du 8 août 1980, l’article 22 étant applicable
aux ordonnances de la Région de Bruxelles-capitale en vertu de
l’article 8 de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions
bruxelloises. La loi du 31 décembre 1983 de réformes institutionnelles
pour la Communauté germanophone a directement réglé la sanction et
la promulgation des décrets du Conseil (art. 46) ainsi que leur publication
(art. 47 et 48).
Les articles 4 et 5 du Code civil ont été transférés, avec le même libellé,
sous les articles 5 et 6 du Code judiciaire. Tel qu’il est demeuré en vigueur
en Belgique, le titre préliminaire du Code civil ne contient plus
que trois articles, 2, 3 et 6. Sauf des retouches de détail apportées par la
loi du 15 décembre 1949 (substitution dans l’article 3 des mots
« belge » et « Belge » à « française » et « Français », ils ont conservé
leur rédaction primitive.
Les modifications plus profondes apportées à l’article 1 er du Code civil
lors de sa constitutionnalisation n’en ont pas radicalement modifié l’esprit.
Portalis écrivait déjà dans la présentation de cet article : « D’après
la commission, et d’après les maximes du droit public universel, nous
avons établi, dans le projet, que les lois sont exécutoires en vertu de la
promulgation faite par le premier consul » (1).
L’article 2 du Code civil n’a pas une portée constitutionnelle : le législateur
peut déroger au principe de non-rétroactivité qu’il a lui-même
posé. En outre la jurisprudence a distingué de la rétroactivité proprement
dite l’application immédiate d’une loi nouvelle aux effets futurs
des situations juridiques, non définitivement accomplis, consommés ou
épuisés sous l’empire de la loi ancienne (2). L’article 2 du Code civil ne
s’applique pas aux poursuites répressives, régies par l’article 2 du Code
pénal.
Les trois alinéas de l’article 3 du Code civil sont familiers à tous les juristes
et un commentaire exhaustif de ces dispositions outrepasserait les
limites assignées à la présente contribution. Puisque celle-ci s’insère
dans un numéro spécial du Journal des tribunaux célébrant le deuxième
centenaire du Code civil, il a paru plus adéquat de se référer à la manière
dont cet article fut conçu par les rédacteurs du Code.
L’alinéa 1 er de l’article 3 affirme la territorialité des lois de police. Portalis
prend le soin de justifier cette solution moins par la tradition de
l’ancien droit que selon un usage commun à toutes les nations et par un
effet de la souveraineté des Etats, principe fondamental du droit public
européen.
« Il est des lois, par exemple, sans lesquelles un Etat ne pourrait subsister.
Ces lois sont toutes celles qui maintiennent la police de l’Etat, et qui
veillent à sa sûreté [...]. Il ne peut à cet égard, exister aucune différence,
entre citoyens et étrangers.
» Un étranger devient le sujet casuel du pays dans lequel il passe, dans
lequel il réside...
» D’autre part chaque Etat a le droit de veiller à sa propre conservation,
et c’est dans ce droit que réside la souveraineté.
» ... Aussi, chez toutes les nations, les étrangers qui délinquent, sont traduits
devant les tribunaux du pays » (3).
Non sans mélanger lois de police, lois administratives et lois pénales,
Portalis justifie la territorialité des lois de police par les principes de
droit public communs à « toutes les nations ».
Les alinéas 2 et 3 de l’article 3 du Code civil paraissent reproduire la
distinction des statuts réels et des statuts personnels qui était en vi-
(1) Code civil français, discours et exposé des motifs (à Bruxelles, chez
G. Huyghe, l’an XI, 1803), p. 23.
(2) Cass., 23 oct. 1970, Pas., 1971, I, 144, et les conclusions du ministère public.
(3) Op. cit., note 1.
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gueur dans l’ancien droit sans être une particularité française. Depuis
l’Ecole italienne des statuts (XIV e siècle), en passant par les jurisconsultes
français du XVI e siècle et l’Ecole des Pays-Bas au XVII e ,
dont les idées essaimèrent en Angleterre, la classification des lois civiles
(statuta) était le bien commun de l’Europe civilisée. La modification
la plus notable des doctrines anciennes apparaît dans
l’alinéa 3, qui substitue la loi de la nationalité à la loi du domicile.
La rédaction unilatérale de cet alinéa qui ne paraît régler que le statut
personnel des Français est négligée par Portalis : « Les lois personnelles
suivent la personne partout ».
Et il ajoute aussitôt : « Les différents peuples, depuis les progrès du
commerce et de la civilisation, ont plus de rapports entre eux qu’ils n’en
avaient autrefois. L’histoire du commerce est l’histoire de la communication
des hommes » (4).
Commentant l’article 3 du Code civil, le tribun Grenier renchérit :
« Voilà autant de principes enseignés par tous les publicistes, ils sont généralement
admis chez les nations civilisées, et sans lesquels il serait
impossible d’organiser un ordre social » (5).
Bien qu’elle ne paraisse pas commandée par la rédaction unilatérale de
l’article 3, alinéa 3, la Cour de cassation s’est ralliée à l’interprétation
multilatérale de cet alinéa, vers laquelle penchait le commentaire de
Portalis. Pareille interprétation est notamment motivée par la citation
d’un extrait des Institutes et tenue pour une application « du droit des
gens fondé sur l’usage universel des peuples » (6).
Quant à l’article 6, il mériterait de trop longs développements qui risqueraient
de faire double emploi avec le commentaire des conditions de
validité des contrats.
* * *
Le législateur de 1804 a manifestement conçu le titre préliminaire du
Code civil comme un portique donnant accès à l’ensemble du droit
français. Il annonce clairement son propos : « ... des lois en
général ». Etait certes sous-jacente l’idée que le droit civil est la
branche maîtresse (fondatrice?) de l’ordonnancement positif. La
France du XIX e siècle a été « constituée » davantage par son Code
civil que par ses Constitutions successives. Le droit des relations familiales,
en ce inclus les successions à cause de mort, les contrats et
la responsabilité pour faute demeurent les piliers fondamentaux de la
vie en société. Les régimes politiques se modifient le fondement civil
de la société résiste. Face aux modifications subies par la plupart des
autres titres du Code civil, la permanence des principes posés dans le
titre préliminaire est remarquable : à l’exception de l’article 1 er , le
texte des cinq autres articles est demeuré intact, le rédacteur du Code
judiciaire n’ayant pas estimé devoir modifier le libellé des articles 4
et 5 passés sous les numéros 5 et 6 de ce Code. La relecture des travaux
préparatoires révèle aussi la volonté du législateur de faire une
œuvre universellement acceptable, il s’agit de s’aligner sur « les nations
policées », expression qui apparaît à plusieurs reprises dans les
travaux préparatoires du titre préliminaire.
François RIGAUX
Professeur émérite de l’U.C.L.
Membre de l’Académie royale de Belgique
(4) Eod. loco, pp. 27-28.
(5) Eod. loco, p. 42.
(6) Cass., 1 re ch., 8 févr. 1849, Assurances générales de Paris c. Ruelens, Pas.,
1849, I, 239.
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DE LA JOUISSANCE
ET DE LA PRIVATION
DES DROITS CIVILS
Livre I - Titre I
Le livre premier du Code civil traite « Des personnes » et s’ouvre par un
titre premier qui s’articule sur deux chapitres.
Le chapitre premier s’intitule « de la jouissance des droits civils » et le
chapitre 2 « de la privation des droits civils ».
Ces dispositions, décrétées le 17 ventôse an XI (8 mars 1803), forment
à l’origine un corps à peu près cohérent de 27 articles, dont les dix premiers,
qui composent le chapitre premier, s’attachent à assurer la jouissance
des droits civils à tout Français (art. 8), qu’il soit ou non
« citoyen », au sens légal du terme (art. 7), à poser les conditions de réclamation
(art. 9), d’acquisition et de recouvrement (art. 10) de la
« qualité de Français », à régir la condition des étrangers en France
(art. 11 à 13) et à décréter la compétence internationale de juridiction
des tribunaux français dès qu’une partie en a la nationalité (art. 14 et
15), en imposant à l’étranger demandeur la cautio judicatum solvi
(art. 16).
Les dix-sept articles suivants, réunis dans le chapitre 2, sont scindés en
deux sections : la première est intitulée « de la privation des droits civils
par la perte de la qualité de Français », et posent les règles de perte de
la nationalité française (art. 17, 19 et 21) ainsi que de recouvrement de
celle-ci (art. 18, 19 et 21), en précisant les effets qui s’y attachent
(art. 20). La seconde section dispose « de la privation des droits civils
par suite des condamnations judiciaires » et organise, par douze articles,
« la mort civile » (art. 22 à 33).
Au jour du bicentenaire du Code Napoléon, force est de constater que le
texte original a subi un profond élagage. Il ne reste ainsi du titre premier
que quatre articles, réunis au sein du seul chapitre premier, sur les vingtsept
qu’il comportait originairement.
* * *
L’article 7 a conservé son libellé originaire alors même que la disposition
qu’il contient n’est plus, depuis notre Constitution de 1831, « en
harmonie avec notre ordre politique » (1).
Il dispose que « l’exercice des droits civils est indépendant de la qualité
de citoyen, laquelle ne s’acquiert et ne se conserve que conformément à
la loi constitutionnelle ».
Or, par l’abolition des conditions qu’il convenait de remplir, sous la
Constitution française de l’an VIII, pour acquérir le titre de citoyen,
cette qualité légale a disparu (2).
Et dès lors, tous les Belges sont désormais par leur nationalité des citoyens
et sont, par conséquent, habiles à exercer les droits politiques,
sous les conditions posées par la Constitution.
La seule vertu qu’a conservé cet article est donc de maintenir, dans le
Code civil, la distinction entre les droits civils ou privés qu’il traite et
(1) F. Laurent, Principes de droit civil, Bruxelles, Bruylant, 3 e éd. 1878,
n o 317, p. 417.
(2) Pour être citoyen, il fallait ainsi être du sexe masculin, français, avoir 21 ans
accomplis et être inscrit sur le registre civique de son arrondissement communal,
et résider pendant une année dans l’arrondissement communal où l’on voulait
exercer ses droits politiques.
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régit, et les droits politiques, qui sont eux réglés par la Constitution et
les lois qui s’y rapportent.
L’article 7 du Code civil a d’ailleurs, ce qui exprime clairement cette
dualité, son pendant à l’article 8 de notre Constitution qui dispose pour
sa part que c’est certes à la loi civile de déterminer comment s’acquiert,
se conserve et se perd « la qualité de Belge », mais bien à « la Constitution
et (aux) autres lois relatives aux droits politiques » de déterminer
« quelles sont, outre cette qualité, les conditions nécessaires pour
l’exercice de ces droits ».
L’article 8 du Code civil poursuit dans cette voie de la démarcation
en disposant que « tout Belge jouira des droits civils ». Le texte original
du 18 mars 1803 posait cette règle pour « tout Français », et
non pour tout « citoyen », ce qui est dans cette même logique. Mais
il ne parle que de la jouissance des droits civils, qui naît avec l’acquisition
de la nationalité belge, l’exercice de ces droits étant lié à la
capacité. Un mineur ou un incapable majeur, pourvu qu’il soit belge,
jouit ainsi des droits civils, mais ne peut les exercer qu’à l’intervention
de son représentant légal.
Par contre, l’étranger ne jouissait, en Belgique, des droits civils dont
tous les Belges ont sans condition la jouissance, que pour autant, suivant
l’article 11 du Code civil, que « les traités de la Nation à laquelle
cet étranger appartiendra » accordent ces mêmes droits aux Belges.
La loi du 15 décembre 1980 supprime cette condition de réciprocité en
donnant un nouveau contenu à l’article 11 du Code civil qui assure désormais
à l’étranger en Belgique la jouissance de « tous les droits civils
reconnus aux Belges, sauf les exceptions établies par la loi ».
Cette révision radicale est en réalité la consécration législative de la jurisprudence
de notre Cour de cassation qui, dès 1929, déduisit de
l’article 128 de la Constitution (3) le principe de l’égalité de traitement
qui permet à l’étranger de se prévaloir de tout droit quelconque dont la
jouissance n’est pas réservée au Belge par une disposition expresse de
la loi (4).
Le nouvel alinéa 2 de l’article 11 a assuré quant à lui l’assimilation
complète de l’étranger établi sur notre territoire, et a entraîné l’abrogation
logique de l’article 13 du Code civil (5).
* * *
Le Code Napoléon réglait la nationalité française, par huit articles (6),
qui trouvaient tous place au sein du titre premier de son livre premier.
Au début de notre indépendance, les conditions d’acquisition et de perte
de la nationalité belge furent ainsi régies par le Code civil, complété
d’abord par les articles 4 et 5 de la Constitution (7), puis par des lois
particulières (8).
(3) Nouvellement numéroté 191 depuis la Constitution coordonnée du
17 février 1994.
(4) Cass., 10 oct. 1929, Jenni c. Lombois, Pas., 1929, I, p. 322; F. Rigaux et
M. Fallon, Droit international privé, t. II, Larcier, Bruxelles, 2 e éd., 1993,
n o 716, p. 121.
(5) L’article 13 du Code Napoléon disposait en effet que « L’étranger qui aura
été admis par le gouvernement à établir son domicile en France, y jouira de tous
les droits civils, tant qu’il continuera à y résider » et accordait donc le bénéfice
de l’assimilation à l’étranger régulièrement établi.
(6) A savoir les articles 9, 10, 12 et 17 à 21 du Code Napoléon.
(7) Nouvellement numérotés 8 et 9 depuis la Constitution coordonnée du
17 février 1994, qui disposent qu’il revient à la loi civile de régler la matière et
consacrent le mode particulier d’acquisition de la nationalité belge par naturalisation,
en précisant que celle-ci est accordée par le pouvoir législatif.
(8) Pour le détail de ces textes législatifs, voy. Ch.-L. Closset, Traité de la nationalité
belge, Larcier, Bruxelles, 1993, n os 65 et 66, pp. 40 et 41.

Vint ensuite la loi du 8 juin 1909 sur l’acquisition et la perte de la nationalité
belge (9) qui contient un ensemble de règles nouvelles et remaniera
considérablement la législation relative à la nationalité. Elle engendra
surtout l’abrogation des dispositions du Code civil qui jusqu’à
elle régissaient la matière de la nationalité. Et elle n’y retourna plus, demeurant
cernée par des lois coordonnées consacrant des textes cohérents,
dont la dernière évolution est le Code de la nationalité institué par
la loi du 28 juin 1984.
* * *
Le chapitre premier s’achevait originairement par trois articles relevant
de la procédure civile.
Ainsi, l’article 14 assurait la compétence nationale et internationale
des tribunaux français au profit de tout ressortissant français désireux
d’ester en justice contre un étranger, que celui-ci réside en France
ou non, que les obligations litigieuses aient été ou non contractées
en France. Cette règle exorbitante sur le plan du droit international
privé tendait à offrir à tout Français la garantie d’agir devant une juridiction
nationale nécessairement impartiale et équitable, ce dont il
ne pouvait être certain s’il s’était trouvé contraint de procéder dans
un autre for.
Sans doute parce qu’il a fini par paraître « odieux » (10), cet article
fut abrogé par la loi du 15 décembre 1949 (11). Il a toutefois survécu,
en quelque sorte, en matière d’état des personnes, par l’effet de
l’article 3, alinéa 3, du Code civil qui désigne la droit national de
l’individu au titre de loi applicable à son statut personnel. Il paraît
effectivement inévitable de maintenir une règle de compétence juridictionnelle
permettant de soumettre aux juridictions belges toute
question relative à l’Etat ou à la capacité d’un Belge (12), même si
cette solution est douteuse puisqu’elle est à proprement parler incompatible
avec l’abandon de ce critère de compétence reposant sur
la nationalité du demandeur voulu par le législateur qui a abrogé
l’article 14 du Code civil.
L’article 15 du Code Napoléon a par contre survécu (13) et assure donc
toujours la compétence internationale de nos juridictions dès que le défendeur
est belge, sauf évidemment lorsque cette disposition de droit interne
doit s’incliner face à un traité international. Sous cette réserve,
cette disposition institue donc en toutes matières, patrimoniales et extrapatrimoniales
(14), un privilège de juridiction du juge belge à l’égard
des Belges.
L’article 16 enfin, qui contraignait l’étranger demandeur qui souhaite
procéder devant les juridictions belges à donner caution, garante
de sa solvabilité, « pour le paiement des frais et dommages et intérêts
résultant du procès » fut abrogé lors de la réforme de la procédure ci-
(9) Loi du 8 juin 1909, M.B., 17 juin 1909.
(10) Voy. F. Laurent, Principes de droit civil, Bruxelles, Bruylant, 3 e éd. 1878,
n o 436, p. 545, qui écrivait ceci « espérons qu’un jour ce privilège paraîtra
odieux, parce qu’il n’aura plus de raison d’être ».
(11) Loi du 15 décembre 1949 corrigeant les termes périmés du texte français
du Code civil et y constatant certaines abrogations tacites, M.B., 1 er , 2 et
3 janvier 1950.
(12) F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Larcier, Bruxelles,
2 e éd. 1993, n o 818, pp. 200 et 201, et spécialement la jurisprudence citée.
(13) Même si certains auteurs ont soutenu son abrogation tacite par la loi du
25 mars 1876 sur la compétence; voy. P. De Paepe, Etudes sur la compétence
civile à l’égard des étrangers, t. I, n o 749, p. 141 et L. Ganshof, « La compétence
générale des tribunaux belges à l’égard des Belges, en matière d’état et
de capacité », J.T., 1976, p. 93, qui est une thèse à rejeter (voy., à ce propos,
F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Larcier, Bruxelles, 2 e
éd. 1993, n o 816, pp. 198 et 199).
(14) La conception extensive du champ d’application matériel de l’article 15
du Code civil prévaut en effet même s’il se réfère dans sa lettre à des obligations
« contractées » (voy., à ce propos : H. Born, M. Fallon et J.- L. Van Boxstael,
« Droit judiciaire international : chronique de jurisprudence 1991-1998 »,
Les Dossiers J.T., n o 292, pp. 558 et 559).
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vile du 10 octobre 1967 instaurant le Code judiciaire. Mais le principe
de la cautio judicatum solvi n’a pas disparu pour autant puisqu’il
demeure de droit positif, désormais inscrit à l’article 851 du Code judiciaire
(15).
* * *
Quant à la section II du chapitre 2, sous le thème « De la privation
des droits civils par suite des condamnations judiciaires », elle organisait
en douze articles (16) la « mort civile », cette institution venue
de l’ancien droit qui se définissait comme « l’état d’un homme retranché
de la société civile et qui ne peut plus contracter avec elle »
(17).
La Constitution belge l’a abolie, dès 1831, par son article 13 (18), qui
en interdit d’ailleurs le rétablissement. Il en résulta évidemment
l’abrogation (19) des articles 22 à 33 du Code civil. Il aura fallu attendre
en France une loi du 31 mai 1854 pour que son abolition y soit
prononcée.
* * *
Il ne subsiste ainsi du titre premier du livre premier, qui en comptait originairement
vingt-sept, que quatre articles.
Cette indigence, à bien y regarder, a deux causes essentielles : la première
est historique et repose sur l’abolition de la mort civile, la seconde
résulte de la volonté du législateur d’assurer une
« codification », par un texte distinct du Code civil, du droit de la nationalité.
Jean-Christophe BROUWERS
Avocat au barreau de Bruxelles
Assistant à l’U.L.B.
(15) Pour un commentaire de cet article : G. de Leval, Eléments de procédure
civile, Collection de la Faculté de droit de l’Université de Liège, Larcier, 2003,
note 148, p. 49.
(16) Soit les articles 22 à 33 du Code Napoléon.
(17) Propos de l’avocat général Gilbert, rapporté par F. Laurent, Principes de
droit civil, Bruxelles, Bruylant, 3 e éd. 1878, n o 401, p. 506, qui se réjouit
d’ailleurs de l’abolition de la mort civile en Belgique par le constituant de 1831
en ces termes : « Nous sommes heureux de n’avoir pas à commenter la loi barbare
qui souillait le Code Napoléon ».
(18) Nouvellement numéroté 18 depuis la Constitution coordonnée du
17 février 1994,
(19) Seulement tacite jusqu’à la loi du 15 décembre 1949 corrigeant les termes
périmés du texte français du Code civil et y constatant certaines abrogations tacites,
M.B., 1 er , 2 et 3 janvier 1950, qui les abrogent expressément.
2004
249

2004
250
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL
Livre I - Titre II
Le titre II du livre premier du Code civil consacre un des acquis majeurs
de la Révolution française : la sécularisation et l’organisation
officielle de l’état civil annoncée par la Constitution du 3 septembre
1791 et réalisée par le décret des 20-25 septembre 1792. L’état civil
devenait ainsi une prérogative de la puissance publique. Les règles
relatives à son organisation et à la tenue des registres sont en conséquence
d’ordre public et les actes de l’état civil des actes authentiques
rédigés par des fonctionnaires publics; ils constituent la seule
preuve légale de l’état des personnes quant aux faits qu’ils ont pour
objet de constater.
Lors de la rédaction du Code civil, les actes de l’état civil avaient pour
but de « conserver et de distinguer les familles » (1). Ils constataient en
effet les faits les plus saillants qui pouvaient affecter le status familiae,
à savoir la naissance, le mariage et le décès. Au fil du temps, un second
objectif va s’adjoindre au premier : les actes de l’état civil vont aussi
avoir pour objet de constater le status civitatis de l’individu (à tout le
moins certains éléments de celui-ci). Ainsi, c’est à partir de la loi du
15 mai 1922 sur la nationalité qu’en Belgique certains modes d’acquisition
volontaire de la nationalité (l’option par exemple) devront être
transcrits dans les registres, mention en étant faite en marge de l’acte de
naissance.
Le titre II du livre premier du Code civil a néanmoins conservé sa structure
initiale. Il se subdivise en six chapitres dont l’intitulé n’a, à une exception
près, pas changé. Par contre, au sein de ces chapitres, de nombreux
articles ont fait l’objet de modifications législatives. Ces changements
peuvent paraître à première vue mineurs parce qu’ils ne
concernent que les instrumenti faisant preuve de faits ou d’actes juridiques
qui affectent l’état, les conséquences de ces faits ou actes étant
quant à elles déterminées par les principes généraux du droit civil de la
famille faisant l’objet d’autres parties du Code (le mariage, le divorce,
la filiation, l’adoption ... ). Ils ne sont toutefois pas insignifiants : si certains
de ces changements sont le résultat de l’évolution des pratiques et
constituent essentiellement des adaptations du Code Napoléon au temps
qui passe et qui a passé, d’autres par contre témoignent des évolutions
majeures du droit de la famille au cours de ces deux derniers siècles.
Evolutions parfois, voire souvent, fondamentalement différentes de celles
du droit français. Car si un même Code nous unissait au départ, l’interprétation
et/ou les modifications de celui-ci ont abouti à un droit de
la famille empreint de similarités dans ses options de base, mais aussi
des profondes différences.
I. — DE LA TENUE DES REGISTRES
ET DE LA PUBLICITÉ DES ACTES
Le premier chapitre du titre II du Code civil, c’est-à-dire les articles 34
à 54, organise la tenue et le contrôle des registres de l’état civil. Les
principes de 1804 n’ont pas été modifiés, si ce n’est incidemment sur
des points mineurs (2) : les prescriptions relatives à la forme des registres,
tenus en double, cotés et paraphés par le président du tribunal de
première instance, leur clôture en fin d’année et le dépôt aux archives
de la commune et au greffe, le contrôle opéré par le ministère public ain-
(1) Rapport du tribun Siméon, séance du 17 ventôse an XI, Locré, édition belge,
t. II, p. 94, n o 1.
(2) Suppression de la mention de la profession dans les actes (art. 34, C. civ.
modifié par la loi du 31 mars 1987), âge des témoins adapté lors de l’abaissement
de l’âge de la majorité (art. 37, C. civ. modifié par la loi du 19 janvier
1990).
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si que la responsabilité des officiers de l’état civil (3) n’ont fait l’objet
d’aucune transformation fondamentale, nonobstant l’informatisation
des services et la création d’un registre national en 1983 (4).
Le principal article de ce chapitre ayant fait l’objet d’une réelle évolution
est l’article 45 qui organise la publicité des actes de l’état civil.
Le Code Napoléon avait organisé un système de délivrance très
ouvert, permettant à toute personne de se faire délivrer par les dépositaires
des registres de l’état civil des extraits de ces registres. On
considérait en effet que ces actes intéressaient la société entière et
qu’il importait donc qu’ils puissent être communiqués à tous ceux
qui le demandaient (5). Une loi du 2 juin 1894 avait modifié le libellé
de l’article 45 mais n’avait pas altéré ce principe. Les « extraits » devaient
être en principe une copie entière et complète de l’acte. L’usage
s’était toutefois introduit dès le XIXe siècle de délivrer à titre
d’extraits des résumés contenant tout ce qui était substantiel à l’acte
(6), ceci afin « d’éviter des froissements pour les familles » notamment
en ce qui concernait la délivrance d’actes de naissance (7). Les
parties avaient le droit d’exiger néanmoins une copie complète de
l’acte et les officiers de l’état civil ne pouvaient refuser de satisfaire
à cette demande.
Ce système fut largement modifié à l’occasion de réformes législatives
concernant l’adoption (loi du 21 mars 1969) et la filiation (loi du
31 mars 1987). Une distinction claire fut introduite entre les extraits et
les copies d’actes, soumis à des règles différentes en matière de
publicité : l’extrait, qui ne mentionne pas la filiation des personnes qu’il
concerne, peut être délivré à toute personne, sans justification d’un intérêt;
la délivrance d’une copie intégrale de l’acte (reprenant les liens de
filiation) est par contre soumise à des règles plus strictes si l’acte date
de moins de cent ans (8). Certaines personnes énumérées à l’article 45,
§1er , alinéa 2 (9), sont en quelque sorte présumées avoir un intérêt légitime
à en obtenir copie sans autorisation quelconque, alors que les
autres devront demander l’autorisation au président du tribunal de première
instance et démontrer qu’elles justifient d’un intérêt familial,
scientifique ou tout autre intérêt légitime.
Le législateur de la fin du XX e siècle a ainsi fait le choix d’un système
de publicité « relative » respectant l’objectif premier de son homologue
de 1804, à savoir le caractère nécessairement public de l’état civil laïcisé,
tout en adaptant celui-ci aux exigences nouvelles du droit au respect
de la vie privée.
II. — DES ACTES DE NAISSANCE,
ET DONC DE LA FILIATION...
Le chapitre II, intitulé aujourd’hui encore « Des actes de
naissances » témoigne tout particulièrement de la distanciation pro-
(3) Pour plus de détails sur ces principes, cf. notam., H. De Page et J.-P. Masson,,
Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, vol. I, 4 e éd., Bruxelles, Bruylant,
1990, pp. 277 et s.
(4) Loi du 8 août 1983 organisant un registre national des personnes physiques.
Bien qu’il soit parfois considéré comme un « casier civil » (en ce sens, Wallemacq,
« Le registre national des personnes physique », J.T., 1984, p. 704,
n o 38), ce registre n’est pas un registre de l’état civil mais un système de traitement
centralisé de données d’origine et leurs modifications concernant l’état
civil de chaque personne, à l’exclusion de ce qui concerne la filiation.
(5) Cf. notam., Rép. prat. dr. belge, v o « Actes de l’état civil », t. 1, 1930,
p. 118, n o 271.
(6) Conformément à une circulaire ministérielle du 27 juillet 1841, Rec. just.,
1836-1841, p. 327.
(7) Rép. prat. dr. belge, op. cit., p. 119, n o 282.
(8) Lorsque l’acte date de plus de cent ans, toute personne peut en obtenir
copie, comme pour les extraits (art. 45, § 1 er , al. 2, C. civ., a contrario).
(9) Les autorités publiques, la personne que l’acte concerne, son conjoint ou
son conjoint survivant, son représentant légal, ses ascendants, ses descendants,
ses héritiers, leur notaire ou leur avocat.

gressive entre le droit belge et le droit français évoquée, par la voie
d’un double phénomène générateur d’évolution : d’une part, des interprétations
différentes données par les juridictions des deux pays à
un texte identique et, d’autre part, des modifications législatives en
sens divergents, parfois fondées précisément sur ces différences
d’interprétation.
L’exemple le plus révélateur de ce phénomène concerne l’article 57
du Code civil de 1804 qui définissait le contenu de l’acte de naissance
en précisant qu’il énoncerait notamment « les prénoms, noms,
profession et domicile des père et mère ». En 1853 et 1855, la Cour
de cassation belge (10) a considéré que l’indication du nom de la
mère (mariée ou non) dans l’acte de naissance était obligatoire et a
considéré ainsi que l’intérêt de l’enfant à connaître l’identité de sa
mère avait une prépondérance absolue, y compris par rapport au secret
professionnel des médecins. La Cour de cassation française (11),
par contre, s’était prononcée dix ans plut tôt en faveur de la possibilité
pour les médecins de préserver le secret de l’identité de la mère
naturelle et affirmé ainsi résolument la place qu’il fallait laisser à la
volonté dans l’établissement d’un lien juridique entre un enfant et sa
mère (12). Cette permission jurisprudentielle de garder le secret de
l’accouchement, d’une part, et de l’identité de la mère (et donc du père)
dans l’acte de naissance, d’autre part, fut consacrée légalement et
même étendue à la femme mariée pour culminer (13) dans la loi française
du 8 janvier 1993 (14).
Ainsi, un texte identique du Code civil de 1804 fut le creuset d’une
évolution profondément différente aboutissant aujourd’hui à ce que
l’accouchement anonyme soit une des « institutions » à laquelle le
droit français reste profondément attaché malgré les immenses controverses
et discussions qu’elle continue d’engendrer (15), alors que
le droit belge a toujours jusqu’ici refusé clairement de s’orienter
dans cette voie et continue à s’en tenir au principe Mater semper certa
est (16).
Ceci n’empêche pas les articles 55, 56 et 57 d’avoir été modifiés par la
loi du 30 mars 1984 qui a allongé les délais de déclarations de naissance,
supprimé la présence de témoins et la mention de la profession dans
l’acte, précisé la responsabilité des personnes ayant l’obligation de déclarer
la naissance ou d’en donner avis, imposé aux officiers de l’état
civil de mentionner le nom attribué à l’enfant en application des règles
(10) Cass., 14 nov. 1853, Pas., 1854, I, p. 10; Cass., 10 juill. 1855, Pas., 1855,
I, p. 303.
(11) Cass. fr., 16 sept. 1843, Sirey, I, 915; Cass. fr., 1 er juin 1844, Sirey, 1844,
I, 670.
(12) Sur cette différence d’interprétation et ses conséquences, cf. M.-Th. Meulders-Klein,
« Le secret de la maternité », J.T., 1976, pp. 417-423 et 433-443;
J. Dalcq, « L’enfant de qui? », Droit comparé des personnes et de la famille -
Liber amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Bruxelles, Bruylant, 1998,
pp. 130 et s.
(13) Selon les termes de M.-Th. Meulders-Klein, « Réflexions sur les destinées
de la possession d’état d’enfant », Droit des personnes et de la famille - Mélanges
à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Presses universitaires de Strasbourg,
L.G.D.J., 1994, p. 324.
(14) Les lois du 5 juillet 1996 et du 22 janvier 2002 ont néanmoins ouvert des
brèches dans cette « culture du secret » française.
(15) Cf. notam., « L’accès aux origines personnelles », dossier, Actualité juridique
de la famille, n o 3/2003, pp. 86 et s.
(16) Ce principe, au cœur de la condamnation de la Belgique dans l’arrêt
Marckx (Marckx c. Belgique, C.E.D.H., 13 juin 1979, serv. A, n o 31), a été réaffirmé
à l’article 312 du Code civil par la loi belge du 31 mars 1987. La question
de l’opportunité d’introduire ou non l’accouchement anonyme en droit belge a
néanmoins divisé le comité consultatif de bioéthique (avis n’ 4 du 12 janvier
1998 concernant la problématique des accouchements anonymes) et une proposition
de loi visant à le permettre tout en prévoyant des modalités d’accès aux
origines inspirées des récentes modifications législatives françaises en la matière
a été (re)déposée par M. Monfils (proposition de loi modifiant le Code civil,
la loi relative à l’assurance obligatoire soins de santé et indemnités, coordonnée
le 14 juillet 1994 et la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection
de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, afin
de permettre l’accouchement anonyme déposée par Philippe Monfils, Doc.
parl., Ch. repr., sess. extraord. 2003, n o 0155/001).
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légales en la matière, et prévu qu’il n’appartenait plus à l’officier de
l’état civil de constater les naissances mais au médecin ou à l’accoucheuse
agréée. On a sur ce dernier point validé ce qui se faisait déjà en
fait, les officiers de l’état civil n’ayant plus aujourd’hui matériellement
le temps de se rendre dans les maternités pour y constater par euxmêmes
les naissances (17)...
Autre témoin de l’évolution différente des droits de la famille belge
et français : l’article 62 du Code civil qui concerne les actes de reconnaissance.
Alors qu’en 1804, on avait pu se borner à indiquer que
« l’acte de reconnaissance d’un enfant sera inscrit sur les registres, à
sa date, et il en sera fait mention en marge de l’acte de naissance s’il
en existe un », la place croissante prise par la reconnaissance comme
mode d’établissement de la paternité hors mariage a induit la nécessité
d’une formulation plus précise de cette disposition légale. Alors
que le droit de la filiation français a maintenu le principe de la
« liberté » de la reconnaissance, la version belge actuelle de
l’article 62 provient de la loi du 31 mars 1987 ayant réformé profondément
le droit de la filiation, notamment en prévoyant désormais
l’exigence du consentement de l’enfant et/ou de la mère pour toute
reconnaissance paternelle (18). Exigence nouvelle, donc mention
nouvelle dans l’acte de reconnaissance...
III. — DES ACTES DE DÉCÈS
ET DES ACTES DE DÉCLARATION
D’ENFANT SANS VIE
Les règles relatives aux actes de l’état civil constatant la fin de la vie ont
beaucoup moins évolué que celles relatives au début de celle-ci. Comme
si la mort restait la mort, là où la vie se transforme...
C’est précisément en un point charnière entre la vie et la mort que se
situe la seule modification importante de cette partie du Code : la loi du
27 avril 1999 a abrogé le décret du 4 juillet 1806 concernant le mode de
rédaction de l’acte par lequel l’officier de l’état civil constatait qu’il lui
avait été présenté un enfant sans vie et inséré dans le Code civil un
article 80bis faisant en quelque sorte de l’acte de déclaration d’enfant
sans vie un acte de l’état civil. Il concerne les enfants « décédés au moment
de la constatation de leur naissance », c’est-à-dire morts-nés. Ces
enfants ne peuvent faire l’objet ni d’un acte de naissance (car ils ne sont
pas nés vivants et viables) ni d’un acte de décès « classique » (car ils
n’ont pas vécu); l’article 80bis du Code civil prévoit qu’un acte spécifique
énoncera les jour, heure et lieu de l’accouchement, le sexe de l’enfant,
identifiera ses père et mère, et permet également (la nouveauté résidant
essentiellement ici) la mention de prénoms si ceux-ci le demandent.
Le législateur a ainsi voulu apporter une solution meilleure aux
aspects humains et psychologiques de la problématique du deuil périnatal.
L’acte de l’état civil se voit ici conférer une fonction inédite et
originale : il ne s’agit plus de fournir une preuve certaine de l’état
d’une personne en constatant un fait ou un acte juridique qui modifie
cet état; il s’agit seulement de constater l’existence (ou plus exactement
la non-inexistence) d’un être qui est né mais qui n’a pas vécu,
et qui, pour cette raison, n’a pas acquis la qualité de personne juridique.
L’enfant mort-né ne se voit pas conférer par cette
« reconnaissance officielle » un statut juridique (un « état »). La
puissance publique entend seulement par là ne pas lui dénier le fait
d’avoir été, ceci dans le but d’aider les parents à faire leur deuil. Il
(17) Pour plus de détails, cf. P. Senaeve, « De wet van 30 maart 1984 inzake de
geboorteaangiften : een kleine wijziging met grote gevolgen », R.W., 1984-
1985, col. 1537-1554.
(18) Article 319 du Code civil belge, largement censuré par différents arrêts de
la Cour d’arbitrage...
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s’agit assurément d’une fonction que n’avaient pas imaginée les rédacteurs
du Code civil...
IV. — DES ACTES DE MARIAGE,
ET DES « ACTES DE DÉCLARATION »
Alors que, comme le mariage lui-même, il avait assez bien résisté aux
assauts du temps, c’est également à la fin du XXe siècle que le chapitre
III de cette partie du Code civil, consacré aux actes de mariage, va être
profondément revu.
Le nouveau millénaire a sonné le glas des publications de mariage
par voie d’affichage « devant la porte de la maison commune ». Un
système entièrement nouveau d’acte de déclaration du désir de se
marier, de constitution et contenu du dossier à déposer, de possible
refus par l’officier de l’état civil de dresser l’acte ou de célébrer le
mariage (et de recours contre ces décisions) a été mis en place par la
loi du 4 mai 1999 (19) qui a totalement modifié les articles 63 et suivants
du Code civil. Contrairement à ce qu’on pourrait penser, ce
n’est pas la nécessité de moderniser le système mis en place par le
Code Napoléon qui est à l’origine de cette réforme, mais bien le souci
de lutter contre un phénomène certainement beaucoup moins présent
il y a deux cents ans, et en tout cas moins préoccupant : les mariages
simulés... C’est pour mieux lutter préventivement contre ces
« faux mariages » que les formalités préalables à la célébration du
mariage ont été totalement réorganisées.
Quant aux modifications successives de l’article 76 relatif au contenu
de l’acte de mariage, elles ne sont quant à elles que les suites lo-
(19) Entrée en vigueur le 1 er janvier 2000. Pour plus de détails, cf. J. Sosson,
« Les mariés de l’an 2000 - Les nouvelles dispositions relatives à la simulation
et aux formalités préalables au mariage », J.T., 2000, pp. 649-658.
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giques d’autres modifications législatives de dispositions de fond
dans des matières diverses (20). Il en est de même de la modification
apportée par la loi du 13 février 2003 à l’article 75 relatif au déroulement
de la cérémonie : il appartient maintenant aux mariés de déclarer
solennellement qu’ils se prennent pour « époux » et non plus
pour « mari et femme », puisqu’ils peuvent désormais être de même
sexe...
V. — DE L’AVENIR POSSIBLE...?
Alors même qu’il fait l’objet de sévères et nombreuses critiques depuis
fort longtemps (21), d’une manière générale le système d’état civil mis
en place par les révolutionnaires puis par les rédacteurs du Code civil a
en définitive assez bien résisté à l’épreuve du temps. On peut certes penser
qu’il faudrait des registres centralisés, complets (reprenant tous les
événements susceptibles d’affecter l’état mais aussi la capacité des personnes),
généraliser les mentions marginales, etc. Il est possible qu’une
réforme générale provienne un jour d’un autre législateur, européen par
exemple, s’il s’avérait que la libre circulation des personnes rende nécessaire
une harmonisation des différents systèmes. Mais est-ce indispensable
et surtout possible, alors même que certains Etats (de common
law notamment) ne connaissent ni la notion d’état, ni, a fortiori, la notion
d’état civil...?
Jehanne SOSSON
(20) Modification par les lois du 14 juillet 1976 (régimes matrimoniaux),
31 mars 1987 (filiation), 19 janvier 1990 (majorité civile), 4 mai 1999 (mariage).
(21) Notamment par de nombreux auteurs français tels que Planiol, Colin et
Capitant, Weill, Terre, Marty et Raynaux, cités par H. De Page et J.-P. Masson,
Traité élémentaire de droit civil belge, op. cit., t. I, p. 268, n o 264.

DU DOMICILE
Livre I - Titre III
I. — CONSTAT
Qu’il est loin le temps de la mélodie de Philippe Chatel, « Avec ma maison
sur le dos, comme un escargot ... »!
Depuis la naissance du Code civil, en 1804, le domicile, considéré comme
un attribut de la personnalité, est réglementé au travers des
articles 102 à 111. Dix articles pour le définir, le déterminer et organiser
les modalités de son changement; dix articles qui, somme toute, n’ont
subi que peu de modifications durant ces deux siècles.
Considéré comme une nécessité sociale en ce qu’il situe l’homme dans
l’espace, le domicile est consacré par la loi aussi, et peut-être principalement,
dans l’intérêt des tiers qui doivent pouvoir s’y adresser, avec la
certitude d’atteindre l’individu qu’ils cherchent (1).
II. — LE DOMICILE CIVIL
La notion de domicile civil, encore appelé domicile réel, général ou de
droit commun, s’entend, au sens de l’article 102 du Code, du lieu où une
personne a son principal établissement, c’est-à-dire celui où elle a, à la
fois, sa demeure, le centre de ses affaires, le siège de sa fortune, ses affections
de famille, ses attaches permanentes, bref, le lieu où on la rencontre
et la trouve généralement. L’acception du principal établissement
est large : il dépend d’éléments factuels qui relèvent de l’appréciation
souveraine du juge du fond (2). A côté de cet élément de fait coexiste
un élément intentionnel qui conditionne la notion de domicile : le caractère
réel du domicile s’accompagne de l’intention d’y fixer son principal
établissement. Ce dernier élément apparaît clairement en cas de changement
de domicile, qui ne se produit que « par le fait d’une habitation
réelle dans un autre lieu, joint à l’intention d’y fixer son principal
établissement » (art. 103, C. civ.).
En principe, chaque citoyen choisit librement son domicile et peut le
changer à sa convenance. Toutefois, la loi assigne d’office un domicile
à certaines personnes pour des raisons qui dépendent soit de leur état,
soit de leurs fonctions.
C’est l’article 108, qui vise le domicile de droit tenant à l’état des personnes,
qui a le plus évolué au fil du temps. La loi du 30 avril 1958 a
d’abord supprimé la puissance maritale et l’incapacité de la femme mariée.
Que les plus jeunes n’oublient pas qu’avant cette loi, le mariage entraînait
l’attribution automatique pour la femme du domicile de droit de
son mari : « la femme mariée n’a point d’autre domicile que celui de son
mari », sauf en cas de séparation de corps ou de divorce (art. 108 et 204,
C. Napoléon de 1804)! Le législateur de 1958, confirmé par celui de
1965, a reconnu à chacun des époux le droit d’établir, seul et librement,
son domicile, tandis que le législateur de 1990, confirmé par celui de
1995, a introduit à l’article 108 la notion de résidence commune des
père et mère, en lieu et place de domicile commun. Les époux peuvent
donc avoir des domiciles distincts, notamment lorsqu’ils pratiquent chacun
une profession, tout en exerçant le devoir réciproque de cohabitation
à la résidence conjugale (3).
(1) De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 1 er , 2 e éd., n o 306.
(2) Rép. not., « Le domicile, une notion plurielle » (V. d’Huart), t. I, 1. VII, éd.
2001, n o 20 et réf. cit.
(3) Ibid., n o 11.
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De même, le domicile du mineur non émancipé ne varie plus selon
que l’enfant est légitime ou naturel (4). La loi du 31 mars 1987 sur la
filiation a réalisé un bouleversement fondamental de notre droit civil,
en mettant tous les enfants sur le même pied au regard de leurs parents
et la loi du 13 avril 1995 relative à l’exercice conjoint de l’autorité
parentale consacre le principe en traitant de la même façon les
enfants du mariage et ceux nés hors mariage. Désormais, le mineur
non émancipé a son domicile à la résidence commune de ses père et
mère ou, si ceux-ci ne vivent pas ensemble, à la résidence de l’un
d’eux (5).
En sens inverse, l’article 109 du Code civil, qui vise le domicile de droit
tenant aux fonctions, est resté intact : « les majeurs qui servent ou travaillent
habituellement chez autrui, auront le même domicile que la personne
qu’ils servent ou chez laquelle ils travaillent, lorsqu’ils demeureront
avec elle dans la même maison ». Cette domiciliation légale, qui
correspondait certes aux réalités sociales du début du XIXe siècle, paraît
particulièrement surannée aujourd’hui et fait d’ailleurs l’objet des critiques
de la doctrine moderne (6).
III. — LE DOMICILE, UNE NOTION PLURIELLE
La difficulté de la notion de domicile réside incontestablement dans le
fait qu’elle est plurielle. Même si chaque individu n’a qu’un seul et unique
domicile, celui de son principal établissement, il n’en reste pas
moins que le sens du terme domicile varie selon les matières concernées.
Il en va ainsi des domiciles dits spéciaux, créés en vue de circonstances
particulières et qui ne coïncident pas nécessairement avec le domicile
du Code civil.
Le domicile élu est un domicile fictif, indépendant du domicile général,
qui subsiste entièrement par ailleurs, créé volontairement ou imposé par
la loi, pour l’exécution d’un acte ou d’une série d’actes déterminés. Le
domicile politique, électoral ou d’éligibilité est celui où le citoyen peut
exercer ses droits politiques, c’est-à-dire le domicile réel, le lieu d’habitation
réelle. Le domicile de secours est le lieu où le citoyen a droit à
l’aide sociale, soit le lieu de sa présence effective et habituelle. Le domicile
en droit pénal et en droit constitutionnel s’entend, quant à son inviolabilité,
de toute habitation, même passagère, occupée par une personne
qui y a droit, à ce titre, au respect de son intimité, de sa tranquillité
et plus généralement, de sa vie privée.
Le Code judiciaire a introduit une autre notion du domicile. En effet,
pour l’application du Code de 1967 et de l’ensemble des autres lois de
procédure, sauf dispositions dérogatoires de stricte interprétation
(art. 2, C. jud.), seul le lieu de l’inscription sur les registres de la population
peut être pris en considération pour déterminer le domicile d’une
personne physique établie en Belgique (art. 36, C. jud.). Il est vrai cependant
que l’adresse renseignée pour le domicile est généralement la
même en droit civil et en droit judiciaire, lorsqu’une personne est inscrite
à titre principal au lieu de son principal établissement. Cette solution
est d’ailleurs requise tant par le contenu de l’article 102 du Code
civil (le domicile est au lieu du principal établissement) que par le critère
déterminant l’inscription dans les registres de la population (la résidence
principale). Ainsi, au-delà de la distinction théorique des concepts,
les deux notions se rapprochent : le domicile est le lieu du principal
établissement (art. 102, C. civ.), c’est-à-dire le lieu où la personne a
son habitation réelle (art. 103, C. civ.) et où elle a établi le centre de ses
(4) De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 1 er , 2 e éd., n o 321.
(5) Rép. not., « Le domicile, une notion plurielle », op. cit., n os 22 et s.
(6) De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 1 er , 2 e éd., n o 174;
R.P.D.B., v o « Domicile » (N. Gallus), compl. t. VIII, n o 49.
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activités, de son patrimoine, de ses affections. Mais il n’empêche que,
comme l’article 102 du Code civil n’a pas été abrogé, il en résulte la
possibilité de la coexistence d’un domicile civil (lieu du principal établissement)
et d’un domicile judiciaire (lieu d’inscription sur les registres
de la population) (7).
IV. — APPLICATION RÉCENTE :
LE DOMICILE ET L’ADRESSE DE RÉFÉRENCE
Nombre de personnes en Belgique n’ont pas ou plus de résidence, de
sorte que, d’une part, ces personnes perdent le lien qui les rattachait à
leur administration communale et aux instances sociales et judiciaires
et que, d’autre part, les tiers ne peuvent plus entrer en contact avec elles.
Partant de ce constat, le législateur a introduit un nouveau concept,
l’adresse de référence ou de contact, pour permettre l’inscription des
personnes sans résidence mais aussi pour mettre fin à une pratique
d’inscription dans les communes de personnes sans adresse. Cette pratique
impliquait que la commune concernée tienne un registre spécial
mentionnant l’endroit où la personne pouvait être trouvée, ce qui était
devenu une source de difficultés ou d’abus (8).
La loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux
cartes d’identité, telle que modifiée par la loi du 24 janvier 1997, définit
l’adresse de référence comme « l’adresse d’une personne physique inscrite
au registre de la population au lieu où elle a établi sa résidence
principale et où, avec l’accord de cette dernière, une personne sans résidence
est inscrite ». La loi précise que celui qui accepte l’inscription
d’une personne à titre d’adresse de référence s’engage, sans rétribution
aucune, à lui faire parvenir tout courrier ou pièce administrative qui lui
sont destinés. Enfin, la loi détermine de manière limitative les catégories
de personnes et les conditions auxquelles cette notion est applicable
(en substance, les sans-abri, les personnes séjournant dans une demeure
mobile et celles n’ayant pas de résidence en Belgique en raison de leurs
obligations professionnelles) (9).
Jusqu’il y a peu, doctrine et jurisprudence analysaient généralement
l’adresse de référence en un lieu élu (art. 39, C. jud.) par des personnes
répondant à certaines conditions, chez un tiers ayant accepté un
mandat particulier dont l’objet porte sur la réception et la transmission
de tous documents administratifs ou judiciaires destinés au mandant
(10).
Toutefois, un arrêt de la Cour de cassation du 19 avril 2002 remet
cette thèse en question. La Cour considère, en effet, que l’adresse de
référence vaut inscription sur les registres de la population au sens
de l’article 36 du Code judiciaire et qu’elle ne peut être tenue pour
un domicile élu au sens de l’article 39 de ce Code. La Cour assimile
donc purement et simplement l’adresse de référence au domicile de
l’article 36 du Code judiciaire. Dès lors, une personne inscrite en
adresse de référence a son domicile judiciaire au domicile judiciaire
de la personne qui a accepté cette inscription. Cet arrêt est critiqué
par la doctrine à plusieurs égards (11) et plusieurs questions prati-
(7) A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Faculté de droit de Liège, 1987,
n o 219.
(8) Voy. E. Leroy, « Du domicile, de la résidence et de l’adresse de référence »,
Formation permanente des huissiers de justice, Story-Scientia, 1997, pp. 201
à 261; V. d’Huart, « Le domicile, une notion plurielle », Rép. not., t. I, 1. VII,
Larcier, 2001, n o 14.
(9) Voy. E. Leroy, op. cit.; V. d’Huart, op. cit., n os 14, 50, 64 et 99.
(10) Voy. E. Leroy, op. cit., p. 233; V. d’Huart, op. cit., n os 14, 50 et 64.
(11) B. Beeldens, « La saisie mobilière », in Saisies et astreinte, Formation
permanente C.U.P., vol. 65, oct. 2003, n os 5-7; E. Leroy, « Repenser le
formalisme », R.C.J.B., 2003, p. 315-372; V. d’Huart, « Inconnu à cette
adresse », J.L.M.B., 2003, p. 1000.
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ques se poseront certainement à l’avenir, notamment à propos des
saisies pratiquées à l’adresse de référence. En effet, d’après l’interprétation
de la Cour, une saisie pratiquée à l’adresse de référence du
débiteur saisi est une saisie pratiquée à son domicile. Elle ne tombe
donc pas dans le champ d’application de l’article 1503 du Code judiciaire
qui vise la saisie hors du domicile du débiteur et chez un tiers,
et qui est subordonnée à l’autorisation du juge, précisément dans le
but de protéger le tiers contre toute intrusion non justifiée d’un prétendu
créancier du débiteur saisi (12).
V. — ET L’AVENIR?
La matière du domicile échappera-t-elle à la mouvance législative?
Rien ne prête à le croire. Les nouvelles technologies de l’information et
de la communication auront nécessairement un impact sur les modes
d’introduction de l’instance et les moyens de communication entre les
acteurs du monde judiciaire et, partant, sur l’évolution du sens du domicile.
VI. — LE DOMICILE ÉLECTRONIQUE
L’introduction de moyens modernes de communication doit aboutir à
l’informatisation du procès et déboucher sur une procédure électronique,
au-delà de la simple possibilité de communiquer électroniquement
entre les acteurs de la procédure. Le recours à la signification et à la notification
électroniques appelle l’introduction du domicile électronique.
Les auteurs du projet e-Justice proposent d’ajouter un alinéa 3 à
l’article 36 du Code judiciaire pour définir le domicile électronique
comme l’adresse de courrier électronique à laquelle la personne a accepté
que lui soient adressées les significations et notifications d’actes
de procédure (13). Le domicile électronique serait assimilé au domicile
traditionnel (de l’article 36, C. jud.) et en produirait ainsi les mêmes
effets.
VII. — LA CARTE D’IDENTITÉ ÉLECTRONIQUE
La carte d’identité est le document « valant certificat d’inscription au
registre de la population » et assure un contrôle parfait du domicile
judiciaire (14). La loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la
population et aux cartes d’identité et modifiant la loi du 8 août 1983
organisant un registre national des personnes physiques a réorganisé
la tenue des registres de la population et a conféré une base légale à
la délivrance des cartes d’identité. Chaque commune délivre une carte
d’identité aux Belges et aux étrangers admis ou autorisés à s’établir
dans le royaume (art. 6, § 1 er ). Depuis une loi-programme du
5 juillet 2003 (15), la commune peut déléguer à La Poste s.a. de droit
public la délivrance des cartes d’identité selon les modalités fixées
par le Roi.
(12) B. Beeldens, ibid.
(13) V. Lamberts et L. Guinotte, « Projet e-Justice - Les modes d’introduction
de l’instance et les moyens de communication entre les acteurs du monde judiciaire
- Les significations et notifications d’actes de procédure », Act. dr., 2002-
2, pp. 47 et s., spéc. pp. 60 à 66. Le rapport e-Justice est accessible sur le site
http://www.droit.fundp.ac.be/e-justice/default.htm
(14) A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Faculté de droit de Liège, 1987,
n o 210.
(15) M.B., 7 août 2003.

La loi du 19 juillet 1991 a subi de nombreuses modifications (16) et
vient tout récemment d’être adaptée par la loi du 25 mars 2003 (17) qui
permet de transformer la carte d’identité actuelle en une carte d’identité
électronique. Cette nouvelle carte d’identité électronique s’inscrit dans
le cadre de la politique globale en matière d’e-gouvernement. L’e-gouvernement
ou « l’administration électronique » comprend le développement
d’une infrastructure informatique et la prise d’initiatives en vue de
permettre aux administrations et aux citoyens d’utiliser la technologie
de l’information et de la communication pour des actes administratifs
(18). La carte d’identité électronique conserve ses fonctions classiques
d’identification officielle et d’authentification, mais permet d’exécuter
toutes ces fonctions de manière électronique (pour le document de base
en vue de la réalisation de la carte d’identité électronique, voy. l’A.M.
du 26 mars 2003, M.B., 28 mars 2003).
L’objectif de ce projet est d’utiliser cette carte comme instrument
d’accès et de promouvoir un usage contrôlé de données au travers de réseaux.
Elle doit aussi permettre au citoyen d’accéder à de nombreux services
d’e-gouvernement, comme l’accès au vote électronique (e-voting)
et, en particulier, la consultation locale par e-référendum, la déclaration
d’impôts, le changement d’adresse, l’obtention des fiches d’état civil, la
déclaration d’employé de maison, la déclaration et la gestion des actes
de naissance. En outre, ces services présentent l’avantage de rester disponibles
quels que soient l’heure ou l’endroit où l’offrant et le destinataire
se trouvent.
Chaque porteur de carte disposera d’un code d’identification personnelle
(code PIN) qu’il gardera secret et qui lui permettra d’utiliser sa carte
d’identité comme moyen légal d’authentification et de signature.
Cette carte ne contiendra pas plus de données que celles qui sont reprises
sur la carte actuelle, elle établit uniquement l’identité de la personne.
Les administrations auront un accès limité à des données bien précises,
dans le cadre de règles très strictes, de sorte que le respect de la
vie privée sera protégé, tout en permettant une consultation plus rapide
des données.
Enfin, un arrêté royal du 25 mars 2003 (19) porte des mesures transitoires
relatives aux cartes d’identité électroniques. Il désigne onze communes
pilotes, dans lesquelles le remplacement de toutes les cartes d’identité
par des cartes électroniques se déroulera sur cinq années.
VIII. — VERS UNE POSSIBLE HARMONISATION
DES TERMES?
La perspective d’un Code civil européen devrait encourager les différents
législateurs nationaux à légiférer de façon cohérente. Ainsi,
en est-il du domicile qui, tout en étant un important facteur de rattachement,
est pourtant susceptible d’interprétations diverses en fonction
du type de système étatique auquel appartient le concept. Qui
plus est, on l’a vu, déjà dans notre propre pays, le domicile peut re-
(16) Voy. notam. la loi du 12 décembre 1997 prévoyant l’apposition de certaines
mentions sur la carte d’identité visée à l’article 6, § 1 er , de la loi du
19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d’identité et
modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un registre national des personnes
physiques, et réglant l’emploi des langues pour ces mentions, M.B., 24 déc.
1997; A.R. 12 mars 1998 établissant la traduction officielle en langue allemande
de la loi du 12 décembre 1997 prévoyant l’apposition de certaines mentions
sur la carte d’identité visée à l’article 6, § 1 er , de la loi du 19 juillet 1991 relative
aux registres de la population et aux cartes d’identité et modifiant la loi du
8 août 1983 organisant un registre national des personnes physiques, et réglant
l’emploi des langues pour ces mentions, M.B., 4 juin 1998.
(17) M.B., 28 mars 2003.
(18) Rapport au Roi, M.B., 28 mars 2003.
(19) M.B., 28 mars 2003.
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vêtir des sens différents; comment alors utiliser un concept dont le
contenu est si variable?
On observera avec intérêt que la proposition de loi portant le Code de
droit international privé (20), définit les notions de domicile et de résidence
habituelle et retient une définition formelle du concept de domicile.
Selon l’article 4, § 1er , de ce Code, le domicile est le lieu où une
personne physique est inscrite à titre principal, en Belgique, sur les registres
de la population, sur les registres des étrangers ou sur le registre
d’attente (soit le siège statutaire pour une personne morale). Le domicile,
dont la définition ressemble à celle de l’article 36 du Code judiciaire,
n’est retenu que pour les règles de compétence et non pour les règles de
rattachement. Celles-ci font référence au critère de la résidence habituelle
qui, selon l’article 4, § 2, du même Code, est le lieu où une personne
s’est établie à titre principal, même en l’absence de tout enregistrement
et indépendamment d’une autorisation de séjourner ou de s’établir;
ce sont des circonstances de nature personnelle ou professionnelle
qui déterminent ce lieu et qui en révèlent les liens durables ou la volonté
de nouer de tels liens (21) (soit le principal établissement pour une personne
morale).
En cela, le projet suit la tendance observée dans les instruments internationaux
qui retiennent la résidence habituelle pour désigner le droit applicable.
De même, la définition de la résidence s’inspire de celle proposée
par le Conseil de l’Europe (22) et par le droit communautaire
(23).
On remarque que la notion de résidence habituelle est proche de celle
du domicile au sens de l’article 102 du Code civil, si ce n’est que la première
recourt à des éléments objectifs détachés de toute fiction légale et
que l’intention n’y joue pas un rôle déterminant dans tous les cas, puisqu’il
n’est pas nécessaire que la résidence soit de durée indéterminée.
En effet, une concentration des intérêts de la personne, jointe à une certaine
durée ou à une intention d’établissement stable, sont les facteurs
déterminants d’appréciation de la résidence habituelle. La notion de résidence
habituelle est donc une notion plus souple, tout en conservant
un facteur permanent. En revanche, pour les besoins du conflit de loi, il
est exclu de s’attacher à une formalité administrative déterminée, telle
l’inscription dans les registres de la population (C. jud., art. 36), laquelle
pourrait ne pas exister à l’étranger.
Vers une possible harmonisation, disions-nous?
Véronique D’HUART
Avocate, secrétaire général de la C.U.P.
(20) Doc, parl., Sénat, sess. extraord., 7 juill. 2003, 3 - 27/1.
(21) L’article 4, § 2, 1, retient plusieurs indices permettant de concrétiser le
lieu de l’établissement principal.
(22) Résolution (72) du 18 janvier 1972.
(23) Doc. parl., Sénat, sess. extraord., 7 juill. 2003, 3 - 27/1, pp. 28 et s., spéc.
p. 29, note 2.
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L’ABSENCE, DEUX CENTS ANS
APRÈS LE CODE CIVIL
LivreI - TitreIV
Disserter sur l’absence, objet du titre IV du livre premier du Code civil,
deux cents ans après la promulgation de ce dernier, est sans doute chose
assez vaine à une époque où « le développement de l’administration et
des moyens de communication entre Etats, a pour effet que l’incertitude
sur le sort des voyageurs s’est de plus en plus dissipée » (1).
Cela est d’autant plus vrai qu’après deux siècles, en droit belge, l’« absent »
au sens du Code civil, continue d’être une personne dont l’existence est incertaine,
parce qu’elle a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa
résidence, et qu’elle n’a pas donné de ses nouvelles depuis un certain temps.
Depuis 1803, des trente et un articles consacrés à l’absence, trois ont été
abrogés et deux ont été modifiés, l’un par la loi du 14 juillet 1976 relative
aux régimes matrimoniaux et l’autre par la loi du 29 avril 2001 relative
à la tutelle.
Ces adaptations n’ont pas touché à l’essence même du système : elles sont
relatives à des conséquences de l’incertitude de l’existence de l’absent sur
le régime matrimonial légal (art. 124 tel que modifié par art. 2, § 1 er , des
dispositions modificatives annexées à la loi de 1976), à la suppression
pour l’époux présent de la possibilité de demander l’envoi en possession
provisoire des biens de son conjoint absent qui n’avait point laissé de parents
habiles à lui succéder (art. 140 abrogé par art. 1 er de la loi du 14 mai
1981), à l’abrogation du texte selon lequel, en cas de disparition du mari,
la mère avait la surveillance des enfants mineurs issus d’un commun mariage
et exerçait tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l’administration
de leurs biens (art. 141 abrogé par art. 16 de la loi du 31 mars
1987 relative à la filiation), à l’organisation de la tutelle par le juge de paix
(et non plus par le conseil de famille) au cas où l’un des conjoints avait
disparu et où l’autre était décédé six mois après cette disparition (art. 142
modifié par art. 3 de la loi du 29 avril 2001), et enfin à l’abrogation du texte
prévoyant que la surveillance des enfants mineurs issus d’un mariage
précédent était déférée par le conseil de famille en cas de disparition de
leur auteur (art. 143 abrogé par art. 18 de la loi du 31 mars 1987 déjà citée).
Au vingt et unième siècle, ce doute pesant sur l’existence de l’absent et
ses effets sur les droits subordonnés à la preuve de sa vie ou de sa mort,
sont devenus inadéquats : l’incertitude quant à l’existence d’un être humain
ne s’accommode guère avec la socialisation sans cesse accrue de notre
droit.
Lorsqu’est en jeu la question de savoir si l’absent ou ses ayants droit
peuvent continuer à bénéficier du droit à des prestations sociales ou
d’assurance décès, une déclaration d’absence qui ne peut intervenir que
cinq ans après la disparition ou les dernières nouvelles (arg. art. 115 et
119, C. civ.), n’implique pas encore que les droits subordonnés au décès
puissent être exercés : en l’état des textes du Code civil, l’envoi en possession
des héritiers présomptifs n’est que provisoire et cela pendant
trente ans ou jusqu’à ce qu’il se soit écoulé cent ans révolus depuis la
naissance de l’absent (art. 129, C. civ.).
Aussi, en faveur de l’Etat, intéressé par la perception des droits de succession,
l’envoi en possession provisoire est-il assimilé par la loi au
décès (art. 3, C. dr. succ.); de même en faveur du conjoint d’un travailleur
indépendant ou salarié, la déclaration d’absence de son époux
vaut preuve de son décès, en vue de l’octroi de la pension de survie (2).
(1) A. Kohl, Rép. not., t. 1, Les personnes, I, « L’absence », Bruxelles, Larcier,
1988, p. 23, n o 1.
(2) Art. 4, § 2, de l’arrêté royal n o 72 du 10 novembre 1967 relatif à la pension
de retraite et de survie des travailleurs indépendants, remplacé par l’art. 209 de
la loi du 25 janvier 1999; art. 16, § 1 er , al. 1 er , de l’arrêté royal n o 50 du
24 octobre 1967 relatif à la pension de retraite et de survie des travailleurs sa-
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De lege ferenda, le doute prolongé sur l’existence de l’absent est incompatible
avec les exigences de certitude dont doivent être assorties les
prestations à charge de la collectivité et tout ce qui relève du domaine
extrapatrimonial.
Le législateur français s’en est rendu compte : la loi du 28 décembre 1977
distingue deux périodes : celle de la présomption d’absence où le présumé
absent est traité comme vivant, et celle de la déclaration d’absence où le
déclaré absent est traité comme mort (3). Il n’existe plus en droit français
de période d’incertitude quant à l’existence d’un être humain.
Jusqu’à ce jour, le législateur belge n’a pas réformé le régime de l’absence;
un projet de loi avait été déposé au Sénat le 2 août 1923 et y a été
adopté le 5 février 1925 (4), la Chambre ne s’étant jamais prononcée à
son sujet; une proposition de loi fut aussi déposée au Sénat, le 5 mars
1992, par M. E. Cerexhe, mais n’a pas été adoptée (5).
Le régime prévu par ce dernier texte distingue deux périodes :
1. — La présomption d’absence qui commence le jour où l’on est sans
nouvelles de l’absent et se prolonge aussi longtemps que la déclaration
d’absence n’a pas été prononcée; elle peut faire l’objet d’une décision
judiciaire; le présumé absent est considéré comme vivant;
2. — Lorsque dix ans se sont écoulés depuis le jugement ayant constaté
la présomption d’absence, ou vingt ans depuis les dernières nouvelles
reçues de l’absent, peut intervenir un jugement de déclaration d’absence;
ce dernier a les effets d’un décès : les biens de l’absent sont distribués
à ses héritiers légaux ou testamentaires; son mariage est dissous.
Le système est inspiré de la loi française de 1977; en outre, la suite présomption
de vie puis de mort se trouve dans d’autres législations européennes
(6).
Selon la proposition de loi présentée, en constatant la présomption d’absence,
le tribunal peut désigner en qualité d’administrateur provisoire le
conjoint de l’absent, un de ses héritiers ou toute autre personne, même
étrangère à la famille; il peut désigner un notaire dans le cas où un
administrateur provisoire n’a pas été nommé (7).
De façon générale, le texte proposé ne modifie pas la définition de l’absence
et maintient le principe de la protection des intérêts en fonction
de l’écoulement du temps (8).
Pour compléter, il paraîtrait opportun de rapprocher l’absence et la disparition
et d’ainsi favoriser la déclaration de décès d’un disparu (9).
lariés, modifié par l’art. 214 de la loi du 25 janvier 1999; art. 3, § 1 er , de la loi
du 15 mai 1984 portant mesures d’harmonisation dans les régimes de pension,
remplacé par l’art. 15 de l’arrêté royal du 16 juillet 1998.
(3) Au sujet de la loi du 28 décembre 1977, cf. L. Barbier, « Absents et nonprésents
- Réflexions autour de la loi du 28 décembre 1977 », Gaz. Pal., 1978,
2, doc., p. 450; J. Bernard de Saint Afrique, La réforme de l’absence,
éd. Defrénois, 1978; A. Breton, « L’absence selon la loi du 28 décembre 1977
- Variations sur le thème de l’incertitude », D.S., 1978, chron., pp. 241-248;
A. Raison, « L’absence », Journal not. et av., 1978, pp. 717-728 (art. 54247);
1992, pp. I-14 (art. 60511); B. Teyssie, « L’absence - Commentaire de la loi
n o 77-1447 du 28 décembre 1977 », J.C.P., 1979, (éd. not.), 1979, p. 249.
(4) Doc. parl. Sénat, sess. 1922-1923, n o 250 et rapport du comte Goblet d’Alviella
et de M. Vauthier, Doc. parl., Sénat, 1923-1924, n o 106 et sess. 1924-
1925, n o 54. Au sujet de l’adoption de ce projet par le Sénat, cf. Ann. parl. Sénat,
sess. 1924-1925, p. 419.
(5) Doc. parl. Sénat, sess. extr. 1991-1992, n o 230-1.
(6) Cf. loi allemande du 15 janvier 1951 (Verschollenheitsgesetz, publiée au
Bundesgesetzblatt, 1951, I, 63); loi autrichienne du 5 décembre 1950 (Tödeserklärungsgesetz,
publiée au Bundesgesetzblatt, 1951, n o 23) : art. 413 du
Code civil hollandais qui permet aux ayants droit de faire déclarer la présomption
de décès cinq ans après qu’une personne a disparu ou depuis le moment où
l’on a reçu ses dernières nouvelles. Au sujet de l’absence en droit hollandais,
cf. P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, 3 e éd.,
Deventer, Tjeenk Willink, 2002, pp. 407-416.
(7) Au sujet de la proposition de loi Cerexhe, cf. Y. et Y.-H. Leleu, « Réflexions
au sujet d’une proposition de loi relative à l’absence et à la déclaration judiciaire
de décès », Rev. not., 1993, pp. 486-501; rapport de MM. Van Oosterwijck, Bourseau
et Pirson, Trav. com. ét. législ. 1986, pp. 92-159 (dossier n os 4182-4183).
(8) Y. et Y.-H. Leleu, op. cit., p. 488, n o 7.
(9) Cf. note Y.-H. Leleu sous Bruxelles, 14 sept. 1993, R.W., 1994-1995, p. 647.

L’ensemble constitué mettrait fin au régime archaïque de l’absence et
conforterait les techniques suivies par les notaires pour échapper à une
législation peu adéquate (10).
Outre une refonte des dispositions du Code civil, il serait souhaitable
que la matière de l’absence fasse l’objet d’une convention internationale
qui comporterait une uniformisation des règles touchant au droit civil
et au droit international privé (11). Cette évolution serait adéquate eu
égard à ce que « les effets de l’absence ne relèvent pas nécessairement
de la loi personnelle de l’absent » (12) et sont très diversement réglés
par les différents droits nationaux (13).
Une convention internationale devrait déterminer la loi applicable à la déclaration
d’absence, aux mesures préalables à celle-ci et ses effets, outre
des règles de compétence uniformes pour les juridictions nationales.
Un pas pourrait être fait en ce sens avec la « Convention relative à la constatation
de certains décès », élaborée sous les auspices de la Commission
internationale de l’état civil, signée à Athènes, le 14 septembre 1966 : en
vue de la déclaration de décès, serait compétente l’autorité judiciaire ou
administrative du pays dont la personne disparue était ressortissante ou du
pays sur le territoire duquel la disparition est survenue. Les décisions rendues
à ce sujet seraient reconnues dans tous les Etats signataires (14).
Alors qu’en France, pour l’année 1998, le nombre de disparitions (au
sens général, englobant les cas d’absence au sens technique) aurait été
d’environ 2.500 cas par an, dont 80% seraient volontaires (15), et que
rien ne fait présumer que la proportion au chiffre de population serait
différente dans les autres Etats européens, il est devenu nécessaire
d’adapter la législation interne à l’évolution des données relatives à ce
phénomène et d’y consacrer une convention internationale spécifique.
A. KOHL
Professeur associé à la Faculté de droit de Liège
(10) Cf. à ce sujet : J. Demblon, « De la nomination d’un administrateur provisoire
ou d’un gérant judiciaire », Rev. not., 1983, pp. 510-528; Prés. Trib. Civ. Gand,
20 nov. 1984, T. Not., 1986, p. 46; Rec. gén., 1985, n o 23216 et commentaires de
P. Delnoy, in Chroniques de droit à l’usage du notariat, vol. V., p. 24, n o 3.
(11) Au sujet de l’absence en droit international privé, cf. A.P. Sereni, La
dichiarazione di morte presunta dello straniero : competenza giurisdizionale e
legge sostanziale regolatrice - Studi in memoria di Tullio Ascarelli, t. 4, Milan,
Giuffrè, 1969, pp. 2057-2078; von Bar, Internationales privatrecht, t. 2,
Munich, Beck, 1991, pp. 9-15, n o 14-23.
(12) F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. 2, 2 e éd., Bruxelles,
Larcier, 1993, p. 306, n o 974.
(13) Cf. toutefois la Convention concernant la déclaration de décès de personnes
disparues, signée à Lake Succes, le 6 avril 1950, ratifiée par la loi belge du
30 juin 1953 (M.B., 22 août 1953, p. 5098) : cette Convention ne concernait
que « les déclarations de décès de personne dont la dernière résidence se trouvait
en Europe, en Asie ou en Afrique et qui ont disparu au cours des années
1939-1945, dans des circonstances qui permettent raisonnablement de supposer
qu’elles sont mortes par suite d’événements de guerre ou de persécutions
raciales, religieuses, politiques ou nationales » (art. I, al. I). Elle instaurait une
collaboration entre tribunaux saisis d’une requête aux fins de déclaration de décès
(art. 9), par le biais du Bureau international des déclarations de décès, institué
dans le cadre de l’Organisation des Nations unies. Cette Convention est
demeurée en vigueur jusqu’au 24 janvier 1972 pour certains Etats ayant ratifié
le protocole du 15 janvier 1967 (Cambodge, Chine, Guatémala, Israël, Italie,
Pakistan). Cf. Multilateral Treaties deposite with the Secretary general, New
York, United Nations, 2003, vol. 2, pp. 77-78.
(14) Cf. texte de cette Convention in Annals of air and space law, 1978, pp. 47-
49. Cette Convention règle la compétence internationale pour les déclarations
de décès en cas de disparition ou de haute vraisemblance de décès (art. 1 er ) ou
lorsque le décès est certain mais ne peut être prouvé (art. 2). Dans les deux cas,
sont internationalement compétents les tribunaux de l’Etat dans lequel le bateau
ou l’avion utilisé est immatriculé, ou de l’Etat dont la personne disparue
ou décédée était ressortissante ou avait son domicile ou sa résidence; en outre,
sont internationalement compétents pour déclarer le décès d’un absent les tribunaux
ou les autorités de l’Etat dans lequel l’absence s’est produite (art. 1 er ).
(15) Ce chiffre a été fourni au cours de l’émission « La cinquième rencontre »
du 22 avril 1999. Un heureux hasard a fait découvrir une étude intitulée « The
rights of the living dead : absent persons in the civil law », de J.-L. Carrière,
publiée in Louisiana Law Review, 1990, t. 50, pp. 901-971, dans laquelle il est
fait état de ce qu’aux Etats-Unis, le nombre de « living dead » (« morts en
vie ») était compris entre 60 et 100.000 (p. 902).
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LE MARIAGE
Livre I - Titre V
Que l’institution du mariage ait été conçue par les rédacteurs du Code
Napoléon dans un esprit de réaction aux dispositions égalitaires des lois
révolutionnaires et comme une manière de fondement de l’ordre social
et politique nouveau qu’inaugure le consulat à vie et que va conforter
l’Empire, voilà ce dont les travaux préparatoires fournissent des exemples
à foison. Il ne s’agissait pas au demeurant d’une idéologie
« simplement vécue » comme une résurgence de l’Ancien Régime, mais
d’une doctrine politique clairement proférée.
N’était l’intervention personnelle de Bonaparte, on en serait même revenu
d’emblée à une conception étroite de l’indissolubilité du mariage
— que la France remit d’ailleurs à l’honneur après la Restauration et
qu’elle maintint pendant presque tout le XIXe siècle — car la dissolubilité
du mariage est stigmatisée par les légistes consulaires comme le ferment
du désordre politique. Ils expliquent qu’il faut se garder de porter
atteinte au « plus saint des contrats » et d’ouvrir ainsi la voie à la
« polygamie successive » au motif que « les mœurs de la famille finissent
toujours par gouverner l’Etat » et que le divorce risque de susciter
un esprit instable et changeant qui fera que « la licence et l’anarchie
s’introduiront dans l’Etat », car l’homme voudra « changer de lois, de
règlements, de magistrats, comme il change de compagne domestique »
(1).
De là le modèle hiérarchique de la famille et de la société conjugale
placées sous l’autorité exorbitante du mari et père, que le titre V du
Code civil consacré au mariage traduit en normes on ne peut plus
contraignantes, principalement en son chapitre VI qui traite des
droits et devoirs respectifs des époux (art. 212 à 236). De là encore,
témoignant de la prééminence des valeurs familiales, les articles 148
à 160 du Code civil, traitant du consentement et de la consultation
des ascendants, qui figurent au chapitre premier. C’est surtout dans
ces deux corps de textes que s’exprime ce que l’on hésite à appeler
l’air du temps, tant il est vrai que la puissance maritale (2) et le consentement
familial (3) remontent pour partie à la nuit des temps, pour
partie à la laïcisation du mariage. C’est plutôt le degré de systématisation
caractérisée qui apparaît nouveau, mais qui dérive de l’œuvre
de codification elle-même.
* * *
Du chapitre VI, les articles 213 et 214 anciens du Code civil, qu’ânonnèrent
bien des officiers de l’état civil, sont restés dans toutes les
mémoires : « Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance
à son mari »; « La femme est obligée d’habiter avec le mari, et de le suivre
partout où il juge à propos de résider... », et si l’article 212 ancien
prévoit, selon une apparente réciprocité, que « les époux se doivent mutuellement
fidélité, secours, assistance », les gens de doctrine précisent
immédiatement que si « aux yeux de la morale, le devoir de fidélité est
égal pour l’un et pour l’autre », aux yeux de la loi, qui ne considère que
les conséquences de la violation du contrat, « l’infidélité de la femme
est plus répréhensible que celle du mari. En effet, le plus grand de tous
les désordres est incontestablement celui qui tend à introduire dans une
(1) Fenet, IX, 518-519; J.-F. Niort, « Droit, idéologie et politique dans le Code
civil de 1804 », R.I.E.J., 1992, n o 29, pp. 85 et s.
(2) La coutume d’Aardenburg du XIV e siècle permet au mari de battre sa femme,
de la taillader, de la fendre de haut en bas et de se chauffer les pieds dans
son sang, sans s’exposer à des poursuites pénales à condition de la recoudre, et
pour autant que sa femme reste en vie (Ph. Godding, Le droit privé dans les
Pays-Bas méridionaux du 12 e au 18 e siècle, Académie royale de Belgique,
1987, n o 125).
(3) Au cours des siècles, on multiplia les édits destinés à combattre, apparemment
sans grand succès, les mariages clandestins des jeunes gens qui se passaient
de ce consentement (Ph. Godding, op. cit., n os 117 et s.).
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famille des enfants qui lui sont étrangers, et à leur faire partager par suite
les droits d’enfants légitimes... » (4).
Tout le chapitre VI n’était pour le surplus qu’une explicitation de
l’incapacité de la femme, et de sa subordination au mari, même lorsqu’elle
était séparée de biens (5). Ce régime ne va d’ailleurs pas sans
évoquer quelquefois Courteline ou Kafka, selon le registre où l’on se
situe. En effet, « la femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation
de son mari... » (art. 215 anc., C. civ.) ce qui devait sans doute
heurter l’épouse qui entendait engager un procès contre son mari.
Très libéralement, nos légistes avaient cependant prévu qu’elle pouvait
s’y faire autoriser par justice. Il n’est guère qu’un droit que les
femmes pouvaient alors exercer sans entrave, celui de tester (art. 226
anc., C. civ.).
Quant aux articles 148 à 160 qui figurent, parmi d’autres, au chapitre
premier, traitant « des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter
mariage », ils traduisent essentiellement la cohérence hiérarchique
de la famille au sens large, en édictant les règles qui gouvernent les
consentements parentaux. Non seulement le consentement des père et
mère devait être demandé au-delà de la majorité (avec la prédominance
du père, bien entendu, en cas de dissentiment) et, subsidiairement, celui
des aïeux, mais encore, et sans limite d’âge, les « enfants de famille »
étaient tenus de demander conseil aux mêmes par actes respectueux et
formels.
Même si le formalisme s’atténuait avec l’âge, il ne s’agissait pas d’une
mince affaire. Il y fallait deux notaires (ou un notaire et deux témoins),
et il fallait dresser procès-verbal de la réponse. Quant à l’officier de
l’état civil qui se serait permis de passer outre, il était passible non seulement
d’une amende, mais d’un emprisonnement « dont la durée ne
pourra être moindre de six mois » à défaut de consentement, et « d’un
mois » à défaut d’actes respectueux. Au fil des décennies, l’acte respectueux
s’est perdu, car tout se perd. Sa dernière survivance a été supprimée
par la loi du 15 janvier 1983.
Quant à ceux dont le consentement devait être demandé, leur cercle
s’est progressivement réduit pour ne plus requérir aujourd’hui que le
consentement parental au seul mariage des mineurs. Tour à tour, on a
ainsi vu s’effacer la nécessité de solliciter le consentement d’autres ascendants
que le père et la mère (loi du 16 août 1887), ensuite le consentement
du père et de la mère au-delà de la majorité matrimoniale, concomitamment
ramenée à 21 ans (loi du 30 avril 1896), mais avec le
maintien d’un recours jusqu’aux 25 ans du promis, on a vu ensuite la
suppression de la prépondérance du père (loi du 14 juillet 1953) et
enfin, on a soumis à l’arbitrage du tribunal de la jeunesse le dissentiment
entre les parents (loi du 8 avril 1965).
Le fait qu’il ne subsiste pratiquement rien du chapitre VI originaire, qui
a fait place au « régime primaire » instauré par la loi du 14 juillet 1976,
et qu’il ne reste guère davantage des dispositions coulées dans les
articles 148 à 160, révèle à quel point le caractère familial et hiérarchisé
du mariage s’est effacé pour faire place à un modèle où le couple luimême
est privilégié parce qu’il est censé se construire seul, sur des
bases égalitaires et débarrassées d’interventions perçues comme parasitaires.
* * *
Le premier des huit chapitres qui composent le titre V du Code Napoléon
prévoit explicitement cinq conditions pour pouvoir contracter
mariage :
(4) J.-M. Boileux, Commentaire sur le Code civil, Bruxelles, 1838.
(5) A l’occasion du centenaire du Code civil, Jules Destrée, à la Chambre, dénonça
ce régime patriarcal : « On a pu dire que le Code civil des Français
n’était pas le Code civil des Françaises, car il assurait la domination du père sur
sa fille, du mari sur l’épouse. Je n’ai pas à rappeler ici certaines de ses dispositions
barbares qui semblent, de plus en plus, pour les consciences contemporaines,
de fâcheux anachronismes », J.T., 1904, p. 386.
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1) une condition d’âge (art. 144 et 145);
2) un consentement libre et éclairé (art. 146);
3) l’absence de liens persistants d’un mariage antérieur (art. 147);
4) le consentement des ascendants ou leur consultation (art. 148 à 160);
5) l’inexistence d’empêchements dérivant de la parenté ou de l’alliance
(art. 161 à 164).
D’autres conditions expresses figuraient parmi les effets du divorce.
On ne pouvait se remarier avec celui dont on avait divorcé (art. 295
anc.), ni avec le complice de l’adultère (art. 298 anc.). A cela s’ajoutaient
des empêchements temporaires, l’un constituant à lui seul le
chapitre 8 du mariage — le délai de viduité, destiné à éviter les
« confusions de parts » — (art. 228 anc.), l’autre figurant encore parmi
les effets du divorce, qui interdisait à ceux qui avaient divorcé par
consentement mutuel de contracter un nouveau mariage avant trois
ans.
Hors ces conditions explicites, une autre qualité demeurait inexprimée,
signe qu’elle allait sans dire : il était requis que les conjoints fussent de
sexe différent, ce qui impliquait que la chose existât et fût identifiable.
De toutes ces qualités et conditions, deux seulement (la deuxième et la
troisième) figurent encore dans nos Codes, dans leur formulation originaire.
Le noyau dur s’est réduit à cela : qu’il s’agit d’un contrat librement
consenti (6), d’une part, marqué du sceau de l’exclusivité, d’autre
part.
La condition d’âge, quant à elle, jusqu’il y a peu et conformément à
l’ancien droit, fut toujours affectée d’une connotation sexuée, la nubilité
féminine étant constamment jugée plus précoce. Le Code Napoléon
majora les conditions d’âge en fixant à 18 ans celui où les jeunes
gens pouvaient accéder au mariage et à 15 ans celui où les jeunes
filles pouvaient cesser de rêver. C’était un premier signe que la nubilité
n’était plus seulement perçue comme une donnée technique
mais intégrait dans une certaine mesure une notion de maturité. On
sait qu’aujourd’hui, cet âge est uniformément fixé, comme celui de
la majorité, à 18 ans.
De tout temps, un motif grave permettait de solliciter une dispense
d’âge. A l’origine, il fallait à cette fin s’adresser « au gouvernement »
(Code Napoléon), puis « au Roi » et, aujourd’hui, au tribunal de la jeunesse
(loi du 19 janvier 1990).
Pour ce qui est de l’inceste et de ses succédanés, l’évolution fut mince.
A l’origine, la prohibition visait, outre les ascendants et descendants et
leurs alliés, les frères et sœurs, les beaux-frères et belles-sœurs, l’oncle
et la nièce, la tante et le neveu. La première modification — mais on disputa
de sa régularité et de son caractère obligatoire — se traduisit par
une extension de la prohibition au grand-oncle et à la petite-nièce ainsi
qu’à la grand-tante et au petit-neveu en vertu d’une décision impériale
du 7 mai 1808. Il ne semble pas qu’elle ait jamais trouvé application en
Belgique et, en dépit des adaptations législatives de la matière, elle n’a
jamais été reprise dans le Code.
Quant à la prohibition entre beaux-frères et belles-sœurs, elle fut partiellement
gommée par une loi du 11 février 1920 qui la fit cesser dans
l’hypothèse du décès de l’époux qui était cause de l’empêchement,
avant d’être levée par la loi du 27 mars 2001.
Curieusement, la loi du 13 février 2003, qui a ouvert le mariage aux personnes
de même sexe, a calqué les prohibitions de mariage sur les inter-
(6) Ce n’est pas le lieu d’évoquer ici la spécificité des vices du consentement
en la matière. On relèvera cependant un mouvement doctrinal qui a pris de
l’ampleur au fil des années en faveur de l’admission du dol et de l’erreur portant
sur des qualités substantielles (Rép. not., « Le mariage en droit civil »,
n o 107 et réf. cit.; J.-P. Masson, « L’annulation du mariage - Législation, doctrine,
jurisprudence », in Le droit belge en mutation, actes du quatrième colloque
de l’Association famille et droit, Story-Scientia, 1996, pp. 184 et s., n os 15
et 16).

dits applicables jusque-là au mariage hétérosexuel. Voilà pourquoi, devant
les avances de sa tante, qui ne peuvent être guidées par le bon motif,
la nièce est muette!
* * *
Le chapitre II, après avoir rappelé le caractère solennel du mariage qui
requiert une célébration publique devant l’officier de l’état civil, énonce
les formalités qui doivent précéder le mariage et celles qui doivent le
suivre. Jusqu’il n’y a guère, l’on a vécu ainsi sous le régime de la publication
des bans, seule forme qui fut jugée à l’origine susceptible d’engendrer
les dénonciations d’empêchement au mariage, mais qui se révéla
bientôt ne présenter d’utilité que pour les démarcheurs en tous genres.
D’où la substitution aux bans de simples déclarations d’intention matrimoniale
consignées dans un nouveau registre, et une délimitation plus
stricte de la compétence territoriale pour la célébration des mariages. Et
dès lors aussi un contrôle plus sûr des tentatives de fraude par les officiers
de l’état civil dont les pouvoirs furent récemment accrus et précisés
(loi du 4 mai 1999) (7).
Si, de manière générale, on a toujours admis le mariage de raison,
d’intérêt ou de convenance, encore exigeait-on que l’on voulût le
mariage pour le mariage; qu’en quelque sorte, il fût une fin, même
s’il était aussi un moyen. Dans le langage de la doctrine, l’exigence
se traduisit par la nécessité que l’on eût la volonté de construire une
« communauté de vie durable ». L’expression a depuis lors été reprise
par l’article 146bis nouveau du Code civil, aux termes duquel il
n’y a pas mariage lorsque « l’intention de l’un au moins des époux
n’est manifestement pas la création d’une communauté de vie durable,
mais vise uniquement l’obtention d’un avantage en matière de
séjour, lié au statut d’époux ».
C’est principalement dans ce domaine que le rôle des officiers de
l’état civil, en liaison avec le ministère public, s’est manifesté, en
proportion du souci accru de protection du territoire, bien plus que
de sauvegarde de la famille. On pourrait dire qu’en deux siècles, la
perception du risque « politique » qu’engendrent les accommodements
avec les règles du mariage a changé de nature. Une cause de
nullité jusqu’ici virtuelle est ainsi devenue une cause de nullité dont
le caractère absolu est désormais expressément visé par l’article 184
du Code civil.
* * *
Les moyens de préservation de l’institution matrimoniale ont été prévus
aux chapitres III et IV qui traitent respectivement des oppositions au
mariage et des demandes en nullité. Ils n’ont connu, pour l’essentiel,
que des adaptations corrélatives aux changements législatifs qui affectaient
les autres chapitres du titre V.
Tout au plus peut-on épingler que la loi du 31 mars 1987 a étendu le bénéfice
du mariage putatif, prévu aux articles 201 et 202, à tous les enfants,
même si les deux époux étaient de mauvaise foi.
* * *
Le chapitre V, qui traitait « Des obligations qui naissent du
mariage », est demeuré un corps de règles presque exclusivement
consacrées aux aliments et n’a guère subi de changements fondamentaux.
Peut-être même le plus important est-il celui qui a modifié le
titre lui-même, devenu « Des obligations qui naissent du mariage ou
de la filiation ». C’est que l’on s’est avisé que peu de dispositions
concernaient le mariage en tant que tel. Il n’en reste pas moins que
l’insertion de ces dispositions sous le titre du mariage est révélateur
(7) J. Sosson, « Les mariés de l’an 2000... Les nouvelles dispositions relatives à
la simulation et aux formalités préalables au mariage », J.T., 2000, pp. 646 et s.
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de la conception traditionnelle du mariage en tant qu’il est le lieu privilégié
de la procréation et de la constitution d’un cadre de vie stable
pour l’éducation des enfants. Ce n’était cependant que le quod plerumque
fit, et le couple qui aurait exclu toute progéniture, ou qui
n’eût pas été en mesure de s’en assurer, n’en voyait pas pour autant
son mariage invalidé. Les règles consacrées aux aliments pourraient
dès lors tout aussi bien figurer sous un titre distinct de celui du mariage,
même si l’une ou l’autre disposition règle à cet égard les conséquences
de l’alliance ou, plus récemment, le droit aux aliments du
conjoint survivant (art. 205bis, C. civ.).
* * *
Le changement le plus radical et le plus récent, qui a affecté l’institution
matrimoniale est assurément son ouverture aux personnes de même
sexe. C’est sans doute aussi la modification qui a donné lieu aux affrontements
les plus irréductibles et les plus passionnés. D’aucuns ont
d’ailleurs laissé entendre qu’il y avait là une étape décisive dans la
« désinstitutionnalisation » du mariage et qu’il était symptomatique que
celle-ci intervînt à un moment où l’on évoque d’autres changements à
venir qui videraient censément le mariage de l’essentiel de sa substance
(par l’avènement d’un divorce non judiciaire, ou à tout le moins sans
faute, et partant, par la mise en cause des obligations qui naissent du mariage,
notamment du devoir de fidélité).
D’autres y voient, sur pied d’une dialectique du Même et de l’Autre, une
rupture radicale qui risque de nous faire perdre nos repères fondamentaux,
en quoi ils se trouvent confortés par certains anthropologues et
psychanalystes (8) et évoquent de ce fait un « Malaise dans la
civilisation » (9). La question est posée. Elle se reposera de toute manière
au moment où les questions, distinctes mais liées, de la filiation et
de l’éducation des enfants seront remises à l’ordre du jour.
Quoi qu’il en soit, l’on se trouve peut-être à la croisée des chemins
quant au sort de l’institution matrimoniale : deviendra-t-elle une sorte
d’association à contenu variable, dont les seules règles tant soit
peu contraignantes relèveront du domaine patrimonial, voire
alimentaire? Quand bien même! Paradoxalement, la déperdition du
caractère institutionnel du mariage au profit d’une conception plus
individualiste pourrait aller de pair avec l’affirmation d’autant plus
marquée de sa valeur symbolique et, par-delà la fragilité même qui
affecterait l’institution, l’expression d’autant plus forte d’un engagement
vital.
Ce serait en quelque sorte une victoire « collatérale » de l’anarchie du
vivant sur le Code Napoléon.
Daniel STERCKX
Avocat au barreau de Bruxelles
(8) Voy. les références citées par P. Martens, Théories du droit et pensée juridique
contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 266 et s; voy. aussi l’exposé
de M. Francis Martens, psychologue, devant la commission de la justice (Doc.
parl., Sénat, sess. 2002-2003, 2-1173/3).
(9) J.-L. Renchon, « L’avènement du mariage homosexuel dans le Code civil
belge », R.T.D.F., 2003, pp. 439 et s.
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2004
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LE DIVORCE
LivreI - TitreVI
« Trop heureux, si bientôt la faveur d’un divorce,
Me soulageait d’un joug qu’on m’imposa par force ».
RACINE, Britannicus, II, 2
Il y a eu tellement de réformes du divorce ces dernières années que le
juriste contemporain peut, sans grand risque de se tromper, émettre
l’avis que cette matière est l’une de celles qui a le plus évolué depuis
l’élaboration du Code civil. Il a raison. Et peut-être encore plus qu’il ne
le croit, si on fait le compte précis des dispositions modifiées ou abrogées.
Le Code civil comportait, en 1804, quatre-vingt-trois dispositions
consacrées au divorce (art. 229 à 305) et à la séparation de corps
(art. 306 à 311). Il en subsiste cinq à n’avoir été ni abrogées ni modifiées!
Des esprits critiques (et il ne saurait y en avoir d’autres parmi les
lecteurs du Journal) nous feront sans doute remarquer que tout ce qui
concerne la procédure est passé dans le Code judiciaire. En effet. Mais,
si nous procédons au même type de comptage, nous constatons que, sur
les dispositions transférées dans le Code judiciaire, il n’y en a que neuf
qui sont inchangées depuis 1804 — ou qui peuvent être considérées
comme telles (en ce sens qu’elles n’ont subi que des modifications purement
formelles).
L’explication est fort simple. En dehors de considérations techniques,
comme le souci de regrouper dans le Code judiciaire les dispositions
concernant la procédure (ce qui, d’ailleurs, ne constitue pas une modification
à proprement parler, si les dispositions sont transférées telles
quelles), c’est évidemment l’évolution sociale qui est à la base de tous
ces changements. Le divorce, quasiment inexistant en 1830 (4 actions
dans toute la Belgique!), est entré dans les mœurs et a pris un développement,
sur les bienfaits duquel les avis sont partagés (1), mais que
l’on ne saurait contester : 20.845 divorces autorisés en 1991,
29.370 prononcés en 2001. Et, nous le verrons, à peu près toutes les interventions
du législateur assouplissent la rigueur de la législation initiale.
Les juristes, « simples ratificateurs, comme il est d’usage » (2),
ont suivi l’évolution sociale. Ils ne s’en cachent d’ailleurs pas : lors
d’une des dernières et des plus importantes réformes, l’augmentation
du nombre des procédures en divorce a été explicitement invoquée
comme constituant une raison de simplifier et d’humaniser la procédure
(3).
(1) Voy. De Page, t. II, 4 e éd., n os 442 et 651, et les références citées. Adde,
dans le sens favorable au divorce : Laurent, t. III, n os 172-173; dans le sens
hostile à l’extension du divorce : J.-L. Stryckmans, « La reconvention, en degré
d’appel, en matière de divorce et de séparation de corps », J.T., 1962,
p. 505.
(2) P. Goubert et D. Roche, Les Français et l’Ancien Régime, 1984, t. I, p. 23.
Henri De Page écrit de même que « le législateur ne crée pas : il organise. Ce
sont les mœurs et les réalités objectives qui créent » (t. I, 3 e éd., 1962, n o 8) et
il place en épigraphe de son ouvrage De l’interprétation des lois la pensée
suivante : « Nous voyons tous les jours la Société refaire la loi. On n’a jamais
vu la loi refaire la Société » (J. Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois).
De même encore, Weill et Terré constatent que, tant en France que dans les
autres pays d’Europe occidentale, l’augmentation du nombre des divorces a
précédé les réformes libéralisant les législations en la matière (Droit civil, Les
personnes - La famille - Les incapacités, 4 e éd., n o 358).
(3) Intervention de M. Wathelet, ministre de la Justice, au cours de l’élaboration
de la loi du 30 juin 1994, compte rendu analytique, Sénat, 8 juin 1994,
p. 838; proposition de loi de MM. Ylieff et consorts, qui est à la base de la loi
du 30 juin 1994, Doc. parl., Ch., 23 juin 1992, n o 545/1, p. 2; rapport de la
commission de la justice du Sénat, Doc. parl., Sénat, 3 juin 1994, n o 898-2,
p. 3; rapport de la commission de la justice de la Chambre, Doc. parl., Ch.,
17 nov. 1993, n o 545/14, p. 45.
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Voyons à présent quelles lois ont modifié le titre consacré au divorce.
Leur liste est impressionnante. On les énumère ci-après (4). dans l’ordre
chronologique.
La première est le Code de procédure civile de 1806, qui règle la procédure
en séparation de corps et modifie ainsi tacitement l’article 307 du
Code civil, lequel se contentait de renvoyer au droit commun de la procédure.
Vient ensuite le Code pénal de 1867, qui abroge tacitement (5)
l’obligation pour le juge ayant admis le divorce pour adultère de la femme,
de condamner celle-ci, sur la réquisition du ministère public, « à la
réclusion dans une maison de correction, pour un temps déterminé, qui
ne pourra être moindre de trois mois, ni excéder deux années »
(art. 298).
Ce n’est pas encore grand-chose. Mais, au XXe siècle, le législateur
s’emballe. Dans la première moitié, nous rencontrons successivement :
— la loi du 11 février 1905, qui modifie la procédure, notamment en
fixant la durée de la suspension du permis de citer à six mois (au lieu de
vingt jours), avec possibilité de la réduire à deux mois;
— la loi du 8 février 1906, qui supprime la prohibition pour les époux
divorcés de se remarier entre eux;
— la loi du 20 mars 1927, qui rend l’article 299 (perte, par l’époux fautif,
des avantages matrimoniaux) applicable à la séparation de corps et
donne au tribunal un pouvoir d’appréciation en matière de demande de
conversion de la séparation de corps en divorce;
— la loi du 16 avril 1935, qui remplace l’interdiction du remariage
avec le complice de l’adultère par un délai de remariage de trois ans;
— la loi du 14 décembre 1935, qui interdit la publication des débats
dans la presse et qui autorise l’introduction de l’action reconventionnelle,
d’une part, par simples conclusions, d’autre part, pour la première
fois devant la cour d’appel;
— l’arrêté royal no 239 du 7 février 1936, qui rend facultatif le ministère
des avoués, donne compétence au président du tribunal de première
instance pour connaître des mesures provisoires et remplace la prononciation
du divorce pour cause déterminée par l’officier de l’état civil par
la transcription de la décision.
— l’arrêté royal no 300 du 30 mars 1936, qui rend applicables à la séparation
de corps diverses dispositions procédurales en matière de divorce
et qui impose à la partie qui frappe d’opposition ou d’appel une
décision ayant autorisé le divorce de dénoncer son recours au greffier
de la juridiction ayant rendu la décision attaquée;
— la loi du 7 avril 1936, qui supprime, lors de la dernière comparution
en divorce par consentement mutuel, la présence, auprès de chaque
époux, de deux amis, « personnes notables dans l’arrondissement »;
— la loi du 15 décembre 1949, qui adapte l’article 235 à la terminologie
actuelle (remplacement de la notion de poursuite criminelle par celle
de poursuite pénale et de celle d’arrêt de la cour de justice criminelle
par celle d’arrêt ou de jugement de la juridiction répressive).
Dans la seconde moitié du siècle, le mouvement s’accélère encore. L’on
adopte ainsi :
— la loi du 21 mai 1951, relative aux mentions devant figurer dans le
dispositif des jugements et à la signification de ceux-ci;
— la loi du 30 juin 1956, qui introduit la possibilité de supprimer ou de
réduire le délai de remariage après divorce pour cause déterminée et qui
supprime le délai de remariage de trois ans imposé après divorce par
consentement mutuel;
(4) En se limitant à celles qui ont modifié le Code civil, puisque tel est l’objet
de notre contribution. On omet donc les lois qui ont modifié uniquement des
dispositions passées dans le Code judiciaire.
(5) Voy. Laurent, t. III, n o 291. La même solution vaut pour l’article 308, qui
contenait, en cas de séparation de corps, une disposition identique à celle de
l’article 298.

— la loi du 14 février 1957, qui introduit les articles 311ter (date à laquelle
la séparation de corps produit ses effets) et 311quater (signification
du jugement autorisant la séparation de corps);
— la loi du 30 avril 1958, qui rend compétent le tribunal du domicile
de la partie défenderesse, à côté de celui de la dernière résidence conjugale,
cette notion remplaçant celle de domicile conjugal;
— la loi du 27 janvier 1960, qui dispose qu’après séparation de corps,
le devoir de secours ne subsiste qu’en faveur de l’époux qui a obtenu la
séparation;
— la loi du 20 juillet 1962, qui supprime, en matière de divorce par
consentement mutuel, la nécessité du consentement des ascendants ainsi
que l’obligation pour les époux de se présenter devant l’officier de
l’état civil pour faire prononcer le divorce, qui introduit la séparation de
corps par consentement mutuel et qui réforme le système de la conversion
de la séparation de corps en divorce;
— la loi du 8 avril 1965, qui modifie la procédure et les effets du divorce
(la garde de l’enfant reste à celui à qui elle a été confiée par le président
statuant dans le cadre des mesures provisoires; à défaut de telle décision,
elle est attribuée à celui qui a obtenu le divorce);
— la loi du 10 octobre 1967, qui abroge toutes les dispositions en matière
de compétence et de procédure et les fait passer dans le Code judiciaire;
— la loi du 1er juillet 1969, modifiant quelques dispositions du Code
civil en matière de procédure, en attendant la mise en vigueur des dispositions
équivalentes figurant dans le Code judiciaire;
— la loi du 20 novembre 1969, qui fixe à 23 ans pour les deux époux
(auparavant, c’était 21 ans pour la femme et 25 ans pour le mari) l’âge
minimum pour pouvoir divorcer par consentement mutuel et qui abroge
l’impossibilité de divorcer par consentement mutuel après vingt ans de
mariage ou lorsque la femme avait plus de 45 ans;
— la loi du 15 mai 1972, qui abroge l’interdiction pour l’époux divorcé
pour cause d’adultère de se remarier avec son complice;
— la loi du l’juillet 1972, qui, en matière de divorce par consentement
mutuel, simplifie la procédure (suppression de l’intervention des notaires
en cours de procédure et réduction du nombre des comparutions) et
abroge la règle prévoyant le transfert de la propriété de la moitié des
biens des époux à leurs enfants;
— la loi du 1er juillet 1974, qui introduit le divorce pour séparation de
fait de plus de dix ans;
— la loi du 28 octobre 1974, qui supprime l’entretien de concubine
comme cause spécifique de divorce et prévoit que chaque époux (et non
plus seulement le mari) peut demander le divorce pour adultère de son
conjoint;
— la loi du 9 juillet 1975, qui modifie le régime de la pension après divorce
pour cause déterminée, principalement en la rendant variable;
— la loi du 14 juillet 1976, relative aux régimes matrimoniaux, qui modifie
diverses dispositions relatives aux effets du divorce et de la séparation
de corps;
— la loi du 2 décembre 1982, qui abaisse à cinq ans la durée de la séparation
de fait après laquelle le divorce peut être demandé pour cette
cause;
— la loi du 31 mars 1987, qui supprime le délai de viduité après divorce
et règle certains effets patrimoniaux du remariage lorsque les époux
divorcés se remarient entre eux;
— la loi du 19 janvier 1990, qui abaisse à vingt ans l’âge minimum requis
pour pouvoir divorcer par consentement mutuel;
— la loi du 13 avril 1995, qui maintient, après divorce, le principe de
l’exercice conjoint de l’autorité sur la personne et de l’administration
des biens des enfants mineurs et qui abroge l’article 303 (lequel donnait
au parent non gardien le droit de surveiller l’exercice de l’autorité pa-
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rentale par le titulaire de la garde et imposait au parent non gardien de
continuer à contribuer aux frais d’entretien et d’éducation des enfants);
— la loi du 20 mai 1997, qui précise, à propos du divorce par consentement
mutuel, que les conditions d’âge minimum des époux et de durée
minimum du mariage doivent être réalisées au moment du dépôt de la
requête;
— la loi du 16 avril 2000, qui ramène à deux ans la durée de la séparation
de fait au terme de laquelle le divorce peut être demandé pour cette
cause.
On voit, par cette énumération, d’une part, combien les réformes ont été
nombreuses, d’autre part, que — abstraction faite de celles que l’on peut
qualifier de techniques, comme le transfert de la procédure du Code
civil au Code judiciaire (6), et de celles qui règlent le sort des époux et
des enfants après divorce — elles vont à peu près toutes dans le sens
d’une libéralisation du divorce. Celle-ci se réalise d’abord par l’assouplissement
des conditions de fond (introduction du divorce pour cause
de séparation de fait, abaissements successifs de la durée requise pour
pouvoir recourir à cette forme de divorce, suppression de la limite maximum
de durée du mariage pour pouvoir divorcer par consentement mutuel,
suppression de la nécessité du consentement des ascendants dans
la même procédure, etc.). Vient ensuite la suppression de conséquences
à caractère dissuasif (délais de remariage, interdiction pour les époux
divorcés de se remarier entre eux, prohibition du remariage avec le complice
de l’adultère, attribution de la moitié des biens des époux aux enfants).
Enfin, la procédure s’est considérablement simplifiée : l’on passe
du parcours du combattant à une promenade judiciaire (dispositions
sur l’introduction de l’action reconventionnelle, suppression de l’intervention
des notaires lors des comparutions en divorce par consentement
mutuel et réduction du nombre de ces comparutions, suppression de la
prononciation du divorce par l’officier de l’état civil — pour ne parler
que des réformes qui ont affecté le Code civil). Seules vont dans l’autre
sens les lois sur l’augmentation du délai pendant lequel le permis de citer
était suspendu (art. 240, disposition passée dans le Code judiciaire,
mais abrogée depuis lors par la loi du 30 juin 1994), sur le relèvement
de 21 ans à 23 ans de l’âge minimum requis dans le chef de la femme
voulant divorcer par consentement mutuel (loi du 20 novembre 1969,
mais cet âge a été abaissé à 20 ans en 1990), sur le pouvoir d’appréciation
donné au juge en matière de conversion de la séparation de corps
en divorce.
Il est temps à présent de dire au lecteur, légitimement impatient, quelles
sont les dispositions inchangées depuis 1804. Il s’agit des articles 231
(possibilité de demander le divorce pour excès, sévices ou injures graves),
233 (notion de divorce par consentement mutuel), 299 (perte des
avantages matrimoniaux par l’époux coupable), 304 (après divorce, les
enfants conservent les avantages qui leur étaient assurés par les lois ou
par les conventions matrimoniales de leurs père et mère) et 311 (la séparation
de corps emporte séparation de biens). Dans les dispositions
passées dans le Code judiciaire, celles qui n’ont pas été modifiées — ou
qui ne l’ont été que de façon purement formelle — sont les articles 235
(art. 1255, C. jud. : suspension de l’action en divorce lorsque des faits
allégués par le demandeur donnent lieu à une poursuite pénale), 272
(art. 1284, C. jud. : extinction de l’action en divorce par la réconciliation
des époux), 273 (art. 1285, C. jud. : possibilité d’agir derechef en
divorce si de nouveaux faits sont survenus depuis la réconciliation), 274
(art. 1286, C. jud. : preuve de la réconciliation), 282 (art. 1290, al. 1er ,
(6) Transfert justifié. L’anomalie consistant à faire régir la procédure par le
Code civil s’explique par des raisons purement historiques et non logiques :
lors de l’élaboration du Code civil, l’on ignorait si le Code de procédure civile
verrait rapidement le jour (il sera achevé en 1806) (Stryckmans, op. cit.,
p. 506). Cela dit, il reste des dispositions de procédure dans le Code civil
(l’art. 232 règle la représentation de l’incapable dans la procédure en divorce
pour cause de séparation de fait), cependant que le Code judiciaire en contient
qui concernent le fond bien plus que la procédure (en matière de conventions
préalables au divorce par consentement mutuel).
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C. jud. : représentations que le juge fait aux époux lors de la première
comparution en divorce par consentement mutuel), 287 (art. 1295, C.
jud. : procès-verbal établi par le juge lors de la dernière comparution en
divorce par consentement mutuel), 288 (art. 1296, C. jud. : ordonnance
du juge référant du tout au tribunal, après la dernière comparution en divorce
par consentement mutuel), 293 (art. 1301, C. jud. : procédure devant
la cour d’appel en matière de divorce par consentement mutuel) et
306 (art. 1305, al. 1 er , C. jud. : possibilité d’agir en séparation de corps
pour les causes pour lesquelles on peut demander le divorce pour cause
déterminée). Rien d’étonnant à ce que ces dispositions aient survécu :
les unes contiennent des règles de fond, qui nous paraissent former un
noyau dur, incompressible, les autres renferment des règles de procédure
qui ne freinent pas l’obtention du divorce et ne vont donc pas à contre-courant
de la tendance générale observée depuis 1804.
Il nous faut maintenant dire un mot des perspectives d’avenir. Les réformes
récentes n’ont pas empêché l’éclosion d’une série de propositions
portant sur d’autres aspects du divorce. Depuis longtemps, d’aucuns défendent
l’idée d’un divorce sans faute, en tout cas d’un divorce dans lequel
la faute ne jouerait pas de rôle lorsque se pose le problème de la
pension alimentaire du conjoint « innocent », « sauf peut-être dans des
cas exceptionnels où le juge pourrait acquérir la conviction inébranlable
qu’un des deux époux porte une responsabilité particulièrement grave
dans l’échec du projet de vie commune » (7). L’idée du divorce sans
faute a d’ailleurs déjà été envisagée par le législateur, au cours des travaux
qui ont abouti à l’adoption de la loi du 30 juin 1994, mais son examen
a été remis à plus tard, les divergences d’opinion sur ce point ayant
fait craindre de retarder considérablement le vote des dispositions de
procédure, sur lesquelles les parlementaires étaient largement d’accord
(8). Lors de l’élaboration de la même loi, l’on a également remis à plus
tard la question du maintien dans notre droit de la séparation de corps,
celle de la preuve par l’aveu dans les procédures en divorce pour cause
déterminée et celle des conventions partielles dans le divorce par consentement
mutuel (9).
L’idée du divorce sans faute est en tout cas dans l’air. Sous la législature
précédente, une réflexion globale sur le divorce a été entreprise par la
Chambre des représentants. Il en est ressorti qu’une majorité des participants
était favorable au divorce sans faute (10). En outre, plusieurs
propositions ont été déposées. L’une d’elles visait à faire de la désunion
irrémédiable des époux la seule cause de divorce (11), une pension alimentaire
pouvant être attribuée à l’un ou l’autre des époux, en fonction
de l’état de nécessité dans lequel il se trouve (12). La même réduction
(7) J.-L. Renchon, « Les séquelles alimentaires du divorce », in Famille, droit
et changement social dans les sociétés contemporaines, 1978, p. 361, n o 47.
L’auteur met notamment en évidence les difficultés financières que rencontre
l’ancien conjoint qui se remarie, tout en continuant à supporter la charge d’une
pension liée à son premier mariage, difficultés qui mettent en péril l’échange
affectif qui doit exister dans la seconde union (p. 363, n o 49). C’est bien vu.
Déjà Molière écrivait : « Rien n’use tant l’ardeur de ce nœud qui nous lie, Que
les fâcheux besoins des choses de la vie » (Les femmes savantes, V, 4). Sur le
divorce sans faute, voy. aussi L. Versluys, « Une cohabitation sans péché, faute
ou amende - L’idée d’un divorce sans faute », Journ. procès, 1993, n o 247,
p. 20.
(8) Voy. notre étude La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du Code judiciaire
et les dispositions relatives aux procédures du divorce, 1994, pp. 39-
41, n os 7-8 et réf. cit.
(9) Voy. notre étude précitée, loc. cit.
(10) Journée d’étude du 8 décembre 2000, qui a pris comme base de ses travaux
un rapport élaboré, à la demande de la Chambre, par les professeurs de droit
des personnes des différentes universités du pays (voy. le résumé rédigé par
G. Béliard, in Div. Act., 2001/02, pp. 2 et s.). Des parlementaires avaient déjà
participé, en mars 2000, à une journée d’étude organisée par les revues Divorce
et Echtscheidingsjournaal (voy. l’exposé d’A.-Ch. Van Gysel et le compte rendu
de S. Brat, in Div. Act., 2000/5, pp. 66 et s.).
(11) En ce sens, voy. G. Baeteman, Overzicht van het personen- en gezinsrecht,
3 e éd., n o 651.
(12) Proposition de M. Coveliers, Mme van der Hooft et M. Hove, Doc. parl.,
Ch., n o 50 684/001, du 30 mai 2000. La pension serait due pendant douze ans,
mais le juge pourrait prolonger cette durée.
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des causes de divorce à la désunion irrémédiable se rencontrait dans une
autre proposition, qui entendait également restreindre l’allocation d’une
pension au cas de l’époux en état de nécessité, celui « qui a subi un dommage
de nature morale et sociale » pouvant toutefois obtenir une
« indemnité compensatoire » (13). Ces propositions et d’autres encore,
dont l’une tendait à réduire à six mois le délai de deux ans nécessaire
pour pouvoir demander le divorce par consentement mutuel (14), ont
fait l’objet d’un avis commun donné par le comité d’avis pour l’émancipation
sociale. Ledit comité a émis le vœu que le divorce sans faute
soit possible, sans que le maintien des autres procédures soit nécessairement
écarté, de façon à ne pas déresponsabiliser celui des conjoints
qui a manifestement causé un dommage à l’autre. En matière de pensions,
la situation de dépendance qui se serait créée pendant le mariage
ne serait pas rompue sans une phase transitoire. Des « mesures
équitables » devraient être prises en faveur de l’ancien conjoint qui n’a
pas eu l’occasion d’exercer une activité rémunérée pendant le mariage
ou qui n’a pas la possibilité de retrouver une profession. Celui qui a subi
un dommage, de nature physique, morale ou sociale, serait indemnisé
(15). Comme quoi il n’est pas évident de se débarrasser totalement de
la faute. On le comprend d’ailleurs très bien. Déresponsabiliser entièrement
l’auteur d’un dommage important est difficilement admissible
(16). C’est bien de là que vient le problème et il ne faut pas chercher
ailleurs l’explication du défaut d’aboutissement des propositions favorables
au divorce sans faute.
Pour clore les initiatives récentes, l’on citera une proposition qui considère
que l’introduction d’un divorce sans faute constitue un objectif
trop ambitieux et qui, tout en maintenant les actuelles formes de divorce,
tend à en ajouter une. Il s’agit du divorce sur déclaration unilatérale :
l’époux qui souhaite divorcer présente à l’autre — et au tribunal — « un
plan contraignant et étayé par des pièces justificatives, plan détaillant
minutieusement les droits des conjoints en ce qui concerne, par exemple,
leur contribution alimentaire, les enfants, la répartition du patrimoine,
le droit à la reprise du logement ». Si la partie défenderesse n’est pas
d’accord sur tout ou partie de ce plan, le tribunal tranche les points en
litige (17) (18).
Faut-il, en matière de perspectives, aller plus loin et envisager, dans le
cadre européen, une loi uniforme sur le divorce ou un chapitre dans un
Code civil unique? L’avantage essentiel consisterait à supprimer de
nombreux problèmes de droit international privé. Cela ne paraît pas à
l’ordre du jour. Et pourtant, l’adoption d’un Code européen serait dans
le droit fil de la pensée de Bonaparte : « Je voulais un système européen,
un code européen, une cour de cassation européenne » (19). Quoi qu’il
advienne, on vous en reparlera dans le numéro qui sera consacré aux
trois cents (ou peut-être aux deux cent cinquante) ans du Code.
Jean-Pol MASSON
(13) Proposition de Mmes Herzet, Cahay-André, MM. Bacquelaine, Maingain
et Seghin, Doc. parl., Ch., n o 50 1497/001, du 9 novembre 2001.
(14) Proposition de MM. Bourgeois et Van Hoorebeke, Doc. parl., Ch.,
n o 50 0619/001, du 2 mai 2000.
(15) Doc. parl., Ch., n o 50 0619/002, du 16 mai 2002.
(16) Et mettre l’entretien du conjoint sans ressources à charge de l’Etat n’est
pas réaliste (G. Hiernaux, « Actualité du divorce pour cause déterminée », Rev.
dr. U.L.B., 2003, p. 8.
(17) Proposition de M. Erdman, M. Vanvelthoven et Mme Haegeman, Doc.
parl., Ch., n o 50 2313/001, du 19 février 2003.
(18) Il y aurait naturellement beaucoup plus à dire sur chacune des idées ainsi
soumises au législateur, mais le cadre limité de cet article ne nous le permet
pas. Nous nous sommes contenté de signaler les initiatives les plus importantes,
qui, globalement, vont dans le même sens.
(19) Propos tenus à Sainte-Hélène, cités par le baron Silvercruys dans son discours
d’installation comme président de la Cour de cassation, Bull., 1930, p. 7.

DEUX SIÈCLES DE DROIT
DE LA FILIATION
LivreI - TitreVII
La filiation a toujours été un mystère, puisqu’elle dérive, dans sa dimension
biologique, de ce moment « éminemment fugace et secret », qu’est
la conception comme se plaisait à le qualifier le regretté bâtonnier De
Gavre.
Que savait-on de la conception et de la gestation humaine, en 1804?
Pas grand-chose, car quand les légistes s’étaient enquis de la chose
auprès des plus savants médecins, ils avaient reçu en réponse une dissertation
où on pouvait lire : « Le terme de la naissance a été traité
par Paul Zacchias d’après les données d’Hippocrate et d’Aristote.
Voici comment il discute cette (...) question : Aristote voyant
qu’Hippocrate avait admis des naissances depuis sept jusqu’à onze
mois, en a conclu que l’homme n’avait point de terme fixe pour la
naissance comme les autres animaux. De là, quelques tribunaux ont
légitimé même une naissance de treize mois. Une foule d’auteurs et
de jurisconsultes ont adopté l’opinion d’Aristote; ils l’ont appuyée
sur la diversités des tempéramens (1), des saisons et des températures;
sur la capacité variée de l’utérus, sur la quantité diverse du sang;
sur la nature tout à la fois multipare et paucipare de l’espèce humaine,
etc. » (2).
Dès lors, le système qui avait été conçu était relativement simple, et tenait
en trente articles assez courts.
Il pourrait se résumer ainsi : hors de la légitimité, c’est-à-dire de la conception
de l’enfant par deux personnes mariées ensemble, point de
salut.
D’où une restriction sévère des causes de désaveu de paternité, et une
extension généreuse des modes de preuve de la légitimité (3), jusques et
y compris la possession d’état (4).
Dans le même temps, le statut de l’enfant naturel était volontairement
défavorisé.
L’enfant naturel « simple », issu de deux célibataires, pouvait rechercher
sa mère en prouvant « qu’il est identiquement le même que l’enfant
dont (la mère) est accouchée » (5), mais la recherche de paternité était
tout simplement interdite, sauf le cas de l’enlèvement (6). L’enfant devait
donc essentiellement espérer en sa reconnaissance volontaire par
ses auteurs, puisque l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance,
pourtant obligatoire (7), ne créait aucun lien de droit entre l’enfant
et la femme désignée comme sa mère par l’acte.
Il devait surtout espérer leur mariage, et la légitimation qui en était la
suite (8) : car « les enfants naturels ne sont point héritiers » (9) mais
seulement successeurs irréguliers, ne recevant qu’une part seulement de
ce qu’ils eussent reçu s’ils avaient été légitimes, et pouvant être limités
(1) ’ Telle était l’orthographe du temps.
(2) Précis présenté par M. Fourcroy, « Sur l’époque de la naissance humaine,
et sur les naissances accélérées et tardives », discussion au Conseil d’Etat en
présence du premier consul, le 14 brumaire an X (5 novembre 1801), Fenet,
t. X, pp. 13 et s.
(3) Ainsi, « Le mari ne pourra, en alléguant son impuissance naturelle, désavouer
l’enfant; il ne pourra le désavouer, même pour cause d’adultère, à moins
que la naissance ne lui ait été cachée » (art. 313).
(4) Article 320 du Code civil.
(5) Article 341.
(6) Article 340.
(7) Article 57.
(8) Articles 331 à 333.
(9) Article 756.
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à la moitié de cette part déjà réduite, par une donation à eux faite par
leurs auteurs de leur vivant (10). Leur famille était d’ailleurs limitée à
leur seuls père et mère, car ils étaient sans lien à l’égard des parents de
leurs auteurs directs (11).
Encore ce statut était-il encore privilégié par rapport à celui des enfants
adultérins et incestueux : pour eux, pas de recherche de maternité ou de
paternité (12), ni même de reconnaissance possible (13).
Sans filiation, ils étaient aussi sans autre droit vis-à-vis de leurs père et
mère, autre que des aliments « réglés, eu égard aux facultés du père ou
de la mère, au nombre et à la qualité des enfants légitimes ».
Et si ces père et mère venaient à mourir, leur sort était scellé par cette
sentence terrible :
« Lorsque le père et la mère de l’enfant adultérin ou incestueux lui
auront fait apprendre un art mécanique, ou lorsque l’un d’eux lui aura
assuré des aliments de son vivant, l’enfant ne pourra élever aucune réclamation
contre leur succession » (14).
* * *
Au bout d’un siècle, cette rigueur est apparue barbare, et le législateur
a commencé à créer des expédients.
La loi du 6 avril 1908, ainsi, a élargi le champ de la recherche de maternité
(15) et de paternité (16), et a créé l’action alimentaire non déclarative
de filiation (17).
Celle-ci constitue un petit bijou d’hypocrisie bourgeoise (18).
Supposons une domestique engrossée par le fils de ses patrons. Naturellement
chassée pour avoir perverti ce pur jeune homme, elle a l’outrecuidance
de lui réclamer ses frais d’accouchement et des aliments pour
l’enfant.
La bonne et le jeune bourgeois sont alors convoqués par le président du
tribunal : la première doit comparaître en personne, le second pourra se
faire représenter pour lui éviter la honte de la comparution.
Si le bourgeois est grand seigneur et qu’il y a accord sur la pension, les
choses en restent là dans le secret du bureau présidentiel.
S’il n’est que gentilhomme, et qu’il admet les relations tout en discutant
le chiffre de la pension, le débat est traité en chambre du conseil, mais
le jugement est public.
Ce n’est que si le géniteur est totalement réticent qu’il devra subir le discrédit
du débat public.
De façon très surprenante, cette institution très « datée » est passée
quasiment sans aucune retouche dans la loi du 31 mars 1987 et fait
toujours partie de notre arsenal juridique (19), où elle connaît un relatif
succès, si l’on en juge par le flux constant de jurisprudence à son
sujet.
(10) Article 761.
(11) Article 756, seconde phrase, sous la réserve de l’article 766, qui faisait
succéder à l’enfant naturel mort sans postérité et dont les père et mère étaient
décédés, partim ses frères et sœurs légitimes, partim ses frères et sœurs naturels.
(12) Article 342.
(13) Article 335.
(14) On à peine à penser que ce texte avait encore force de loi dans notre pays
il y a moins de vingt ans d’ici.
(15) Article 341a.
(16) Article 340a.
(17) Article 340b et 340c (frais de gésine).
(18) Voy., les règles de procédure relatées dans l’article 340 f.
(19) Articles 336 à 341 du Code civil. Cette dernière disposition indique que,
même s’il n’y a pas de lien de filiation, la prohibition de l’inceste est la même
que si elle était établie : on peut difficilement imaginer plus tartuffe.
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De proche en proche, le système avait ainsi lentement tourné à l’usine à
gaz : autour d’un principe fondateur de légitimité qui ne convainquait
plus, mais que l’on n’osait attaquer de front, le législateur avait créé
mille exceptions et autres voies de contournement de la vielle idole toujours
debout.
Ainsi, « l’innovation la plus spectaculaire de la loi du 10 février
1958 a consisté à permettre que dans certaines hypothèses privilégiées
la filiation adultérine d’un enfant soit établie par une reconnaissance
volontaire » (20) : c’est ce que l’on nommait les enfants
« adultérins techniques », termes dont la rencontre paraît, avec le recul,
surprenante.
De même, la loi du 21 mars 1969 avait introduit dans notre droit une
institution nouvelle, la légitimation par adoption (21), dont un des buts
au moins était de ramener au statut idéal d’enfant légitime les enfants
adultérins « non techniques ».
Certes, le plus éminent auteur belge, Henri De Page, défendait encore
le principe de légitimité, en ces termes : « On voit par ce qui précède
que, tant que le droit successoral des enfants naturels subsistera,
le système de l’action alimentaire non déclarative de filiation est le
seul possible. Et lorsqu’on approfondit la question, on s’aperçoit
aisément que toute l’erreur consiste précisément dans le fait d’avoir
reconnu ce droit successoral. Tant qu’une société est strictement monogamique,
l’enfant naturel ne devrait avoir droit qu’à des aliments
(22). Tout autre droit, lui permettant de s’introduire dans la famille
légitime ou de s’assimiler à elle, devrait être rigoureusement proscrit.
Tout le reste n’est que sentimentalisme, et faux humanitarisme.
Malheureusement, une pareille réforme, la seule qui soit vraiment
saine (23) et favorable à l’union régulière, paraît impossible à l’heure
actuelle. Elle heurterait trop d’esprits superficiels. L’opinion publique,
la jurisprudence et même certains juristes favorisent trop, au
nom d’une vague pitié romantique, l’enfant naturel et l’union libre.
Lorsqu’on rapproche cet état d’esprit du fait que les enfants naturels
ont déjà conquis le droit successoral, en concours avec les enfants légitimes,
et de la facilité avec laquelle la jurisprudence admet de nos
jours le divorce, on ne peut s’empêcher de craindre que le crépuscule
de la famille légitime ne descende lentement sur nos sociétés
contemporaines » (24), mais la lance brisée en sa faveur par le dernier
paladin de l’antique ordre social paraissait bien surannée.
* * *
Un tel système ne pouvait subsister, et le coup fatal lui fut donné par le
célèbrissime arrêt Marckx, rendu le 13 juin 1979 par la Cour européenne
des droits de l’homme (25).
Reprenant l’ensemble du régime discriminatoire mis en place par le
droit belge pour un enfant naturel « simple », tel que relaté ci-avant
(26), la Cour en concluait que les articles 8 (protection de la vie familiale),
14 (principe de non-discrimination) de la Convention européenne
des droits de l’homme et 1er du Protocole additionnel à la Convention
(protection des droits patrimoniaux), combinés entre eux, avaient été
violés.
(20) F. Rigaux, Les personnes, t. I, « Les relations familiales », Larcier,
Bruxelles, 1971, n o 2825, p. 687.
(21) Cette dualité de formes d’adoption subsiste actuellement dans notre droit,
sous les noms d’adoption simple et d’adoption plénière.
(22) En italiques dans le texte.
(23) Idem.
(24) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I er , 3 e éd., Bruylant,
Bruxelles, 1962, n o 1121, p. 1180.
(25) R.T.D.F., 1979, p. 227.
(26) Voy. notam., les points 14 à 17 de l’arrêt.
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La réforme législative, mise en chantier quelques années auparavant
sous le vocable de « projet 305 » (27), se mit alors lentement en marche.
Celle-ci devait aboutir à la loi du 31 mars 1987, laquelle, reversant tout
l’édifice antérieur, contient l’énoncé du principe d’égalité suivant :
« Quel que soit le mode d’établissement de la filiation, les enfants et
leurs descendants ont les mêmes droits et les mêmes obligations à
l’égard des père et mère et de leurs parents et alliés, et les père et mère
ont les mêmes droits et mêmes obligations à l’égard des enfants et de
leur descendance » (28).
Cependant, si les termes de « légitime » de « naturel » et d’« adultérin »
ont effectivement disparu du Code, l’article 334 était loin de dire toute la
vérité.
Tout d’abord, l’égalité proclamée n’existe qu’au niveau des effets de la
filiation, non de son établissement.
Quant à celle-ci, on observe une différence très nette entre la maternité,
désormais placée sous la bannière frappée de l’adage mater semper certa,
et la paternité, dont l’établissement est, en dehors du mariage, soumis
à d’importants aléas.
Pour ne prendre que deux exemples imagés, considérons d’une part un
enfant trouvé, devenu adulte et riche. Voit se présenter à sa porte deux
mendiants, qui sont ses père et mère qui le veulent reconnaître et lui demander
des aliments.
Le fils pourra sans danger claquer la porte au nez de son géniteur (29),
tandis que sa mère triomphera sans obstacle, à tout le moins dans sa volonté
de reconnaître tardivement son enfant (30).
D’autre part, imaginons une mère qui désire élever son enfant en
amazone, mais avec le secours, strictement limité aux finances, du
géniteur.
Il peut, nous l’avons vu, diriger contre lui une action alimentaire non
déclarative de filiation (31), reprise de la loi du 6 avril 1908, et en
même temps, si le défendeur désire alors assumer la totalité de son
rôle paternel, refuser son consentement à la reconnaissance de son
enfant (32).
Mais, même quant aux effets de la filiation, l’article 334 est pris en défaut,
notamment par les dispositions qui le suivent immédiatement, et
qui portent des règles particulières pour l’« enfant conçu pendant le mariage
par l’un des époux et une autre personne que son conjoint », qui
n’est cependant plus « adultérin » (33), tout comme le père du bourgeois
gentilhomme n’était point marchand de drap, mais amateur
d’étoffes, dont il faisait profiter ses amis, pour de l’argent...
Une condamnation de la nouvelle loi par la Cour de Strasbourg était
probable à terme, quand « un jeune et talentueux auteur » (34) signala à
l’attention des juristes belges une piste plus proche et plus aisée : celle
de la Cour d’arbitrage.
(27) Doc. parl., Sénat, 1977-1978, n o 305.
(28) Article 334 du Code civil.
(29) Article 319, § 2.
(30) Article 313.
(31) Articles 336 et s.
(32) Article 319, § 3.
(33) Voy., la critique de la nouvelle terminologie par M. Hanotiau, « Les effets,
en matière successorale, de la loi du 31 mars 1987 sur la filiation », Rev. dr.
U.L.B., 1990, p. 38, note 3.
(34) Il s’agit de F. Tulkens, « La filiation paternelle hors mariage, éléments de
jurisprudence », Journ. procès, 1990, p. 14, et l’expression, on l’aura deviné,
de J. De Gavre, dans l’article qu’il signe sous le titre « Le principe d’égalité
dans le droit de la filiation : limites, exceptions et contrôle » à la Rev. dr.
U.L.B., 1990, n o 3, p. 15.

En effet, la loi spéciale du 6 janvier 1989 a ouvert à tous les plaideurs
la possibilité de faire poser par la juridiction saisie une question préjudicielle
à cette Cour, portant sur la compatibilité d’une norme légale, tel
un article du Code civil, avec les principes d’égalité des Belges devant
la loi et de non-discrimination, contenus dans les articles 10 et 11 (35)
de la Constitution (36).
Ils ne s’en sont pas privés, et la matière de la filiation est probablement
celle, au sein du droit civil, qui a fait l’objet du plus grand nombre
d’arrêts, dont un nombre important constatait en effet une discrimination
dans notre législation.
A telle enseigne que le droit de la filiation nous est apparu, il y a dix ans
déjà, littéralement décomposé (37) par l’effet de cette jurisprudence.
* * *
Depuis lors, la tendance n’a fait que s’accentuer, et l’arrêt rendu par la
Cour d’arbitrage le 14 mai 2003 (38) représente sans doute un point de
non-retour pour la législation actuelle.
En effet, cette décision contient deux éléments qui n’étaient jamais apparus,
du moins aussi nettement, dans la jurisprudence de la Cour : le
revirement de jurisprudence et l’appel à une réforme législative contrôlée.
Pour ce qui est du revirement, la Cour d’arbitrage, dans la lignée, sans
doute, de toutes le cours suprêmes qui se respectent, le nie superbement.
Il existe pourtant, au moins à deux endroits.
La Cour affirme, d’abord (39), que les arrêts n os 39/90 et 63/92 qu’elle
avait prononcés en 1990 et 1992, n’ont pas décidé que le pouvoir de
contrôle du tribunal sur l’opportunité de la reconnaissance était discriminatoire
en cas de défaut de consentement de la mère.
Selon la Cour, ce qui avait été jugé discriminatoire, c’était le fait que
seule la mère pouvait s’opposer à la reconnaissance, mais non l’enfant
âgé de moins de quinze ans, par lui-même s’il est doué de discernement,
par son représentant s’il ne l’est pas.
Cependant, lorsqu’on relit ces deux arrêts, on constate qu’au travers de
motivations différentes (40), la Cour a bien alors voulu restreindre le
pouvoir d’opposition de la mère et du tribunal, lorsque la réalité biologique
de la paternité n’était pas remise en cause.
Et, réciproquement, on cherche en vain dans ces arrêts la portée que la
Cour veut aujourd’hui leur prêter.
Ensuite, la Cour, après avoir envisagé sa jurisprudence antérieure
dans les arrêts nos 39/90, 63/92 et 36/96, qu’elle cite (41), déclare
discriminatoire le fait que l’enfant de moins de quinze ans ne peut
s’opposer à sa reconnaissance, par lui-même s’il est doué de discernement,
et par son représentant s’il n’est pas doué de discernement
(42).
Ce faisant, la Cour omet de citer son arrêt n o 62/94 du 14 juillet 1994,
par lequel elle jugeait, dans la foulée des arrêts nos 39/90 et 63/92,
discriminatoire le fait que, la mère de l’enfant étant par hypothèse in-
(35) Anciennement, avant la réforme constitutionnelle de 1994, 6 et 6bis.
(36) Le champ du contrôle constitutionnel a été récemment élargi par la loi du
9 mars 2003, M.B., 11 avril 2003.
(37) A.-Ch. Van Gysel, « Le droit belge de la filiation décomposé », note sous
C.A., 14 juill. 1994, J.T., 1995, p. 701.
(38) Arrêt n o 66/2003, numéro de rôle 2433.
(39) Attendu B.7.2.
(40) Voy., sur la motivation de ces arrêts, notre étude : « Le raisonnement de la
Cour d’arbitrage en droit de la filiation : cohérences et argumentations », in
« La Cour d’arbitrage et le droit privé », Rev. dr. U.L.B., 2002, n o 25, p. 129.
(41) Attendu B.2.2.
(42) Attendus B.7.2 et B.8.
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capable de manifester sa volonté, le représentant de l’enfant puisse
agir en annulation de la reconnaissance pour des motifs d’opportunité.
On doit ainsi constater que la Cour ne rencontre pas sa propre jurisprudence,
dans l’arrêt où elle se prononçait déjà — mais dans un sens contraire
à celui que la Cour désire à présent promouvoir — sur le pouvoir
du représentant d’un enfant mineur, de s’opposer à la reconnaissance de
cet enfant.
Certes, aucune règle n’établit le stare decisis à la Cour d’arbitrage.
S’agissant d’une juridiction qui a le pouvoir d’annuler ou de rendre
inefficaces des normes légales, un tel revirement de jurisprudence — et
spécialement un revirement qui n’est pas proclamé comme tel — devrait
pourtant être envisagé avec une particulière gravité, compte tenu
de l’impact négatif très considérable qu’il doit nécessairement avoir sur
la sécurité juridique élémentaire.
Pour ce qui est de la lacune, la Cour proclame (43) « qu’il n’appartient
pas à la Cour de décider la forme que devrait prendre la possibilité de
contrôle, par l’autorité judiciaire, de l’intérêt de l’enfant de moins de
quinze ans ou de l’enfant non doué de discernement à l’occasion de sa
reconnaissance par son père ».
Elle transfère donc la « patate chaude » au législateur.
Mais elle indique immédiatement qu’« Il lui revient, en revanche, de
constater que l’absence de toute possibilité, pour le juge, d’exercer un
contrôle de l’intérêt de l’enfant âgé de moins de quinze ans en cas d’établissement
de la filiation paternelle par reconnaissance, est contraire
aux articles 10 et 11 de la Constitution ».
En d’autres termes, la cour balise d’ores et déjà le contenu de la future
législation belge en matière de filiation.
Qu’il se contente de tenter d’adapter la loi à la jurisprudence de la Cour
d’arbitrage (44), ou qu’il décide de mettre à plat tout le droit de la filiation
et de recréer ex nihilo un nouveau système, il semble en effet que
les jours de la loi du 31 mars 1987 soient comptés.
Le commentateur de l’évolution du droit de la filiation sur les deux
cents ans du Code civil — et ce sera notre remarque finale — ne peut
qu’être saisi de l’accélération des choses : le premier système, celui de
la légitimité, avait régné cent quatre-vingt-trois ans, celui actuellement
en place semble, après dix-sept ans seulement, déjà énervé...
Alain-Charles VAN GYSEL
Chargé de cours à l’U.L.B. - Avocat au barreau de Bruxelles
(43) Attendu B.8.
(44) Voy. en ce sens, la proposition de loi de Th. Giet et K. Lalieux, « modifiant
des dispositions du Code civil relatives à l’établissement de la filiation et aux
effets de celle-ci », déposée le 1 er avril 2003 à la Chambre des représentants,
s.o. 2002-2003, doc. 50, n o 2415/001.
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DE L’ADOPTION
ET DE L’ADOPTION PLÉNIÈRE (1)
Livre I - Titre VIII
I. — L’ÉVOLUTION LÉGISLATIVE DE L’ADOPTION
1. — Le passé
Le Code civil de 1804 ressuscita « avec tiédeur » (2) une vieille institution
de droit romain, tombée en désuétude au Moyen Age : l’adoption,
contrat solennel à but successoral. Une personne âgée d’au moins cinquante
ans et restée sans descendance légitime pouvait en effet adopter
un majeur si elle lui avait prodigué des soins pendant six ans au moins
au cours de sa minorité. L’adopté restait juridiquement dans sa famille
d’origine mais était lié à l’adoptant par un lien de filiation additionnelle.
Cette adoption, considérée par le professeur De Page (3) comme « un
désert », fut rarement pratiquée : il s’en compta environ 1.000 entre
1901 et 1930 (4). Par ailleurs, la tutelle officieuse consistait en une forme
de prise en charge d’un mineur qui pouvait préparer une adoption.
La loi du 22 mars 1940, dans l’espoir notamment de rendre un foyer aux
orphelins de guerre, permet en outre l’adoption des mineurs, avec le
consentement de leurs parents ou du conseil de famille. L’âge minimum
pour adopter fut abaissé à trente-cinq ans. L’adoption doit se fonder sur
de justes motifs et présenter des avantages pour l’adopté, mais elle ne
suppose plus une prise en charge préalable de six ans. Elle transfère à
l’adoptant la puissance paternelle sur l’adopté mineur et peut être révoquée
pour motifs très graves. La tutelle officieuse fut maintenue comme
une possibilité de placement préadoptif probatoire.
La loi du 10 février 1958 favorisa l’adoption de son propre enfant illégitime
et l’adoption de l’enfant du conjoint, en abaissant dans ces hypothèses
l’âge pour adopter de 35 à 21 ans, et en autorisant l’adoption en
présence d’enfants de l’adoptant.
La loi du 21 mars 1969, prolongeant cette faveur législative de l’adoption,
abaissa l’âge des adoptants à 30 ans s’il s’agissait d’époux mariés
depuis cinq ans, et permet dans tous les cas l’adoption en présence d’enfants
de l’adoptant. Le tribunal peut autoriser l’adoption contre le refus
abusif des père et mère d’origine de consentir à l’adoption de leur enfant.
Fut également créée, à côté de l’adoption (5), la légitimation par
adoption d’un mineur par deux époux, laquelle intègre pleinement et irrévocablement
l’enfant dans sa famille adoptive et le coupe totalement
de sa famille d’origine (hormis les empêchements au mariage). L’adoption
ne peut plus être attaquée par voie de nullité. Des règles de droit
international privé spécifiques à l’adoption sont par ailleurs intégrées
dans le Code civil. Et la tutelle officieuse est transférée du titre VIII au
titre X du livre 1 er , consacré à la minorité, la tutelle et l’émancipation,
perdant à cette occasion son caractère de modalité d’un placement préadoptif
pour devenir un « contrat de bienfaisance » relatif à la prise en
charge d’un mineur.
(1) Intitulé qui deviendra « De l’adoption » lorsque la loi du 24 avril 2003 entrera
en vigueur : voy. infra, I. 3. Date de fin de rédaction du présent article :
19 décembre 2003.
(2) J.-P. Masson, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 2, Les personnes,
vol. II, 4 e éd., Bruylant, Bruxelles, 1990, n o 1141. A propos de l’histoire de
l’adoption, voy. aussi R.P.D.B., v o « Filiation adoptive », n os 3-30 et
I. Lammerant, L’adoption et les droits de l’homme en droit comparé, Bruylant,
Bruxelles et L.G.D.J., Paris, 2001 (ci-après cité « I. Lammerant »), n o 1.
(3) T. 1 er , éd. 1933, n o 1246.
(4) Exposé des motifs de la loi du 22 mars 1940, Doc. parl., Chambre, sess.
1934-1935, n o 35.
(5) Qui crée un lien de parenté entre l’adoptant, l’adopté (mineur ou majeur) et
ses éventuels descendants, tout en maintenant les liens dans la famille d’origine.
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2. — Le droit actuel
La réforme de 1987 (6) remplace le concept de légitimation par adoption
par celui d’adoption plénière, mais en conserve le contenu. Elle
permet notamment l’adoption et l’adoption plénière par une seule personne
ou des époux d’au moins 25 ans (18 ans pour l’adoption de l’enfant
du conjoint). Elle impose aux parents d’origine un délai de réflexion
de deux mois à partir de la naissance avant de pouvoir consentir
à l’adoption de leur enfant. Elle créait également, avec la déclaration
d’abandon, la possibilité de déclarer adoptable un enfant placé dont les
parents s’étaient manifestement et volontairement désintéressés depuis
au moins un an (six mois lorsque l’enfant était placé depuis la naissance).
A titre de variante, le « recueil familial » constituait une forme de
délégation de l’autorité parentale à un membre de la famille d’un enfant
en situation d’abandon.
La loi du 7 mai 1999 supprime cependant la déclaration d’abandon et le
recueil familial, en raison de leur caractère « déshonorant » pour les familles
d’origine et « culpabilisant » pour les familles adoptives, ainsi
que de leur relatif insuccès quantitatif (7).
Enfin, les lois des 27 mars et 29 avril 2001 réformant la tutelle, en
créant une procédure judiciaire de constatation de l’impossibilité durable
d’exercer l’autorité parentale en vue de désigner un tuteur, ont alourdi
— sans coordination entre les matières — la procédure d’adoption de
certains enfants dont le ou les parents se trouvent dans cette situation,
le consentement à l’adoption devant en conséquence être donné par le
tuteur.
3. — Le droit de demain
La loi du 24 avril 2003 (8) non encore en vigueur, réforme intégralement
le droit de l’adoption nationale et internationale (9). Elle soumettra
notamment l’adoption de mineurs au respect de l’intérêt supérieur
de l’enfant et des droits fondamentaux qui lui sont reconnus en
droit international (10). Elle supprimera le caractère contractuel de
l’adoption pour fonder celle-ci sur une décision du tribunal de la jeunesse
(11) et interdira l’adoption de son propre enfant. Elle instaurera,
au titre de condition légale pour adopter un enfant, la vérification
par le tribunal de l’aptitude psycho-sociale des candidats adoptants,
belges et étrangers, sur la base d’une étude sociale; cette vérification
sera précédée par une préparation des futurs parents effectuée par les
Communautés (12). Les cohabitants de sexe différent (mais non de
même sexe) seront autorisés à adopter ensemble s’ils « vivent de fa-
(6) Lois des 26 janvier, 27 avril et 20 mai. Voy. I. Lammerant, « La réforme de
l’adoption en droit interne », J.T., 1987, pp. 509-521.
(7) Voy., les développements de la proposition de loi, Doc. parl., Ch., sess. ord.
1998-1999, n o 2100/1. Pour un commentaire critique de cette évolution, voy.
aussi I. Lammerant, n os 436-437; la procédure de déclaration d’abandon présentait
en effet en principe l’avantage d’éviter la confrontation judiciaire entre
les familles d’origine et adoptive en permettant à un tiers, de préférence un professionnel
de l’aide à l’enfance ou le procureur du Roi, de requérir du tribunal
l’adoptabilité de l’enfant, puis de placer celui-ci en vue de son adoption.
(8) M.B., 16 mai 2003 : http://www.just.fgov.be/index_fr.htm.
(9) Le droit actuel de l’adoption s’étend de l’article 343 à l’article 370 du Code
civil; la loi du 24 avril 2003 y consacre pas moins de 97 articles, compris, par
le jeu des numéros multiples, entre les articles 343 et 368-8 nouveaux du Code
civil. Les dispositions de droit judiciaire, auparavant incluses dans le Code civil,
sont renvoyées aux articles 1231-1 à 1231-56 du Code judiciaire. Et une
partie des dispositions de droit international privé (règles de conflit de lois)
sont également soustraites au Code civil pour rentrer dans le (futur) Code de
droit international privé.
(10) A ce sujet, voy. infra, III.
(11) A propos de l’évolution de l’adoption, dans les pays de droit romaniste, du
contrat à une décision judiciaire, voy. I. Lammerant, n os 211-221.
(12) Cette condition d’agrément des candidats adoptants est introduite dans le
droit de la plupart des pays occidentaux, et correspond aux exigences du droit
international, notamment de la Convention de La Haye de 1993 (voy. infra,
III) : voy. I. Lammerant, n os 162-167.

çon permanente et affective depuis au moins trois ans » (13). Les parents
d’origine seront informés sur l’adoption et sur les conséquences
de leur consentement, par le tribunal devant lequel le consentement
devra être exprimé et par son service social; cette information portera
notamment sur les droits, aides et avantages garantis aux familles,
ainsi que sur les moyens auxquels il est possible de recourir pour résoudre
les problèmes sociaux, financiers, psychologiques ou autres
posés par leur situation. Le père ou la mère d’origine pourra s’opposer
à l’audition, au cours de l’enquête du procureur du Roi, de ses
propres parents, les grands-parents d’origine de l’enfant. Les parents
d’origine pourront en outre, en consentant, renoncer à comparaître
personnellement dans la suite de la procédure et, le cas échéant, à
connaître l’identité des adoptants. En cas de refus abusif de consentement
de la part des parents d’origine, la procédure d’adoption pourra
être introduite par le procureur du Roi en lieu et place de l’adoptant,
mais supposera néanmoins une confrontation judiciaire entre les
familles d’origine et adoptive (14). L’âge du consentement de l’adopté
sera abaissé de 15 à 12 ans. Le tribunal de la jeunesse devra s’assurer
que le choix entre l’adoption simple (15) et l’adoption plénière
correspond aux caractéristiques de l’espèce et à l’intérêt de l’enfant.
Une seconde adoption sera envisageable « pour des motifs très
graves », après l’échec d’une première adoption, simple ou plénière.
La révision d’une adoption, prononcée en Belgique ou à l’étranger,
sera également possible s’il résulte d’indices suffisants qu’elle a été
établie à la suite d’un enlèvement, d’une vente ou d’une traite d’enfant.
Enfin, le Code civil précisera que nul ne peut intervenir comme
intermédiaire dans une adoption sans l’agrément préalable de la
Communauté compétente.
En ce qui concerne les adoptions impliquant le déplacement international
(essentiellement d’un pays d’origine vers la Belgique) d’un
enfant, la loi du 24 avril 2003 organisera de façon très détaillée la
coopération internationale entre les autorités spécialisées des pays
concernés (16). Elle assortit également la reconnaissance des décisions
étrangères de garanties de respect des droits de l’enfant. Cette
loi permettra donc la ratification de la Convention de La Haye de
1993 (17). La loi nouvelle prévoira par ailleurs des garanties semblables
pour les adoptions internationales impliquant des pays membres
ou non de la Convention de La Haye.
Les Communautés doivent cependant encore prendre les mesures décrétales,
réglementaires et administratives, d’application de pans entiers
de la loi du 24 avril 2003, notamment la préparation des candidats
adoptants et la procédure administrative régissant les adoptions
internationales, outre la révision éventuelle de leur réglementation
relative à l’agrément des organismes d’adoption. Un accord de coopération
devrait par ailleurs être conclu entre les autorités fédérales
et les Communautés, sur l’exercice conjoint de leurs compétences.
Pour ces raisons, la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle n’est
pas encore précisée; elle n’est pas attendue avant la moitié de l’année
2004.
(13) Pour une étude critique, en droit comparé, des conditions d’état civil des
adoptants, voy. I. Lammerant, n os 147-157. Pour une justification de la préférence,
dans l’intérêt de l’enfant, pour l’adoption par un couple composé d’un
homme et d’une femme en âge de procréer, voy. Centre international de référence
pour la protection de l’enfant dans l’adoption/Service social international
(http://www.iss-ssi.org/Resource_Centre/resource_centre.html), Guide
éthique : les droits de l’enfant dans l’adoption nationale et internationale -
Fondements éthiques - Orientations pour la pratique, Genève, 1999, http://
www.iss-ssi.org/Resource_Centre/guide_ethique fr.PDF, n o 11.
(14) Depuis la suppression de la déclaration d’abandon : voy. supra, 2, à propos
de la loi du 7 mai 1999.
(15) L’ancienne « adoption » étant désormais appelée adoption simple, comme
dans la plupart des systèmes juridiques européens qui connaissent les deux formes
d’adoption.
(16) En Belgique, il y aura une autorité centrale fédérale, relevant du ministre
de la Justice, et des autorités centrales communautaires relevant des Communautés,
compétentes en matière d’aide à la jeunesse.
(17) Voy. infra, III.
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4. — Tendances de l’évolution historique
Deux siècles de réformes législatives mettent donc en lumière l’évolution
radicale de l’adoption :
— de la défaveur à la faveur du législateur;
— d’une institution successorale au profit des adultes à une filiation
élective proche de la filiation biologique (18) et offerte, essentiellement,
aux enfants (19);
— d’un contrat entre adultes, consacrant largement l’autonomie de la
volonté, à une décision judiciaire non seulement sur la légalité mais
également sur l’opportunité du projet adoptif, dans l’intérêt supérieur de
l’enfant, cette seconde conception légitimant le contrôle du refus, éventuellement
abusif, de consentement des parents d’origine mais également
de l’aptitude des candidats adoptants;
— d’une filiation additionnelle (l’adoption simple) à la possibilité
d’une filiation de substitution (l’adoption plénière) favorisée dans la
pratique actuelle, le choix entre adoption simple et adoption plénière devant
dans le futur être justifié par les requérants et le tribunal (20);
— de l’insuccès quantitatif au succès dans la pratique [II];
— d’un droit national à une internationalisation importante des normes
et des pratiques [III];
— d’un droit fédéral à une compétence partagée avec les Communautés,
l’adoption étant considérée non seulement comme une institution de
filiation mais également comme un mode de protection de l’enfance privée
de famille, nécessitant un travail psycho-social et une intervention
pluridisciplinaire [III].
II. — PRATIQUE DE L’ADOPTION
Dans la pratique actuelle, l’adoption est fréquente (21) et consiste essentiellement
en une adoption plénière de mineurs, soit intrafamiliale
(adoption de l’enfant du conjoint) soit hétérofamiliale et internationale
(22).
L’adoption de son propre enfant, dite de régularisation, a longtemps été
pratiquée mais est devenue sans objet depuis l’égalisation, par la loi du
31 mars 1987, des statuts des enfants nés dans et hors mariage (23).
L’adoption de l’enfant du conjoint est favorisée par le législateur, et
pourrait représenter jusqu’à 50% des adoptions (24). Les tribunaux par
(18) Voy. par ex., la diminution progressive de l’âge requis des adoptants et
l’autorisation d’adopter en présence d’enfants des adoptants. Il convient cependant
de distinguer filiation biologique et adoption, pour reconnaître la spécificité
de l’adoption : les origines de l’enfant adopté sont extérieures à la famille
adoptive : I. Lammerant, n os 746-753.
(19) Pour ce motif et en raison du faible nombre relatif d’adoptions de majeurs
(voy. I. Lammerant, n os 228-229), seule l’adoption de mineurs sera considérée
dans la suite du présent article.
(20) Pour une discussion de l’usage respectif de ces deux institutions, voy.
I. Lammerant, n os 230-254 et 796.
(21) Même si les statistiques relatives aux décisions d’adoption et aux reconnaissances
d’adoptions étrangères sont incomplètes. Pour des statistiques européennes
comparées, voy. I. Lammerant, n os 2, 75-76, 78, 93 et 96.
(22) Pour une étude approfondie et critique de l’évolution de l’adoption hétérofamiliale
(à savoir d’un enfant non préalablement lié aux adoptants par un lien de
parenté ou d’alliance) et intra (ou endo) familiale (adoption de l’enfant du conjoint,
adoption par les grands-parents ou par un autre membre de la famille, ...),
voy. I. Lammerant, ch. 2 et 3 et conclusions générales, n os 768-774 et 797-798.
(23) Pour une étude de l’évolution de l’adoption de son propre enfant, voy.
I. Lammerant, n os 171-174. Sa suppression est prévue par la loi du 24 avril
2003 (voy. supra, I, 3).
(24) Pour des statistiques européennes comparées, voy. I. Lammerant, n o 175.
Voy. aussi I. Lammerant, « L’adoption par le beau-parent au travers des législations
européennes comparées - Examen d’un mode (inattendu?) de recomposition
familiale », in R. Steichen et P. De Neuter (sous la direction de -), Les familles
recomposées et leurs enfants, Bruylant, Bruxelles, 1995, pp. 221-231.
2004
267

2004
268
contre sont partagés sur l’opportunité, dans l’intérêt de l’enfant, de
l’adoption par les grands-parents (25). A propos de ces adoptions intrafamiliales,
il convient en particulier de se demander si la filiation d’origine
de l’enfant est toujours suffisamment respectée, face au désir des
adultes de faire coïncider la prise en charge affective et éducative d’un
enfant et le lien de filiation légale, ainsi qu’au rôle d’enjeu que l’enfant
se voit souvent imposer malgré lui dans les conflits conjugaux ou familiaux.
Certaines de ces situations intrafamiliales bénéficieraient sans
doute plus opportunément d’une délégation de l’autorité parentale, malheureusement
inexistante dans le Code civil belge, contrairement, notamment,
au Code civil français (26).
La diminution du nombre de jeunes enfants abandonnés en Belgique a
par ailleurs suscité le développement de l’adoption hétérofamiliale internationale.
L’adoption hétérofamiliale concerne également de nos
jours, de façon minoritaire, des enfants belges ou étrangers dits « à besoins
spéciaux », c’est-à-dire plus âgés, connaissant des problèmes de
santé ou de handicap, ou vivant en fratrie (27). Selon l’Unicef, à l’échelle
mondiale, « il existe de très sérieux fondements pour soutenir que les
demandes d’adoption semblent excéder le nombre d’enfants adoptables
en ce qui concerne les jeunes enfants en bonne santé, bien qu’il soit nettement
impossible à ce stade d’en estimer la proportion. L’inverse semble
toutefois avéré dans le cas des enfants considérés comme difficiles
à placer (c’est-à-dire à besoins spéciaux), pour lesquels il y a un manque
sérieux de parents adoptifs potentiels » (28). S’ils veulent réaliser leur
projet, les candidats adoptants devront donc de plus en plus orienter leur
demande vers ces enfants actuellement en besoin d’adoption internationale,
tant il est vrai qu’il n’existe pas de droit à l’enfant; ils pourront
pour ce faire bénéficier d’un soutien professionnel [III].
III. — INTERNATIONALISATION DE L’ADOPTION
— La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la
Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant et la Convention
de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière
d’adoption internationale du 29 mai 1993 ont développé les droits de
l’enfant, de la famille d’origine et de la famille adoptive dans l’adoption.
Le primat de l’intérêt supérieur de l’enfant sur les désirs des adultes
est par ailleurs fortement rappelé. Il n’existe pas de droit à l’enfant
ni donc de droit d’adopter (29). L’adoption consiste à donner une famille
à un enfant et non un enfant à une famille.
(25) I. Lammerant, n os 196-198.
(26) A cet égard, soulignons que la tutelle officieuse, apparemment presque
tombée en désuétude, mériterait elle aussi d’être réformée, d’une part pour réglementer
la période de placement préadoptif, en tout cas pour les adoptions
hétérofamiliales, d’autre part pour créer une délégation d’autorité parentale
dans les situations intrafamiliales où un adulte prend en charge un enfant, voire
pour donner un statut à certaines familles d’accueil. Voy. aussi, I. Lammerant,
n os 797-798, 771, 416, 71, 188-189, 199-200, 208, 422.
(27) Voy. I. Lammerant, n os 91-96.
(28) N. Cantwell, « Adoption internationale - Commentaire du nombre d’enfants
adoptables et du nombre de personnes qui cherchent à adopter au niveau
international », Protection internationale de l’enfant - La lettre des juges publiée
par la Conférence de La Haye de droit international privé, t. V, printemps 2003,
pp. 69-73, ftp://ftp.hcch.net/doc/spring2003.pdf et http://www.iss-ssi.org/
Resource_Centre/Tronc_Dl/Cantwell_Intercountry_Adoption_French.pdf. Voy.
dans le même sens, rapport N. About sur la recommandation de l’assemblée parlementaire
du Conseil de l’Europe « Pour un respect des droits de l’enfant dans
l’adoption internationale », doc. 8592, 2 déc. 1999, n o 10.
(29) I. Lammerant, ch. 1 er et n os 778-781; I. Lammerant, « Les instruments internationaux
qui régissent l’adoption », http://www.iss-ssi.org/Resource Centre/Tronc_CI/instrumentsinter.pdf.;
I. Lammerant, « La Convention de La
Haye du 29 mai 1993 : Analyse juridique », http://www.iss-ssi.org/
Resource_Centre/Tronc CI/dhanalysejur.pdf.; I. Lammerant, « Ethique et
adoption internationale », documents du colloque « L’adoption internationale
en droit comparé » organisé à Paris les 25 et 26 avril 2003 par l’Association
Louis Chatin, pp. 35-52.
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Les textes internationaux contribuent également à l’instauration d’une
hiérarchie des solutions de protection familiale permanente (30) d’un
enfant privé de famille, toutes soumises à l’intérêt supérieur de
l’enfant : priorité à la réintégration dans la famille d’origine; à défaut,
adoption nationale; à défaut encore, adoption internationale (principe
de double subsidiarité de l’adoption internationale) (31).
C’est à l’ensemble de ces développements en matière de droits de
l’homme et de l’enfant que la loi du 24 avril 2003 se réfère lorsqu’elle
fonde désormais l’adoption de mineurs non seulement sur l’intérêt supérieur
de l’enfant, mais également sur le respect des droits fondamentaux
qui lui sont reconnus en droit international.
— Par ailleurs, l’adoption, hétérofamiliale principalement, est de plus
en plus conçue non seulement comme une institution de filiation, mais
également comme un mode de protection de l’enfant. Celui-ci doit également
être protégé au cours de la procédure, notamment des trafics
d’enfants et des abus de l’adoption (32).
En conséquence, les conventions internationales fondent la responsabilité
de l’Etat en matière d’adoption ainsi que la coresponsabilité des Etats
d’origine et d’accueil dans l’adoption internationale et leur nécessaire
coopération, par l’intermédiaire d’autorités spécialisées et d’organismes
d’adoption agréés, professionnels et agissant sans but lucratif (33). Conformément,
en particulier, à la Convention de La Haye de 1993, l’adoption
internationale implique en effet, outre une analyse juridique, un travail
interdisciplinaire, d’ordre psycho-socio-médical, avec toutes les parties
intéressées : recherche de la solution familiale permanente la plus
adéquate pour les enfants privés de famille, évaluation de leur adoptabilité
et préparation des enfants adoptables; information, sélection et préparation
des parents adoptifs potentiels; apparentement de chaque enfant avec
la famille adoptive la plus adéquate et suivi du placement en vue d’adoption
(34). Ce travail est déjà prévu par les décrets et arrêtés (en cours de
révision) des Communautés réglementant les organismes d’adoption (35).
Certains aspects en seront également repris dans le Code civil même lorsque
la loi du 24 avril 2003 entrera en vigueur (36).
— Les différences culturelles sont importantes en matière d’adoption,
même entre Etats européens (37). Plutôt que vers des normes uniformes,
le droit international s’oriente donc en la matière vers des conventions
de coopération entre autorités et organismes agréés spécialisés. Une
évolution radicale depuis la conception contractuelle et l’autonomie des
volontés d’adultes consacrées par le Code de 1804. Mais une évolution
légitime dans l’intérêt supérieur des enfants.
Isabelle LAMMERANT
Docteur en droit de l’U.C.L.
(30) Le placement familial et le placement institutionnel étant en principe considérés
comme des solutions temporaires, soumises à une révision périodique.
(31) I. Lammerant, n os 69-71.
(32) Voy. par ex., I. Lammerant, n os 79-89.
(33) I. Lammerant, n os 64-68, 257-261 et 763-767.
(34) Sur toutes ces étapes, voy. notamment le Guide éthique, du Service social
international, supra, note 13 et I. Lammerant, n os 262-265. Sur le caractère interdisciplinaire
du processus d’adoption, voy. aussi I. Lammerant, n os 222-223
et 775-776.
(35) Pour une analyse européenne comparée de la réglementation de ces organismes,
voy. I. Lammerant, n os 266-302.
(36) Notamment l’information des parents d’origine, la préparation des parents
adoptifs et la vérification de leur aptitude, la nécessité d’une autorisation pour
les intermédiaires à l’adoption et la coopération entre autorités spécialisées
dans l’adoption internationale.
(37) Voy. par exemple, à partir des mêmes textes du Code civil de 1804, l’évolution
du droit français vers l’accouchement anonyme et le secret des origines,
alors que le droit belge maintient — avec raison eu égard aux droits de l’enfant
et à l’intérêt bien compris des parents d’origine et adoptifs — la transparence
de l’état civil de l’adopté et la connaissance de ses origines : I. Lammerant,
ch. 8 et n os 791-794 et 809. Voy. aussi la discrétion (mais non le secret des origines)
instaurée à juste titre, dans la loi du 24 avril 2003, par la possibilité
d’anonymat des parents adoptifs à l’égard des parents d’origine pendant la procédure,
supra, I, 3.

DE L’AUTORITÉ PARENTALE
Livre I - Titre IX
1. — Si ce n’est — et encore — quelques concepts et, probablement, la
notion d’un « droit-fonction », que subsiste-t-il aujourd’hui de la
« puissance paternelle » du Code Napoléon?
Ce ne sont pas seulement les règles de droit positif aménageant l’attribution
et l’exercice de l’autorité parentale qui ont été presque intégralement
modifiées, c’est plus fondamentalement toute la conception de
l’éducation d’un enfant qui a été révolutionnée et qui a, par voie de conséquence,
complètement remis en cause la perception juridique de la nature
et des objectifs de l’autorité parentale.
Au risque de trop schématiser le sens de l’évolution qui s’est produite,
en procédant à un découpage de séquences successives qui ne correspondraient
pas à la fluidité et à la complexité du cours de l’histoire, on
synthétisera cependant les modifications intervenues en mettant en
exergue quatre étapes :
— la magistrature du père dans le Code Napoléon;
— le contrôle étatique de l’exercice de la puissance paternelle;
— la promotion de l’égalité entre les parents et de l’égalité entre les enfants;
— l’avènement des droits de l’enfant.
I. — LA MAGISTRATURE DU PÈRE
DANS LE CODE NAPOLÉON
2. — On sait suffisamment que les règles de droit positif élaborées dans
le Livre premier du Code Napoléon ne constituaient que la traduction
d’un « ordre des familles » qui procédait lui-même de la nécessité,
consciemment autant qu’inconsciemment éprouvée dans la mentalité de
l’époque, de préserver un « ordre social » cohérent et stable.
C’est que, quelles qu’avaient déjà pu être les avancées libérales issues
de l’esprit des Lumières et de la Révolution française, l’existence d’un
ordre familial qui s’impose à chacun et au sein duquel chacun tient sa
place et exerce sa fonction était perçue par les auteurs du Code civil
comme le meilleur garant de la sauvegarde de l’ordre social.
L’idée de la nécessaire correspondance entre l’unité de la famille et
l’unité de la société — devenue Etat-nation — est très certainement, au
début du XIX e siècle, le pivot de l’appréhension et de l’organisation des
relations familiales.
« La famille, avait écrit Jean-Jacques Rousseau, est donc si l’on veut, le
premier modèle des sociétés politiques; le chef est l’image du père, le
peuple est l’image des enfants, et tous étant nés égaux et libres, n’aliènent
leur liberté que pour leur utilité » (1).
3. — Au sein de la famille légitime, fondée sur le lien d’alliance par le
mariage et sur le lien de parenté par le sang, c’est, selon les auteurs du
Code civil, la puissance paternelle qui permettra d’y maintenir l’ordre,
afin précisément de lier « plus étroitement entre eux les membres de
toutes ces petites sociétés naturelles dont l’agrégation civile forme la
grande famille » (2).
La puissance paternelle est ainsi « la plus sacrée de toutes les
magistratures ».
(1) J.-J. Rousseau, « Du contrat social », in Œuvres complètes, vol. III, Bibliothèque
de la Pléiade, Gallimard, Paris, 1964, p. 352.
(2) Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du titre IX du Livre
premier du Code civil par M. Real, in P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux
préparatoires du Code civil, t. X, Paris, 1827, pp. 511 et s.
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Elle est une magistrature parce qu’elle s’exerce dans l’intérêt d’autrui,
c’est-à-dire de l’enfant, de la famille et de l’Etat, mais elle s’exerce de
manière magistrale, car le père ne répondra qu’à l’égard de lui-même
des décisions qu’il estimera devoir prendre afin d’assurer la direction de
la famille.
« La puissance paternelle, explique M. Malville, est la providence des
familles, comme le gouvernement est la providence de la société : eh!
quel ressort, quelle tension ne faudrait-il pas dans un gouvernement qui
serait obligé de surveiller tout par lui-même, et qui ne pourrait pas se
reposer sur l’autorité des pères de famille pour suppléer les lois, corriger
les mœurs et préparer l’obéissance? » (3).
4. — Sans doute, à la différence du droit romain, les auteurs du Code
civil choisirent-ils d’attribuer « l’autorité » sur les enfants tant à leur
père qu’à leur mère (art. 372, C. Napoléon), mais, comme « la raison
dicte qu’un tel partage ne saurait subsister sans détruire le pouvoir » et
comme « la nature a résolu la question en donnant à l’homme des
moyens de supériorité et de prééminence qui ne peuvent lui être
contestés » (4), « le père seul exerce cette autorité durant le mariage »
(art. 373, C. Napoléon), et c’est donc aussi le père seul qui, durant le
mariage, aura la « jouissance » (art. 384, C. Napoléon) et sera
l’« administrateur » (art. 389, C. Napoléon) des biens de ses enfants.
Ces dispositions ne sont au demeurant conçues et rédigées que pour les
enfants nés du mariage de leurs parents. C’était la logique du système
qui ne percevait de véritable famille que par et dans le mariage. La puissance
paternelle fut dès lors souvent présentée par la doctrine (5) comme
un effet du mariage, et on s’interrogea dès lors longtemps sur le régime
qui devait ou pouvait être appliqué aux enfants nés hors mariage
(6).
5. — Dans le système de pensée qui inspire le Code Napoléon, la définition
de la puissance paternelle correspond par ailleurs à une vision très
précise de l’enfance et, par voie de conséquence, de la fonction qui doit
être exercée par le père à l’égard de l’enfant.
La puissance paternelle est une fonction, parce qu’elle constitue un
« devoir indispensable et sacré » (7).
6. — Lorsqu’il s’agit de la personne de l’enfant, cette fonction revêt, selon
les auteurs du Code civil, un double aspect :
— une fonction de protection qui consiste à défendre l’enfant,
« assiégé par les maladies et les besoins » (8), et à lui permettre de survivre
face aux dangers de toute sorte qui le menacent;
— une fonction d’éducation qui consiste à « conduire » l’enfant vers
l’âge adulte en le formant, en le dirigeant et en lui inculquant les règles
de la vie morale et sociale.
(3) Intervention de M. Malville lors de la discussion par le Conseil d’Etat du
titre IX du Livre premier du Code civil, in P.-A. Fenet, précité, p. 486.
(4) Discours prononcé par le tribun Albisson devant le Corps législatif, in
P.-A. Fenet, précité, p. 536.
(5) Voy. encore H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Bruylant,
Bruxelles, 2 e éd., 1939, qui classe l’étude de la puissance paternelle dans
le titre consacré aux effets du mariage, sous un chapitre V, après le chapitre III
consacré à la puissance maritale et le chapitre IV consacré à l’incapacité de la
femme mariée.
(6) La seule disposition du Code Napoléon expressément applicable aux enfants
naturels était celle de l’article 383 qui se limitait à étendre aux enfants naturels
légalement reconnus les dispositions organisant le droit de correction paternelle.
(7) Dès la rédaction du Code civil, la puissance paternelle est déjà perçue comme
un « droit-fonction ». L’expression la plus remarquable de cette conception
se trouve certainement dans le discours prononcé par le tribun Albisson devant
le Corps législatif où celui-ci indique textuellement que « l’autorité des père et
des mère sur leurs enfants n’ayant directement d’autre cause ni d’autre but que
l’intérêt de ceux-ci n’est pas, à proprement parler, un droit mais seulement un
moyen de remplir dans toute son étendue et sans obstacle un devoir indispensable
et sacré » (P.-A. Fenet, précité, p. 536).
(8) Présentation au Corps législatif et exposé des motifs par M. Real, in
P.-A. Fenet, précité, p. 511.
2004
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2004
270
Cette double fonction correspond, en réalité, aux deux prérogatives juridiques
qui seront traditionnellement présentées dans la doctrine comme
les deux composantes de l’autorité sur la personne de l’enfant : le
droit de garde et le droit d’éducation.
Un enfant, s’il est déjà, au sens juridique, une personne, est donc essentiellement
perçu, au XIX e siècle, comme un être à protéger et à éduquer.
Afin de donner au père les moyens d’exercer effectivement cette fonction,
on sait par ailleurs que le Code Napoléon lui conféra une prérogative
spécifique qui fut par la suite considérée comme exorbitante, mais
qui était cohérente avec une mission de magistrature : le droit de correction
(9).
7. — Lorsqu’il s’agit du patrimoine de l’enfant, la fonction
« administrateur » conférée au père impliquait tout à la fois que le père
gérerait les biens de l’enfant et le représenterait dans tous les actes de la
vie juridique.
Selon l’article 389 du Code Napoléon, le père serait ultérieurement comptable
à l’égard de ses enfants de sa gestion, mais, dans la conception de la
« magistrature domestique » exercée par le père, les auteurs du Code
n’avaient pas songé à soumettre le père, dans le régime de la puissance paternelle,
à un quelconque contrôle préventif de sa gestion, comme ils
l’avaient fait, avec un luxe de détails, dans le régime de la tutelle.
8. — On sait que les auteurs du Code civil n’avaient pas voulu exclure
complètement le divorce. Ils l’avaient par contre enfermé dans des limites
très strictes, et ils l’avaient essentiellement perçu sur le modèle d’un
« divorce-sanction ».
C’est dès lors logiquement qu’ils avaient aussi admis que, dans cette hypothèse
exceptionnelle, le principe de l’exercice exclusif de la puissance
paternelle par le père céderait devant la sanction qui devait frapper
l’époux coupable : les enfants seraient désormais « confiés » à l’époux
qui aurait obtenu le divorce, sous la réserve néanmoins d’une autre décision
qui serait prise pour leur « plus grand avantage » (art. 302, C. Napoléon).
II. — LE CONTRÔLE ÉTATIQUE DE L’EXERCICE
DE LA PUISSANCE PATERNELLE
9. — Alors que, selon les auteurs du Code Napoléon, le « gouvernement
de la société » ne devait point s’immiscer dans l’exercice par le père de
sa « magistrature domestique », les transformations économiques et sociales
qui se produisirent progressivement au long du XIX e siècle finirent
par induire un changement de cette vision des choses.
Ce ne fut pas la nature de la puissance paternelle qui fut modifiée mais
la perception du rôle de l’Etat au regard de l’exercice par les pères de
leur autorité.
C’est au demeurant dans un contexte plus général de « défense sociale »
à l’égard d’un ensemble de risques sociaux provoqués par le vaste mouvement
d’industrialisation et d’urbanisation qu’émergea l’idée d’un
droit et d’un devoir d’intervention de l’Etat dans le champ de la puissance
paternelle.
10. — Même si le Code pénal de 1867 avait déjà expressément prévu de
sanctionner les parents coupables de certaines infractions pénales sur la
personne de leur enfant en les privant des droits de la puissance paternelle,
ce sont les cours et tribunaux qui contribuèrent considérablement
à l’évolution des idées en s’attribuant un pouvoir de contrôle de l’exer-
(9) Le droit de correction, dont la réglementation occupait la partie la plus importante
du titre consacré à la puissance paternelle (art. 375 à 383, C. Napoléon),
était, au sens strict, le droit de faire incarcérer l’enfant dans une maison
d’arrêt.
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cice de la puissance paternelle. Ils justifièrent expressément leur intervention
par la nature juridique de la puissance paternelle telle qu’elle
avait été explicitée dans les travaux préparatoires du Code Napoléon.
Dès lors que la puissance paternelle était une fonction qui avait été établie
par la loi dans l’intérêt de l’enfant, les cours et tribunaux considérèrent
qu’ils étaient légalement autorisés à tempérer, modifier ou restreindre
la puissance paternelle dans les limites requises par cet intérêt
de l’enfant et, notamment, à enlever aux parents les droits de garde et
d’éducation lorsque les circonstances commandaient pareille mesure
(10).
Ce principe général du contrôle judiciaire de l’autorité parentale, qui fut
excellemment théorisé dans une célèbre étude publiée en 1947 par le
professeur Jean Dabin dans les colonnes de ce journal (11), est depuis
lors toujours resté une des caractéristiques du régime juridique de
l’autorité parentale en droit belge.
Compte tenu des législations qui organisèrent parallèlement des mesures
spécifiques de contrôle de l’autorité parentale, on qualifia désormais
ce contrôle judiciaire général de contrôle de « droit commun ».
11. — C’est qu’entre-temps, le législateur avait, comme on le sait, pris
le relais et décidé d’instituer un système légal d’intervention des autorités
étatiques dans l’exercice de la puissance paternelle (12).
12. — Dans son volet civil, la loi du 15 mai 1912 sur la protection de
l’enfance institua, d’une part, un mécanisme de sanction civile des
« parents indignes » (13), en attribuant expressément au tribunal civil la
compétence de prononcer, à la requête du ministère public, la déchéance
de la puissance paternelle, et elle supprima, d’autre part, les dispositions
du Code Napoléon relatives au droit de correction paternelle, en y substituant
un système nouveau qui attribuait au juge des enfants, saisi sur
la plainte des parents ou d’autres éducateurs de l’enfant, la compétence
de prendre lui-même les mesures qui s’imposeraient à l’encontre d’un
mineur de moins de dix-huit ans qui donnerait de « graves sujets de
mécontentement ».
13. — L’étape ultérieure fut franchie avec la loi sur la protection de la
jeunesse du 8 avril 1965 qui étendit considérablement le champ d’intervention
dans l’exercice de l’autorité parentale.
D’une part, la loi organisait la protection dite « sociale », c’est-à-dire
extrajudiciaire, de l’enfance, en instituant par arrondissement judiciaire
un comité de protection de la jeunesse qui mènerait une action préventive
en offrant une aide aux familles en difficulté.
D’autre part, la loi permettait à un « tribunal de la jeunesse » de prendre
des mesures judiciaires de contrôle de l’autorité parentale plus diversifiées
que la déchéance de la puissance paternelle et, notamment, une
mesure d’assistance éducative à l’égard des parents ou une mesure de
garde, de préservation et d’éducation à l’égard des mineurs lorsque « la
santé, la sécurité, la moralité ou les conditions d’éducation d’un mineur
étaient compromises » (art. 30 et art. 36, 2 o , loi 8 avril 1965). Le tribunal
de la jeunesse ne serait lui-même saisi que sur la réquisition du ministère
public (art. 45, loi 8 avril 1965) (14).
(10) Gand, 10 août 1879, Pas., II, 364; Bruxelles, 10 juill. 1889, Pas., 1889, II,
417; Liège, 25 nov. 1891, Pas., 1892, II, 121; Bruxelles, 6 déc. 1893, J.T., 1893,
col. 1441, Pas., 1894, II, 211; Civ. Nivelles, 18 mai 1897, J.T., 1897, col. 778.
(11) J. Dabin, « Le contrôle de la puissance paternelle », J.T., 1947, pp. 17 et 33.
(12) Pour une étude d’ensemble, voy. Fr. Tulkens et Th. Moreau, Droit de la
jeunesse - Aide, assistance, protection, Bruxelles, Larcier, 2000.
(13) Voy., l’intervention au Sénat du ministre de la Justice H. Carton de Wiart qui
fit état de la nécessité « de soustraire l’enfant aux plus pernicieuses influences »
lorsqu’il « est livré à des parents indignes qui ne méritent pas d’exercer cette admirable
mission qui s’appelle la puissance paternelle » (Pasin., 1912, p. 401).
(14) En concentrant entre les mains du ministère public la saisine « au
protectionnel » du tribunal de la jeunesse, la loi du 8 avril 1965 supprimait dès
lors la possibilité pour les parents de saisir eux-mêmes directement le tribunal
de la jeunesse d’une « plainte en correction ». Si la possibilité d’une telle plainte
avait été maintenue (art. 36, 1 o , L. 8 avril 1965), elle devait désormais nécessairement
transiter par l’intermédiaire du ministère public.

14. — L’ultime étape du processus se produisit dans la Belgique fédéralisée,
avec les différentes législations communautaires qui ont encore
davantage élargi les mécanismes d’aide ou d’assistance à la jeunesse et
qui ont par ailleurs, pour une large part, « déjudiciarisé » ces mécanismes
(15).
15. — Outre le contrôle judiciaire sur les prérogatives de garde et d’éducation
de l’enfant susceptible d’être exercé a posteriori à l’égard des parents
défaillants, la doctrine et la jurisprudence adoptèrent également,
dès la fin du XIX e siècle, une solution qui, fondée sur la considération
que le père n’était que l’« administrateur » des biens de l’enfant
(art. 389, C. Napoléon), soumettait le père à un contrôle judiciaire a
priori de la gestion des biens de l’enfant, pour tous les actes qui, dans
le régime de la tutelle, étaient expressément subordonnés à une homologation
par le tribunal de première instance de l’autorisation conférée
au tuteur par le conseil de famille (16).
Cette solution prétorienne ne fut finalement consacrée dans les textes du
Code civil que par la loi du 31 mars 1987 modifiant diverses dispositions
légales relatives à la filiation (art. 378 nouv., C. civ.), après que la
loi du 8 avril 1965 avait néanmoins déjà institué une possibilité pour le
tribunal de la jeunesse ou pour toute juridiction appelée à statuer sur
l’indemnisation d’un dommage causé à un mineur de fixer les conditions
de placement et d’utilisation des sommes appartenant à l’enfant
(art. 389 nouv., C. civ.).
Ce système fut toutefois radicalement modifié par les récentes lois des
29 avril 2001 et 13 février 2003 qui, outre qu’elles ont réformé complètement
le régime de la tutelle, ont aussi réaménagé les modalités d’exercice
de la composante « administration légale » de l’autorité parentale,
en soumettant le père et la mère à la nécessité d’une autorisation préalable
du juge de paix (art. 378 nouv., C. civ.) pour l’accomplissement
d’un ensemble d’actes de gestion énumérés à l’article 410 du Code civil
et en organisant l’indisponibilité de plein droit des sommes revenant à
un mineur en vertu d’une décision judiciaire ou de la dévolution d’une
succession (art. 379, al. 2 et 776, al. 2 nouv., C. civ.).
La gestion par les parents des biens de leur enfant se trouve dès lors désormais
presque intégralement sous contrôle ou « sous tutelle ».
III. — LA PROMOTION DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ
16. — Le vaste mouvement de promotion des valeurs démocratiques qui
s’étendit, après la Deuxième Guerre mondiale, jusque dans le champ de
la vie privée et familiale, allait induire, à propos de l’exercice de l’autorité
parentale, un ensemble de réformes inspirées par la volonté de faire
prévaloir le principe de l’égalité entre tous les êtres humains sur toutes
les solutions qui avaient antérieurement été justifiées par le souci d’assurer
l’ordre, la direction ou la stabilité de la famille.
En droit belge, cette évolution s’est réalisée de manière progressive à
travers quatre lois successives.
17. — La loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse a
commencé par poser le principe de l’égalité du père et de la mère pour
l’exercice de la puissance paternelle pendant le mariage, en instaurant
un exercice conjoint de l’autorité sur la personne et de l’administration
des biens de l’enfant, mais elle en a considérablement restreint la portée
pratique en prévoyant qu’en cas de dissentiment entre les époux, la volonté
du père prévaudrait, sauf le droit de recours de la mère devant le
tribunal de la jeunesse (art. 373 et 389 nouv., C. civ.).
(15) Pour la Communauté française, les deux législations les plus significatives
sont le décret du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse et le décret du
16 mars 1998 relatif aux enfants victimes de maltraitance.
(16) Voy. H. De Page, précité, n os 797 et s. et les références de jurisprudence.
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La même loi a par ailleurs aussi modifié le régime de la puissance paternelle
pendant et après le divorce, en attribuant au président du tribunal
pendant la procédure, ou au tribunal de la jeunesse après le divorce,
le pouvoir de confier indistinctement au père ou à la mère
l’« administration de la personne et des biens de l’enfant », en fondant
désormais sa décision sur le seul critère du « plus grand avantage des
enfants » (art. 268 nouv., C. civ. devenu, lors de la promulgation du C.
jud., art. 1280, C. jud. et art. 302 nouv., C. civ.).
18. — La loi du 1er juillet 1974 modifiant les articles 221, 373 et 389 du
Code civil et abrogeant l’article 374 du même Code a, par contre, définitivement
mis fin à la prépondérance dont le père continuait à jouir
dans l’exercice de la puissance paternelle et, dans la foulée, a préféré
substitué au principe de l’exercice conjoint posé par la loi du 8 avril
1965 un principe d’exercice concurrent par chacun des père et mère,
pendant le mariage, des différentes prérogatives parentales, de façon à
permettre concrètement à chacun des époux de poser, à l’égard des tiers,
les actes requis par l’exercice de l’autorité sur la personne de l’enfant
ou l’administration de ses biens.
Toutefois, soucieux de prendre en compte les difficultés qu’une telle solution
engendrerait si les époux cessaient de vivre ensemble, le législateur
décida qu’en cas de séparation de fait des époux, le système de
l’exercice concurrent par chacun des père et mère des prérogatives parentales
serait alors de plein droit remplacé par un système d’exercice
exclusif desdites prérogatives parentales par celui des deux époux qui
avait la « garde matérielle » de l’enfant (art. 373 et 389 nouv., C. civ.).
Dans chacune des deux hypothèses, les nouvelles dispositions législatives
réservaient expressément un droit pour le parent confronté à une initiative
prise par l’autre parent de se pourvoir devant le tribunal de la jeunesse
« dans l’intérêt de l’enfant ». Le critère de « l’intérêt de
l’enfant », expressément affirmé dans le Code civil par la loi du
1er juillet 1974, deviendra ainsi la référence fondamentale de tous les litiges
relatifs à l’exercice de l’autorité parentale.
19. — Quelle que fut l’importance de la réforme qu’elles avaient opérée,
les lois des 8 avril 1965 et 1er juillet 1974 n’avaient pas porté atteinte
à la structure formelle du Code Napoléon.
L’intitulé du titre IX du Code civil n’avait pas été modifié, et le législateur
s’était limité à insérer les nouvelles dispositions législatives dans
les articles tels que numérotés par le Code Napoléon.
Par ailleurs, ces nouvelles dispositions, comme les dispositions du Code
Napoléon, ne prenaient toujours expressément en compte que les époux.
20. — C’est la loi du 31 mars 1987 modifiant diverses dispositions
légales relatives à la filiation qui, tout en reprenant le contenu des solutions
élaborées par la loi du 1er juillet 1974, modifia la structure
formelle du Code Napoléon et supprima désormais, à propos de l’attribution
et de l’exercice des prérogatives parentales, toute référence
au mariage.
La loi commença par remplacer l’ancien intitulé du titre IX du Code civil
« De la puissance paternelle » par le nouvel intitulé « De l’autorité
parentale » qui correspondait adéquatement aux dispositions nouvelles
procédant des lois des 8 avril 1965 et 1 er juillet 1974.
La loi du 31 mars 1987, dont l’objectif fondamental était d’assurer
l’égalité de traitement de tous les enfants nés dans ou hors mariage, égalisa
dès lors aussi le statut de tous les enfants pour l’exercice de l’autorité
parentale. Celle-ci cessait définitivement d’être perçue comme un
effet du mariage mais devenait irréversiblement un effet de la filiation.
Dès lors, la distinction opérée par la loi du 1er juillet 1974 et maintenue
par la loi du 31 mars 1987 entre le système de l’exercice concurrent de
l’autorité parentale ou, inversement, le système de l’exercice exclusif
de l’autorité parentale, serait fonction de la question de savoir si, qu’ils
soient ou non mariés, les père et mère vivaient ou ne vivaient pas
« ensemble » (art. 374 nouv., C. civ.).
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21. — Si tous les enfants avaient désormais été placés par la loi du
31 mars 1987 sur le même pied, quels qu’aient été les circonstances de
leur naissance et le mode d’établissement de leur filiation, par contre
tous les enfants n’étaient pas soumis au même régime juridique de
l’autorité parentale, selon que leurs parents cohabitaient ou s’étaient séparés.
Le principe d’égalité allait toutefois aussi finir par l’emporter sur la
considération qui avait jusque-là prévalu que « l’unité de l’éducation »
de l’enfant postulait que, lorsque ses père et mère se désunissaient,
l’autorité fut concentrée entre les mains d’un seul des parents. Comme
c’étaient les mères qui, parce qu’elles s’occupaient généralement ellesmêmes
des soins quotidiens de l’enfant, s’en voyaient presque systématiquement
confier la garde et, par voie de conséquence, l’exercice exclusif
de l’autorité parentale, on ne put faire que le constat, avec la multiplication
des situations de divorce, qu’un nombre de plus en plus important
de pères se retrouvaient juridiquement exclus de
l’« administration de la personne et des biens » de leurs enfants.
Pour pallier cette situation d’inégalité, il parut indispensable d’en revenir
à un principe d’autorité parentale conjointe entre le père et la mère
qui subsisterait ou pourrait subsister, même s’ils se séparaient, de façon
à préserver pour l’enfant, autant que possible, un « couple parental » audelà
du « couple conjugal ».
C’est la loi du 13 avril 1995 relative à l’autorité parentale conjointe qui
opéra cette nouvelle réforme et qui, dans un souci pédagogique de transformer
les mentalités, décida, de façon à vrai dire maladroite, de changer
aussi la terminologie utilisée pour qualifier les prérogatives de
l’autorité sur la personne de l’enfant en substituant à la notion de
« garde » la notion d’ « hébergement » de l’enfant.
Depuis lors, les cours et tribunaux ont généralisé la pratique de l’autorité
parentale conjointe et, dans la foulée, acceptent de plus en plus fréquemment
d’organiser, aussi, un régime de garde ou d’hébergement
« alterné » des enfants de parents séparés, qui est présenté comme la solution
la plus « équitable » tant pour chacun des parents que pour les enfants.
C’est dire à quel point le principe d’égalité a pu devenir une des
références fondamentales de l’organisation de l’autorité parentale.
IV. — L’AVÈNEMENT DES DROITS DE L’ENFANT
22. — Le triomphe au cours de la fin du XXe siècle de l’idéologie libérale
et individualiste, jusque dans le champ de la vie privée, affective et
familiale, n’a pas seulement conduit à faire prévaloir le principe d’égalité
entre les êtres humains; il a, plus fondamentalement, fait s’écrouler
l’« ordre des familles » qui avait longtemps structuré l’ensemble des relations
familiales et il a dès lors profondément modifié nos représentations
de l’enfance et de la parentalité.
C’est que le sens de l’existence humaine est de plus en plus devenu,
pour une majorité d’individus, de s’épanouir soi-même et, par voie de
conséquence, de conquérir son « autodétermination » afin de pouvoir
laisser « libre cours » à ses inclinations, ses choix, ses compétences, ses
potentialités...
Ce qui compte désormais, c’est ce qui « me permet d’être moi-même ».
23. — C’est tout le rapport de l’adulte à l’enfant qui va alors se trouver
bouleversé par cette nouvelle perception des choses, car, tout à la fois et
paradoxalement, l’enfant est recherché et investi par ses parents comme
une des manières pour eux de se réaliser et de s’épanouir, et l’enfant est
lui-même regardé ou appréhendé comme une personne à part entière qui
doit pouvoir aussi être laissé libre de se réaliser et de s’épanouir.
Advinrent ainsi, sans qu’on n’ait encore eu le temps de mesurer la portée
et les effets de la revendication de ces nouveaux « droits », tant le
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« droit à l’enfant » que « les droits de l’enfant » qui ont inauguré, pour
d’aucuns, le règne de l’« enfant-roi » (17).
24. — En termes juridiques, ces revendications individualistes se traduisent
aujourd’hui dans des réformes ou des projets de réforme qui tendent
d’une part à libéraliser l’accès à la parentalité et d’autre part à permettre
l’exercice par les enfants de leur propre droit à l’« autodétermination
».
25. — Une conception représentative de la première tendance est celle
qui consiste à considérer que la relation parentale ne viendrait en définitive
que concrétiser un lien de proximité affective entre un adulte et
un enfant, avec la conséquence que toute personne qui vivrait avec l’enfant
et en prendrait effectivement soin devrait pouvoir accéder à l’exercice
de l’autorité parentale.
C’est en ce sens qu’on peut comprendre les récentes propositions de loi
« complétant le Code civil par des dispositions relatives à la parenté
sociale » (18) ou, mieux encore, « autorisant l’exercice d’une autorité
parentale désirée par le partenaire ou le cohabitant du parent » (19).
26. — Un mouvement de réforme significatif de la seconde tendance est
évidemment celui qui confère progressivement aux enfants une autonomie
plus ou moins étendue pour l’exercice d’un certain nombre de leurs
droits, en les soustrayant, par là même, aux prérogatives de l’autorité
parentale.
On pense assurément aux lois des 2 février 1994 et 30 juin 1994 qui, sur
la base de considérations qui paraissent légitimes et appropriées, ont
conféré aux enfants le droit d’exprimer leur propre opinion dans les litiges
relatifs à l’exercice de leur garde et de leur éducation lors de la séparation
de leurs parents (art. 56bis nouv., loi 8 avril 1965 relative à la
protection de la jeunesse et art. 931, C. jud.), avec la conséquence toutefois
que ce sont les enfants qui en viennent à choisir eux-mêmes les
modalités concrètes de leur existence quotidienne, et, parfois, dans des
situations extrêmes, à décider d’exclure un de leurs parents de toute responsabilité
effective dans leur éducation.
La portée de ces législations pourrait être considérablement étendue par
de nouvelles dispositions déjà adoptées au Sénat qui ouvrent l’accès à
la justice aux mineurs (20).
On pense, aussi, à la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient
qui a institué pour les enfants le principe d’une majorité médicale soumise
au pouvoir entièrement discrétionnaire du médecin, dès que celuici
estime le mineur « apte à apprécier raisonnablement ses intérêts »
(art. 12).
27. — Ces évolutions, qui sont venues contredire la conception classique
de l’« éducation » d’un enfant, posent aux sociétés occidentales la
double question de la signification et de la légitimité de l’autorité et du
pouvoir exercés sur les enfants et de la transmission aux enfants par les
générations antérieures du savoir et de la culture, c’est-à-dire, en
d’autres termes, du sens de la « différence des générations ».
Jean-Louis RENCHON
Professeur à la Faculté de droit de l’U.C.L.
Centre de droit de la personne,
de la famille et de son patrimoine
(17) Voy. notam., D. Marcelli, L’enfant, chef de famille - L’autorité de l’infantile,
Albin Michel, 2003.
(18) Proposition de loi déposée le 23 janvier 2002 à la Chambre des représentants,
Doc. parl., n o 1604/001-2001-2002.
(19) Proposition de loi déposée le 7 août 2002 à la Chambre des représentants,
Doc. parl., n o 2004/001-2001-2002.
(20) Projets de loi adoptés le 10 juillet 2002 par le Sénat sous les numéros 2-
256, 2-626 et 2-554 de la session 2001-2002.

DE LA MINORITÉ, DE LA TUTELLE
ET DE L’ÉMANCIPATION
LivreI - TitreX
I. — LA TUTELLE DE 1804 À 2001
1. — Tutelle et autorité parentale
Sous le Code Napoléon, la tutelle s’ouvrait lorsque le mineur avait perdu
son père ou sa mère (1). L’enfant était alors soumis à la « puissance
paternelle » pour sa personne et à la tutelle pour ses biens, mais c’était,
en principe, le survivant des père et mère qui assumait les deux charges
(2), et en ce cas, le contrôle du conseil de famille se limitait au domaine
patrimonial (3).
D’ailleurs on admettait, à cause du laconisme de l’article 389 (4) — seul
texte de la matière — que l’administration légale empruntait certains
traits à la tutelle, et l’article 45 de la loi du 31 mars 1987 sur la filiation
(5) avait, à cet égard, ratifié la solution qui s’était finalement imposée
dans la pratique.
2. — De l’inégalité à l’égalité des sexes
L’article 442 du Code Napoléon portait : « Ne peuvent être tuteurs, ni
membre des conseils de famille : [...] 3 o Les femmes, autres que la mère
et les ascendantes ».
Encore la mère elle-même ne jouissait pas d’une entière confiance. Elle
était tutrice de droit (6), mais l’article 391 permettait au père de lui
nommer un « conseil spécial » sans l’avis — plus exactement l’accord
— duquel elle ne pouvait « faire aucun acte relatif à la tutelle », son
convol pouvait soit la priver de celle-ci, soit la soumettre à la cotutelle
du second mari (7), et le conseil de famille devait nommer un curateur
au ventre si le père décédait pendant la gestation de l’enfant (8).
En vérité, la dernière règle était de longue date en désuétude quand
l’article 52 de la loi du 31 mars 1987 sur la filiation l’a abrogée. Au de-
(1) L’article 390 portait : « Après la dissolution du mariage arrivée par la mort
naturelle ou civile de l’un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non
émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère ».
(2) En principe, car, indépendamment des causes d’incapacité, d’exclusion ou
de destitution de la tutelle, l’article 394 portait : « La mère n’est point tenue
d’accepter la tutelle; néanmoins, et en cas qu’elle la refuse, elle devra en remplir
les devoirs jusqu’à ce qu’elle ait fait nommer un tuteur ».
(3) Voy. notam. E. Vieujean, « Examen de jurisprudence », Rev. crit. jur. b.,
1966, p. 222 à 224, n o 49.
(4) L’article 389 disposait : « Le père est, durant le mariage, administrateur des
biens personnels de ses enfants mineurs. Il est comptable, quant à la propriété
et aux revenus, des biens dont il n’a pas la jouissance; et, quant à la propriété
seulement, de ceux des biens dont la loi lui donne l’usufruit ». On a finalement
admis que le père et la mère ont des pouvoirs plus étendus que ceux du tuteur,
qu’ils ne doivent jamais consulter un conseil de famille, que, par conséquent,
ils sont, par exemple, dispensés de solliciter une habilitation pour accepter une
succession ou pour demander le partage, mais qu’ils doivent, en revanche, obtenir
une autorisation de justice dans tous les cas où le tuteur est tenu de faire
homologuer la délibération du conseil de famille, lorsqu’il s’agit, par exemple,
d’aliéner un immeuble (voy., par ex., E. Vieujean, « Examen de
jurisprudence », Rev. crit. jur. b., 1966, pp. 215 et 216, n o 44).
(5) Dans la rédaction de 1987, l’article 378, alinéa 1 er , du Code civil portait :
« Sont subordonnés à l’autorisation du tribunal de première instance les actes
pour lesquels le tuteur doit requérir l’autorisation du conseil de famille et l’homologation
du tribunal de première instance ».
(6) Art. 390, C. Nap.
(7) Art. 395, C. Nap.
(8) Art. 393, C. Nap.
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meurant, cette abrogation parachevait la réforme entamée par des lois
du 30 avril 1958 (9) et du 10 mars 1975 (10) et grâce à laquelle le chapitre
de la tutelle fut expurgé de ce qui y évoquait l’inégalité des sexes.
3. — De l’inégalité à l’égalité des enfants
Le Code Napoléon ne connaissait que la tutelle des enfants légitimes. Il
ignorait celle des enfants naturels, et, comme l’observait Baudry-
Lacantinerie, ce n’était pas le résultat d’un oubli (11). En France, une
loi du 2 juillet 1907 a mis fin aux difficultés qui en résultaient (12). En
Belgique, c’est seulement le 7 mars 1938 que la loi a pourvu à la tutelle
des enfants naturels en modifiant les articles 159, 405 et 409 du Code
civil et en insérant dans celui-ci les articles 57bis, 396bis et 401bis.
Enfin le principe versé dans l’article 334 du Code civil par la loi du
31 mars 1987 sur la filiation a confirmé qu’il ne peut y avoir aucune différence
entre les enfants du mariage et les autres, et les articles 4, 24,
54, 55 et 56 de cette loi ont modifié en conséquence ou abrogé les dispositions
antérieures (13).
4. — Contrôle et garanties
Dans le Code Napoléon, le tuteur est surveillé par le subrogé tuteur, par
le conseil de famille, par le parquet, par le tribunal de première instance,
et les moyens de contrôle sont notamment l’inventaire dressé à l’ouverture
de la tutelle, le budget fixé par le conseil de famille, le compte annuel
que celui-ci peut exiger et le compte définitif à rendre au terme de
la tutelle. Il s’en fallait toutefois que les subrogés tuteur et les conseils
de familles fussent exacts dans leur fonction. On se contentait souvent
d’un inventaire sous seing privé (14), on oubliait volontiers le budget
(15), on se souciait peu de compte annuel, et dans de nombreux cas, le
tuteur s’abstenait même de rendre le compte définitif au pupille.
En revanche, la Cour de cassation aggravait le contrôle préventif en décidant,
par arrêt du 6 mai 1943, que, dans le silence même de la loi, tout
acte qui dépasse l’administration nécessite l’autorisation du conseil de
famille et l’homologation du tribunal de première instance (16), et l’on
sait que cette jurisprudence fut une source de doute et d’embarras.
Quant aux garanties, la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 a soumis
l’hypothèque légale du pupille aux principes de la spécialité et de la publicité,
et ses articles 55 à 61 l’ont en quelque sorte assignée pour mesure
aux pouvoirs du tuteur sur les capitaux mobiliers. Mais ici encore,
la pratique s’est souvent écartée des principes en ce sens que l’on n’a
pas pris d’inscription sur les immeubles du tuteur, soit pour ménager celui-ci,
soit pour épargner des frais au pupille (17).
(9) Loi du 30 avril 1958 sur les droits et devoirs respectifs des époux, dont
l’article 7, § 1 er , abrogeait notamment les articles 395 et 396 du Code civil.
(10) Loi du 10 mars 1975 abrogeant les articles 391, 392, 394, 399 et 400 du
Code civil et modifiant les articles 396bis et 432 du même Code.
(11) G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 10 e éd., t. I er , n o 1173.
(12) A ce sujet, voy. notam. et comp. : C. Demolombe, Cours de Code civil,
Bruxelles, 1852, t. IV (t. VIII de l’éd. française), n os 376 à 389; F. Laurent,
Principes de droit civil, 3 e éd., t. IV, n os 413 à 418.
(13) Les articles 4, 24 et 54 de la loi du 31 mars 1987 ont abrogé les
articles 57bis, 159, 396bis et 401bis du Code civil. Les articles 55 et 56 de cette
loi ont modifié les articles 405 et 409 du Code civil.
(14) Voy. notam., H. Nuytinck, Voogdij over minderjarigen, Anvers, 1983,
pp. 67 et 68.
(15) H. Nuytinck, op. cit., p. 67.
(16) Cass., 6 mai 1943, Pas., 1943, I, 157, où l’arrêt est précédé d’une partie de
l’avis de l’avocat général Janssens de Bisthoven et de Bruxelles, 13 octobre
1941, décision que la cour refuse de casser.
(17) Sur ces questions, voy. notam. et comp. : H. Nuytinck, op. cit., pp. 71 et
72; E. Vieujean, « Examen de jurisprudence », Rev. crit. jur. b., 1977, pp. 526
et 527, n o 29, et 1985, pp. 512 et 513, n o 21.
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II. — LES LOIS DU 29 AVRIL 2001
ET DU 13 FÉVRIER 2003
5. — La réforme du 29 avril 2001
Faute de place, on se bornera à en relever quelques traits saillants.
Quant à la personne du mineur, le Code Napoléon disposait seulement
que le tuteur en prendra soin (18). Rompant avec cette excessive concision,
la loi de 2001 porte expressément, par exemple, que le juge de paix
doit entendre le pupille dès l’âge de douze ou de quinze ans (19), qu’il
peut scinder la tutelle en nommant un tuteur à la personne et un tuteur
aux biens (20), qu’il « peut prendre toutes mesures pour s’enquérir de
la situation familiale et des conditions de vie du mineur » (21) et que le
tuteur lui fera un rapport annuel « sur les mesures qu’il a prises en vue
de l’épanouissement de la personne du mineur » (22).
La tutelle ne s’ouvre plus que si les parents sont l’un et l’autre
« décédés, légalement inconnus ou dans l’impossibilité durable d’exercer
l’autorité parentale » (23). Le survivant des père et mère ne sera
donc plus tuteur, de sorte que le nombre des tutelles a diminué.
Le conseil de famille disparaît. C’est désormais le juge de paix qui assume
la plupart des fonctions qu’exerçait cette assemblée. Pourtant la
loi n’ignore pas la famille. Elle exige, par exemple, qu’avant de nommer
le tuteur, le juge de paix entende ou du moins fasse convoquer les aïeuls,
les frères et sœurs majeurs, les oncles et les tantes du pupille (24) et la
ligne à laquelle n’appartient pas le tuteur peut contribuer au bien de
l’enfant par l’intermédiaire du subrogé tuteur, d’autant que des dispositions
formelles étendent le contrôle de celui-ci à l’éducation (25), voire
à l’« épanouissement » du mineur (26).
Les articles 407 à 410 nouveaux du Code civil contiennent plusieurs
emprunts au régime de l’administration provisoire. Ils modernisent la
gestion tutélaire notamment quant aux garanties (27) et aux valeurs mobilières
(28) et ils la rendent plus sûre en complétant la liste des actes
soumis à autorisation de sorte qu’on puisse la regarder comme limitative
et s’épargner les difficultés que comporte la distinction entre la disposition
et l’administration (29).
Il n’y a plus de tutelle légale, même pour l’interdit judiciaire (30). Sous
réserve de l’article 487quater en cas de minorité prolongée avec substitution
de la tutelle à l’autorité parentale, la nomination du tuteur et du
subrogé tuteur dépend du juge de paix (31), et d’ailleurs nul n’est tenu
d’accepter ces fonctions (32). Aussi bien, ici comme dans l’administra-
(18) Art. 450.
(19) Art. 394 et 407, C. civ.
(20) Art. 395, C. civ.
(21) Art. 412, C. civ.
(22) Art. 420, C. civ.
(23) Art. 389, C. civ.
(24) Art. 394, al. 2, C. civ.
(25) Art. 403, C. civ.
(26) Art. 420, C. civ.
(27) Art. 407, § 1 er , 6 o , C. civ.
(28) Art. 408 et 409, C. civ.
(29) La loi du 29 avril 2001 ne contient aucune disposition spécialement destinée
à changer, par exemple, le sort de l’interdit judiciaire ou du mineur prolongé.
Mais, aujourd’hui comme hier, les articles 487octies et 509 du Code civil
portent l’un que « sauf dérogations prévues au présent chapitre, les dispositions
relatives à la tutelle des mineurs s’appliquent à la tutelle visée à
l’article 487quater » et l’autre que « les lois sur la tutelle des mineurs s’appliqueront
à la tutelle des interdits ». Partant, il faut bien, quoi que l’on ait dit au
Parlement (exposé des motifs du projet de loi, Doc., Chambre, 50 0576/001,
p. 10), que notre loi modifie des traits, même essentiels, de la tutelle des interdits
et des prolongés, et la protutelle a changé pareillement dans la mesure où
l’article 35, alinéa 2, de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse
renvoie « à l’administration du tuteur et aux comptes de la tutelle ».
(30) C. civ., art. 394 et 407.
(31) C. civ., art. 392, al. 5, 393 et 402.
(32) C. civ., art. 396, al. 1 er .
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tion provisoire (33), il faut observer que le zèle est rarement le fruit de
la contrainte.
D’ailleurs la modification des articles 389 et suivants du Code civil a
nécessité l’adaptation de certaines règles sur l’émancipation (34), le
mariage (35) et l’adoption du mineur (36). Il a fallu notamment déterminer
qui — ordinairement le tuteur — est chargé des avis que donnait
auparavant le conseil de famille.
6. — La loi du 13 février 2003
sur la protection des biens des mineurs
Contestée par certains dès avant sa promulgation, la loi du 29 avril 2001
est maintenant « corrigée » (37) par une loi du 13 février 2003
« modifiant certaines dispositions du Code civil et du Code judiciaire en
ce qui concerne la protection des biens des mineurs » (38). Soucieux
surtout d’élargir les pouvoirs des père et mère, les auteurs de la seconde
loi ont notamment dispensé de contrôle préalable le tuteur qui acquiesce
à une demande ou à un jugement ou qui se constitue partie civile quand
« l’affaire a été fixée à la requête du ministère public ou à la suite d’une
ordonnance de renvoi ».
III. — L’ÉMANCIPATION
7. — Déclin de l’institution
Aujourd’hui comme en 1804, le mineur est émancipé de plein droit par
le mariage. Hors de là, il faut parler de déclin. Aussi bien, si l’utilité
théorique de l’émancipation volontaire est d’initier le mineur à l’usage
de la liberté, en pratique, on en a surtout usé, grâce aux articles 4 et 5 du
Code de commerce, pour permettre le commerce à des mineurs âgés de
dix-huit ans. Or la loi du 19 janvier 1990 sur l’âge de la majorité a abrogé
ces dispositions, ses auteurs n’ayant pas jugé opportun d’ouvrir le
négoce à des adolescents plus jeunes.
A noter d’ailleurs que la modification des articles 389 et suivants du
Code civil a nécessité l’adaptation de certaines règles sur l’émancipation
(39).
E. VIEUJEAN
(33) E. Vieujean, « Le majeur physiquement ou mentalement inapte à gérer ses
biens », in Protection des malades mentaux et incapacités des majeurs : le droit
belge après les réformes, Story-Scientia, 1996, coll. Famille et droit, pp. 227 à
280, spéc. n o 13, p. 242.
(34) La loi de 2001 transfère au tuteur et au subrogé tuteur le rôle attribué jadis
au conseil de famille par l’article 478 du Code civil (art. 18). Les requêtes régies
par l’article suivant sont adressées au procureur du Roi (art. 19). L’article 483 du
Code civil exige l’autorisation du juge de paix et non plus celle du conseil de famille
(art. 20). L’article 485, alinéa 2, ne porte plus que : « Le procureur du Roi
peut également demander la révocation de l’émancipation » (art. 22).
(35) L’article 145, alinéa 1 er , nouveau du Code civil porte que « la demande est
introduite par requête soit par les père et mère, soit par l’un d’entre eux, soit
par le tuteur, soit par le mineur à défaut de consentement des parents ou du
tuteur »; l’alinéa suivant dispose que « le tribunal statue dans la quinzaine, les
père et mère, le tuteur, le mineur et le futur conjoint convoqués et le procureur
du Roi entendu ».
(36) Il appartient au tuteur et, si c’est lui l’adoptant, au subrogé tuteur de donner
le consentement à l’adoption exigé par l’article 348, §§ 1 er , alinéa 4, ou 2
du Code civil (art. 6), demain par l’article 448-5 nouveau (loi du 24 avril
2003). L’article 7 de la loi de 2001 a supprimé la finale de l’article 349,
alinéa 2, du Code civil. Les articles 8 à 11 de la loi du 29 avril 2001 ont modifié
pareillement les articles 350, 352, § 2, alinéa 3, 361 et 367 du Code civil.
(37) On lui reprochait notamment de restreindre trop les pouvoirs des père et
mère en leur imposant, dans l’article 378 du Code civil, les mêmes limites qu’à
ceux du tuteur.
(38) M.B., 25 mars 2003.
(39) Voy. ci-dessus, note 34.

DE LA MAJORITÉ,
DE L’ADMINISTRATION
PROVISOIRE, DE L’INTERDICTION
ET DU CONSEIL JUDICIAIRE
LivreI - TitreXI
1. — Majorité
L’article 488 du Code Napoléon portait que « la majorité est fixée à
vingt et un ans accomplis ». Résultat de huit propositions de loi (1) et
suite d’une évolution où nombre de pays nous avaient précédés (2), la
loi du 19 janvier 1990 a mis dans l’article 388 du Code civil que « la
majorité est fixée à dix-huit ans accomplis ». Elle a en outre adapté en
conséquence différentes matières, telles la protection de la jeunesse et
la formation du mariage.
2. — Déficiences et infirmités mentales
sous le Code Napoléon
Le Code Napoléon a établi deux régimes, l’interdiction et le conseil judiciaire.
La première convient aux troubles graves, le second aux troubles
bénins, parmi lesquels se range la prodigalité (3).
L’interdit est frappé d’une incapacité générale (4) et mis en tutelle (5),
tandis que le faible d’esprit et le prodigue sont frappés d’une incapacité
spéciale (6) les rendant inaptes à faire valablement certains actes sans
l’assistance d’un conseil qui leur est nommé par le tribunal. Les deux
incapacités sont d’ailleurs prononcées par la justice (7) et trouvent l’une
et l’autre leur sanction dans une nullité relative de droit.
Quoique capacité et internement soient deux questions distinctes, voire
indépendantes l’une de l’autre, le Code Napoléon les réglait simultanément
puisqu’il subordonnait l’internement à l’interdiction : tous les interdits
ne devaient pas être internés, mais eux seuls pouvaient l’être.
L’internement étant subordonné à l’interdiction, et celle-ci à une décision
judiciaire, la liberté semblait efficacement garantie, d’autant que la procédure,
minutieusement réglementée (8), imposait au juge la plus grande
circonspection. Dès le début du XIX e siècle pourtant, on observait que les
demandes d’interdiction étaient rares, les famille négligeant leur devoir
soit pour s’épargner des frais, soit par crainte de révéler des tares (9).
(1) Doc. Ch. des représ., 42 (s.e. 1988), n o 1, 80 (s.e. 1988), n o 1, 192 (s.e.
1988), n o 1, 234 (s.e. 1988), n o 1, 20 (s.e. 1988), n o 1, 225 (s.e. 1988), n o 1, 224
(s.e. 1988), n o 1, 223 (s.e. 1988), n o 1.
(2) Allemagne fédérale (18 ans depuis 1975), Autriche (19 ans depuis 1973), Danemark
(20 ans depuis 1969), Grande-Bretagne (18 ans depuis 1969), Espagne
(18 ans depuis 1978), Italie (18 ans depuis 1975), France (18 ans depuis 1974),
Luxembourg (18 ans depuis 1975), Norvège (18 ans depuis 1979), Pays-Bas
(18 ans depuis 1987). La réforme faisait d’ailleurs l’objet d’une recommandation
du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, du 19 septembre 1972.
(3) Art. 489, 499 et 513. Au cours des travaux préparatoires du Code Napoléon,
c’est l’assimilation de la prodigalité à la faiblesse d’esprit qui retient le plus
l’attention dans les discussions et les discours sur le titre de la majorité, de l’interdiction
et du conseil judiciaire (voy. Locré, Législation civile, criminelle et
commerciale de la France, t. IV, pp. 449 à 489).
(4) Art. 502.
(5) Art. 509.
(6) Art. 499 et 513, C. civ., le premier remplacé aujourd’hui par l’art. 1247,
C. jud.
(7) D’où les noms d’interdiction judiciaire et de mise sous conseil judiciaire.
(8) Art. 492 à 498, C. civ. abrogés par la loi du 10 octobre 1987 contenant le
Code judiciaire et remplacés par art. 1240 et s., C. jud.
(9) Voy. le préambule de l’arrêté du 23 février 1815, révoqué par l’arrêté du
gouvernement provisoire du 9 octobre 1830; adde notam., F. Laurent, Principes
de droit civil, 3 e éd., t. V, n os 380 à 383.
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Comme les municipalités voulaient et devaient néanmoins protéger la population
contre « les insensés et les furieux » (10) dès avant l’intervention
du ministère public (11), voire dans des cas où celui-ci se jugeait désarmé
(12), on eut à déplorer des détentions illégales, cependant que beaucoup
d’infirmes étaient privés de l’aide et des soins auxquels ils avaient droit
(13). Cette situation et la mauvaise organisation des établissements d’aliénés
ont suscité l’intervention du législateur. Telle est l’origine de la loi du
18 juin 1850 sur le régime des aliénés (14), loi qui a subi plusieurs modifications
avant d’être abrogée et remplacée par celle du 18 juillet 1991.
3. — La loi du 18 juin 1850
Au lieu d’améliorer les dispositions du Code civil, le législateur, en
1850, soumet l’internement à des conditions nouvelles qui amenuisent
les garanties de la liberté. L’interdiction n’est pas abolie, mais, comme
la détention n’en dépend plus, elle ne sert plus qu’à rendre l’infirme incapable,
et à cet égard même elle perd une partie de son utilité puisque
la loi du 18 juin 1850 permet que les personnes « retenues dans un établissement
d’aliénés » soient représentées par un administrateur provisoire
et que leurs actes soient « attaqués pour cause de démence » (15).
Il y avait pourtant des différences essentielles entre la situation de ces
personnes et celle de l’interdit. L’administrateur provisoire n’avait pas,
qu’il fût « général », ou « spécial », un pouvoir aussi général que le tuteur
(16). La loi de 1850 ne comprenait rien de semblable à l’article 503
du Code civil (17). Enfin et surtout, les actes de l’infirme n’étaient pas
susceptibles de la même sanction selon qu’il était interdit ou seulement
interné. Fondée sur l’incapacité, la nullité régie par l’article 502 du
Code civil est de droit et doit être prononcée même s’il est prouvé que
l’acte s’est accompli dans un intervalle de lucidité. Cette preuve faisait
au contraire refuser l’annulation demandée en vertu de l’article 34 de la
loi du 18 juin 1850, car celui-ci se rapportait au défaut de consentement
et il établissait, ni plus ni moins, une présomption juris tantum de démence
pendant tout le temps de l’internement (18).
4. — L’internement de défense sociale
La loi du 9 avril 1930 n’attribuait aucune conséquence civile à cet internement.
Celle du 1 er juillet 1964 a soumis l’interné à un régime analogue
à celui de la loi du 18 juin 1850 en ce sens qu’elle a permis la nomination
d’un administrateur provisoire (19) et que, quant à la présomption
de défaut de consentement, son article 30 reproduit maladroitement
la règle de l’article 34 de la loi du 18 juin 1850 sur le régime des aliénés.
(10) Voy. art. 129 de la loi communale du 24 juin 1988, qui reproduit l’art. 95
de l’ancienne loi communale, lui-même repris du décret des 16-24 août 1790.
(11) L’art. 1239, C. jud. permet au procureur du Roi de « provoquer l’interdiction
d’une personne qui n’a ni épouse, ni parents connus ». Mais l’art. 491 du
Code Napoléon, qu’il remplace, disposait : « Dans le cas de fureur, si l’interdiction
n’est provoquée ni par l’époux ni par les parents, elle doit l’être par le
procureur impérial, qui, dans les cas d’imbécillité ou de démence, peut aussi la
provoquer contre un individu qui n’a ni époux, ni épouse, ni parents connus ».
(12) « Fureur » non habituelle, par exemple.
(13) Voy. notam., De Brouckère et Tielemans, Répertoire de l’administration,
v o « Aliénés »; F. Laurent, loc. cit.
(14) En grande partie inspirée de la loi française du 30 juin 1838.
(15) Art. 29 à 33 (administration provisoire) et 34 (action en nullité). Une loi
du 7 avril 1964 a étendu à la séquestration à domicile ce régime, d’abord réservé
aux pensionnaires des établissements d’aliénés.
(16) Il n’était habile à passer que les actes énumérés par la loi, et il s’en fallait
que l’énumération fût complète.
(17) De sorte que les actes antérieurs à l’internement demeuraient sous le droit
commun du consentement et qu’il fallait leur appliquer l’art. 504, C. civ.
(18) Voy. notam. : H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II,
3 e éd., n os 307 et 373; C. Renard et E. Vieujean, « Examen de jurisprudence »,
Rev. crit. jur. b., 1962, p. 162, n o 99, a.
(19) Art. 29 et 30, § 1 er .
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5. — Les arriérés mentaux et la minorité prolongée
Les règles précédentes sont vouées aux malades mentaux, non aux arriérés
mentaux, auxquels elles ne conviennent guère. C’est en 1969 seulement
que le Parlement a été pour la première fois invité à se soucier
d’eux. Le résultat fut la loi du 29 juin 1973 sur la minorité prolongée,
qui a introduit les articles 487bis à 487octies dans le Code civil, dispositions
destinées aux personnes atteintes d’une « arriération mentale
grave ». L’article 487bis définit précisément cet état avant d’énoncer le
principe que le mineur prolongé « est, quant à sa personne et à ses biens,
assimilé à un mineur de moins de quinze ans », c’est-à-dire à un mineur
qui ne peut notamment ni se marier ni bénéficier de l’émancipation.
Ce principe régit les relations de droit civil relatives à la personne et aux
biens du prolongé (20). Frappé d’une incapacité générale, celui-ci est
représenté par ses père et mère, par le survivant d’eux ou par un tuteur
(21), et s’il agissait lui-même, ses actes seraient nuls de droit ou rescindables
comme ceux d’un mineur de moins de quinze ans.
6. — La loi du 18 juillet 1991
sur l’administration provisoire
Lointain aboutissement de travaux maintes fois interrompus (22), les
lois du 26 juin 1990 et du 18 juillet 1991 rénovent complètement, l’une
pour la personne (23), l’autre pour les biens (24), le régime institué en
1850 et amélioré en 1873 (25).
Conformément à la recommandation du Conseil de l’Europe R(83)2 du
22 février 1983 (26), la loi de 1991 dissocie l’incapacité et la détention
pour troubles mentaux. L’administration provisoire n’est plus réservée
aux infirmes mentaux qui sont privés de liberté; d’emblée le gouvernement
a pensé que peut en bénéficier tout majeur qui est, « en raison de
l’altération de ses facultés mentales ou d’une altération durable de sa
condition physique entravant l’expression de sa volonté, hors d’état
d’assumer la gestion de ses biens (27).
Dès lors, la fonction d’administrateur provisoire général (28) disparaît.
Chaque protégé est individuellement pourvu d’un administrateur spécialement
chargé de ses intérêts. De la sorte, il est possible de passer du
vêtement de confection au costume sur mesure, et le ministre de la Justice
a pu recommander qu’il soit permis au juge de « moduler la mesure
de protection et de l’adapter au handicap de l’intéressé » en laissant, par
exemple, à celui-ci « une partie de la gestion de ses biens » (29).
Beaucoup plus net que le système de la présomption de défaut de consentement
imaginé en 1850, l’article 488bis-i du Code civil interdit toute discussion
sur l’aptitude à consentir, mais, comme le législateur a voulu adapter
(20) Sur ces limites, voy. notam. E. Vieujean, « La minorité prolongée », Ann.
droit Liège, 1977, pp. 15 à 71, spéc. n os 6 à 19, pp. 26 à 46.
(21) Que l’article 487quater permettrait, au besoin, de substituer aux parents
de leur vivant.
(22) Notamment par les guerres de 1914 et de 1940. Sur cette longue histoire, voy.
l’exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection de la personne des malades
mentaux, déposé au Sénat le 12 mars 1969 (Doc., 1968-1969, 253, pp. 1 à 3).
(23) Loi du 26 juin 1990 sur la protection de la personne des malades mentaux.
(24) Loi du 18 juillet 1991 sur la protection des biens des personnes totalement
ou partiellement incapables d’en assurer la gestion en raison de leur état physique
ou mental.
(25) Loi du 28 décembre 1873 apportant des modifications à la loi du 18 juin
1850 sur le régime des aliénés, Pasin., 1873, pp. 530 à 548.
(26) Aux termes de laquelle « le placement à lui seul ne peut constituer de plein
droit une cause de restriction de la capacité juridique du patient ».
(27) Art. 1 er du projet de loi du 11 avril 1969 qui est à l’origine de la loi du
18 juillet 1991 (Doc., Sénat, 1968-1969, 297).
(28) « Général » parce que chargé de représenter tous les internés de l’établissement
qui n’ont pas un administrateur « spécial », c’est-à-dire un administrateur
spécialement chargé par le juge de gérer les biens de tel interné.
(29) Amendements présentés par le gouvernement, Doc., Sénat, 1990-1991,
1102-2, p. 3. Quant à l’accomplissement, voy. pp. 9 et 12, les dispositions proposées
par le gouvernement pour l’article 488bis-d, alinéa 1 er , et pour
l’article 488bis-f, du Code civil.
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cette protection à l’état de l’incapable et comme, au lieu de le faire immédiatement,
il a procédé par référence aux pouvoirs de l’administrateur, qu’il
entendait « moduler », aussi selon le cas, il en est résulté que, par décalque,
l’incapacité a pris les contours de la mission confiée à l’administrateur, de
sorte que l’une est générale si l’autre l’est, spéciale si l’autre l’est et qu’un
acte ne peut former l’objet de l’une s’il échappe à l’autre.
La mission de l’administrateur ne peut se rapporter qu’aux biens. Mais
elle a pour objet soit de représenter, soit d’assister le protégé (30), soit —
pourquoi non? — de le représenter dans tels actes et de l’assister dans
d’autres. Elle doit être adaptée au cas particulier de chaque protégé; on reconnaîtra
donc au juge la plus grande liberté pour la définir (31).
Les actes du protégé sont annulables si le juge de paix avait chargé l’administrateur
de les accomplir. C’est de cette façon qu’il faut traduire la
première phrase de l’article 488bis-i. Quant aux actes passés par l’administrateur
provisoire ou par le protégé et l’administrateur provisoire
lorsque ce dernier n’a qu’une mission d’assistance, ils sont valables si
l’on a respecté les formalités habilitantes ou si la loi n’en imposait aucune.
Sinon, ils sont annulables (32).
7. — Loi du 3 mai 2003 modifiant la législation relative
à la protection des biens des personnes totalement
ou partiellement incapables d’en assumer la gestion
en raison de leur état physique ou mental
Née de l’initiative parlementaire (33), cette loi, obligatoire dès le jour de sa
publication au Moniteur belge (34), règle des points de compétence et de
procédure, accroît le rôle de la famille, des proches et de la personne de confiance
dans l’organisation et le fonctionnement de l’administration provisoire,
confirme que l’administrateur peut être chargé soit de représenter, soit
d’assister (35) le protégé, complète la liste des actes pour lesquels il doit être
spécialement habilité par le juge de paix (36) et détermine à quelles conditions
l’incapable pourra passer un contrat de mariage, donner ou léguer ses
biens (37). Cependant elle conserve les principes établis par la loi du
18 juillet 1991 : l’administration provisoire n’a trait qu’aux biens, elle est
vouée à la protection des majeurs inaptes à les gérer pour raison de santé et
elle les rend incapables des actes dont leur administrateur est chargé.
E. VIEUJEAN
(30) Sur ce point discuté, voy. notam., E. Vieujean, « Protection du majeur
physiquement ou mentalement inapte à gérer ses biens », Rev. gén. civ., 1993,
pp. 5 à 35 et 118 à 142, spéc. pp. 10 et 11, n o 7.
(31) Il doit cependant être conscient de la double portée de sa décision. Il ne
s’agit pas seulement de déterminer la mission et les pouvoirs de l’administrateur;
c’est du même coup l’incapacité du protégé qui est définie puisque
l’article 488bis-i lie les deux questions.
(32) Sur tous ces points, voy. notam., E. Vieujean, « Le majeur physiquement
ou mentalement inapte à gérer ses biens », in Protection des malades mentaux
et incapacités des majeurs : le droit belge après les réformes, Diegem, Kluwer
1996, coll. Famille et droit, pp. 227 à 280, spéc. n os 35 à 43, pp. 262 à 269.
(33) Proposition de loi du 29 septembre 1999, déposée par MM. Goutry, Vandeurzen
et Ansoms, Doc., Chambre, sess. extraord. 1999, 107-1.
(34) L’article 383 de la loi-programme du 22 décembre 2003 (M.B., 31 déc.
2003) disposition obligatoire dès sa publication, ajoute à la loi du 3 mai 2003
un article 15 aux termes duquel « la présente loi entre en vigueur le jour de sa
publication au Moniteur belge, à l’exception de l’article 488bis-b, § 2, du Code
civil, remplacé par l’article 2, qui entre en vigueur à la date fixée par le Roi ».
Or la loi du 3 mai 2003 est parue au Moniteur belge le 31 décembre 2003, en
même temps que la loi-programme.
(35) Art. 488bis-f, § 2, al. 2, nouv., C. civ.
(36) Notam., l’art. 488bis-f, § 3, in fine, nouv., C. civ. règle, le cas échéant, la
question du commerce du protégé.
(37) Art. 488bis-h, §§ 2 et 3, C. civ., dispositions non conformes au système de
l’exacte adaptation de l’administration provisoire aux besoins concrets du protégé.
Un commerçant est déprimé mais curable et il ne souffre d’aucun handicap
dans les affaires étrangères à son négoce. Le juge de paix lui nomme un administrateur
qu’il charge seulement du commerce. Peu importe la limite! Le
protégé est devenu incapable de tester, et il lui faudrait la bénédiction du juge
de paix pour se marier en séparation de biens, alors que rien ni personne ne
pourrait l’empêcher de le faire en communauté légale! Bref on a mis deux manches
de confection au « costume sur mesure ».

LA DISTINCTION ENTRE LES BIENS
Livre II - Titre I
1. — Le Code civil de 1804 développe, après le livre premier qui porte
sur les personnes, un livre II qui s’applique aux biens et aux différentes
modifications de la propriété. Ce livre débute par un titre premier relatif
à la distinction entre les biens. Les concepts centraux, au départ desquels
s’articule ce titre, sont les immeubles (chap. I), les meubles
(chap. II), et les « biens dans leur rapport avec ceux qui les possèdent »
(chap. III). Le Code procède ainsi à une distinction entre des catégories
considérées de façon objective — les immeubles d’un côté, et les meubles
de l’autre — puis de façon subjective en fonction de la personne du
sujet de droit concerné, propriétaire du bien en question, les biens appartenant
aux personnes privées, d’une part, et les biens des personnes
de droit public, d’autre part.
Cette architecture du Code civil quant à la distinction entre les biens est
demeurée inchangée depuis 1804. La jurisprudence, étudiée par la doctrine,
a joué un rôle essentiel de comblement des lacunes et d’affinement
des notions et de leurs critères. Cette jurisprudence n’est toutefois
pas à l’abri de critiques sur certains points. Reprenons synthétiquement
les grands axes de la distinction entre les biens et voyons si le droit positif
actuel trouve encore un appui suffisamment solide et précis dans le
Code civil de 1804.
2. — Une distinction centrale, extrinsèque à notre matière mais fondamentalement
éclairante, ne se trouve pas dans le Code civil. Il
s’agit de la distinction entre les personnes et les choses. Il est difficile
de définir la personne humaine. Une thèse n’y suffirait pas tant
la notion et ses enjeux sont importants. Le législateur ne s’y est pas
encore risqué. Contentons-nous de relever que la personne est à la
fois une entité globale — la personne humaine — et comprend un
certain nombre d’éléments corporels et objectifs — la personne en
tant que corps et somme des éléments, organes — permettant le fonctionnement
en principe harmonieux de ce corps et en assurant la viabilité,
ainsi que des éléments extrapatrimoniaux attachés à cette
personne : son nom et les droits liés à la personnalité, etc. La personne
est d’une nature essentiellement extrapatrimoniale (1) et s’oppose
ainsi, en s’en distinguant, à l’ordre des choses, qui sont en principe
dans le domaine de la patrimonialité. Les choses comprennent,
d’autre part, tous les éléments corporels et matériels, en ce compris
les animaux, qui ne sont pas des personnes humaines ou des éléments
de ces personnes, et qui sont appropriés ou non appropriés mais peuvent
faire l’objet d’un droit patrimonial, à la différence des personnes.
Les biens quant à eux désignent les choses qui font effectivement
l’objet d’un droit patrimonial, et les droits eux-mêmes en rapport
avec ces choses (droits réels, énumérés en principe
limitativement par le Code civil). Alors que les choses sont par essence
matérielles, les biens peuvent être soit matériels, soit immatériels,
ou incorporels, lorsqu’ils sont constitutifs de droits (2).
Le Code civil ne s’est pas risqué, en amont de la distinction entre les
biens, à définir les personnes et les choses. La sagesse de celui qui sait
la difficulté de définir de telles notions, dont surtout la notion de personne
humaine, requiert peut-être une forme de prudence allant jusqu’à
l’abstention de donner de telles définitions, du moins au stade ac-
(1) Cf. art. 16-1, alinéa 3, du Code civil français, introduit par la loi du
27 juillet 1994, qui dispose : « Le corps humain, ses éléments et produits ne
peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».
(2) Cette approche des choses et des biens est trop sommaire et devrait être approfondie.
Pour une définition assez convaincante de ces notions, en droit français,
au regard des critères de patrimonialité et d’aptitude à l’appropriation, cf.
F. Paul, Les choses qui sont dans le commerce au sens de l’article 1128 du
Code civil, L.G.D.J., 2002, spéc. n os 80 à 83, pp. 64 et s.
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tuel des choses. Mais les défis bioéthiques sont tels, à notre époque,
qu’il faudra peut-être un jour donner une définition à la personne humaine
(3). Il nous semble toutefois que le droit n’est pas encore mûr
pour ce faire et que le statu quo peut encore être observé, s’il est accompagné
d’une réflexion approfondie des juristes, des scientifiques
et des hommes politiques, tendant à concilier les points de vue mais
attachée au respect des notions fondamentales, réflexion qui est et
sera le prélude nécessaire au travail de véritable définition législative
des notions à venir.
Le Code civil n’a pas même donné de définition générale à la notion de
bien. Ici, la frilosité du Code est moins compréhensible. Elle n’est pas
pour autant condamnable. Notion essentiellement théorique, même si
son importance conceptuelle est grande, elle ne paraît pas devoir nécessairement
recevoir une définition par la loi. La réflexion doctrinale devrait
suffire à l’approfondissement de la notion, les enjeux pratiques se
situant essentiellement en aval lorsqu’il s’agit de distinguer les catégories
de biens, qui peuvent donner lieu à l’application de régimes légaux
spécifiques en fonction des notions retenues.
3. — Quant à la distinction objective entre les biens, le Code commence
par affirmer, à l’article 516, que : « Tous les biens sont meubles ou
immeubles », puis aborde les différentes notions d’immeubles et de
meubles qu’il reconnaît. La distinction cardinale entre les meubles et les
immeubles, qui est censée épuiser la réalité juridique, est une pierre angulaire
du régime des biens. Elle est pleinement pertinente, dans sa correspondance
à la nature des choses et dans son caractère opérationnel,
en pratique, au travers des différentes catégories d’immeubles et de
meubles que le Code reconnaît et organise.
4. — La force lapidaire et la pertinence du pouvoir de définition juridique
se trouvent ensuite dans l’article 517 du Code civil qui énonce qu’il
existe trois catégories d’immeubles : les immeubles par leur nature, par
leur destination et par l’objet auquel il se rapportent.
5. — Les articles 518 à 523 concernent les immeubles par nature.
L’article 518 dispose que : « Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles
par nature ». Les articles 519 à 523 sont des dispositions souvent
anachroniques qui abordent certains types d’immeubles par nature.
On regrettera immédiatement que le Code civil n’ait pas énoncé clairement
le critère de l’immobilisation par nature. Ce critère n’apparaît pas
non plus à l’examen des travaux préparatoires du Code. La jurisprudence
s’est dès lors employée, par la force des choses, à combler cette lacune,
et à définir le mécanisme juridique qui opère l’immobilisation par
nature.
La définition donnée à l’immobilisation par nature n’est hélas pas
pleinement satisfaisante. Le critère général de l’incorporation durable
au sol du bien concerné, qui en fait en principe un immeuble par nature,
est encore caractérisé par une certaine ambiguïté : cette incorporation
durable doit-elle être d’une nature telle qu’il ne doit plus être
possible de séparer le bien en question de sa base immobilière, sans
dommage pour le bien ou pour cette base — et s’il ne peut y avoir séparation
sans dommage, le bien peut être qualifié d’immeuble par nature,
— ou faut-il raisonner plus extensivement et admettre que l’immobilisation
par nature est déjà réalisée, même si une séparation sans
dommage est encore possible? Il semble que la Cour de cassation ait
pris position dans le sens de cette thèse extensive, par un arrêt du
15 septembre 1988 (4), en rappelant d’abord qu’« (...) aux bâtiments,
doivent être assimilés les objets qui s’y unissent ou s’y incorporent
d’une manière durable et habituelle » et en refusant de censurer la dé-
(3) L’une des difficultés majeures est de définir l’état et le moment où la personne
commence, ou est censée commencer à exister, et à avoir des droits.
C’est toute la question, extrêmement délicate, de la définition de la notion et du
statut de l’embryon humain.
(4) Cf. Pas., 1989, I, p. 52.
2004
277

2004
278
cision de fond qui avait admis l’immobilisation par nature eu égard au
simple fait que les biens incorporés et les ouvrages litigieux
« présent(aient) une adhérence pondéreuse et durable avec le sol ».
Cette jurisprudence, trouvant un écho important dans les décisions de
fond, surtout en matière fiscale (5), ne convainc pas. Le critère de
l’immobilisation par incorporation, d’une nature et d’une intensité
telles que le bien ne pourrait plus être séparé sans dommage, serait
beaucoup plus précis et propice à la sécurité juridique. Il serait également
en phase avec le mécanisme de l’accession immobilière, fonctionnant
sur un critère de ce type, ce qui permet de distinguer cette
institution de la théorie des impenses (6).
6. — La notion suivante d’immeuble par destination fait l’objet d’un
processus juridique similaire. A nouveau, le Code civil est avare de
la mise en évidence d’un critère précis, et laisse une grande liberté
au travail doctrinal et jurisprudentiel, qui, cette fois, s’est développé
de façon convaincante. A côté de la notion de bien immeuble par destination
à la suite d’une attache à perpétuelle demeure, qui se trouve
énoncée à l’article 524 in fine, c’est surtout la notion d’immeuble par
destination en raison d’une affectation du bien meuble au bien immeuble,
qui revêt une importance pratique déterminante. Le siège de
ce concept se trouve au début de l’article 524. Celui-ci esquisse la
définition des biens immeubles par destination en indiquant d’abord
que : « Les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le
service de l’exploitation de ce fonds, sont immeuble par
destination ». L’article procède ensuite à une énumération purement
exemplative et quelque peu anachronique, sans arrêter les éléments
constitutifs essentiels et sans déterminer les conditions spécifiques
permettant que se réalise cette fiction juridique de l’immobilisation
par destination du premier type. En cette matière, la jurisprudence de
la Cour de cassation a comblé le vide juridique laissé par le Code, en
dégageant, par un arrêt du 11 septembre 1980, un ensemble de critères
à relever pour que puisse être réalisée l’immobilisation par
destination : 1) « (...) L’immobilisation est réalisée lorsque les objets
mobiliers sont affectés par le propriétaire (7) à l’exploitation du
fonds, étant indifférent que ces objets soient nécessaires ou simplement
utiles à ladite exploitation » (8); 2) doit être également relevé
le lien d’affectation du bien meuble au bien immeuble, qui doit en
principe donner lieu à un aménagement visible du bien immeuble
sous-jacent, de sorte qu’est assurée une forme d’opposabilité aux
tiers de l’immobilisation par destination (9).
7. — Quant à la notion d’immeuble par l’objet auquel il s’applique, se
trouvant à l’article 526 du Code civil, elle renvoie, sans véritable définition,
aux droits réels immobiliers — immeubles incorporels — ainsi,
dit le Code, qu’aux « actions qui tendent à revendiquer un immeuble ».
Cette catégorie assez théorique et générale d’immeubles par l’objet
auquel ils se rapportent, demeure pertinente. Elle ne soulève de question
d’application pratique significative ou problématique, à notre connaissance.
(5) Cf. pour deux décisions récentes, Gand, 16 mars 2000, T.F.R., n o 184, juin
2000, spéc. p. 650. Est davantage pertinent Anvers, 5 janv. 2000, T.F.R.,
n o 228, oct. 2001, spéc. p. 889 et note D. Jaecques et J. Desmet.
(6) Cf. Cass., 23 déc. 1943, Pas., 1944, I, p. 123.
(7) Propriétaire des deux biens, meuble et immeuble : s’impose une condition
d’identité de propriété.
(8) La discussion sur les mots n’est pas purement byzantine et découle de ce
que, à l’article 524, est utilisé le qualificatif « nécessaire », ce qui a amené
d’ailleurs la Cour de cassation de France à privilégier le critère de la nécessité
(cf. note signée J.V. sous l’arrêt visé en note suivante). En l’absence de toute
précision pertinente dans les travaux préparatoires du Code et eu égard au caractère
simplement exemplatif du membre de phrase se trouvant dans l’énumération
concernée, où était utilisé ce qualificatif, la Cour de cassation de Belgique
a quant à elle privilégié, à juste titre, le critère de l’utilité.
(9) Cf. Pas., 1981, I, p. 37, et R.C.J.B., 1981, p. 173, et note J. Hansenne.
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8. — Après les immeubles, il convient de s’arrêter sur les meubles.
Deux catégories en sont reconnues par le Code civil, et une troisième,
en marge de celui-ci, est le fruit du travail doctrinal et jurisprudentiel.
La catégorie de base est évidemment celle des meubles corporels. La
définition donnée par le Code à l’article 528 est remarquable et toujours
pleinement pertinente (10) : « Sont meubles par leur nature, les
corps qui peuvent se transporter d’un lieu à l’autre, soit qu’ils se meuvent
par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne peuvent changer
de place que par l’effet d’une force étrangère, comme les choses
inanimées ». L’article 529 définit ensuite les meubles par leur objet, à
savoir les meubles incorporels, les actions en justice revêtant un caractère
mobilier et les créances mobilières telles que les actions ou les
obligations des sociétés. Un constat de persistance d’actualité de cette
disposition s’impose aussi, les applications pratiques en étant toutefois
peu nombreuses.
9. — La notion suivante de meuble par anticipation est certainement
plus étrange. Elle est à l’origine, comme l’immobilisation par destination,
d’une fiction juridique, puisque l’on traite juridiquement comme
des meubles, des biens qui devraient encore être naturellement considérés
comme des immeubles en raison de leur attachement au sol et
d’une séparation qui ne sera opérée que dans le futur. L’on anticipe
donc sur la nature mobilière de ces biens, et l’on admet de les traiter
juridiquement comme tels, dès lors que les parties concernées ont manifesté
une volonté certaine de séparer les biens en question de l’immeuble
de base, et de les traiter comme meubles par anticipation. Pour
cette notion également, qui n’est pas définie par le Code civil, le pouvoir
créateur de la jurisprudence a été déterminant. La tendance de la
jurisprudence de la Cour de cassation, décidément brouillée avec le critère
de la séparation objective et réelle des biens, s’est marquée dans
un sens à nouveau — trop — extensif puisque, par un arrêt du 13 mars
1986, la Cour a décidé, répondant à un moyen qui avait plaidé la violation
des notions de bien meuble par anticipation et d’immeuble par
nature, à défaut de constatation d’un accord des parties tendant à séparer
effectivement les biens litigieux de leur base immobilière dans le
futur, que : « (...) la volonté des parties est, en l’espèce, décisive de la
nature mobilière attribuée au (bien) (11); (et que) la notion même de
meuble par anticipation fait prévaloir cette volonté sur la règle prévue
par les articles 520 et 521 du Code civil » (12). Et pourtant, la mobilisation
par anticipation dépend certes, au départ, de la volonté des parties,
mais cette volonté ne devrait pas être « décisive », en dépit de ce
qu’affirme la Cour, et donc la conditio sine qua non et suffisante de la
mobilisation par anticipation. Il conviendrait de lui ajouter la constatation
que les parties ont réellement voulu la séparation des biens concernés
et organisé celle-ci, devant être en principe suivie d’effets, par
une convention correspondant à la réalité et non simulée, pour qu’il y
ait mobilisation par anticipation (13).
10. — Les notions à la base de la classification subjective des biens et
la manière dont elles ont été abordées par le Code civil, aux
articles 537 et suivants du Code civil, étaient franchement obsolètes
et inadéquates presque dès l’origine. Les articles du Code visaient à
distinguer les biens appartenant à des personnes privées de ceux appartenant
à des personnes publiques (cf. art. 537), mais ne contenaient
pas véritablement de régime cohérent pour la partie la plus sensible de
ces biens, à savoir la seconde (cf. art. 538 à 543). Là aussi, l’œuvre de
la doctrine et de la jurisprudence a été essentielle. Au XIX e siècle,
(10) Sans poser de véritable problème d’application.
(11) Du sable se trouvant dans un fonds de terre et vendu séparément du terrain,
à des fins, notamment, d’économie de droits d’enregistrement, dès lors que la
vente pouvait être qualifiée de mobilière.
(12) Cf. J.T., 1988, p. 315. La Cour ajoutait qu’« (...) il importe peu que l’acte
constatant la volonté des parties sur ce point contienne d’autre part une transmission
de la propriété du fonds; (...) Que partant, la cour d’appel n’avait pas à
constater que la transmission des deux éléments que les parties avaient nettement
dissociés, est contenue dans des actes séparés ».
(13) En ce sens, cf. Liège, 3 mai 1999, R.G.D.C., 2000, p. 680.

s’est construite une théorie de la domanialité publique ayant pour conséquence
qu’ont été systématisées les notions de biens du domaine
public d’une part, et de biens du domaine privé de l’Etat et des personnes
de droit public, d’autre part. Ce régime a été une fois de plus
éclairé par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a notamment
dégagé le mécanisme de l’affectation par une décision certaine de
l’autorité compétente, du bien à l’usage de tous, ou de la désaffectation
de celui-ci, le faisant entrer dans le domaine privé (14). Ce régime
n’engendre pas de difficulté particulière et est caractérisé par une opposition
presque manichéenne entre les biens du domaine public,
d’une part, qui sont hors commerce, incessibles, insaisissables, et les
biens du domaine privé, d’autre part, qui réunissent en principe les caractères
contraires. Ici, le régime s’est construit par superposition et
surimpression sur les dispositions du Code, sans difficulté particulière.
Il n’est même pas nécessaire de réécrire celles-ci dès lors, encore
une fois, que les choses sont claires et que le Code a été complété par
les apports jurisprudentiels et doctrinaux qui en ont rectifié les points
obscurs et comblé les lacunes.
11. — En conclusion, quant à la distinction entre les biens, le Code est
loin d’être parfait. Certaines de ses définitions demeurent remarquables,
mais d’autres sont dépassées et des lacunes non négligeables existent.
Faut-il pour autant nécessairement les combler par une intervention législative?
Trois approches nous semblent possibles à cet égard. Soit une
approche maximaliste, qui voudrait retoucher, retravailler, réécrire, et
compléter le Code civil sur bien des aspects. Soit une approche minimaliste,
qui prônerait l’abstention eu égard à l’importance des normes en
jeu, à leur valeur en quelque sorte symbolique, et à la difficulté de développer
un travail légistique et législatif de qualité en notre époque
contemporaine caractérisée par la trop grande rapidité du travail d’élaboration
des normes. Soit une approche intermédiaire qui se bornerait à
vouloir redonner une certaine jeunesse à quelques dispositions
aujourd’hui manifestement dépassées dans la forme, et à abroger les
dispositions tombées en désuétude.
Si l’approche intermédiaire ne doit pas être exclue (15), je demeure partisan,
pour l’instant, de l’approche minimaliste, laquelle se déclare respectueuse
du texte originaire, ayant fait le constat que la jurisprudence
a presque toujours, de façon créative et en phase avec les réalités, comblé
les lacunes existantes, même si cette jurisprudence n’est pas ellemême
à l’abri de toute critique et devrait évoluer sur plusieurs points
d’importance (16). Est-il par ailleurs indispensable de mettre, à toute
force, au goût du jour certaines dispositions anachroniques, avec le risque
d’engendrer d’autres anachronismes, qui se révéleront sans doute
rapidement, de sorte que ces anachronismes futurs devraient être à nouveau
rectifiés à la lumière d’un travail doctrinal et jurisprudentiel qui
demeure essentiel. Mieux vaut donc, peut-être, faire l’économie d’un
travail législatif en grande partie superflu, et rester attaché au texte de
base du Code civil, en étant pleinement conscient de ses quelques imperfections.
Jean-François ROMAIN
Chargé de cours à l’U.L.B.,
Avocat au barreau de Bruxelles
(14) Cf. Cass., 3 mai 1968, Pas., 1968, I, p. 1033; Cass., 1 er oct. 1976, Pas.,
1977, I, p. 133.
(15) Pour peu qu’on ait la certitude d’un travail législatif de qualité, dont toutes
les conditions devraient être réunies préalablement.
(16) Il en est notamment ainsi quant au mécanisme de l’immobilisation par nature.
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DE LA PROPRIÉTÉ
Livre II - Titre II
Dans le Code civil, tel qu’il fut promulgué le 16 pluviôse an XII
(6 février 1804), le titre II dont il nous a été demandé de suivre l’évolution,
ne comportait que deux chapitres. Le premier s’intitulait « Du droit
d’accession sur ce qui est produit par la chose », le second, devenant
aujourd’hui le deuxième, « Du droit d’accession sur ce qui s’unit et s’incorpore
à la chose ».
Depuis la loi du 8 juillet 1924, un chapitre III, « De la copropriété », est
venu s’ajouter aux deux premiers.
En guise de préambule, trois articles entendaient définir le droit de propriété
(art. 544), garantir celui-ci contre l’expropriation (art. 545) et
préciser la notion d’accession (art. 546).
L’article 545 a été abrogé par la loi du 15 décembre 1949 en son
article 29. Il disposait que « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété,
si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste
et préalable indemnité » (1).
Cette abrogation n’est nullement le signe d’un affaiblissement du droit
de propriété, clé de voûte du Code Napoléon; elle traduit le souci d’éviter
les redondances.
En effet, dès l’origine (2), la Constitution de la Belgique apportait au
droit de propriété une protection constitutionnelle dans son article 11,
tout en l’assortissant de garanties supplémentaires.
L’article 11, devenu dans la Constitution du 17 février 1994 l’article 16,
est ainsi libellé : "Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause
d’utilité publique, dans les cas et de la manière établie par la loi et
moyennant une juste et préalable indemnité ».
L’abrogation de l’article 545 ne procède dès lors que d’un souci de toilette
de texte.
Hormis l’ajout du chapitre III, en 1924, modifié substantiellement en
1994, et l’abrogation de l’article 545, rien, dans le titre II consacré à la
propriété, n’a été modifié.
Toutefois, certains articles trouvèrent, dans la jurisprudence et la doctrine,
une valorisation à laquelle, sans doute, le législateur de 1804 n’avait
pas songé.
Nous pensons à l’article 544 qui définit la propriété et qui servit de fondement
à la théorie des troubles de voisinage.
Nous pensons également aux articles 552 et 553 qui permirent à la doctrine
de donner un essor particulier à la propriété des volumes.
Notre commentaire portera assez logiquement sur le régime de la copropriété,
des troubles de voisinage et sur la propriété des volumes.
I. — LE DROIT DE COPROPRIÉTÉ
Une seule disposition réglementait à titre supplétif le droit de copropriété,
sans l’appeler de la sorte. Elle était contenue dans l’article 664
sous le chapitre Il du titre IV consacré aux servitudes établies par la
loi : « Lorsque les différents étages d’une maison appartiennent à divers
propriétaires, si les titres de propriétés ne règlent pas le mode de
(1) J.-A. Rognon, Les cinq Codes expliqués, Bruxelles, Libraire de jurisprudence
de H. Tarlier, 1836, p. 109.
(2) Décret du 7 février 1831.
2004
279

2004
280
réparations et de reconstruction, elles doivent être faites ainsi qu’il
suit :
» — les gros murs et le toit sont à charge de tous les propriétaires, chacun
en proportion de la valeur de l’étage qui lui appartient;
» — le propriétaire de chaque étage fait le plancher sur lequel il marche;
» — le propriétaire du premier étage fait l’escalier qui y conduit;
» — le propriétaire du second étage fait, à partir du premier, l’escalier
qui conduit chez lui et ainsi de suite » (3).
Le Code civil était particulièrement hostile à l’idée d’une propriété collective
(4). Il l’avait traitée « comme un phénomène sporadique, appelé
tout au plus à se maintenir dans les villes où des circonstances spéciales
en avaient provoqué l’apparition » (5).
Laurent considérait, quant à lui, la copropriété des immeubles divisés
par étage comme une curiosité appelée à disparaître. D’après lui, le régime
de la copropriété n’était pas utilisé en Belgique, à défaut d’en trouver
trace dans la jurisprudence. Son usage était limité en France. La copropriété
paraissait contraire aux exigences de la société moderne, fondée
sur des principes individualistes (6).
Les rédacteurs du Code civil avaient conçu le régime de la propriété des
immeubles divisés par étage comme étant « une juxtaposition de propriétés
individuelles donnant naissance à d’étroits rapports de voisinage
et auxquelles s’ajoutait un droit de copropriété portant sur un certain
nombres de choses communes » (7).
La crise du logement à laquelle dut faire face la Belgique après la
guerre 1914-1918 conduisit les promoteurs et les investisseurs à construire
des immeubles à appartements multiples. L’article 664 s’avéra
insuffisant, ce qui justifia la loi du 8 juillet 1924 qui inséra un chapitre
III dans le titre II du livre II intitulé, sans ambages cette fois, « De la
copropriété ».
Cette loi fut qualifiée de novatrice — une fois n’est pas coutume — nos
voisins français ne traiteront à proprement parler de la copropriété que
dans la loi du 28 juin 1938 (8).
Le chapitre III ne comporte, numérotation oblige, qu’un seul article, le
«577bis » qui, lui-même, est subdivisé en onze paragraphes. Les huit
premiers paragraphes traitent de la copropriété fortuite; la copropriété
forcée à titre d’accessoire est régie par les paragraphes 9 à 11.
En France, la loi du 28 juin 1938, bien que beaucoup plus élaborée
que la loi belge du 8 juillet 1924, fut rapidement considérée comme
insuffisante pour faire face à la multiplicité des difficultés résultant de
l’organisation collective de la copropriété. Elle fut abrogée et remplacée
par la loi du 10 juillet 1965, modifiée depuis à de nombreuses reprises
(9).
(3) J.A. Rognon, Les cinq Codes expliqués, Bruxelles, Libraire de jurisprudence
de H. Tarlier, 1836, pp. 129 et 130.
(4) G. Vigneron, « Copropriété », Jurisclasseur, Paris, éd. Techn., 1989, fasc.
60, p. 2.
(5) J. Chevalier, « Commentaires de la loi du 28 juin 1938 », D.P., 1934, p. 73;
Cl. Renard et J. Hansenne, La propriété des choses et des droits réels principaux,
P.U.L., vol. II, 1977, p. 438.
(6) F. Laurent, Principes de droit civil, Bruxelles, Bruylant, 1878, p. 558,
n o 487.
(7) L. Chevalier, ibidem; G. Vigneron, ibidem; M. Planiol et G. Ripert, Traité
pratique de droit civil français, Paris, L.G.D.J., t. III, p. 305.
(8) Loi du 28 juin 1938 tendant à régler le statut de la copropriété des immeubles
divisés par appartements, J.O., 30 juin 1938, D.P., 1939, 4, p. 73.
(9) Loi n o 65-557 du 10 juillet 1965 modifiée par les lois n os 66-1006 du
28 décembre 1996 (J.O.R.F., 29 déc. 1966); 79-2 du 2 janvier 1979 (J.O.R.F.,
3 janv. 1979); 85-1470 du 31 décembre 1985 (J.O.R.F., 1 er janv. 1986); 94-624
du 21 juillet 1994 (J.O.R.F., 24 juill. 1994), 96-987 du 14 novembre 1996
(J.O.R.F., 15 nov. 1996); 96-1107 du 18 décembre 1996 (J.O.R.F., 19 déc.
1996); 2000-916 du 19 septembre 2000 (J.O.R.F., 22 sept. 2000); 2000-1208
du 13 décembre 2000 (J.O.R.F., 14 déc. 2000); 2003-590 du 2 juillet 2003
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En Belgique, il fallut attendre la loi du 30 juin 1994 pour tenter de prévenir
les litiges que suscitaient les conflits entre les copropriétaires concernant
principalement :
— la répartition des charges et leur paiement;
— l’opposabilité du règlement de copropriété;
— la mise en œuvre compliquée et onéreuse d’actions en justice par ou
contre les copropriétaires;
— et, enfin, les problèmes liés à la transmission du lot.
Chargée de suivre l’évolution plus que de décrire le régime juridique actuel,
je renvoie le lecteur à la doctrine relative à la loi du 30 juin 1994
(10).
Bornons-nous à relever la principale innovation, en Belgique, à savoir
l’octroi de la personnalité juridique à l’association des copropriétaires
qui devient ainsi une personne morale. Une personne morale d’un genre
particulier néanmoins — essentiellement instrumentale — ne disposant
pratiquement d’aucun patrimoine.
II. — LA THÉORIE DES TROUBLES DE VOISINAGE
C’est dans l’article 544 du Code civil qui définit le droit de propriété
que la Cour de cassation dans deux arrêts portant la même date du
6 avril 1960 précise le fondement de la théorie des troubles anormaux
de voisinage.
Jusque-là les inconvénients résultant du voisinage ne pouvaient être
sanctionnés que sur pied des articles 1382 et 1383 à la condition bien
entendu d’être fautifs.
(J.O.R.F., 3 juill. 2003); 2003-699 du 30 juillet 2003 (J.O.R.F., 31 juill. 2003);
2003-710 du 1 er août 2003 (J.O.R.F., 2 août 2003).
(10) J. Hendrickx, « Huur en appartemenstsmedeëigendom », in X, Praktijkgids
Huur, Malines, Kluwer, 2002; L. Marcelis, 160 questions et réponses sur
la copropriété, Diegem, Kluwer, 1999; J. Simons, De nieuwe wet betreffende
de medeëigendom : wet van 30 juni 1994 tot wijziging en aanvulling van de bepalingen
van het Burgerlijke Wetboek betreffende de medeëigendom (B.S.,
26 juli 1994) - Relevante uittreksels van de voorbereide werken, Diegem,
Kluwer rechtswetenschappen België, 1995; J. Simons, La nouvelle loi sur la
copropriété, Bruxelles, Kluwer , 1995; R. Timmermans, « De geschillenregeling
in de appartemenstmedeëigendom », dossier « Onroerend goed in de
praktijk », n r 7, Bruxelles, Kluwer, 1997; R. Timmermans, Aandelen in appartemenstseigendom,
Malines, Kluwer, 2002; P. Van de Wiele et
S. Winnykamien, Copropriété et syndic d’immeubles, Bruxelles, De Boeck
Université, 1997; H. Vandenberghe, Zakenrecht. boek III : Medeëigendom, Anvers,
Story-Scientia, 1997. Ouvrages collectifs : Nieuwe wetgeving, een eerste
commentaar, Gent, Mys & Breesch, 1994; Copropriété - La loi du 30 juin 1994
modifiant et complétant es dispositions du Code civil relatives à la copropriété,
actes du colloque organisé le 7 octobre 1994 par le Centre de recherches juridiques,
sous la direction de Nicole Verheyden-Jeanmart, Louvain-la-Neuve,
U.C.L., Faculté de droit, C.R.J., 1994, 432 p.; De gedwongen medeëigendom
van gebouwen of groepen van gebouwen, Gand, Mys & Breesch, 1995; De
nieuwe wet op de appartementsmedeëigendom, referatenbundel, studienamiddag
vrijdag 4 november 1994, K.U.Leuven, onder voorzitterschap van prof. dr.
Hugo Vandenberghe, Leuven, Jura Falconis Libri, 1995; La copropriété forcée
dans les immeubles ou groupes d’immeubles bâtis, acte du colloque organisé à
la Faculté de droit de l’Université de Liège, le 22 septembre 1994, Bruxelles,
La Charte, 1995; La pratique de la copropriété, Bruxelles, Bruylant - Paris,
L.G.D.J., 1996; La pratique de la copropriété, sous la dir. de P. De Page,
Bruxelles, Bruylant, 1996; Appartemenstsmedeëigendom, Kluwer rechtswetenschappen
België, 1996; Het medeëigendomsrecht geactualiseerd, actes de la
Conférence du Jeune barreau de Furnes, Bruges, Die Keure, 1996; Les copropriétés,
vol. VIII, Bruxelles, Bruylant, 1999; La copropriété forcée des immeubles
et groupes d’immeubles bâtis - Cinq ans d’application de la loi du 30 juin
1994 modifiant et complétant les dispositions du Code civil relative à la copropriété,
actes du colloque organisé le 16 mars 2001 par le Centre de recherches
juridiques, sous la direction de Nicole Verheyden-Jeanmart, Louvain-la-Neuve,
U.C.L., Faculté de droit, C.R.J., 2001, 381 p.; L’immobilier en pratique 2003,
Bruxelles, Kluwer, 2003; Guide de droit immobilier, Bruxelles, Bruylant, 2003.

Selon la Cour de cassation le propriétaire d’un bien qui, par un fait non
fautif, rompt l’équilibre existant entre deux propriétés, en imposant à un
propriétaire voisin un trouble excédant la mesure des inconvénients ordinaires
du voisinage, lui doit une juste et adéquate compensation rétablissant
l’égalité rompue (11).
Ainsi, les prérogatives du propriétaire sont sauvegardées.
Toutefois, si l’exercice de ces prérogatives rompt l’équilibre entre les
deux propriétés, il sera dû au voisin victime de cette rupture, une compensation.
Une telle compensation peut être octroyée soit en nature, soit par équivalent.
Toutefois, la juste et adéquate compensation rétablissant l’équilibre
rompu ne peut consister en l’interdiction absolue de ce fait, même si,
l’interdiction absolue est la seule manière de rétablir l’équilibre rompu
(12). Les juridictions de fond ne respectent pas toujours cette réserve.
III. — LA PROPRIÉTÉ DES VOLUMES
C’est au doyen R. Savatier que revient le mérite d’avoir mis en lumière
la notion de propriété immobilière d’un volume qui permet de dissocier
et de juxtaposer la pleine propriété du tréfonds et la pleine propriété du
sol et des volumes situés au-dessus de celui-ci (13).
La notion technique et juridique du volume permet de rencontrer les
réalités immobilières d’aujourd’hui où doivent être juxtaposées, superposées
ou imbriquées des propriétés privées et des propriétés publiques,
des espaces à usage professionnels et d’autres destinés au logement ou
aux loisirs.
Les investisseurs soucieux, à juste titre, d’acquérir un droit en pleine
propriété sur les constructions à ériger, ne trouvent aucun secours dans
les lois du 10 janvier 1824 qui ont réintroduit en droit belge le droit de
superficie et d’emphytéose.
En effet, le législateur a imposé une durée maximale de 50 ans pour le
droit de superficie (art. 4) et de 99 ans pour le droit d’emphytéose
(art. 2).
La solution peut être trouvée dans les articles 552 et 553 du Code civil
(14) qui établissent une présomption — iuris tantum selon une doctrine
(11) R.C.J.B., 1960, p. 257, note Jean Dabin; R.G.A.R., 1960, 6557, note
R.O. Dalcq.
(12) Cass., 14 déc. 1995, J.L.M.B., 1996, p. 966, note P. Henry; Pas., 1996, I. ;
Pour une bibliographie, voy. N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens et
C. Mostin, « Examen de jurisprudence (1989 à 1998) - Les biens », Rev. crit.
jur. b., 1 er trim. 2000, pp. 59 à 215 (1 re partie) - 2 e trim. 2000, pp. 291 à 480 (2 e
partie), pp. 308 et 309, n o 105; C. Mostin, Les troubles de voisinage, Kluwer,
1998. J. Kokelenberg, Th. Van Sinaye et H. Vuye, « Overzicht van rechtspraak
- Zakenrecht (1994-2000) », T.P.R., 2001, pp. 837 à 1199.
(13) R. Savatier, « La propriété de l’espace », D., 1965, chron. 213 et « La propriété
des volumes dans l’espace et la technique juridique des grands ensembles
immobiliers », D., 1976, chron., pp. 103 à 110.
(14) L’article 552 dispose que : « La propriété du sol emporte la propriété du
dessus et de dessous.
» Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions
qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre “ Des servitudes et services
fonciers ”.
» Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu’il jugera à propos,
et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les
modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et
règlements de police ».
L’article 553 dispose que : « Toutes constructions, plantations et ouvrages sur
un terrain ou dans l’intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais
et lui appartenir, si le contraire n’est pas prouvé; sans préjudice de la propriété
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et une jurisprudence constantes — aux termes de laquelle la propriété
du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.
L’article 553 in fine vise, du reste, explicitement le renversement de la
présomption, au cas où un tiers aurait acquis par prescription la propriété
d’un souterrain sous le bâtiment d’autrui ou d’une autre partie du bâtiment.
Il est, dès lors, possible de dissocier la pleine propriété du tréfonds et la
pleine propriété du sol et des volumes qui le surplombent.
Une telle dissociation trouve un appui tant en législation qu’en doctrine
et en jurisprudence (15).
En droit français également, le découpage de la propriété en divers volumes
est admis depuis longtemps (16).
Les principes contenus dans les articles 552 et 553 du Code civil ne
constituent donc que le quod plerumque fit et doivent céder le pas devant
la preuve contraire, peu importe la forme ou l’importance du bien
dont les parties ont entendu dissocier la propriété de celle du sol (17).
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qu’un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription, soit
d’un souterrain sous le bâtiment d’autrui, soit de toute autre partie du
bâtiment ».
(15) Les lois du 21 avril 1810 et du 15 septembre 1919 sur les mines illustrent
à suffisance pareille dissociation. Les arrêts du 4 février 1847 (Pas., 1847, I,
467), du 26 juin 1890 (Pas., 1890, I, 233) et du 28 novembre 1969 (Cass., Pas.,
1970, I, 294) en sont une application. F. Laurent, Principes du droit civil, t. VI,
3 e éd., pp. 323-324, n os 246-247; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil
belge, t. V, 2 e éd., p. 846, n o 951.
(16) R. Savatier, « La propriété des volumes dans l’espace et la technique juridique
des grands ensembles immobiliers », D., 1976, chron., 103, n o 6; Enc.
Dalloz, civ., 1987, « Accession », n o 18, n os 33 et s.; R. Savatier, « La propriété
de l’espace », D., 1965, chron., 213.; Cass. civ., 1 er août 1866, D.P., 1866, I,
406 : « le dessous peut être détaché du sol par fractions qui forment à leur tour,
et par elles-mêmes, une chose essentiellement distincte et susceptible d’appropriation
particulière ».; C.E., 15 avril 1857, S., 1858, II, 1434 : à propos de la
construction d’un tunnel; J. Cumenge, « Urbanisation dans l’espace des propriétés
privées et publiques », cité par P. de Besombes-Singla, « Droit de superficie
et construction en volumes », in Pratique et évolution de la copropriété,
73 e congrès des notaires de France, Strasbourg, 1976, p. 597.
(17) R.P.D.B., « Propriété », n o 130. Pour de plus amples développements,
voy. N. Verheyden-Jeanmart et C. Mostin, « Jouissance d’immeuble : bail et
conventions voisines », in Aspects récents du droit des contrats, Bruxelles, éd.
Jeune barreau, 2001, pp. 139 et s.
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2004
282
USUFRUIT - USAGE - HABITATION
Livre II - Titre III
1. — L’usufruit se définit comme « le droit réel qui consiste à user et
jouir temporairement d’un bien mobilier ou immobilier appartenant à
autrui, à charge d’en conserver la substance et d’en jouir en bon père de
famille » (1).
Les droits d’usage et d’habitation sont des diminutifs de l’usufruit (2).
L’usage est un usufruit limité aux besoins de l’usager et de sa famille
tandis que l’habitation est un droit d’usage portant sur un logement.
Consacrés par le titre III du livre II, aux articles 578 à 636 du Code civil,
les droits réels d’usufruit, d’usage et d’habitation ont été organisés
de concert par le législateur de 1804, les droits et les obligations de
l’usager (art. 625 à 631) et de l’habitant (art. 632 à 636) étant définis,
de manière succincte, par référence à ceux de l’usufruit (3).
2. — L’usufruit naît le plus souvent en vertu de la loi, lors de l’ouverture
d’une succession. Depuis la loi du 14 mai 1981, le conjoint survivant recueille
l’usufruit de toute la succession, ce qui contribue largement à
son utilisation (4).
A l’origine, il est conçu comme un palliatif à certaines lacunes du droit
de la famille et permet d’offrir à la veuve certains moyens d’existence
et notamment de se maintenir dans la maison familiale, sans priver les
enfants de leur héritage. Ainsi, l’usufruit est le plus souvent concédé à
titre gratuit, sa fonction essentielle étant alimentaire, et il est viager.
Forts de cette conception, De Page et Dekkers relèvent que « l’usufruit
est une matière qui soulève relativement peu de conflits, tout d’abord en
raison de son caractère familial, ensuite en raison de la sûreté et de l’ancienneté
des règles qui le gouvernent » (5).
L’usufruit est essentiellement envisagé par le Code civil comme un droit
immobilier. On le sait, celui-ci a privilégié la protection du patrimoine
immobilier au détriment des valeurs mobilières. Même si l’article 581
du Code civil prévoit expressément que l’usufruit peut être établi sur
toutes espèces de biens meubles ou immeubles, de nombreuses dispositions
régissent l’usufruit immobilier. Il en est ainsi des dispositions organisant
la perception des fruits (art. 583 à 586), qu’ils soient naturels
(le produit de la terre) ou civils (les loyers), l’usage du bien lorsqu’il
s’agit de bois (art. 590 à 593), l’exercice des servitudes (art. 597), ou
des dispositions définissant le régime des réparations (art. 605 à 607),
ou de certaines obligations à l’entrée en jouissance (inventaire des immeubles
[art. 600]) ou en cours d’usufruit (la conclusion d’un bail
[art. 595]), l’usurpation du fonds par un tiers (art. 614), ...
A l’heure actuelle, lorsqu’une succession est ouverte, elle comprend
très souvent des valeurs mobilières sur lesquelles un droit d’usufruit est
appelé à s’exercer, sans qu’il soit aisé de déterminer quels sont les droits
et les obligations respectifs du nu-propriétaire et de l’usufruitier (6).
3. — A l’égard des immeubles, des conflits surgissent lorsqu’il s’agit de
les entretenir et d’entreprendre des travaux d’une certaine importance.
Les articles 605 et 606 du Code civil qui définissent le régime des répa-
(1) J. Hansenne, Précis, Les biens, t. II, Collection scientifique de la Faculté de
droit de Liège, 1996, p. 1019, n o 997.
(2) N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens, C. Mostin, « Examen de jurisprudence
(1989 à 1990) - Les biens », R.C.J.B., 2000, p. 439, n o 192.
(3) C’est la raison pour laquelle nous privilégions l’examen de l’usufruit.
(4) I. De Poorter, « Geschillenregeling en vruchtgebruik », T.R.V., 2001,
p. 373.
(5) H. De Page et R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI,
Bruxelles, Bruylant, 1942, p. 154, n o 188.
(6) S. Nudelhoc et D. Karadsheh, « Réflexions sur une nouvelle définition de
l’usufruit et ses rapports avec le droit des successions et des libéralités », Rev.
dr. U.L.B., 2003, p. 398; D. De Marez, « Vruchtgebruik op aandelen : geen eenduiding
begrip », Rev. Banque, 2000, p. 421.
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rations, à première vue, de manière claire, ne permettent pas toujours de
déterminer aisément qui doit supporter certains types de réparations.
L’importance de la doctrine et de la jurisprudence sur cette question en
atteste (7).
S’il est certain que l’usufruitier assume les obligations d’entretien et les
grosses réparations occasionnées par un défaut d’entretien qui lui serait
imputable et que le nu-propriétaire supporte les grosses réparations,
énumérées limitativement par le législateur, ces principes ne permettent
pas de tracer la limite entre les réparations d’entretien et les grosses réparations
ni de préciser quels sont les recours.
4. — L’article 606 du Code civil énumère de manière limitative les
grosses réparations que doit supporter le nu-propriétaire. En effet, toutes
celles qui ne sont pas visées par la disposition sont des réparations
d’entretien. La solution semble dès lors acquise. Pourtant, la doctrine et
la jurisprudence ont étendu la notion de grosses réparations à des travaux
qui n’étaient pas visés par cette disposition au motif que le texte
vise uniquement des maisons d’habitation, d’une part, et qu’il est nécessaire
de l’adapter aux évolutions de la technique et aux exigences de
confort et d’efficacité de la vie moderne, d’autre part (8).
Dans son arrêt du 22 janvier 1970 (9), la Cour de cassation confirme
cette analyse dans les termes suivants :
« Attendu que, par la disposition de l’article 606 qui limite les grosses
réparations de l’immeuble d’habitation, à celles des gros murs et des
voûtes, au rétablissement des poutres et des couvertures entières et qualifie
toutes autres réparations comme état d’entretien, le Code civil n’a
voulu laisser à la charge du propriétaire que les gros travaux de rétablissement
et de reconstruction ayant pour objet la solidité générale et la
conservation du bâtiment dans son ensemble, qui revêtent un caractère
de réelle exception dans l’existence même de la propriété et dont les
frais requièrent normalement un prélèvement sur le capital;
» Attendu, certes, qu’en déterminant respectivement les grosses réparations,
l’article 606, emprunté à la coutume de Paris, n’a envisagé que les
bâtiments servant aux usages ordinaires de la vie d’alors; qu’ainsi le législateur
n’a pu prévoir l’incorporation aux immeubles d’habitation
d’agencements nouveaux qui répondent aux exigences de confort et
d’efficacité de la vie moderne;
» Attendu qu’il appartient dès lors au juge d’apprécier si la réfection ou
le remplacement, dans ces immeubles, de semblables dispositifs ou de
certains de leurs éléments peuvent être assimilés aux grosses réparations
dont il est question aux articles 605 et 606, en faisant application de ces
dispositions conformément à leur esprit, sans altérer l’institution de
l’usufruit telle que l’a consacrée le Code civil; qu’il appartient au juge,
en s’entourant, s’il y a lieu, de l’avis d’hommes de l’art, de mettre en
lumière si les réparations revêtent, sinon la nature des travaux expressément
visés à l’article 606, tout au moins le caractère comparable d’exception
et d’importance, ou si, au contraire, ce caractère extraordinaire
ne peut leur être reconnu, les travaux effectués apparaissant comme la
contrepartie, normalement prévisible dans l’état de la technique, de la
jouissance, de la rentabilité accrues conférées au bien par des dispositifs
sujets à usure et à dégradation par le fait même de leur mise en œuvre ».
(7) J. Hansenne, « La nature et le régime des grosses réparations en matière
d’usufruit », note sous Cass., 22 janv. 1970, R.C.J.B., 1971, p. 470;
J. Hansenne, Précis, Les biens, t. II, Collection scientifique de la Faculté de
droit de Liège, 1996, p. 1054, n os 1041 et s. N. Verheyden-Jeanmart et
O. Jauniaux, « L’exercice de l’usufruit du conjoint survivant », in Le statut patrimonial
du conjoint survivant - Vingt ans après la loi du 14 mai 1981, 5 e journée
d’études juridiques Jean Renauld, Louvain-la-Neuve, 2001, p. 8; voy. la jurisprudence
citée par N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens, C. Mostin,
« Examen de jurisprudence (1989 à 1990) - Les biens », R.C.J.B., 2000, p. 430,
n os 185 et s.; J. Kokelenberg, Th. Van Sinay, H. Vuye, « Overzicht van rechtspraak
- Zakenrecht (1994-2000), T.P.R., 2001, p. 1058, n o 122.
(8) N Verheyden-Jeanmart et O. Jauniaux, op. cit., p. 10; J. Hansenne, Précis,
Les biens, t. II, éd. Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège 1996,
p. 1058, n o 1045.
(9) Cass., 29 janv. 1970, R.C.J.B., 1971, p. 463.

Les juridictions de fond retiennent régulièrement le critère financier
pour apprécier si les travaux envisagés peuvent être qualifiés de grosses
réparations (10).
5. — Quant au recours, il est unanimement admis que le nu-propriétaire
dispose d’une action contre l’usufruitier pour le contraindre, en cours
d’usufruit, à réaliser les réparations auxquelles il est tenu. En revanche,
est généralement dénié à l’usufruitier tout droit d’action à l’égard du nupropriétaire
pour l’obliger, en cours d’usufruit, à effectuer les grosses
réparations. Cette solution est essentiellement motivée par le fait qu’en
qualité de titulaire de droit réel, le nu-propriétaire ne peut être contraint
à une prestation positive ni à réaliser des travaux qu’il n’est tenu d’effectuer
à l’ouverture de l’usufruit (11).
Peut-on voir dans deux décisions récentes prononcées, dans la même
affaire, par le tribunal de première instance de Nivelles (12) et la cour
d’appel de Bruxelles (13) une ébauche d’une évolution, voire même les
prémisses d’un renversement de jurisprudence? Il est évidemment difficile
de l’affirmer. Ces deux juridictions ont reconnu à l’usufruitier le
droit d’agir contre le nu-propriétaire, en cours d’usufruit, pour le contraindre
à lui rembourser le coût des grosses réparations qu’il avait été
amené à supporter dans un immeuble à appartements soumis au régime
de la copropriété. Le tribunal de première instance de Nivelles estime
qu’il existe une corrélation et une symétrie entre les obligations respectives
de l’usufruitier et du nu-propriétaire. Dès lors, pourquoi reconnaître
au nu-propriétaire un droit d’action et le refuser à l’usufruitier? La
cour d’appel, quant à elle, fonde sa décision d’une part, sur la fonction
alimentaire de l’usufruit, qui ne peut dépendre du bon vouloir du nupropriétaire
et, d’autre part, sur l’obligation imposée au nu-propriétaire
par l’article 599 du Code civil, de ne pas nuire, par son fait ou de quelque
manière que ce soit, aux droits de l’usufruitier. Ainsi, « le nu-propriétaire
ne pourrait se cantonner dans l’inaction devant la détérioration
du bien au détriment des droits de l’usufruitier ».
6. — Le Code civil ne s’est guère préoccupé de l’usufruit portant sur des
valeurs mobilières. S’il précise que l’usufruit peut avoir pour objet des
meubles (art. 581) et notamment une rente viagère (art. 588), ou une
créance, voire même des choses consomptibles (art. 587) — il s’agit
alors d’un quasi-usufruit — (14), le Code civil ne définit pas les droits
et les obligations du nu-propriétaire et de l’usufruitier.
7. — Qui a le droit de prendre part aux assemblées générales? L’usufruitier
ou le nu-propriétaire? Le Code civil n’a pas réglé cette question. Il
est généralement admis que les statuts de la société dont les parts sont
grevées d’un usufruit peuvent attribuer le droit de vote à l’usufruitier ou
au nu-propriétaire, ou prévoir de modaliser l’exercice du droit de vote
selon le type d’assemblée ou l’objet de la décision (15). Lorsque les statuts
sont muets sur cette question, la question reste largement controversée,
comme en témoignent les diverses positions doctrinales. Certains
auteurs préconisent, raisonnant par analogie avec l’article 461 du Code
des sociétés, que la société peut suspendre l’exercice des droits afférents
(10) Liège, 7 mai 1990, R.G.E.N., 1992, p. 251, note; J.T., 1991, p. 342;
J.L.M.B., 1990, p. 210; J.P. Saint-Nicolas, 28 févr. 1994, J.J.P., 1994, p. 365;
R.W., 1994-1995, p. 994.
(11) J. Hansenne, « La nature et le régime des grosses réparations en matière
d’usufruit », note sous Cass., 22 janv. 1970, R.C.J.B., 1971, p. 485; H. De Page
et R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Bruxelles, Bruylant,
1942, p. 281, n o 348; voy. la jurisprudence citée par A. Beerenboom,
« Chronique de jurisprudence - Droits réels (1967-1972) », J.T., 1974, p. 293,
n o 38; J. Hansenne, « Examen de jurisprudence (1976-1981) - Les biens »,
R.C.J.B., 1984, p. 138, n o 75; J. Hansenne, « Examen de jurisprudence (1982-
1988) - Les biens », R.C.J.B., 1990, pp. 494-501.
(12) Civ. Bruxelles, 5 nov. 1990, J.L.M.B., 1993, p. 1435, note; Pas., 1990, III,
p. 46, note.
(13) Bruxelles, 5 nov. 1994, R.G.D.C., 1996, p. 450, note C. Vervliet.
(14) L’usufruit qui porte sur des actions au porteur n’est pas considéré comme
un quasi-usufruit : même s’il s’agit de choses de genre ou fongibles, elles ne
sont pas consomptibles.
(15) S. Nudelhoc et D. Karadshesh, op. cit., Rev. dr. U.L.B., 2003, p. 398 et réf.
cit.
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aux parts, jusqu’à ce qu’une seule personne soit désignée comme étant,
à son égard, propriétaire du titre (16). Cette solution est toutefois critiquée
au motif que l’article 461 du Code des sociétés vise l’hypothèse
d’une indivision, alors qu’il n’y a pas d’indivision entre l’usufruit et le
nu-propriétaire (17). D’autres estiment que l’exercice du droit de vote
relève des pouvoirs de l’usufruitier, en vertu de son droit de jouissance
(18). D’autres encore sont d’avis que le droit de vote appartient au nupropriétaire,
en sa qualité de porteur du titre (19), ou encore au motif
que le droit de vote ne relève pas des actes d’administration (20). Enfin,
certains auteurs attribuent le droit de vote à l’usufruitier ou au nu-propriétaire
en fonction de la décision qui doit être prise (21).
8. — Les articles 339 et 641 du Code des sociétés envisagent toutefois,
de manière récente, l’existence d’un démembrement du droit de propriété.
Ils prévoient en effet une procédure de transfert forcé du droit de
vote pour justes motifs et permettent au tribunal d’ordonner que celui
qui exerce le droit de vote à un autre titre que celui de propriétaire, et
notamment l’usufruitier, transfère son droit de vote au titulaire ou aux
autres titulaires de la part ou de l’action (22).
9. — Lorsque l’usufruit a pour objet des parts sociales, l’usufruitier n’a
droit qu’à la jouissance des sommes attribuées aux actions. Ainsi, il est
admis que l’usufruitier a droit aux dividendes, considérés comme des
fruits civils, et il peut les percevoir à proportion de la durée de son droit
(23). En revanche, il n’a aucun droit sur la partie des bénéfices retenus
par la société pour constituer la réserve, destinée à subsister dans la société
(24).
10. — L’évolution de la matière passe nécessairement par une clarification
des droits et obligations de l’usufruitier et du nu-propriétaire. La
doctrine et la jurisprudence y ont déjà contribué, depuis de nombreuses
années, spécialement en matière immobilière. De manière plus récente,
les auteurs s’interrogent sur les nombreuses difficultés que suscitent les
usufruits portant sur des valeurs mobilières, qui se sont multipliés par la
généralisation de l’usufruit du conjoint survivant. Cette réflexion s’accompagne
d’un regard chez nos voisins français, dont les cours et tribunaux
semblent davantage confrontés à ces questions (25). Pareille réflexion
est de bon augure dans un contexte européen.
Corinne MOSTIN
Avocat au barreau de Bruxelles
(16) R. Derine, F. Van Neste, H. Vandenberghe, Beginselen van Belgisch privaatrecht,
II, A, n o 877; J. Van Ryn, Principes, t. I, n o 508.
(17) I. De Poorter, « Geschillenregeling en vruchtgebruik », T.R.V., 2001, p. 376.
(18) P. Baurain, « Modalités de l’usufruit successoral du conjoint sur les participations
sociales », J.T., 1999, pp. 121-129; J. Du Mongh, « Vruchtgebruik op
aandelen - Wie oefent de lidmaatschapsrechten uit? Herieuwdpleidooi door de
vruchtgebruik », Not. Fisc. M., 1999, pp. 211 et s.
(19) L. Weyts, « Vennootschap en erfrecht », Knelpunt van dertig jaar venootschapsrecht
- Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, reeks Rechtspersonen-
en vennootschapsrecht, Kalmhout, Biblo, 1999, 44.
(20) H. De Page et R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI,
Bruxelles, Bruylant, 1942, p. 222.
(21) G. Horsmans, « Les sociétés commerciales - Les différents types et leur
réglementation », Précis de droit commercial, IV, Louvain-la-Neuve, Faculté
de droit U.C.L., 1996, p. 217; Fr. t’Kint, « Les actions et le droit de vote »,
R.P.S., 1989, pp. 249-250.
(22) S. Nudelhoc et D. Karadsheh, op. cit., Rev. dr. U.L.B., 2003, p. 407; I. De
Poorter, « Geschillenregeling en vruchtgebruik », T.R.V., 2001, p. 373.
(23) Cass., ch. réun., 16 janv. 1964, Pas., 1964, I, p. 520, confirmant Cass.,
9 mars 1961, Pas., 1961, I, p. 745; R.C.J.B., 1961, p. 297, note J. Dabin, « Le
mode d’acquisition par l’usufruitier des dividendes des actions de sociétés »;
M. Hanotiau, « Des droits de l’usufruitier sur les dividendes d’actions de
sociétés », Rev. not. b., 1961, p. 265; J. Hansenne, Précis, Les biens, t. II, Collection
scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1996, p. 1048, n o 1037.
(24) J. Hansenne, Précis, Les biens, t. II, Collection scientifique de la Faculté
de droit de Liège, 1996, p. 1048, n o 1037.
(25) S. Nudelhoc et D. Karadsheh, op. cit., Rev. dr. U.L.B., 2003, p. 398 et les
références en doctrine et en jurisprudence françaises.
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LES SERVITUDES :
ENTRE TRADITION ET MODERNITÉ
Livre II - Titre IV
1. — « La servitude, ça n’existe pas! », chanta un jour le professeur Jacques
Hansenne qui, on le sait, déclina le droit des biens sur tous les modes,
de l’analyse doctrinale savante à la parodie musicale. Déjà d’ailleurs, introduisait-il
sa thèse de doctorat en soulignant que, dans l’esprit de certains
juristes, « (...) la servitude serait une institution teinte d’archaïsme,
d’un intérêt contestable et d’une utilité très limitée. (...) » (1); elle est et
reste pourtant, concluait-il, une pièce maîtresse de l’organisation des relations
civiles, fût-ce au prix, parfois, s’agissant notamment d’édifier le régime
de la servitude collective, d’une adaptation du Code civil (2).
Il est vrai, l’on ne parle guère de servitude européenne ou internationale ou
encore de « cyberservitude ». Il est vrai aussi que l’on pourrait presque
compter sur les doigts de la main les modifications législatives en la matière
(3), si du moins l’on nous permet de dédaigner ici — bicentenaire du Code
civil oblige — tout le pan de la servitude d’utilité publique à l’odeur alléchante
pour le pouvoir public rompu à la subtile distinction entre privation
de propriété et simple limitation de celle-ci (4). Même la jurisprudence, de
tous bords, serait moins abondante, toutes proportions gardées.
Seraient-ce donc là les signes indiscutables de la disparition des servitudes
ou de l’inutilité du service foncier? L’inflation législative seraitelle
le gage de l’amélioration du droit? Par ailleurs, outre que jurisprudence
publiée n’est point jurisprudence rendue, ne devrait-on point
s’enorgueillir que, sauf arrêt de principe nécessaire, les plaideurs aient
su raison garder et éviter les recours inutiles, disproportionnés au regard
de l’enjeu du litige et qui, le plus souvent, n’auraient fait qu’exacerber
des relations de voisinage déjà difficiles?
2. — Rappelons-le d’emblée : l’accueil réservé à la servitude balance
continuellement entre crainte d’un retour au servage et mépris scientifique
d’une institution trop ancienne d’une part, attrait des apanages du
droit réel et nécessité toute prosaïque (5), d’autre part. N’en prenons
pour preuve que toute l’ambiguïté d’un texte, l’article 637 (6) — conforté,
si besoin en était encore, par l’article 686 du Code (7) — qui dé-
(1) Voy. J. Hansenne, La servitude collective - Modalité du service foncier individuel
ou concept original?, préface de A. Weill, Collection scientifique de la Faculté
de droit de l’Université de Liège, Faculté de droit, Liège, Martinus Nijhoff,
La Haye, 1969, p. 13. Voy. aussi, parmi tant d’autres, F. Terre et Ph. Simler, Droit
civil - Les biens, Précis Dalloz, Paris, 6 e éd., 2002, n o 866 : « Les servitudes constituent
un maillon indispensable de l’organisation juridique de la propriété foncière,
qu’il s’agisse de la propriété rurale ou de la propriété bâtie ».
(2) Voy. J. Hansenne, op. cit., p. 522.
(3) On notera à cet égard, et de façon générale, la permanence, du moins apparente,
du Code civil en tant qu’instrument législatif, comme si « (...) le législateur belge
sembl(ait) avoir eu scrupule à (en) bouleverser l’ordonnancement originel »,
F. Rigaux, « L’évolution du Code civil depuis 1804 », Anniversaire - Les 25 ans du
recyclage en droit, 1979 - 2003, Centre des facultés universitaires catholiques pour
le recyclage en droit, 9 décembre 2003, Louvain-la-Neuve, pp. 13 et s., spéc. p. 15.
(4) Voy., sur cette problématique, M. Pâques, « Propriété et zonage écologique,
compensation et indemnisation », in Le zonage écologique, sous la direction du
C.E.D.R.E., pp. 239 et s., Bruxelles, Bruylant, 2002.
(5) Voy. notam., pour une analyse des droits réels, de leur structure et de leurs
attributs, J. Hansenne, La servitude collective - Modalité du service foncier individuel
ou concept original?, op. cit., spéc. les « Prolégomènes »; F. Van Neste,
Beginselen van Belgisch privaatrecht - Zakenrecht, Boek I, Goederen - Bezit
en Eigendom, Bruxelles, Story-Scientia, 1990, n os 23 à 34; J. Hansenne, Précis
- Les biens, Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1996, t. I,
n os 20 à 30; voy. aussi, sous l’angle de l’analyse économique du droit,
B. Bouckaert, « Een moderne zingeving voor juridische brocante - De tragedy
of the anti-commons en de erfdienstbaarheden », in Liber amicorum
Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, pp. 949 et s., spéc. n o 15.
(6) Article 637, C. civ. : « Une servitude est une charge imposée sur un héritage
pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ».
(7) Article 686, C. civ. : « Il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés,
ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble,
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finit un droit, et une obligation, dans le chef de fonds (8). On saluera dès
lors la détermination avec laquelle la jurisprudence, et spécialement celle
de notre Cour de cassation, entend donner un sens à cette disposition
aux allures absconses : selon une formule aujourd’hui traditionnelle (9),
les termes des articles 637 et 686, alinéa 1 er , du Code civil ne peuvent
être pris dans leur sens littéral et le service foncier profite toujours à des
personnes; il y a servitude dès que le service est en rapport direct et immédiat
avec l’usage et l’exploitation d’un fonds, n’eût-il d’autre effet
que d’accroître la commodité de cet usage et de cette exploitation (10).
Du côté passif, cette fois, c’est, derechef, tout l’art du funambule qui
s’est révélé dans l’opération de qualification de telle ou telle clause en
obligation réelle accessoire, seul palliatif à l’interdiction de la prestation
positive.
3. — Illustrons ce mouvement de balancier en épinglant les développements
jurisprudentiels en matière de titre récognitif de la servitude,
d’une part, et de protection possessoire des servitudes de passage,
d’autre part.
En vertu des articles 690 et 691 du Code combinés, seul vaut, comme
mode d’établissement, à l’égard des servitudes discontinues ou non apparentes,
le titre dans le sens de negotium, à l’exclusion partant de la
prescription acquisitive et de la destination du père de famille (11);
l’article 695 admet toutefois que le titre constitutif de la servitude soit
remplacé par un titre récognitif, émané du propriétaire du fonds servant.
Or, notre Cour de cassation a décidé que devait être assimilé au titre récognitif
de la servitude, l’aveu émanant de ce propriétaire pour autant
qu’il implique la volonté de reconnaître l’existence de la servitude (12).
La difficulté surgit en réalité lorsque l’on s’interroge sur le type d’aveu
qui pourrait ainsi être admis pour faire preuve d’une servitude discontinue.
Au regard d’abord des règles de la preuve, l’aveu judiciaire ou
extrajudiciaire écrit doivent sans doute être reçus (13), mais il n’en va
pas forcément de même de l’aveu extrajudiciaire oral ou verbal, voire
tacite. L’article 1355 du Code civil interdit, en effet, l’allégation d’un
aveu extrajudiciaire purement verbal toutes les fois qu’il s’agit d’une
demande dont la preuve testimoniale ne serait point admissible. On
ajoutera toutefois qu’en cas d’aveu extrajudiciaire tacite résultant du
comportement ou encore de l’attitude du propriétaire du fonds servant,
il pourrait s’agir d’un aveu en action, forme particulière d’aveu tacite,
impliquant l’exécution spontanée par le débiteur de la convention ou de
l’obligation, lequel ne tomberait point, selon certains, sous le coup de
l’article 1355 du Code civil et pourrait, en conséquence, être prouvé par
toutes voies de droit (14). Au regard du régime des servitudes ensuite,
c’est le système que l’on ruinerait ainsi et le propriétaire qui, n’ignorant
pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne,
ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et
pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public ».
(8) Voy., pour une explication économique de ces deux dispositions, présentées
comme des remèdes aux tragedies of the private en « the anti-commons »,
B. Bouckaert, « Een moderne zingeving voor juridische brocante - De tragedy
of the anti-commons en de erfdienstbaarheden », op. cit., spéc. n o 18.
(9) Voy., pour un des premiers arrêts belges en la matière, Cass., 16 mai 1952,
Pas., 1953, I, 597; R.T.D.C., 1953, Chronique de droit belge, p. 199, par
C. Renard et P. Graulich.
(10) Voy., récem., Cass., 28 janv. 2000, Rev. not., 2000, p. 226, note de J. Sace;
J.L.M.B., 2000, p. 891; J.T., 2000, p. 464; R.W., 2000-2001, p. 309; Bull., 2000,
p. 239; voy. encore récem., quant à cette notion légale de servitude, Cass.,
21 sept. 2001, Larcier Cass., 2001, p. 297; J.L.M.B., 2002, p. 1045; Res jur.
imm., 2001, p. 150.
(11) Excepté l’hypothèse tout à fait spécifique de l’article 694 C. civ.
(12) Voy. notam., Cass., 1 er mars 1990, Bull., 1990, p. 761; R.W., 1989-1990,
p. 1463; J.T., 1991, p. 145; voy. aussi, Cass., 28 janv. 1999, Larcier Cass.,
1999, p. 47; Bull., 1999, p. 107; J.L.M.B., 2000, p. 885, note de J. Hansenne,
« Titre récognitif et aveu extrajudiciaire » et les nombreuses références citées
par l’auteur; voy. encore, commentant ces deux décisions, J. Kokelenberg,
Th. Van Synay et H. Vuye, « Overzicht van rechtspraak - Zakenrecht (1994-
2000) », T.P.R., 2001, n o 144.
(13) Voy. notam., Cass., 16 janv. 1976, Pas., I, 554.
(14) Voy., entre autres, D. Mougenot, Répertoire notarial, « Droit des obligations
- La preuve », tiré à part, Larcier, Bruxelles, 2002, n os 271 et 286.

pas, contre toute attente, les articles 690 et 691 du Code civil, laisserait
passer son voisin, par souci de bon voisinage et fort de l’impossibilité
dans laquelle serait ce dernier de prescrire la servitude, sera bien mal
pris lorsqu’on lui opposera l’aveu extrajudiciaire tacite résultant de son
comportement passif (15).
Qu’à cela ne tienne! Ce que la loi risquerait de perdre d’un côté, elle le
(re)gagnerait de l’autre : la Cour de cassation n’a-t-elle pas finalement
décidé (16) que puisque la protection possessoire est réservée aux immeubles
et droits immobiliers susceptibles d’être acquis par prescription
(art. 1370, 1o , C. jud.) et que l’article 684 exclut toute prescription
en matière de servitude légale pour cause d’enclave, doit être déclarée
irrecevable l’action possessoire en réintégrande relative à une servitude
légale de passage (17). La Cour s’écarte ainsi résolument de la position
séculaire de son homologue française qui admit très tôt l’action possessoire
relative à une servitude discontinue ou non apparente, et donc non
susceptible de prescription acquisitive, lorsque la servitude est fondée
sur un titre, légal ou conventionnel (18). Et l’on pourrait supposer, ne
nous en déplaise, que notre Cour de cassation fera preuve de la même
sévérité quant à la protection possessoire, non plus d’une servitude légale
d’enclave, mais d’une servitude de passage du fait de l’homme, fûtelle
fondée sur une convention. Ainsi, donc, au rebours de la question
de la preuve des servitudes, c’est une application stricte, cette fois, des
dispositions légales invoquées, soit les articles 1370 du Code judiciaire
et 690 et 691 du Code civil combinés, que l’on défend.
4. — Le domaine de l’extinction des servitudes du fait de l’homme
n’échappe pas davantage au ballet des tentations contraires.
Les premières versions de ce qui allait devenir le, concis, article 710bis du
Code civil laissaient une large place à l’équité du juge, allant de la suppression
totale à la suppression partielle de la servitude, moyennant, le cas
échéant, paiement d’une indemnité. C’est qu’il seyait de conférer aux servitudes,
nécessaires au progrès économique, un caractère évolutif et de
permettre de se débarrasser ainsi de servitudes « (...) complètement surannées,
(...) empêch(a)nt même des travaux de construction rationnels »
(19). Pourtant, dès l’abord opposa-t-on à la Chambre des représentants
qu’« (...) il ne faut pas énerver la sécurité juridique habituelle des droits
réels par un texte à portée trop large » (20) et c’est, finalement, un texte
requérant la perte de toute utilité pour que le juge prononce l’extinction
judiciaire d’une servitude du fait de l’homme qui fut adopté. Mieux encore,
après un court temps de réflexion, la jurisprudence, dont on avait prédit
l’efflorescence (21), entendit prôner de l’article une interprétation très
stricte, soutenue en cela d’ailleurs par la doctrine majoritaire (22). La ser-
(15) Voy., pour une application d’aveu extrajudiciaire, résultant de faits d’exécution,
Cass., 17 janv. 1969, Pas., 1969, I, 452; obs. crit. R.C.J.B., 1971, n o 41,
p. 166; voy. aussi, Cass., 28 janv. 1999, précité.
(16) Voy., sur cette controverse, not. H. Vuye, « Een knoop doorgehakt : geen
bezitsbescherming voor de noodweg - Het arrest van het Hof van Cassatie van
23 februari 1995 », Rec. Cass., 1995, p. 209.
(17) Voy., Cass., 23 févr. 1995, Pas., 1995, I, 203; R.W., 1995-1996, p. 237;
Rec. Cass., 1995, p. 209, note de H. Vuye; voy. aussi, Cass., 1 re ch., 22 mars
2002, J.T., 2002, p. 476; Rev. not., 2002, p. 364, note de J. S.; J.L.M.B., 2003,
p. 11; R.W., 2002, p. 219.
(18) A partir, il est vrai à l’heure actuelle, de textes différents des textes belges;
voy. notam., aux deux extrêmes, Cass. fr., 24 juin 1828, Dalloz, Jurisprudence
générale du Royaume, t. III, v o « Action possessoire », Paris, 1846, n o 744;
Cass. fr., 13 mai 1998, J.C.P., 1999, p. 523, note de H. Perinet-Marquet; Cass.
fr., 10 avril 2002, D.S., 2002, p. 2506, note de N. Reboul-Maupin.
(19) Voy. la proposition de loi insérant un article 710bis dans le Code civil, développements,
Doc. parl., Sén., sess. ord. 1977-1978, n o 314-1; proposition de
loi insérant un article 710bis dans le Code civil, rapport fait au nom de la commission
de la justice par M. Cooreman, Doc. parl., Sén., sess. ord. 1979-1980,
n o 118-2; voy., pour une analyse détaillée de la genèse de l’article 710bis
C. civ., M.-F. Hubert, « A propos de l’article 710bis nouveau du Code civil - La
servitude inutile », J.T., 1983, p. 657.
(20) Projet de loi insérant un article 710bis dans le Code civil, amendement
présenté par M. Van Cauwenberghe et justification, Doc. parl., Ch. repr., sess.
ord. 1979-1980, n o 464-2.
(21) Voy. M.-F. Hubert, op. cit., spécialement n o 15.
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vitude sera maintenue si elle conserve une utilité, si minime fût-elle,
même d’agrément, future ou potentielle (23). Et notre Cour d’approuver
le jugement qui décide que la servitude se justifie par le seul agrément du
fonds dominant sans tenir compte d’un élément d’ordre économique pourvu
que cet agrément soit objectif en ce sens qu’il puisse profiter à tout propriétaire
du fonds dominant par le seul fait de l’exercice du droit de propriété;
la servitude conserve dès lors son utilité lorsqu’elle continue à accroître
la commodité de l’usage ou de l’exploitation du fonds dominant et
à lui conférer ainsi une plus-value (24).
Toujours à propos des modes d’extinction, évoquons encore la fameuse
controverse relative à la charge de la preuve de la prescription extinctive
de la servitude du fait de l’homme par non-usage trentenaire. Si le droit de
propriété ne s’éteint pas par non-usage, il n’en va pas de même des droits
réels démembrés et le législateur a prévu, dans des textes ambigus il est
vrai, que la servitude peut s’éteindre par non-usage trentenaire (art. 703,
704 et 706, C. civ.), le point de départ du délai de prescription variant
d’ailleurs selon qu’il s’agit de servitudes discontinues ou continues
(art. 707, C. civ.). Ceci dit, quant à la question de la charge de la preuve
de ce non-usage, c’est encore la « valse hésitation » entre les partisans de
l’application de la règle selon laquelle, en matière de servitude comme en
toutes matières, il appartient au fonds servant qui invoque l’extinction
d’un droit de le prouver et les tenants du principe de la liberté des fonds
contraignant donc le fonds dominant à prouver que non seulement la servitude
a existé mais qu’il l’a conservée. L’on ne s’étonnera dès lors pas
que, distinguant une fois de plus les servitudes discontinues des servitudes
continues, la Cour de cassation ait finalement décidé que la preuve du
non-usage de la servitude pendant trente ans incombe au propriétaire du
fonds servant s’il s’agit d’une servitude continue, tandis qu’il appartient
au propriétaire du fonds dominant d’établir qu’il a fait usage, il y a moins
de trente ans, d’une servitude discontinue (25). Deux nuances cependant.
Premièrement, la Cour de cassation a énoncé un tempérament à la règle
ci-dessus évoquée en cas d’extinction non totale mais partielle : il incomberait
exceptionnellement au fonds servant d’une servitude conventionnelle
de passage (donc discontinue) d’apporter la preuve du non-usage
partiel (26). Deuxièmement, notre Cour a récemment décidé que le fonds
dominant ayant, en application des principes, apporté la preuve de faits
d’usage d’une servitude conventionnelle de passage depuis moins de trente
ans, il appartient au fonds servant qui oppose que le droit de passage
était déjà éteint par la prescription extinctive de trente ans préalablement
au plus vieux fait prouvé d’interruption au cours des trente ans précédant
l’introduction de la procédure, de prouver ce non-usage trentenaire (27).
On l’aura deviné, l’affaire mériterait certainement de plus longs développements
que ne le permet la présente contribution, notamment sur le prétendu
caractère absolu et automatique de l’extinction des servitudes par
non-usage, confronté au principe selon lequel on peut renoncer à une prescription
acquise, le tout en se rappelant que le titre récognitif d’une servi-
(22) Voy., outre M.-F. Hubert précitée, not. H. Vuye « De nutteloos geworden
privaatrechtelijke erfdienstbaarheid : recente tendensen in België, Frankrijk en
Nederland », R.G.D.C., 1991, p. 323. Voy., pour le constat de la même tendance
stricte en jurisprudence, N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens et C. Mostin,
« Examen de jurisprudence (1989-1998) - Les biens », R.C.J.B., 2000, pp. 59 et
s. et pp. 291 et s., spéc. n o 201; J. Kokelenberg, Th. Van Sinay et H. Vuye
« Overzicht van rechtspraak - Zakenrecht, 1994-2000 », T.P.R., 2001, n o 156;
voy. aussi, pour une analyse économique de l’article 710bis C, civ.,
B. Bouckaert, « Een moderne zingeving voor juridische brocante - De tragedy of
the anti-commons en de erfdienstbaarheden », op. cit., n os 16 et s.
(23) Voy., parmi tant d’autres, J.P., Wervik, 30 juin 1998, J.J.P., 1999, p. 251;
Civ. Gand, 5 nov. 1999, A.J.T., 2000-2001, p. 452.
(24) Cass., 1 re ch., 28 janv. 2000, Rev. not., 2000, p. 226, note de J. Sace, « Le
caractère du rapport de servitude »; J.L.M.B., 2000, p. 891; J.T., 2000, p. 464;
R.W., 2000-2001, p. 309; Bull. Cass., 2000, p. 239.
(25) Voy. notam., Cass., 18 nov. 1983, Pas., 1984, I, 305; Arr. Cass., 1983-
1984, p. 325; R.W., 1983-1984, col. 1980.
(26) Voy., pour un commentaire critique de cet arrêt, J. Hansenne, Précis - Les
biens, Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1996, t. II,
n o 1138; N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens et C. Mostin, op. cit., n o 202.
(27) Voy., Cass., 30 mai 2003 (C.00.0347.N/1), inédit à ce jour; comp. J.P.
Wervik, 30 juin 1998, J.J.P., 1999, p. 251.
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2004
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tude (nouvelle) pourrait résulter du comportement passif du propriétaire
du fonds servant ...
5. — Il ne faudrait pas croire que seules les servitudes du fait de l’homme
aient occupé législateur, auteurs et magistrats; sans examiner même
le vaste pan de la mitoyenneté, dont la qualification au regard du concept
de servitude fait problème, la modification du régime de l’enclave
en 1983 le démontre sans doute. N’a-t-on d’ailleurs pas vu un parlementaire
brandir ladite adaptation légale pour « montrer à suffisance qu’il a
parfois été nécessaire de modifier ce chapitre du Code civil » (28). Il
s’agissait, faut-il le souligner, de la consécration par le législateur de solutions
qu’avaient forgées pas à pas jurisprudence et doctrine et qui
n’ont dès lors guère dérouté le juriste.
Le droit des biens est un vieux droit, mais non un droit vieilli (29) : il
évolue sans cesse et s’adapte en conséquence. Ainsi, toujours à propos
de l’enclave, la jurisprudence poursuit son œuvre et, au départ des mots
« un passage sur le fonds de ses voisins » de l’article 682 du Code civil,
a admis la pose de canalisations souterraines, à titre principal, indépendamment
de tout passage pour cause d’enclave en surface (30). Ainsi
encore, à propos de la servitude légale d’écoulement des eaux naturelles,
la cour d’appel de Liège a-t-elle décidé — récemment encore même
si l’hypothèse n’est pas nouvelle — que devaient être assimilés à
l’écoulement des eaux naturelles non seulement l’écoulement de matériaux
divers charriés par les eaux (sable, limon, gravier,...) (31), mais
aussi l’éboulement de rochers (32). Et que dire de l’œuvre monumentale
entamée il y a plus d’un siècle déjà autour et alentour de la prescription
acquisitive d’une servitude de jour ou de vue du fait de l’homme?
6. — Est-il besoin, pour toutes ces questions et tant d’autres, d’une consécration
législative ou ne faut-il point, au contraire, se méfier de toute
intervention aux effets secondaires imprévus? Doit-on, par exemple, véritablement
regretter que les propositions d’abrogation des articles 35,
alinéa 1 er , et 36 du Code rural — anciennement inscrits aux articles 671
et 672 du Code civil — instituant les distances à respecter pour les plantations
à faire près du fonds voisin soient, jusqu’ici, restées lettres mortes
(33)? Certes, la distance de deux mètres pour les arbres de haute tige
et de 50 centimètres pour ceux de basse tige — à défaut d’usages constants
et reconnus fixant d’autres distances — peut paraître en certains
cas inopportune, aussi bien dans un sens que dans l’autre d’ailleurs.
Mais l’on sait aussi que dans les cas les plus criants d’injustice, la théorie
de l’abus de droit pourra être opposée à celui qui demanderait l’arrachage
d’un arbre planté en deçà de la distance légale et celle des troubles
de voisinage permettra au contraire de faire élaguer un arbre trop
gênant, fût-il planté à bonne distance. Convient-il, pour la cause, de supprimer
tout critère de référence, tout point de repère en la matière et de
livrer aux affres de l’indécision tout propriétaire désirant planter?
Il y aurait tant de choses à dire, mais il nous faut conclure. La servitude
c’est ... « Je t’aime ... moi non plus », une hésitation perpétuelle d’une surprenante
richesse. Mais ne dit-on pas que c’est dans la nuance que l’on obtient
les plus beaux accords, dans les demi-tons les plus belles harmonies?
Pascale LECOCQ
Chargée de cours à la Faculté de droit de l’Université de Liège
(28) Voy. le projet de loi insérant un article 710bis dans le Code civil, rapport
fait au nom de la Commission de la justice par M. Dejardin, Doc. parl., Ch.
repr., sess. ord. 1980-1981, n o 464-3, p. 2.
(29) Voy., Ch. Atias, Droit civil - Les biens, Litec, Paris, 5 e éd., 2000, n o 8.
(30) Voy., Cass., 1 er mars 1996, Pas., 1996, I, 226; R.C.J.B., 1997, p. 476, note
P. Lecocq.
(31) Voy., dans l’hypothèse d’un terril, Civ. Liège, 17 sept. 2002, inédit à l’heure
où nous écrivons ces lignes.
(32) Voy., Liège, 23 juin 2003 (2001/RG/1034), pareillement inédit à notre
connaissance.
(33) Voy. la proposition de loi abrogeant les articles 35, alinéa 1 er , et 36 du
Code rural, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1996-1997, n o 1066-1; proposition
de loi abrogeant les articles 35, alinéa 1 er , et 36 du Code rural, Doc. parl., Sén.,
sess. ord. 1996-1997, n o 737-1.
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LE DROIT SUCCESSORAL CIVIL
DE 1804 À 2004
Livre III - Titre I
Situé au carrefour du droit du patrimoine et de celui de la famille, le
droit successoral civil d’aujourd’hui est forcément la résultante des
changements considérables qu’ont connus ces matières depuis 200 ans.
1. — 1804. La famille, d’abord. Elle est composée alors des personnes
qu’un lien de sang rattache à un ancêtre commun, lien qui a été créé grâce
au mariage de leurs auteurs.
Paradoxe cependant : le conjoint ne fait pas partie de la famille, malgré
le rôle décisif qu’il joue dans sa constitution. C’est le premier des alliés,
mais un allié seulement.
Il n’a, dès lors, aucun droit successoral, si ce n’est lorsque le défunt ne
laisse aucun parent légitime, auquel cas il recueille tout le patrimoine
héréditaire.
Evidemment, à une époque où le régime de communauté est le plus usité,
le conjoint survivant n’est pas laissé sans rien : il recueille la moitié
du patrimoine commun, voire davantage s’il bénéficie de gains de survie,
lesquels, sauf dans le cas des secondes noces, ne sont pas considérés
comme des donations et échappent ainsi à l’action en réduction éventuelle
des réservataires.
Encore, pour prendre l’exacte mesure de ce droit, convient-il de se souvenir
que la communauté de l’époque n’est composée que de meubles
et d’acquêts — outre éventuellement des apports — ce qui en exclut
l’essentiel du patrimoine familial composé des propres du défunt.
Ce patrimoine est attribué aux seuls parents légitimes de celui-ci et ce,
jusqu’au douzième degré en ligne collatérale.
Si les enfants naturels sont également successeurs — qualifiés cependant
d’« irréguliers » — c’est à condition qu’ils soient issus de personnes
non mariées qui auraient pu se marier entre elles. Mais même alors,
ils ne recueillent qu’une fraction de ce qu’ils auraient eu s’ils avaient été
légitimes.
Les enfants adultérins n’ont droit qu’à une créance; c’est, en outre, à des
conditions qui la rendent totalement illusoire. Quant aux enfants incestueux,
on veut ignorer leur existence.
De quoi est alors fait le patrimoine familial ainsi dévolu? Essentiellement
d’immeubles et plus spécialement de terres. C’est que l’économie
en est encore à son stade primaire dans tous les sens du terme : celui de
l’agriculture, une agriculture de subsistance qui a besoin de beaucoup
de terres pour produire (à peine) ce qui est nécessaire à la vie des hommes
et des animaux.
La fortune — immobilière donc — susceptible de se transmettre par la
voie successorale est concentrée dans les mains de quelques familles.
Acquis par les ancêtres, transmis de génération en génération au sein de
leur descendance, accru par suite de mariages, ce patrimoine doit être
conservé au sein de la famille dont il constitue l’assise du pouvoir économique
et politique.
Aussi bien, même s’il s’est approprié la machine à broyer la propriété
— l’égalité dans les partages — que la Révolution avait mise en marche
dans la nuit du 4 août, ce qui n’a pas peu contribué au morcellement des
patrimoines familiaux, le Code Napoléon, dans son droit successoral,
reste dominé par cet objectif : conserver le patrimoine au sein de la famille
qui a contribué à sa constitution.
2. — 2004. La fortune s’est fortement « démocratisée ». Certes, il y a
encore beaucoup de laissés pour compte; mais, à la différence d’hier, ils

ne constituent plus la majorité des citoyens : nombre d’entre ceux-ci
sont à la tête d’un patrimoine.
Son contenu? Il n’est peut-être pas considérable, mais il est réel : c’est
l’immeuble d’habitation de la famille, les meubles meublants, une voiture,
des « appareils » divers, quelques bijoux, quelques titres et de l’argent
en banque.
L’économie a considérablement changé. L’agriculture a connu la révolution
des engrais et celle des machines. La terre joue dès lors un rôle
nettement moins grand qu’avant. Celle qui est dévolue à la production
agricole s’est rétrécie comme une peau de chagrin. L’immobilier productif
de revenus, ce sont désormais les immeubles affectés à l’économie
secondaire et tertiaire. En général, ceux-ci n’appartiennent pas directement
à des individus mais à des sociétés; les individus possèdent
les titres représentatifs des droits sur ces sociétés.
D’immobilier pour l’essentiel en 1804, le patrimoine des familles est
donc devenu — le logement mis à part — essentiellement mobilier.
Son origine? Sauf exceptions, il ne provient plus que pour une minime
partie de successions. Il a été acquis grâce aux économies réalisées sur
les revenus du travail, travail réalisé de moins en moins souvent dans le
secteur de l’économie primaire, mais dans celui des entreprises industrielles
et des services.
C’est peut-être là d’ailleurs le changement le plus visible : la source
principale de revenus ne tient plus dans l’appropriation de la terre, mais
dans le travail au service de la communauté ou d’entreprises autres
qu’agricoles. C’est, du reste, grâce aux économies faites sur leurs revenus
professionnels sensu lato — constitués non plus par des fruits mais
par de l’argent — que les individus acquièrent un patrimoine. S’estompe
dès lors dans leur esprit l’obligation de le conserver et de le rendre à
la famille, puisque c’est d’eux et non plus d’elle qu’ils le tiennent.
Dès lors aussi, comme l’a très justement observé Pierre Catala, dans un
ouvrage dont nous ne saurions trop recommander la lecture, « les générations
d’aujourd’hui, visant à assurer le bien-être de leur descendance,
se préoccupent plutôt de leur procurer les conditions les plus aptes à valoriser
leur travail futur (études et établissement) que d’amasser pour le
leur transmettre un capital vulnérable à l’érosion accélérée du temps »
(1).
A cela s’ajoute le fait que le décès ne survient généralement plus au moment
où vient de s’achever la constitution d’un capital et où on n’a pas
encore commencé à (devoir) en jouir. La vie s’est considérablement
allongée : aujourd’hui, elle va bien au-delà de la fin de la vie de travail,
c’est-à-dire au-delà du moment où la source principale de revenus se tarit.
Ceux qui ont atteint le crépuscule de leur vie doivent dès lors, avant
de chercher à ne pas décevoir les espérances légitimes de leurs successeurs,
se soucier d’abord de conserver et de faire fructifier le patrimoine
qu’ils ont constitué, afin de toujours pouvoir y puiser ce qui leur sera
nécessaire pour (sur)vivre.
La famille, elle aussi, a fortement évolué. Ce n’est plus la grande
famille : c’est son « noyau » central fait d’un couple et d’enfants.
Le couple, lui, est toujours, dans la grande majorité des cas, formé de
personnes mariées. De plus en plus souvent, elles ont été mariées antérieurement
une, voire deux fois, avec d’autres que le conjoint qu’elles
laisseront à leur décès. De plus en plus fréquemment aussi, il ne s’agit
plus d’un mariage « en bonne et due forme », décidé « pour la vie »
avec la même personne : il s’agit souvent d’une union totalement libre
ou d’une cohabitation légale.
Quant aux enfants, ils sont encore en général issus du mariage, mais
de plus en plus fréquemment d’un mariage antérieur du défunt ou de
son conjoint. Il n’est plus du tout exclu qu’ils soient naturels simples,
comme on disait hier, ou adultérins. Souvent aussi, ce sont des en-
(1) P. Catala, Famille et patrimoine, P.U.F., Doctr. jur., 2000, p. 20, n o 15.
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fants adoptifs. Il n’y a que les enfants incestueux que l’on ignore toujours
(2).
Chronologiquement, ces changements se sont traduits dans le droit successoral,
en premier lieu par un accroissement et un renforcement des
droits successoraux du conjoint survivant non séparé de corps.
Déjà par une loi du 20 novembre 1896, le législateur lui avait conféré
un droit successoral ab intestat en usufruit : d’un quart, d’un demi ou de
la totalité, suivant le degré d’éloignement des parents avec lesquels il
venait en concours.
C’est la toi du 14 mai 1981 qui, sans encore le mettre sur pied d’égalité
avec les parents biologiques, va lui conférer des droits dont ils étaient
seuls à bénéficier jusque-là.
Désormais, le conjoint a vocation à recueillir l’usufruit de toute la succession.
Lorsqu’il vient en concours avec d’autres que des descendants
du défunt et qu’il était marié avec lui sous le régime de la communauté,
il emporte même la propriété des biens communs.
Encore n’est-ce pas l’aspect principal de la réforme : celui-ci tient dans
l’attribution au conjoint d’une réserve héréditaire, en principe de moitié
en usufruit. Plus encore : le conjoint ne peut plus être privé de la jouissance
du noyau dur du patrimoine familial, à savoir les biens
préférentiels : l’immeuble d’habitation principal de la famille et les
meubles meublants qui le garnissent.
A cela s’ajoute que les ascendants n’ont plus d’action en réduction à
son égard : le défunt peut donc donner tout le patrimoine familial à
son conjoint, s’il ne laisse pas de réservataires en ligne directe descendante.
Le conjoint a donc fait son entrée dans la famille. Il a, en effet, acquis
le droit — à savoir la réserve héréditaire — qui était le signe concret de
l’appartenance, non pas d’ailleurs à la grande famille, mais mieux, à la
« colonne vertébrale » de celle-ci : les ascendants et les descendants du
défunt; et, comme on vient de le voir, en l’absence de descendant, le défunt
peut même lui permettre d’évincer de la succession tous les membres
de la famille.
Son intégration dans la famille n’est toutefois pas complète : l’idée de
conservation des biens dans la famille étant toujours prégnante, la réserve
abstraite ou concrète du conjoint n’est qu’en usufruit.
Seconde traduction successorale des changements survenus dans le
droit de la famille en vertu de la loi du 31 mars 1987, tous les enfants
sont, en somme, devenus légitimes; ils ont dès lors tous — à quelques
petites différences près — les mêmes droits successoraux.
3. — Demain. De quoi sera fait le droit successoral?
Il nous paraît que demain, l’idée de conservation des biens dans la famille
devrait davantage encore perdre de sa vigueur. C’est que cette idée
est une suite logique de ce que le patrimoine appartient à la famille, parce
que celle-ci a contribué à sa constitution. Or, à l’avenir, plus encore
qu’aujourd’hui, ce seront les individus qui seront les artisans de leur patrimoine.
Ils se sentiront donc de moins en moins obligés de transmettre
à leur famille ce qui, pour l’essentiel, ne sera plus provenu d’elle.
Dans l’ordre successoral, c’est dès lors au premier chef la réserve héréditaire
qui risque d’être mise en cause : la réserve du conjoint avant
celle des descendants et ascendants.
Significative est à cet égard, la loi du 22 avril 2003 qui permet aux conjoints
notamment de se priver de leur réserve héréditaire, du moins leur
réserve abstraite et non leur réserve concrète portant sur les biens préférentiels.
(2) Voy. toutefois l’arrêt de la Cour d’arbitrage n o 169/2003 du 17 décembre
2003 relatif à l’article 321 du Code civil (M.B., 20 févr. 2004, p. 10284).
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Certes, les conditions posées à la réalisation de ce pacte successoral entre
époux — brevitatis causa : qu’il soit conclu dans le cadre de
« secondes noces » — restreignent fort la portée de la loi. Il n’empêche
qu’elle ébranle les acquis successoraux du conjoint de 1981.
Déjà en 1981, à un moment où l’institution du mariage commençait à
être sérieusement mise à mal, d’aucuns s’interrogeaient sur la raison de
donner une réserve héréditaire au conjoint.
Pourtant, elle se justifiait pleinement d’abord par le fait que, de nos
jours, le conjoint prend une plus grande part dans la constitution du patrimoine
du défunt. La réserve du conjoint est, au surplus, comme
l’exercice posthume du secours que les époux se sont promis (3).
A l’avenir, l’accent devra être mis sur le deuxième fondement. Pourquoi?
Parce que, de plus en plus souvent, pour ne pas devoir faire appel
à leurs proches ou parce qu’ils ne pourront plus le faire, les conjoints
auront besoin de leur patrimoine pour assurer ensemble leur survie
après la fin de leur vie de travail. Et lorsqu’un des deux viendra à mourir,
il sera juste, à notre estime, que le survivant — même s’il est le second,
voire le troisième conjoint du défunt — qui aura rempli son devoir
d’assistance à l’égard de ce dernier au cours de l’ultime période de sa
vie, soit assuré de jouir de conditions de vie identiques à celles que le
défunt lui procurait de son vivant. N’oublions pas, en effet, qu’entre
époux, l’obligation alimentaire est fonction moins des besoins du créancier
que du niveau de vie du débiteur.
Nous pensons donc que loin de conduire à supprimer la réserve du conjoint,
les conditions de vie de demain devraient amener le législateur à
la consolider.
La logique du fondement alimentaire se satisfera toujours d’une réserve
en usufruit seulement, d’autant qu’elle permettra de satisfaire également,
dans la mesure où elle subsistera, l’idée de conservation des biens
dans la famille.
En revanche, il ne se justifiera plus qu’elle ne soit que de la moitié de la
masse de l’article 922 du Code civil, voire de l’usufruit des biens préférentiels.
D’abord, il y a là une discrimination à l’égard d’époux qui ne
possèdent pas de biens préférentiels. Ensuite, la logique du fondement
alimentaire de la réserve du conjoint — lui assurer le niveau de vie qu’il
connaissait du vivant du conjoint prédécédé — conduit logiquement à
étendre la réserve à tout le patrimoine successoral.
Evidemment, ceci réduira à la nue-propriété le droit de disposition du
futur défunt, ce qui pourra s’avérer excessif dans certains cas. Aussi
bien, pour rencontrer l’objection, on pourra peut-être songer à faire
échapper à l’action en réduction du conjoint les donations faites par le
défunt auxquelles le survivant aurait expressément consenti.
Quant aux droits successoraux ab intestat du conjoint, en présence de
descendants du défunt, ils pourront toujours être comme aujourd’hui de
l’usufruit de la totalité du patrimoine.
Sans doute sera-t-il souhaitable, cependant, d’adapter le régime de
l’usufruit. Il convenait peut-être bien dans une économie agricole de
subsistance. Il est, au contraire, inadapté à un système économique semblable
au nôtre, dans lequel il ne faut pas devoir conserver indéfiniment
aux biens leur affectation originelle, mais il faut, au contraire, pouvoir
les échanger contre d’autres biens plus productifs, les aliéner pour réinvestir
leur prix, les conserver tout en modifiant leur affectation, etc.
Les droits successoraux ab intestat du conjoint en concours avec
d’autres que des descendants, devraient, au contraire, à l’avenir, s’étendre
à la totalité des biens en propriété. C’est, en effet, dans cette hypothèse
qu’il ne se justifierait plus que joue l’idée de conservation des
biens dans la famille.
Paul DELNOY
(3) P. Delnoy, « L’usufruit des biens préférentiels et la réserve du conjoint
survivant », in Le statut civil du conjoint survivant, Les journées notariales de
Liège, Fédération royale des notaires de Belgique, 1977, pp. 111-112.
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DES DONATIONS ENTRE VIFS
ET DES TESTAMENTS
Livre III - Titre II
Une grande stabilité, dans les textes, caractérise le livre III, titre II, traitant
Des donations entre vifs et des testaments (1) puisque les
articles 893 à 1099 du Code Napoléon demeurent pratiquement tous
dans le Code de 2004. Par contre, l’œuvre jurisprudentielle fut féconde.
Respectueuse des textes, elle les a adaptés aux évolutions sociologiques
et aux instruments juridiques modernes.
I. — DE CERTAINS TEXTES NOUVEAUX
Pour l’essentiel, ils ont façonné une nouvelle structure des libéralités au sein
de la famille, facilitant celles-ci, surtout, au profit du conjoint et des enfants
du couple, les protégeant aussi mieux de la dispersion du patrimoine.
1. — La loi du 14 juillet 1976 sur les régimes matrimoniaux a élargi,
dans le souci de protection des enfants, les cas où certaines dispositions
du régime conventionnel en communauté de biens sont traitées comme
des libéralités potentielles. L’organisation patrimoniale en faveur du
conjoint, par le biais du contrat de mariage, est donc limitée.
On connaissait déjà, sous le Code Napoléon — article 1527 (2) — la dénaturation
des avantages matrimoniaux en libéralités pour protéger les
enfants d’une union antérieure, leur permettant de reprendre une partie
des avantages consentis à propos des biens communs, par le contrat de
mariage, au conjoint dont ils ne sont pas les descendants.
L’idée fut élargie en 1976, par les articles 1458, alinéa 2 et 1464,
alinéa 2, du Code civil, aux biens propres apportés à la communauté
lorsque la clause d’apport est combinée, en faveur du conjoint de
l’époux apporteur, avec une clause de préciput ou de partage inégal des
biens communs. Les enfants du couple sont donc protégés contre les
effets d’un transfert trop important de biens composant le patrimoine
propre d’un de leurs parents en faveur du conjoint de celui-ci, fût-il leur
propre père ou mère. La combinaison de ces clauses crée, en effet, une
libéralité portant sur la part, dans le bien propre devenu commun, excédant
la moitié de ce que le conjoint recueille, par le jeu du contrat de mariage,
dans le bien apporté à la communauté. Cet excédent (3) est considéré
comme une libéralité imputée sur la part disponible de la masse
successorale du conjoint apporteur prédécédé. Elle est donc sujette à réduction
à la demande de ou des enfants du couple, pour reconstituer partiellement
leur réserve héréditaire (4).
2. — La loi du 14 mai 1981 a profondément modifié la matière des libéralités
en faveur du conjoint survivant. Elle permet de faire de celui-ci
le premier héritier ab intestat dans la famille et certainement celui qui
peut être le plus avantagé entre vifs ou par testament.
L’usufruit successoral portant sur le patrimoine personnel (5) —
article 745bis, § 1 er , alinéa 1 er , du Code civil — ou l’attribution de tout
le patrimoine commun et l’usufruit des biens propres ou personnels (6)
(1) Décrété le 3 mai 1803 et promulgué le 13 du même mois; le Code lui-même
fut promulgué le 30 ventôse an XII (le 21 mars 1804).
(2) Devenu l’article 1465, C. civ. actuellement.
(3) Une moitié en cas de préciput ou d’attribution de toute la communauté au
conjoint non apporteur.
(4) Sur ces mécanismes, Ph. De Page et I. De Stefani, « Les avantages matrimoniaux
- Aspects civils et fiscaux », Rev. not., 2002, pp. 270 et s.
(5) Lorsque le conjoint est en concours avec des descendants, le patrimoine
personnel étant composé tant des biens propres ou personnels du défunt que de
sa part dans les actifs de la communauté.
(6) Lorsque le conjoint survivant est en concours avec des successeurs autres
que les descendants.

— article 745bis, § 1 er , alinéa 2 du Code civil — à titre successoral ab
intestat peuvent, suivant l’article 1094 du Code civil être complétés ou
modifiés par des libéralités au profit du conjoint. Celui-ci cumule désormais
ses droits successoraux ab intestat et les libéralités entre vifs ou
testamentaires dont il est gratifié.
La quotité disponible de droit commun (7) peut, aujourd’hui, lui être attribuée.
Le conjoint survivant peut, en pratique, par une combinaison judicieuse
de la conversion de l’usufruit successoral et de donations ou
legs épuisant le disponible, devenir le maître de la plus grande partie des
avoirs successoraux.
La solidarité patrimoniale familiale exprimée au sein du couple est, clairement,
affirmée, confortant l’image de celui-ci — face au lignage et au
droit du sang — dans la société moderne.
L’arbitrage des intérêts du conjoint et ceux des enfants demeure, cependant,
possible avec souplesse. L’article 1094 du Code civil autorise, en
effet, à limiter ou réduire, par des dispositions testamentaires, les droits
successoraux en usufruit ou en pleine propriété du conjoint (8).
Le devoir de conseil du juriste — notaire ou autre — est devenu, en la
matière, fort important car la loi du 14 mai 1981 offre des possibilités
encore mal exploitées (9), permettant de combiner des droits en usufruit
et en pleine propriété selon les avoirs composant le patrimoine successoral
et de prévoir, aussi, les modalités de la conversion de l’usufruit
successoral légué ou attribué par la loi. Trop rares sont encore les dispositions
testamentaires abordant cette matière — souvent est prévu le
droit ou l’interdiction de conversion — en particulier les formules mathématiques
de la conversion ou la possibilité de conversion partielle,
portant sur l’usufruit de certains des biens seulement (10).
La loi du 14 mai 1981 — dont on retrouve d’ailleurs partiellement la
structure dans la loi française du 3 décembre 2001 sur les droits successoraux
du conjoint survivant (11) — offre donc une grande richesse
d’imagination.
3. — La loi du 2 février 1983 a introduit une nouvelle forme de testament,
le testament à forme internationale que, détrompant son appellation,
tout citoyen belge peut utiliser même si tous les biens se trouvent
en Belgique (art. 1 er de la loi du 2 février 1983).
Une forme simplifiée de testament, qui ne doit pas nécessairement être
rédigé par un notaire ou être manuscrit (12) par le testateur, celui-ci
(7) Dans le Code Napoléon, le disponible en faveur du conjoint en concours
avec des descendants — disponible spécial de l’article 1094 — était d’un quart
en pleine propriété et un quart en usufruit ou une moitié en usufruit.
(8) Sans cependant porter atteinte à la réserve en usufruit définie par
l’article 915bis, §§ 1 er et 2, C. civ., sauf le cas spécifique d’exhérédation testamentaire
prévue par cette disposition (§ 3), que l’on peut déplorer tant est par
trop simple cette faculté d’exhérédation en cas de séparation de plus de six
mois lorsqu’une demande judiciaire de résidence séparée a été faite. Il suffit,
en effet, qu’un testament contenant l’exhérédation existe même si ce testament
est antérieur à la période de séparation : Cass., 22 déc. 1994, Pas., I, 1139.
(9) Spécialement dans la rédaction des testaments ou des institutions contractuelles,
se bornant souvent à léguer au conjoint survivant « l’usufruit que la loi lui
attribue » ou « la quotité disponible en pleine propriété » alors que la loi permet,
au sein du patrimoine, de diversifier les libéralités au conjoint, en lui léguant, par
exemple, le ou les immeubles en usufruit (la réserve héréditaire du conjoint est, en
premier lieu, un usufruit sur le logement principal de la famille et les meubles le
meublant) et, en propriété, tout ou partie des avoirs bancaires (l’usufruit de ceuxci
posant des problèmes pratiques importants, infra) ou d’autres avoirs mobiliers.
(10) Une conversion limitée aux ou à certains biens et effets mobiliers, par
exemple par opposition aux ou à certains immeubles dont l’usufruit ne pourrait
être converti.
(11) L’évolution en faveur du renforcement des droits successoraux et du régime
des libéralités profitant au conjoint survivant est comparable, bien que le
conjoint survivant en France soit moins protégé encore que ne l’est le conjoint
survivant belge.
(12) Le testament peut être dactylographié par le testateur ou un tiers auquel il
a recours. Il peut même, en théorie, se présenter sous la forme d’un support informatique
que le testateur présente au notaire en confirmant qu’il contient bien
son testament (art. 4.1.) car la loi prévoit seulement que le testament à forme
internationale doit être écrit sans préciser quel en est le support.
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pouvant s’exprimer dans la langue de son choix (art. 3.2 et 3.3 de la loi
du 2 février 1983), que la pratique notariale semble dédaigner. Sans
doute, par l’influence anglo-saxonne de conception matérielle du testament
qui peut réduire le rôle interventionniste (13) du notaire de formation
latine dans la confection du testament. Ce rôle n’est cependant pas
impossible puisque le testateur peut y faire appel, même à la suggestion
opportune du notaire.
La modernité de nos instruments de travail et de rédaction, d’une part,
et l’internationalisation de la population à laquelle la loi belge successorale
— ou la règle du locus regit actum — est susceptible de s’appliquer,
d’autre part, incitent à ne plus négliger cette forme de testament.
4. — La loi du 22 avril 2003, organisant le pacte entre époux ayant pour
objet des droits successoraux du conjoint en concours avec les enfants
du conjoint prédécédé. Le contrat de la mariage — article 1388 nouveau
du Code civil — permet d’exclure ce conjoint de la succession, sauf
pour ce qui concerne le droit réservataire en usufruit portant sur le logement
principal de la famille et les meubles le meublant.
Elle est de nature à favoriser les nouvelles unions (14), sans amoindrir (15)
les droits patrimoniaux des enfants issus d’une union maritale ou autre antérieure.
La protection de ces enfants est donc renforcée mais elle suppose
le consentement des époux concernés, n’étant donc pas de droit (16).
II. — UN REMARQUABLE ESPRIT JUDICIAIRE
DE MODERNISATION
5. — L’attachement à la recherche du mobile libéral et à l’identification
de la volonté de gratifier.
En matière de libéralités — donation ou testament — la cause moderne
(17) n’est plus simplement l’intention de gratifier mais est définie par
« celui des mobiles qui a principalement inspiré l’auteur de la libéralité
et l’a conduit à donner ou léguer » (18).
La consécration de la théorie « cause - mobile » a ouvert très largement,
au juge du fond, soucieux d’appréhender la volonté réelle du disposant,
la faculté d’annuler une libéralité pour absence de cause ou
fausse cause. Elle lui permet, aussi, en matière de donation, de dire caduque
celle-ci lorsqu’il est établi, postérieurement à la donation, « que
par l’effet d’un événement indépendant de la volonté du donateur, la
raison déterminante (19) de la donation vient à défaillir ou à disparaître
si d’après les termes mêmes de cette disposition ou de l’interprétation
de la volonté de son auteur, il est impossible de la séparer des circonstances
qui l’ont amenée ou sans lesquelles elle n’aurait pas de raison
(13) Selon l’article 4.1, le testateur n’est pas tenu de donner connaissance du
contenu du testament à forme internationale au notaire instrumentant, qui n’est
donc pas amené à conseiller le testateur. La situation est la même en cas de testament
olographe présenté sous enveloppe fermée au notaire pour simple dépôt
de confiance.
(14) Ou un premier mariage en présence d’enfants issus d’une relation antérieure
à ce mariage.
(15) La loi du 14 mai sur les droits successoraux du conjoint survivant place
sur pied d’égalité tous les conjoints successifs quant à l’ampleur de leurs droits
successoraux, à quelques nuances près (art. 745quinquies, § 2, al. 1 er , concernant
la conversion de l’usufruit en présence de descendants d’un précédent mariage;
art. 745quinquies, § 3, majorant de vingt années le conjoint survivant par
rapport à l’aîné des enfants d’un précédent mariage en cas de conversion de
l’usufruit successoral).
(16) A la différence des articles 1458, al. 2, 1464, al. 2 et 1465, C. civ., supra.
(17) Remarquablement mise en lumière par P. Van Ommeslaghe,
« Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine
moderne », sous Cass., 13 nov. 1969, R.C.J.B., 1970, pp. 326 et s.
(18) Cass., 16 nov. 1989, Pas., 1990, I, 331; la pluralité de mobiles ayant inspiré
le testateur ne permet donc pas d’isoler celui qui serait à l’origine d’une
erreur sur la cause ou le mobile : Mons, 6 e ch., 14 nov. 2003, inédit, R.G.,
n o 2000/R.G./508.
(19) La pluralité de mobiles fait obstacle à la caducité dès lors que la cause déterminante
de la donation ne peut être isolée : Bruxelles, 17 mai 2001, J.T.,
2001, 595.
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d’être » (20). Cependant, et non sans une certaine surprise, la disparition
du mobile, en matière testamentaire, n’est une cause de caducité
que si la disparition de la cause est survenue avant le décès du testateur
(21). Au décès, le testament est « parfait », la volonté y exprimée définitive
(22). La sécurité juridique — ne pas remettre en cause un testament
postérieurement au décès — justifie-t-elle la différence de traitement
entre la donation et le testament, dans la recherche de la volonté
réelle du disposant?
Cette recherche et la volonté judiciaire de faire produire à la libéralité
ses effets potius ut valea (23) conduit, autre exemple, le juge à valider
comme testament à forme internationale un testament authentique nul
en la forme (24). Ou, à replacer l’utilisation d’instruments juridiques
modernes de transmission de patrimoine, tels les assurances vie ou les
assurances épargne, dans un contexte de libéralités indirectes ou déguisées
voulues, en réalité, par le souscripteur (25).
Aussi, souligne-t-on, dans le même esprit, l’atténuation judiciaire des
exigences formelles de la signature en matière testamentaire dès lors
que le juge a la conviction que l’écrit est bien celui du testateur (26).
La force de l’autonomie de la volonté libérale se marque également
dans l’interprétation nouvelle de l’article 918 du Code civil, la Cour de
cassation, revenant sur sa jurisprudence du 8 octobre 1992 qui semblait
concerner les donations rapportables ou non (27), confirme que la donation
avec réserve d’usufruit assortie d’une clause prévoyant expressément
le rapport (l’avancement d’hoirie) doit, en raison de cette volonté
exprimée du donateur, être traitée comme une donation rapportable
(28), donc à imputer sur la part réservataire du donataire. Le retour au
droit commun de l’article 843 du Code civil est, par respect de la volonté
du donateur, consacré (29).
(20) Cass., 16 nov. 1989, précitée.
(21) Cass., 21 janv. 2000, J.T., 2000, p. 573 et le commentaire de l’arrêt par P.-
A. Foriers, « La caducité revisitée - A propos de l’arrêt de cassation du 21 janvier
2000 », J.T., 2000, p. 676.
(22) Selon l’arrêt du 21 janvier 2000, « la loi présume que la volonté exprimée
dans un testament a persisté jusqu’au décès du testateur; que cette présomption
implique que la cause de la libéralité testamentaire subsiste jusqu’à ce momentlà
» alors qu’il peut apparaître, postérieurement au décès — et alors que le testateur
ne peut évidemment le savoir, étant décédé — que le mobile déterminant
a disparu. Le testament doit être exécuté alors qu’il ne correspond manifestement
pas à la volonté réelle, la présomption relevée par la Cour de cassation
devant, ratione legis, pouvoir être renversée.
(23) Cass., 9 mars 1989, Pas., 1989, I, 701 : le testament peut être interprété à
l’aide d’éléments extrinsèques.
(24) Anvers, 29 janv. 2001, R.W., 2002-2003, p. 299 et T. Not., 2002, p. 112 et
obs. F.B, C.D.B; Bruxelles, 12 oct. 1993, Rev. not., 1994, p. 121 et note
L. Raucent; N.F.M., 1995, p. 10 et la note de M. Puelinckx-Coene, « Is conversie
van een openbaar testament naar een international testament mogelijk? Naar
een verdere deformalisering van het testament? »; aussi, Civ. Nivelles, 13 févr.
1996, J.T., 1998, p. 867.
(25) Civ. Verviers, 2 sept. 1991, J.L.M.B., 1992, p. 624, mais alors l’objet réel
de la libéralité devrait donc être, dans cette interprétation de la volonté du disposant,
non les primes payées par lui en tant que souscripteur, mais le capital
attribué au bénéficiaire désigné animo donandi : sur la discussion, notam.,
P. Delnoy, in Les Dossiers du Journal des tribunaux, « Les libéralités - Chronique
de jurisprudence : 1988-1997 », n o 22, p. 62; sur la requalification d’une
assurance vie mixte à prime unique en donation indirecte en tant que produit
d’épargne : Liège, 3 févr. 2003, Rev. not., 2003, p. 218.
(26) Cass., 13 juin 1986, Pas., 1986, I, 1269 : une désolennisation du graphisme
de la signature semble consacrée, celle-ci ne devant plus nécessairement
être la signature habituelle du testateur dès lors que le juge constate une certitude
d’appropriation de l’écrit testamentaire par son auteur. La volonté réelle
l’emporte sur la volonté formelle; en ce sens également, Bruxelles, 8 nov. 1999,
A.J.T., 2000-2001, p. 141.
(27) Cass., 8 oct. 1992, Pas., 1992, I, 1127 ayant décidé que les successibles en
ligne directe qui ont consenti à la donation à charge de rente viagère ou avec
réserve d’usufruit ont, de ce fait, renoncé à leur part réservataire sur le bien
donné qui ne peut plus, à leur égard, être inclus dans la masse de calcul de
l’article 922, C. civ.
(28) Cass., 16 mai 2002, Rev. not., 2003, p. 324 et note E. de Wilde d’Estmael.
(29) Les successibles ayant consenti à la donation ne font donc que reconnaître
la réalité de celle-ci dès lors qu’elle est expressément déclarée rapportable. La
portée de la loi du 4 janvier 1960 interprétative de l’article 918, C. civ. s’en
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6. — La confirmation de l’importance juridique et économique des donations
atypiques.
Le virement bancaire constitue l’acte neutre, quant à sa cause, permettant
de réaliser un transfert de créance incorporelle à titre libéral, sous
la forme d’une donation indirecte (30), si l’intention libérale était rapportée,
ce qui peut se faire par toutes voies de droit. L’importance économique
de cette jurisprudence n’échappe pas au praticien, lui permettant
l’économie des retraits manuels d’avoirs en compte pour réaliser un
don manuel qui requiert la tradition matérielle d’un meuble corporel
(31).
Dans le même esprit, le registre des actions nominatives peut remplir la
même fonction. L’inscription du transfert de titres nominatifs peut, si
l’animus donandi est établi, constituer une donation indirecte (32).
Sous l’impulsion de fiscalités attractives, sont apparus de nouveaux instruments
de capitalisation pure, rapidement disqualifiés en libéralités indirectes
ou déguisées, comme certains contrats dit d’assurances vie (33).
III. — UN CONSTAT
Le Code civil des Français, exporté en Belgique, a poursuivi une évolution
parfois en pagaille. L’art d’écrire la loi a, souvent, disparu et les
juges doivent parer aux incohérences des textes mal ou trop vite préparés.
Les effets normatifs des arrêts de nos juridictions suprêmes en sont
la conséquence, consacrant le pouvoir du juge parfois au-delà de la loi.
Le Code des libéralités a vieilli, aussi érodé par l’anarchie des foisonnements
législatifs. Un Code européen des techniques d’organisation et
de transmission de patrimoine n’est pas utopique. Répondant à la définition
de Portalis, il constituera « un corps de règles destiné à diriger et
fixer les relations de sociabilité, de famille et d’intérêts » (34) pour les
citoyens de l’Europe, dont la diversité de culture ne fait pas obstacle à
définir, en Euroland, les normes minimales harmonisées de construction
et de transmission des patrimoines familiaux par les instruments des libéralités
et des régimes matrimoniaux.
Et, dans cet esprit, la création des pactes successoraux et, surtout, la modification
du concept de réserve héréditaire, en tout cas de la réserve en
nature, s’imposent absolument pour libérer encore plus efficacement
l’expression de l’intention libérale.
Ph. DE PAGE
trouve donc très clairement amoindrie, donnant enfin satisfaction à ceux que
l’arrêt du 8 octobre 1992 avaient déçu tant, apparemment, était négligée la volonté
réelle du donateur dans l’interprétation faite alors de cette disposition :
sur la discussion, notam., L. Raucent, « Donation avec réserve d’usufruit à un
successible en ligne directe (art. 918, C. civ.) », Rev. not., 1993, p. 234.
(30) Bruxelles, 25 nov. 1991, Pas., 1992, II, 209; Mons, 17 déc. 1996, Rev. not.,
1997, p. 183; Liège, 7 mars 2000, R.G.E.N., 2000, p. 431, n o 25085; Bruxelles,
8 mars 2002, som., J.T., 2004, p. 15 et J.L.M.B., 2003, p. 1211 et note J. Sace.
(31) Le virement bancaire ou l’instruction bancaire équipollente permet le
transfert de valeurs nominatives. La jurisprudence moderne s’inscrit donc parfaitement
dans le sens de la dématérialisation des titres au porteur (voy., notam.,
la loi du 7 avril 1995 et art. 468 à 475, C. dr. succ.).
(32) L. Raucent, « Examen de jurisprudence : les libéralités et les
successions », R.C.J.B., 1980, p. 277; B. Voglet, « s.a., s.p.r.l. et s.c.r.l. - Aspects
théoriques en relation avec les statuts », in Droit des sociétés
commerciales : s.a., s.p.r.l. et s.c.r.l., sous la direction de M. Coipel, Kluwer
2002, pp. 411 et 412 et réf. cit.; contra, semble-t-il, Comm. Furnes, 12 déc.
2001, R.D.C., 2002, p. 750.
(33) Le mouvement de requalification des contrats d’assurance ne comportant,
en réalité, pas d’aléa, fut rapide en France (notam., M. Grimaldi, « L’assurance
vie et le droit des successions », Rép. Defrénois, 2001, p. 3, spéc. n os 4 et 5 à
propos de l’arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 2000) et en Belgique (supra
et, en matière de régimes matrimoniaux, l’arrêt de la Cour d’arbitrage du
26 mai 1999 et les différents commentaires qu’il a suscités notamment par
M. Y.-H. Leleu, in Chronique de droit à l’usage du notariat, vol. XXX, 1999,
p. 338 et M. J.-L. Renchon, in Rev. trim. dr. fam., 2000, 7; aussi, Ph. De Page,
Le régime matrimonial, Bruylant, 2003, n os 7 et 74 et réf. cit.
(34) Portalis, Discours de présentation du Code civil prononcé le 3 frimaire an X.

LES ARTICLES 1101 À 1133
DU CODE CIVIL :
DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES
ET CONDITIONS DE VALIDITÉ
DES CONTRATS
Livre III - Titre III - Chapitres I et II
1. — En dépit de sa paternité napoléonienne, le Code civil reste un
« ancêtre vénéré » (1). Prétendre qu’il demeure véritablement
« vénérable », à l’époque contemporaine, est beaucoup plus douteux.
Nous n’irons pas jusqu’à dire, avec Laurent, que la plupart des auteurs
du Code civil « étaient de médiocres jurisconsultes et des esprits tout
aussi médiocres » (2), observation tout à la fois injuste et présomptueuse.
Mais à moins d’être enivré par l’odeur de parchemin qui se dégage
de nombre de ses dispositions, quiconque enseigne et pratique
aujourd’hui le droit des obligations mesure l’écart qui sépare la réalité
du droit positif et ce texte ancien.
Les dispositions préliminaires du titre III (Des contrats et des obligations
conventionnelles en général) du livre III (Des différentes manières
dont on acquiert la propriété) illustrent ce propos de manière
remarquable, ainsi que d’autres avant nous en ont déjà fait l’observation
(3).
2. — « Le contrat est une convention... » : article 1101. Qui en aurait
douté? L’aspect tautologique de cette disposition a été maintes fois souligné.
Quant à la suite de la définition, en tant qu’elle énonce les différentes
variétés d’obligations (de donner, de faire ou de ne pas faire)
qu’un contrat peut faire naître, elle concerne les obligations comme
telles, et non point le contrat, lequel n’est d’ailleurs pas la seule source
des obligations que le droit civil sanctionne.
D’emblée, la confusion est totale et l’on doit à son ancienneté de n’être
plus qu’une anecdote, la doctrine ayant, de longue date, mis les choses
au point (4).
3. — Des observations de même nature s’imposent à propos de la
classification des contrats, à laquelle le législateur napoléonien s’est
essayé. Un contrat est unilatéral, lorsqu’il n’emporte d’obligations
que pour l’une des parties (art. 1103). Selon l’article 1102, il est « synallagmatique
ou bilatéral, lorsque les contractants s’obligent réciproquement
les uns envers les autres ». Il est « de bienfaisance »,
quand une partie procure à l’autre un avantage gratuit, mais « à titre
onéreux », s’il « assujettit chacune des parties à donner ou à faire
quelque chose ».
Passons sur le fait que, dans la combinaison de ces définitions, le
contrat qui obligerait chacune des parties « à ne pas faire quelque
chose » est oublié. Il ne s’agit que d’une erreur de plume supplémentaire.
L’assimilation des contrats bilatéraux et synallagmatiques est,
par contre, source de confusion, car il peut y avoir des contrats bilatéraux,
qui ne sont pas synallagmatiques et auxquels les règles pro-
(1) Expression que nous empruntons à l’intitulé du colloque organisé par le
Centre d’histoire du droit et de droit comparé de la Faculté de droit de l’U.L.B.,
pour la célébration du bicentenaire du Code civil.
(2) Principes de droit civil, t. XVI, n o 356, cité par P.-A. Foriers, « Variations
sur le thème de la tradition », in Mélanges Perelman, p. 47, note 58.
(3) Voy. notam., R.O. Dalcq, « Quelques réflexions à propos de la rédaction
des articles 1101 à 1167 du Code civil », in Mélanges Marcel Fontaine, p. 111;
comp. Y. Merchiers, « Faut-il recodifier notre droit des contrats? », Liber Memorialis
Fr. Laurent, p. 569.
(4) De Page, t. II, 3 e éd., n o 447.
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pres à ces derniers, par conséquent, ne s’appliqueront pas. Quant à la
distinction entre les contrats de bienfaisance et les contrats à titre
onéreux, elle n’a, comme telle, aucune conséquence pratique, la gratuité,
synonyme d’unilatéralité, ne se confondant d’ailleurs pas avec
la libéralité, au sens spécifique du terme en matière de testaments et
de donations (5).
Oubliée, la distinction entre les contrats consensuels, les contrats réels
et les contrats solennels, pourtant si nombreux à nouveau aujourd’hui,
de même que la distinction entre les contrats intuitu personae et les
autres, dont l’importance en droit contemporain est considérable (6) et
qui n’est indirectement évoquée qu’à l’article 1110, au titre de l’erreur
sur la substance. Ignorés, les contrats collectifs et les contrats d’adhésion.
Nous ne sommes personnellement nullement convaincu qu’une classification
des contrats, dont la dimension réellement normative est nulle
et qui relève du commentaire, se justifie, sauf à sacrifier à un cartésianisme
de pacotille. Mais dans la mesure où le législateur se prête au jeu,
au moins convient-il que le tableau, établi à un moment donné, soit
cohérent, même s’il est, par nature, condamné à évoluer.
4. — On aurait voulu être moins critique à propos des articles 1108 à
1133, concernant les « conditions essentielles pour la validité des
conventions ». Malheureusement, on doit observer que le Code civil
manque un pan entier de la réalité juridique de la formation des contrats,
en traitant exclusivement de leurs conditions de validité d’un point de
vue statique.
Pas un mot de la formation des contrats d’un point de vue dynamique,
rien sur les pourparlers préliminaires, sur les avant-contrats, sur les promesses
de contrat, rien sur l’offre ni sur l’acceptation. C’est donc à la
jurisprudence et à la doctrine qu’il est revenu de construire, à cet égard,
l’appareil normatif nécessaire, confirmant, au passage, leur rôle essentiel
dans la formation du droit, en complément de la loi.
De même, le Code civil n’est d’aucun secours mais, corrélativement,
n’élève aucune entrave au développement de conceptions nouvelles,
dans cette matière particulièrement sensible en pratique. Ainsi en vat-il,
par exemple, de la théorie de la punctatio, plus ouverte à la complexité
qui caractérise, dans la réalité de la vie des affaires, le processus
de formation des contrats, que ne l’est la traditionnelle théorie de l’offre
et de l’acceptation, trop abstraite et trop catégorique pour pouvoir rendre
exactement compte de celle-ci (7).
5. — D’une manière générale, les conditions de validité des contrats, si
l’on s’en tient à elles, sont énoncées par l’article 1108 du Code civil,
avec quelques approximations et qualifications inutiles. Qu’un contrat
requiert « le consentement de celui qui s’oblige », certes mais aussi de
l’autre partie. Le profane qui s’en tiendrait à la lecture de cette disposition
recevrait d’emblée une fausse image de la réalité et aurait peine à
comprendre la différence entre contrat et engagement par déclaration
unilatérale de volonté.
L’objet, énonce le même article, doit être « certain », mais un peu plus
loin on parlera d’objet « déterminé » (art. 1129), alors que chacun sait
aujourd’hui qu’il suffit qu’il soit « déterminable ». Quant à la cause,
tant l’article 1108 que l’article 1131 la présentent comme un attribut nécessaire
de l’obligation, alors que c’est du contrat qu’elle constitue un
élément, « en arrière-plan du consentement » suivant l’heureuse formule
de Carbonnier (8).
(5) Voy. Van Ommelsaghe, « Observations sur la théorie de la cause dans la
doctrine et dans la jurisprudence moderne », R.C.J.B., 1970, p. 328, n os 10 et
16.
(6) Van Ryn et Heenen, t. III, 2 e éd., n o 2.
(7) M. Fontaine, « Offre et acceptation - Approche dépassée du processus de
formation des contrats », Mélanges Van Ommeslaghe, p. 115.
(8) Droit civil, t. 4, 22 e éd., n o 58.
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6. — Plus particulièrement, les dispositions relatives au consentement
(art. 1109 à 1122) hypertrophient la place de la violence parmi les vices
dont le consentement peut être affecté. Pas moins de cinq dispositions
lui sont consacrées, avec un luxe de détails inutiles (art. 1111 à
1115), alors que l’erreur, de loin la plus importante des éventuelles
causes de nullité en pratique, n’a droit qu’à une disposition, qui la définit
d’ailleurs en termes vagues et impropres (art. 1110) et que le dol,
réduit lui aussi à la portion congrue, est confondu avec le seul dol
principal, par l’article 1116, qui termine par l’énoncé superflu d’une
règle de preuve : « le dol ne se présume pas et doit être prouvé ».
Tiens donc!
Ici aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’il est revenu de fixer
les contours précis des notions d’erreur et de dol, en s’écartant d’ailleurs
de la conception restrictive qu’en offrent, à la lettre, les articles 1110 et
1116. Ainsi sont apparus, en marge du Code, les concepts d’erreur de
fait et d’erreur de droit (9), d’erreur sur la valeur et d’erreur sur le prix
(10), d’erreur sur les motifs en parallèle avec la théorie de la cause (11),
d’erreur inexcusable et de dol incident (12). C’est aussi la jurisprudence
qui a dû définir le rôle de l’erreur inexcusable, d’ailleurs pour le neutraliser,
en cas d’erreur provoquée par un dol (13).
On y ajoutera le développement considérable des obligations précontractuelles,
d’information, de loyauté, voire de conseil, que la jurisprudence
a reconnues, en droit commun d’abord, sur la base des principes
généraux de la responsabilité civile ou de l’abus de droit et du principe
de la bonne foi, et que le législateur a cru devoir spécifier, pour sacrifier
à l’esprit du temps, dans certains domaines relevant du droit de la consommation,
particulièrement aux termes de la loi du 14 juillet 1991 sur
les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur,
ainsi que de la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation
(14).
7. — La lésion, considérée comme une annexe à la théorie des vices
de consentement par l’article 1118 du Code civil, « ne vicie les conventions
que dans certains contrats ou à l’égard de certaines
personnes ». En soi, le principe est certain et il est assurément plus
utile que jamais de le rappeler, dans une période de vrais ou faux
bons sentiments, où les individus font de plus en plus fréquemment
l’objet, en droit, d’une classification en catégories, selon notamment
qu’ils sont présumés « dominants », et suspects d’abuser de leur position,
ou « faibles, » et jugés comme tels inaptes à l’exercice de la
liberté contractuelle.
Le droit des obligations, sous le couvert de sa technicité qui peut parfois
en occulter les grandes tendances, connaît ainsi depuis longtemps, en latence
en quelque sorte, un principe de discrimination positive, au profit
de certaines catégories de personnes. Le droit social avait ouvert la voie,
le droit de la consommation l’emprunte à son tour, faisant du consommateur
une sorte d’espèce protégée. Mais, plus généralement, c’est aussi
le principe de la bonne foi, dans ses dimensions normatives nouvelles
qui peuvent conduire à une véritable réadaptation du contrat par le juge,
au nom d’une certaine conception de l’équilibre, la théorie de l’abus de
droit, voire — en opposition plus directe à la règle énoncée par
l’article 1118 — la théorie de la « lésion qualifiée », qui apportent à celui-ci
des démentis plus ou moins cinglants (15).
(9) M. Coipel, note sous Cass., 10 avril 1975, R.C.J.B., 1978, p. 202.
(10) Terré, Simler et Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002,
n os 212 et 220.
(11) Van Ommeslaghe, op. cit., p. 353, n o 17.
(12) J. Declerck-Goldfracht, note sous Cass., 6 mai 1971, R.C.J.B., 1972,
p. 250.
(13) Cass., 19 mai 1980, Pas., 1980, I, 1190.
(14) Van Ommeslaghe, « Le consumérisme et le droit des obligations », Mélanges
Heenen, p. 509.
(15) On se souvient que le thème de l’équilibre dans les relations contractuelles,
sous le couvert de ces différentes théories doctrinales et jurisprudentielle,
a été identifié comme tel par le professeur Van Ommeslaghe dans ses leçons à
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A s’en tenir à cette disposition légale, la lésion, dont il y est question
comme d’un concept unique, recouvre en vérité des réalités fort différentes,
ainsi que la doctrine a dû en faire l’observation : rien de commun,
en effet, ou fort peu, entre la lésion objective sanctionnée comme
une présomption de vice de consentement dans certains types d’opérations,
et la lésion des mineurs sanctionnée au titre de la protection des
incapables (16).
8. — La section relative au consentement, comme condition de validité
des contrats, se poursuit par des dispositions sans rapport avec le sujet,
en tant qu’elles concernent, dans des termes d’ailleurs discutables, les
effets des contrats à l’égard des tiers (art. 1119 à 1122).
« On ne peut, en général, s’engager, ni stipuler en son propre nom, que
pour soi-même » (art. 1119). D’autre part, selon l’article 1121 du Code
civil, la stipulation pour autrui devrait rester exceptionnelle. Rien n’est
plus faux, ainsi que le relevait déjà M. le procureur général Leclercq en
1930 : « Pour mettre le Code en accord avec le droit vivant, il faudrait
d’abord effacer l’article 1121 devenu inutile et de plus refaire
l’article 1119, et y inscrire purement et simplement une règle contraire
à celle qui y est énoncée actuellement, et qui serait ainsi conçue : il est
permis d’insérer dans un contrat une stipulation pour autrui » (17). On
ne pourrait mieux dire.
9. — S’agissant de l’objet du contrat et de « sa matière », on sait que les
articles 1126 et suivants du Code civil reposent sur une confusion entre
l’objet du contrat et l’objet des obligations que le contrat engendre et
qu’en définitive, ces dispositions traitent avant tout de l’objet des obligations
contractuelles (18). Sous le bénéfice de cette première observation,
assez académique il est vrai, le contraste entre les textes et la théorie
moderne de l’objet est, lui aussi, très frappant.
Passons l’article 1127 du Code civil, tout à la fois inutile et incomplet,
et l’article 1128 du Code civil qui, en rappelant que les choses hors
commerce ne peuvent pas faire l’objet d’un contrat, ne vise qu’une variété
d’objet illicite. Mais, différence plus significative entre la lettre
des textes et la réalité du droit positif, il faut mais il suffit, contrairement
à ce qu’énonce, en des termes assez archaïques, l’article 1129, que l’objet
des obligations contractuelles soit déterminable au moment de la
conclusion du contrat. Bien plus, selon une fraction de la doctrine belge
au moins, la détermination de l’objet des obligations peut, en vertu du
contrat et moyennant certains garde-fous, être confiée à l’une des parties
(19), hypothèse inconnue du Code civil sauf, et très indirectement,
dans un cas exceptionnel (20).
Sous réserve des pactes sur succession future, « les choses futures peuvent
faire l’objet d’une obligation » (art. 1130). Mais qu’est-ce qu’une
chose future? La doctrine et la jurisprudence ont eu beaucoup de mal à
le déterminer et les solutions acquises restent, par certains côtés, très insatisfaisantes
(21). particulièrement à propos des opérations sur créances
futures, l’exigence liée à la déterminabilité de l’objet a conduit à
l’invalidation de la cession en garantie d’une dette, de toutes créances
dont le cédant sera titulaire à l’échéance de celle-ci (22). Pourtant, dès
la chaire Franqui de l’Université de Gand en 1990. Adde : brevitatis causa, notre
étude : « Tendances générales du droit contemporain des obligations », in
Les obligations contractuelles, 2002, p. 2, n os 2 et s.
(16) De Page, t. I, 3 e éd., n os 70 et 78.
(17) Note sous Cass., 2 mai 1930, Pas., 1930, I, 193. Colin et Capitant, t. II,
n o 336.
(18) P.-A. Foriers, « L’objet », in Les obligations en droit belge et en droit français
- Convergences et divergences, 1994, p. 65.
(19) P.-A. Foriers, op. cit., p. 70, n os 8 et s.
(20) Ancien article 1854 du Code Civil remplacé par l’article 31 du Code des
sociétés.
(21) Conclusions de M. le procureur général Hayoit de Termicourt précédant
Cass., 9 avril 1959, Pas., 1959, I, 793. Note J. Heenen sous l’arrêt précité,
R.C.J.B., 1961, p. 35.
(22) Cass., 9 avril 1959 (précité) et la note J. Heenen (précitée). Adde : Cass.,
28 mars 1974, Pas., 1974, I, 776, à propos d’un gage sur fonds de commerce

la conclusion de pareil contrat, cédant et cessionnaire sont d’accord sur
l’objet de la cession et le critère de détermination de l’objet, le moment
venu, est parfaitement connu des parties : toutes les créances du cédant
le jour de l’échéance de la dette de garantie. On ne peut être plus objectif
et un simple inventaire suffira. La rédaction maladroite de l’article 1129
n’est évidemment pas étrangère à cette restriction byzantine.
10. — Paradoxalement si l’on a égard aux controverses doctrinales dont
elle a fait l’objet, c’est la notion de cause qui paraît la moins mal traitée
par le Code civil. L’article 1131 en traite indistinctement, qu’il s’agisse
de la cause inexistante, de la fausse cause ou de la cause illicite, fournissant
ainsi un appui, au moins littéral, à la thèse de l’unicité de la notion
de cause. La définition de la cause illicite, telle qu’elle découle de
l’article 1133, n’appelle pas de commentaire, pas plus que celle du billet
non causé (art. 1132).
Tout n’est pas dit pour autant et tant la doctrine que la jurisprudence ont
dû, en cette matière également, jouer un indispensable rôle de complément,
notamment pour asseoir la validité des actes abstraits de leur cause
en vertu de la volonté des parties (23), pour fixer certains aspects de
la définition de la cause en relation avec la notion de champ contractuel
(24), ou encore pour déterminer la portée exacte des adages nemo auditur...
et in pari causa... dans les cas d’objet ou de cause illicites (25).
11. — Les observations qui précèdent, limitées aux chapitres I er et II des
dispositions du Code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles
en général, n’offrent qu’une illustration de la vieillesse de
notre Code civil et de ses imperfections. A vrai dire, nous croyons qu’en
définitive, le Code Napoléon aura aussi eu pour mérite de contenir des
dispositions suffisamment vagues ou lacunaires pour permettre au droit
pour sûretés de dettes futures. En matière d’hypothèque : M. Grégoire, Les sûretés
- Droit bancaire et financier, 2002/VI, p. 346, n os 60 et s. Comp. la solution,
en apparence opposée, en matière de cautionnement pour toutes sommes
dues ou à devoir, R.P.D.B., compl., t. V, par A. Limpens, n os 45 et s.
(23) Van Ommeslaghe, op. cit., R.C.J.B., 1970, spéc. p. 357, n os 19 et s.
(24) Par arrêt du 12 octobre 2000, R.C.J.B., 2003, p. 74 et la note P. Wéry, la
Cour de cassation a précisé à cet égard qu’il suffit que les mobiles déterminants
d’une partie soient illicites pour que la nullité de la convention se justifie, sans
qu’il soit nécessaire que l’autre partie aient dû même les connaître.
(25) Voy. notam., le célèbre arrêt de la Cour de cassation, 8 déc. 1966, R.C.J.B.,
1967, p. 6 et la note J. Dabin, à propos du caractère facultatif de l’adage in pari
causa... et des critères qui doivent guider le juge du fond dans l’application de
cet adage.
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des obligations d’évoluer et de s’adapter aux nécessités modernes, grâce
à l’activité créatrice de la jurisprudence et de la doctrine.
Aujourd’hui, il n’offre plus, sur de nombreux points, qu’une espèce de
verbo ou de nomenclature, sur la base de laquelle il est possible de situer
les règles et principes du droit positif qui, dans une très large mesure,
sont d’origine jurisprudentielle et doctrinale.
La conséquence qu’il se justifie d’en déduire n’est pas, à notre avis,
qu’une recodification serait souhaitable. Car l’idée même de Code, dans
une matière aussi vivante et complexe que le droit des obligations, est
inappropriée. Sous réserve de quelques interventions de nature technique
nettement circonscrites (26), il serait vain et singulièrement dangereux
d’attendre du législateur qu’il prenne l’initiative en ce domaine.
Quant à une codification européenne, on peut en redouter le caractère
technocratique, outre que la réconciliation d’options fondamentalement
différentes, dans les droits d’inspiration germanique, latine, anglosaxonne
et scandinave, constitue en notre matière un obstacle difficilement
surmontable autrement que par un pur rapport de force.
Que le législateur se garde donc bien de se mêler du droit des obligations
et que le bicentenaire du Code civil ne soit pas autre chose qu’une
occasion de commémoration, un plaisir pour érudits... Tel est, à notre
sens, le meilleur que l’on puisse souhaiter pour l’avenir, en cette matière
particulièrement. La dernière phrase d’un nouveau Code ponctuée, de
nouvelles questions d’interprétation, instantanément, surgiront. Si l’on
devait céder néanmoins à la tentation, encore d’autres modèles mériteraient-ils
au moins de retenir l’attention, tel, en particulier, le nouveau
Code civil néerlandais, beaucoup plus moderne et mieux structuré.
Xavier DIEUX
(26) En matière de preuve, par ex., voy. à cet égard : Van Ommeslaghe, J.T.,
2000, p. 10.
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DE L’EFFET DES OBLIGATIONS
Livre III - Titre III - Chapitre III
1. — Les matières du chapitre III du titre III du livre III du Code civil
font l’objet de plus de deux cents pages de commentaire dans les
tomes II et III du Traité élémentaire de droit civil belge de De Page.
C’est dire que, eu égard aux limites de ce numéro spécial, l’examen de
l’évolution de ces matières depuis 1804 ne pourra porter que sur certaines
questions et ne pourra pas être approfondi.
* * *
2. — Les grands principes du régime contractuel, déposés dans les
articles 1134 et 1135 du Code civil ont, depuis 1804, connu une évolution
à laquelle de nombreux travaux ont été consacrés.
Les dispositions impératives ou d’ordre public limitant l’autonomie de
la volonté ou les effets du principe de la convention-loi se sont multipliées,
essentiellement en vue de pallier les conséquences de l’inégalité
économique des parties contractantes ou comme conséquence de la relativisation
du droit de propriété.
Cette évolution, allant par ailleurs de pair avec un nouvel essor du concept
contractuel (1), se poursuit notamment dans le cadre de la législation
tendant à la protection du consommateur (2).
Il serait matériellement impossible de reprendre une nouvelle fois cette
vaste matière dans le cadre de la présente contribution.
Aussi me limiterai-je à évoquer brièvement, à propos des articles 1134
et 1135 du Code civil, deux questions ponctuelles, au demeurant liées :
la bonne foi et l’abus de droit dans le droit des contrats.
3. — L’idée générale de l’abus de droit n’a sans doute été connue ni de
l’ancien droit ni du droit romain, même s’ils ont envisagé la répression
de l’intention de nuire (3).
Si l’article 1134, alinéa 3, du Code civil énonce que les conventions
doivent être exécutées de bonne foi, le législateur de 1804 n’a sans doute
pas entendu poser par là en principe la prohibition de l’abus de droit.
4. — Ce texte a été longtemps compris comme n’énonçant qu’une règle
interprétative s’adressant au juge.
Cette fonction interprétative faisant largement double emploi avec la règle
déposée dans l’article 1156 du Code civil (4) est aujourd’hui délaissée
au profit d’une fonction complétive (5) et d’une fonction modératrice,
permettant au juge, dans certaines circonstances, d’empêcher le
créancier de faire valoir pleinement ses droits (6).
5. — C’est à cette fonction modératrice de l’exécution de bonne foi que
va se rattacher la théorie de l’abus de droit en matière contractuelle.
(1) Voy. L. Simont, « Tendances et fonctions actuelle du droit des contrats », in
« La renaissance du phénomène contractuel », C.D.V.A., 1971, p. 489 et la référence
aux travaux fondamentaux de Ripert, Savatier, Josseraud, Durand, Duguet
et Morel et, en Belgique, des professeurs De Harven, De Page et Dabin; voy. aussi
« Observations sur l’évolution du droit des contrats », J.T., 1982, pp. 285 et s.
(2) Van Ommeslaghe : « Le consumérisme et le droit des obligations
conventionnelles », in Hommage à Jacques Heenen, pp. 509 et s.; voy. aussi
A. Puttemans, « La vente au consommateur », in De koop/La vente, La Charte,
2002, pp. 221 et s.
(3) Stoffel-Munck, L’abus de droit dans le contrat, n os 17 à 26; Campion, La
théorie de l’abus des droits, n os 5 à 30.
(4) Cf. infra n o 17.
(5) Stijns, J.T., 1996, p. 702, n o 35; outre les exemples cités par cet auteur, voy.
la sentence arbitrale du 23 mars 2001, faisant application du droit belge et relatée
dans un arrêt du Tribunal fédéral suisse du 19 décembre 2001, rejetant un
recours en nullité contre ladite sentence, A.S.A. Bulletin 2002, p. 493.
(6) Stijns, J.T.; 1996, p. 704, n o 36.
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On sait en effet que, depuis quatre arrêts du 19 septembre 1983 (7), la
Cour de cassation fonde l’abus de droit contractuel non plus sur
l’article 1382 du Code civil, mis en exergue par l’arrêt de principe du
10 septembre 1971 (8) mais sur l’article 1134, alinéa 3, de ce Code.
La Cour de cassation a depuis lors confirmé cette jurisprudence par une
série d’arrêts (9).
6. — Parmi ceux-ci, on notera spécialement les arrêts qui, excluant que
la « rechtsverwerking » puisse constituer un principe général de droit
autonome, réservent toutefois l’hypothèse d’un abus de droit (10).
7. — On notera aussi que, selon les espèces, la Cour de cassation a retenu
comme critères de l’abus de droit en matière contractuelle, des critères
antérieurement dégagés pas la jurisprudence dans le cas d’abus fondés
sur l’article 1382 du Code civil (11) : l’exercice du droit sans intérêt raisonnable
et suffisant, notamment lorsque le préjudice causé est sans proportion
avec l’avantage recherché ou obtenu par le titulaire du droit (12)
ou l’exercice du droit qui excède manifestement les limites de l’exercice
normal de ces droits par une personne prudente et diligente (13).
8. — On observera enfin que la Cour décide que la sanction en cas d’abus
de droit lors de l’exercice de droits contractuels consiste à imposer l’exercice
normal de ces droits ou à réparer le dommage résultant de cet abus, cette
réparation pouvant consister, en cas d’invocation abusive d’une clause contractuelle,
à priver le créancier du droit de se prévaloir de la clause (14).
Un tel mode de réparation ne se distingue pas essentiellement de celui
appliqué par la Cour en matière quasi délictuelle lorsqu’elle considère
que l’appropriation d’une étroite bande de terrain devait être réparée
non en nature, par une démolition abusive, mais par une allocation de
dommages-intérêts proportionnés au préjudice subi (15).
9. — Cette convergence des critères de l’abus de droit et de ses modes
de réparation n’étonnera pas si l’on constate que, avant les arrêts du
19 septembre 1983 des autorités considérables avaient défendu l’idée
que l’abus de droit en matière contractuelle devait être sanctionné par
l’article 1382 du Code civil (16) et que même après ces arrêts, Van Ryn
et Dieux ont maintenu que l’abus de droit précédent d’un manquement
au principe de l’exécution de bonne foi constituait aussi et simultanément
une contravention à l’article 1382 du Code civil (17).
10. — A la vérité, on peut s’interroger sur l’intérêt de la controverse si
l’on se reporte aux origines de l’article 1134, alinéa 3, du Code civil.
(7) Pas., 1984, I, 55; R.C.J.B., 1986, 282 et note Fagnart; R.D.C., 1984, 276 et
note Rauws.
(8) Pas., 1972, I, 28 et la note WG; R.C.J.B., 1976, p. 300 et la note Van Ommeslaghe.
(9) Voy. les références citées par Stijns, J.T., 1996, p. 704, n os 39 et s.; adde :
Cass., 10 févr. 1996, Pas., 1996, I, n o 66; Cass., 14 nov. 1997, Pas., 1997, I,
n o 477; Cass., 13 mars 1998, Pas., 1998, I, n o 1411; Cass., 8 févr. 2001, Pas.,
2001, I, n o 78; Cass., 11 sept. 2003, n o C.2001.470.N.
(10) Cass., 17 mai 1990, Pas., 1990, I, 1061, R.C.J.B., 1990, 595, note
J. Heenen; Ann. dr. Liège, 1990, p. 283, obs. Moreau-Margrève; Cass., 6 déc.
1991, Pas., 1992, I, 226; Cass., 20 févr. 1992, Pas., 1992, I, 549; comp. Cass.,
12 mai 1989, Pas., 1989, I, 959; comp. égalem. Cass., 16 nov. 1990, Pas.,
1991, I, 292; cons. Stijns, J.T., 1996, n o 43, p. 705.
(11) Voy. la note de M. le procureur général Ganshof van der Meersch sous
arrêt 10 sept. 1971, Pas., 1972, I, 28.
(12) Voy. les arrêts cités par Stijns, J.T. 1996, n o 45, p. 707, 2 e col. et notam.,
arrêts 19 sept. 1983 et Cass., 30 janv. 1992, Pas., 1992, I, n o 283.
(13) Cass., 1 er févr. 1996, Pas., 1996, I, n o 66; Cass., 8 févr. 2001, Pas., 2001,
I, n o 78; Cass., 11 sept. 2003, n o C.2001.470.N.
(14) Cass., 8 févr. 2001, Pas., 2001, I, n o 78; Cass., 16 déc. 1982, Pas., 1983,
I, n o 231; voy. Foriers, R.C.J.B., 1994, n o 12, p. 206.
(15) Cass., 10 sept. 1971, Pas., 1972, I, 28 et la note W.G., spéc. pp. 37 et 38,
se référant à la doctrine de Ronse (Schade en schadeloosstelling, n o 291).
(16) Van Ryn, Responsabilité aquilienne et contrat, n o 167; Hayoit de Termicourt,
conclusions avant Cass., 11 avril 1958, R.C.J.B., 1958, p. 153; Dalcq,
t. I, n os 584 à 587; Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1975, n o 4bis, p. 435.
(17) Van Ryn et Dieux, « La bonne foi dans le droit des obligations », J.T., 1991,
289; voy. aussi Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, n o 66.

Stoffel-Munck a en effet démontré, d’une manière tout à fait convaincante
que, pour le législateur de 1804, la bonne foi exigée dans l’exécution
du contrat était de la même nature que celle devant présider sa conclusion,
avec cette conséquence que, préexistante au contrat, elle ne
pouvait en dériver.
Le texte originaire de l’article 1134, alinéa 3 — les conventions
« doivent être contractées et exécutées de bonne foi » — et les conditions
dans lesquelles ce texte a été adopté dans sa forme actuelle sont à
cet égard déterminants (18).
11. — Un tel ancrage de l’article 1134, alinéa 3, dans la responsabilité
quasi délictuelle vient évidemment à l’appui des enseignements précités
de Van Ryn et Xavier Dieux, comme il conforte l’idée, défendue par Van
Ommeslaghe, que la règle déposée dans l’article 1134, alinéa 3, ne serait
qu’une expression d’un principe général du droit, dépassant le domaine
de l’exécution des contrats et concernant toute la matière des
obligations (19).
On peut par ailleurs se demander, avec P.-A. Foriers (20) si la Cour de
cassation n’a pas fondé l’abus de droit en matière contractuelle sur
l’article 1134, alinéa 3, pour ne pas devoir reconnaître une exception
aux conditions du cumul des responsabilités qu’elle avait définies à la
même époque.
12. — Ce sont ces incertitudes qui expliquent que le moyen de cassation
ayant donné lieu à l’arrêt du 19 septembre 1983 visait prudemment tant
les articles 1382 et 1383 du Code civil que l’article 1134, alinéa 3, de ce
Code et le principe général de l’abus des droits.
Il est intéressant de noter que les avocats aux conseils témoignent de la
même prudence en France en visant, soit l’article 1382 si on analyse le
comportement critiqué comme un abus de droit engageant la responsabilité
quasi délictuelle de son auteur, soit les articles 1134, alinéa 3,
1135 et 1147 si on l’analyse comme un manquement contractuel (21).
13. — Quoi qu’il en soit de ces incertitudes, on peut en tout cas constater
que la théorie de l’abus de droit, qui n’existait pas comme telle en
1804, s’est développée depuis jusqu’à être consacrée par un principe général
du droit prohibant aussi bien les abus en matière extracontractuelle
que lors de l’exercice de droits contractuels.
Ce développement s’est accompagné d’une réduction progressive des
droits discrétionnaires, dont l’existence même est mise en cause, spécialement
en matière contractuelle (22).
14. — La circonstance que l’abus de droit en matière contractuelle soit
aujourd’hui fondé sur l’article 1134, alinéa 3, plutôt que sur
l’article 1382 du Code civil paraît s’expliquer par la jurisprudence de la
Cour de cassation sur le cumul de responsabilité.
Cette différence de fondement n’emporte guère de conséquences en pratique
eu égard à la similitude des critères d’abus et des sanctions appliqués
dans un cas comme dans l’autre et à l’origine, historiquement quasi
délictuelle, de l’article 1134, alinéa 3.
* * *
15. — Les limites de cette contribution ne permettent pas de longs commentaires
sur les évolutions qu’ont connues les articles 1146 à 1155 du
Code civil.
Un point doit cependant être souligné.
(18) L’abus dans le contrat, n os 129 à 131.
(19) « L’exécution de bonne foi, principe général de droit? », R.G.D.C., 1987,
101.
(20) R.C.J.B., 1994, pp. 189 et s., spéc. pp. 202 et 203, en ce sens également,
Stijns : « Abus, mais de quel(s) droit(s)? », J.T., 1990, n o 1.3.1. in fine, p. 35 in
fine et 36.
(21) Stoffel-Munck, op. cit., p. 107.
(22) Foriers, R.C.J.B., 1994, n o 17, p. 213; Stijns, J.T., 1990, p. 38, n o 2.3.1;
Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1976, n o 8, p. 321.
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La Cour de cassation répète avec constance qu’en cas d’inexécution
fautive d’une obligation contractuelle, la réparation due par le débiteur
de cette obligation au créancier doit, sous réserve de l’application des
articles 1150 et 1151 du Code civil, être intégrale tant pour la perte subie
que pour le gain dont ce dernier est privé (23).
La Cour réserve ainsi l’exigence, en matière contractuelle, de la prévisibilité
du dommage (art. 1150) et de ce que la perte éprouvée soit une
suite immédiate et directe de la faute (art. 1151).
16. — Si ces exigences se traduisaient en 1804 par une véritable dualité
de régimes, l’évolution de la jurisprudence relative à ces deux textes fait
toutefois apparaître que leur application ne révèle que peu de différences
entre les solutions appliquées en matières aquilienne et contractuelle.
D’une part, en effet, l’exigence de prévisibilité du dommage n’est retenue
que quant au principe de celui-ci.
D’autre part, malgré les termes « suite directe » utilisés par
l’article 1151, la jurisprudence approuvée par la doctrine les interprète
comme visant une suite nécessaire de l’inexécution.
On constate donc, dans la pratique, une très grande similitude entre les
deux régimes de responsabilité (24).
Cette similitude se retrouve encore dans les arrêts qui, comme en matière
quasi délictuelle, admettent que, en cas de manquement contractuel,
le juge peut déterminer le montant du dommage ex aequo et bono lorsqu’aucune
des parties ne produit ou n’est en mesure de produire des éléments
lui permettant d’apprécier exactement celui-ci (25).
* * *
17. — La doctrine et la jurisprudence ont très longtemps considéré que
les règles relatives à l’interprétation des conventions, déposées dans les
articles 1156 à 1164 du Code civil, ne constituaient que des conseils
donnés au juge et non des règles s’imposant à lui (26).
Sous l’impulsion notamment du discours, prononcé le 1 er septembre
1978, par le procureur général Dumon (27), la Cour de cassation a infléchi
cette solution traditionnelle en admettant que certains de ces articles
constituaient, au sens de l’article 608 du Code judiciaire, des lois
dont la violation pouvait être invoquée devant elle (28).
C’est ainsi que la Cour a admis la recevabilité de moyens pris de la violation
des articles 1156 (29), 1157 (30), 1159 et 1160 (31), 1161 (32) et
1162 (33) du Code civil.
La plupart des auteurs en déduisent que la même solution s’imposerait
pour les articles de la section 5 du chapitre III à propos desquels la Cour
de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer (Kruithof,
T.P.R., 1994, 443; Wéry, J.T., 1996, p. 716).
Lucien SIMONT
(23) Voy. récem., Cass., 17 mai 2001, Pas., 2001, I, n o 289 et les conclusions
de M. l’avocat général De Riemaecker.
(24) Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1986, n o 107, pp. 219 et 108, p. 220; Stijns,
J.T., 1996, n o 107, p. 726.
(25) Cass., 20 sept. 2001, n o C.1999.57.N.
(26) Laurent, Principes, t. XVI, n o 500; De Page, II, n o 565; voy. encore, Cass.,
9 oct. 1964, Pas., 1965, I, 132.
(27) « De la motivation des jugements et de la foi due aux actes », n o 26 in fine.
(28) Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1986, pp. 173 et s.; Wéry, J.T., 1996, pp. 716
et 717; Kruithof, T.P.R., 1994, n o 172, pp. 443 et 444; Cornelis, R.C.J.B., 1981,
n o 25, p. 217.
(29) Cass., 24 mars 1988, Pas., 1988, I, n o 466; Cass., 10 janv. 1994, Pas.,
1994, I, n o 9.
(30) Cass., 25 sept. 1981, Pas., 1981, I, p. 158; Cass., 21 sept. 1987, Pas.,
1988, I, n o 89; Cass., 24 nov. 1988, Pas., 1989, I, n o 179.
(31) Cass., 9 déc. 1999, Pas., 1999, n o 672.
(32) Cass., 27 nov. 1986, Pas., 1987, I, n o 194.
(33) Cass., 22 mars 1979, Pas., 1979, I, p. 863; Cass., 7 sept. 1979, Pas., 1980,
I, p. 21; Cass., 17 oct. 1988, Pas., 1989, I, n o 89; Cass., 22 févr. 2002,
n os C.2000.188 et 189 F.
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296
DES DIVERSES ESPÈCES
D’OBLIGATIONS
Livre III - Titre III - Chapitre IV
Le chapitre IV du titre III du livre III du Code civil n’est sans doute
pas le plus inspirant. Sous le titre fourre-tout « Des diverses espèces
d’obligations », cette partie du Code traite en effet de questions fort
différentes et d’importance variable. Il y est successivement traité
des obligations conditionnelles, à terme, alternatives, solidaires, divisibles
et indivisibles et finalement des obligations avec clauses pénales.
Dans ce bref commentaire, nous évoquerons en premier lieu les évolutions
que ces questions ont connues depuis 1804 (1). La plupart des textes
sont restés dans leur état originaire, et nombre d’entre eux portent la
marque de leur âge. Seule la section relative aux clauses pénales a subi
des modifications, avec la loi du 23 novembre 1998. Une seconde partie
livrera quelques réflexions à portée plus générale sur les matières en
cause, dans la perspective de l’harmonisation du droit au niveau européen.
I. — COMMENTAIRES
SUR LES DIFFÉRENTES SECTIONS
1. — Obligations conditionnelles
Les articles 1168 à 1184 traitent successivement de la condition en général
et de ses diverses espèces, de la condition suspensive et de la condition
résolutoire.
Des dispositions générales, c’est l’article 1174, relatif à la nullité de
la condition potestative, qui a le plus donné lieu à des développements.
La Cour de cassation retient que la nullité ne concerne que la
condition purement potestative, c’est-à-dire celle dont la réalisation
dépend exclusivement de la volonté du débiteur. Une importante jurisprudence
concerne la validité des clauses par lesquelles une partie
se réserve de fixer et de modifier un prix ou un taux d’intérêt. De telles
clauses sont validées à condition que la détermination soit fonction
d’éléments objectifs; la question est liée à celle de la détermination
de l’objet. Il est aussi acquis que la nullité de la condition purement
potestative ne concerne que la condition suspensive, et non la
condition résolutoire.
La conception de la condition suspensive a évolué. La Cour de cassation
considère depuis 1981 que la convention existe déjà pendente conditione,
bien que son exécution soit suspendue; elle peut être source de droits
et d’obligations, passibles de sanctions en cas d’inexécution. La jurisprudence
est également nourrie autour de l’article 1178, qui déclare accomplie
la condition dont la réalisation est empêchée par le fait du débiteur.
Des deux articles que le Code civil consacre à la condition résolutoire,
l’attention s’est portée sur le second. Il est depuis longtemps manifeste
que l’article 1184 n’est pas à sa place. Malgré la fiction légale de la
(1) Dans le cadre de cette très brève présentation qui se limite à évoquer les
points forts sans les développer, nous avons choisi de renoncer à l’habituel appareil
de notes. Les références utiles sont aisément accessibles auprès des sources
bien connues. Cf. notam., la « Chronique de jurisprudence - Les obligations
(1985-1995) » de S. Stijns, D. Van Gerven et P. Wéry, parue au J.T., 1996,
pp. 734-745 (clauses pénales et résolution pour inexécution) et 1999, pp. 821-
831 (autres matières du chapitre IV), ainsi que W. Van Gerven et
S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, 2001, pp. 119-123, 125-130 et 307-337.
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« condition résolutoire tacite », il est évident que la résolution judiciaire
pour inexécution n’est pas une simple « modalité » de l’obligation, mais
l’une des pièces majeures du système des sanctions de l’inexécution
contractuelle.
A ce titre, le régime a connu de très importants développements doctrinaux
(2) et jurisprudentiels au cours des dernières années. D’une
part, le caractère judiciaire de la résolution, peu propice aux solutions
rapides et efficaces, est largement remis en question et les conditions
d’une résolution unilatérale, sous contrôle a posteriori du juge,
se sont affirmées. D’autre part, les analyses se sont considérablement
affinées quant aux effets dans le temps de la résolution. Le
pacte commissoire, aménagement conventionnel de la résolution
pour inexécution, retient également l’attention, notamment quant à
sa licéité et à sa mise en œuvre; dans certains cas, la loi le prohibe ou
le réglemente.
2. — Obligations à terme
Le Code civil consacre quatre articles au terme suspensif (art. 1185-
1188), mais il néglige entièrement le terme extinctif; il est vrai que ce
dernier ne pose guère de problèmes. La matière du terme suspensif est
également très paisible. Malgré l’extrême fréquence du recours à cette
modalité, aucun développement significatif n’est à relever. Le mécanisme
est simple et bien rodé.
3. — Obligations alternatives
Les obligations alternatives font l’objet d’une codification élaborée
aux articles 1189 à 1196 (les différentes hypothèses possibles de perte
de la chose sont notamment traitées dans tous les détails), et la
doctrine veille en outre à établir une distinction avec les obligations
facultatives.
Ici aussi, le calme règne. La raison en est sans doute ici la rareté du recours
au procédé, encore que les obligations alternatives connaissent
des applications nouvelles dans les pratiques financières (cf. les emprunts
avec option de change).
4. — Obligations solidaires
La Cour de cassation a plusieurs fois rappelé qu’en présence d’une
pluralité de débiteurs et/ou de créanciers d’une même obligation, celle-ci
se divise en principe de plein droit. Il n’en va autrement que
dans les cas de solidarité, d’obligations in solidum ou d’indivisibilité.
La solidarité est régie par les articles 1197 à 1199 (solidarité active) et
1200 à 1216 (solidarité passive). C’est de très loin la solidarité passive
qui présente le plus d’importance en pratique, notamment en raison de
la facilité et de la garantie de solvabilité qu’elle apporte au créancier.
Aux sources de la solidarité passive prévues à l’article 1202 (loi, convention),
la jurisprudence a ajouté la solidarité coutumière en matière
commerciale, ainsi que la solidarité entre auteurs d’une faute commune
(et non simplement concurrente). La doctrine a bien structuré les effets
de la solidarité : obligation et contribution à la dette, effets principaux
et effets secondaires. La jurisprudence est souvent appelée à se prononcer
sur ces questions.
Le concept d’obligation in solidum s’est par ailleurs développé : chacun
des débiteurs est également tenu pour le tout, mais sans application des
(2) Cf. principalement S. Stijns, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding
van overeenkomsten, Anvers, 1994, 702 p.

effets secondaires. Les dettes in solidum sont principalement reconnues
en cas de fautes concurrentes.
5. — Obligations divisibles et indivisibles
Avec les articles 1217 à 1225, le Code revient à une matière quelque
peu vétuste, qui ne donne plus guère lieu à litiges ni à commentaires.
Il est vrai que le régime des obligations indivisibles ressemble très
fort à celui des obligations solidaires, au point de paraître faire double
emploi. L’indivisibilité possède cependant une particularité
intéressante : elle survit au décès du débiteur. Ceci justifie que dans
la pratique de rédaction des clauses, le qualificatif « indivisible »
soit souvent accolé à celui de « solidaire » en vue de bénéficier de
cette caractéristique spécifique.
6. — Obligations avec clauses pénales
Avec le texte relatif à la résolution pour inexécution (art. 1184), les
dispositions gouvernant les clauses pénales (art. 1226 à 1233) ont été
particulièrement mal placées dans la structure du Code. Ce qui est
présenté comme relevant des « différentes espèces d’obligations »
(titre du chapitre) ressortit également au régime de l’inexécution des
obligations contractuelles. Encore naguère, la maladresse était aggravée
du fait que le texte le plus important en matière de clauses pénales
figurait de manière isolée dans un autre chapitre du Code
(art. 1152 ancien).
Sans qu’il soit remédié à cette malencontreuse présentation, le régime
des clauses pénales a été profondément amendé par la loi du
23 novembre 1998, qui a modifié les articles 1226 et 1231 (et abrogé
l’art. 1152). On sait que cette réforme est l’aboutissement de débats qui
ont occupé plus de deux décennies. La Cour de cassation avait décidé
que les clauses pénales ne pouvaient avoir de fonction qu’indemnitaire,
les clauses dites comminatoires étant annulées. La doctrine avait plaidé
pour des solutions moins dichotomiques et la jurisprudence avait connu
des évolutions. La nouvelle loi ouvre essentiellement au juge la possibilité
de réduire les clauses pénales excessives, tout en maintenant la
conception indemnitaire. Les textes, loin d’être parfaits, suscitent divers
problèmes d’interprétation (3).
II. — RÉFLEXIONS DE LEGE FERENDA
La mise en chantier d’une réforme du Code civil belge n’est pas à l’ordre
du jour, mais des débats de grande ampleur sont engagés concernant
l’harmonisation du droit des obligations, et particulièrement du droit
des contrats en Europe et dans le monde. Il n’est pas entièrement utopique
d’envisager quel pourrait être le sort des matières dont il vient
d’être traité dans une codification future.
La maladresse des concepteurs du chapitre IV du titre III du livre III
du Code civil a été soulignée. Le titre est imprécis et le contenu discutable.
Les « différentes espèces d’obligations » dont il y est question couvrent
principalement des matières que la doctrine qualifie à présent de
« modalités » des obligations. Un inventaire des différentes catégories
(3) Cf. notam., C. Delforge, « Entre prudence et audace ... Réflexions sur la récente
modification des dispositions du Code civil relatives à la clause pénale et
aux intérêts moratoires », Rev. not., 1999, pp. 594-620; P. Wéry, « La loi du
23 novembre 1998 modifiant le Code civil en ce qui concerne la clause pénale
et les intérêts moratoires : fin de la crise de la clause pénale ou début de nouvelles
incertitudes? », Rev. gén. dr. civ., 1999, pp. 222-238.
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d’obligations concernerait plutôt des phénomènes tels que les obligations
à exécution successive, ou encore la distinction entre obligations
de moyens et obligations de résultat, qui s’est depuis longtemps imposée
dans notre droit.
On a par ailleurs relevé la localisation inadéquate de deux matières importantes
relevant du droit de l’inexécution des contrats, la résolution
judiciaire et les clauses pénales.
De lege ferenda, les deux modèles les plus élaborés, dont s’inspirera
certainement toute harmonisation à venir, sont les Principes d’Unidroit
applicables aux contrats internationaux et les Principes de
droit européen des contrats élaborés par la commission Lando. Il est
frappant que ni l’une ni l’autre de ces codifications (on sait qu’elles
sont assez analogues) ne traite du terme, de la condition, des obligations
alternatives ou des obligations solidaires et indivisibles. Ces
matières n’ont pas été jugées prioritaires, même pour la deuxième
édition de chacun de ces principes (4). Seule la solidarité pourrait faire
l’objet d’un chapitre dans une éventuelle troisième édition des
Principes d’Unidroit.
Une nouvelle codification ne pourrait donc ici s’inspirer de ces principaux
modèles, mais il en existe d’autres au niveau national, notamment
le N.B.W. néerlandais. Des dispositions sur le terme, la condition et la
solidarité s’imposent de toute évidence. Il nous semble par contre
qu’une réforme pourrait faire l’économie d’un régime spécifique de
l’indivisibilité, susceptible d’être absorbé par celui de la solidarité
(c’est notamment le cas en Allemagne). Les obligations alternatives ne
méritent sans doute pas de retenir beaucoup l’attention.
Par contre, on examinera avec intérêt, dans les Principes d’Unidroit,
une première tentative de codification de la distinction entre obligations
de moyens et de résultat, comportant des critères de distinction (art. 5.4
et 5.5).
Quant aux dispositions sur la résolution pour inexécution et les clauses
pénales, tant les Principes d’Unidroit que les Principes de droit européen
leur réservent une place conforme à leur nature dans les dispositions
relatives à l’inexécution des contrats. De part et d’autre, c’est un
système de résolution par simple déclaration qui est mis en place, conformément
à la solution la plus répandue en droit comparé, et déjà retenue
par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises;
l’évolution que connaît le droit belge dans le sens d’une reconnaissance
d’une faculté de résolution unilatérale trouverait donc son
aboutissement. De part et autre également, la clause pénale est excessive
est réductible par le juge, mais la conception strictement indemnitaire
n’est pas retenue.
Marcel FONTAINE
Professeur émérite à la Faculté de droit de l’U.C.L.
(4) La nouvelle édition des Principes de droit européen a été publiée en 2003;
celle des Principes d’Unidroit devrait apparaître en 2004.
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DE L’EXTINCTION
DES OBLIGATIONS
Livre III - Titre III - Chapitre V
I. — VUE D’ENSEMBLE
DES CAUSES D’EXTINCTION
Dans un louable souci de pédagogie, les rédacteurs du Code civil inaugurent
le chapitre intitulé « De l’extinction des obligations » par une
énumération des événements qui produisent pareil effet. Aux termes de
l’article 1234, « Les obligations s’éteignent :
» Par le paiement;
» Par la novation;
» Par la remise volontaire;
» Par la compensation;
» Par la confusion;
» Par la perte de la chose;
» Par la nullité ou la rescision;
» Par l’effet de la condition résolutoire, qui a été expliquée au chapitre
précédent;
» Et par la prescription, qui fera l’objet d’un titre particulier ».
L’œuvre du législateur, qui plonge ses racines dans le Traité des obligations
de Pothier (1), n’est pas exempte de reproches.
Ainsi peut-on regretter que ce chapitre figure dans le titre « Des contrats
ou des obligations conventionnelles en général » : ce sont, à vrai dire,
toutes les obligations, quelle qu’en soit la source, qui peuvent s’éteindre
pour l’une de ces raisons.
La liste des causes d’extinction elle-même laisse à désirer. Ainsi la nullité
et la rescision, qui sont des causes de dissolution des contrats, sont-elles
étrangères à la matière : il en va de même de la résolution judiciaire que
l’article 1184 présente, à tort, comme une condition résolutoire tacite (2).
Par ailleurs, la confusion, qui résulte de la réunion des qualités de créancier
et de débiteur de la même dette dans le chef d’une seule personne, est
un obstacle matériel à l’exécution d’une obligation et non, comme le laisse
entendre l’article 1300, un mode d’extinction de celle-ci (3). Quant à la
prescription libératoire, dont traitent les articles 2219 et suivants, elle se
borne à substituer à l’obligation civile, qui était susceptible d’exécution
forcée, une obligation naturelle : comme le précise la Cour de cassation,
« la prescription extinctive (...), n’affecte pas l’existence de la dette, mais
seulement son exigibilité » (4). Enfin, l’énumération de l’article 1234 est
incomplète : ne sont, par exemple, pas mentionnées la dation en paiement
et, pour autant qu’on l’admette, la renonciation unilatérale à la créance.
Cherchant à systématiser la matière (5), la doctrine n’a pas manqué de relever
que la libération du débiteur peut avoir des origines très diverses.
(1) Dupin aîné, Œuvres de R.-J. Pothier contenant les traités du droit français,
t. 1, Bruxelles, J.-P. Jonker, Ode, et Wodon, H. Tarlier, Amsterdam, les frères
Diederichs, 1829, pp. 154 et s.
(2) A propos de cette confusion entre l’extinction de l’obligation et la dissolution
du contrat, voy. H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 3,
Bruxelles, Bruylant, 3 e éd., 1967, pp. 385 et s., n o 391; P. Wéry, « La modification,
la cession, la suspension et l’extinction des contrats », livre 31bis du
Guide juridique de l’entreprise, Bruxelles, Kluwer, 2000, p. 32.
(3) Cass., 26 oct. 1962, Pas., 1963, I, p. 259; Cass., 3 sept. 1970, Pas., 1971, I,
p. 3. C’est par inadvertance que l’article 1300 indique que la confusion « éteint
les deux créances » : il n’y a qu’une seule créance en jeu.
(4) Cass., 14 mai 1992, Pas., 1992, I, p. 798.
(5) Les incidences de cette matière, qui est assez peu étudiée par la doctrine,
sont multiples. Il suffit de songer, par exemple, au principe d’opposabilité des
exceptions applicable à la cession de créance, à la stipulation pour autrui, au
payement subrogatoire, à l’action oblique ou aux actions directes.
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Certaines causes d’extinction sont légales, en ce sens qu’elles opèrent
de plein droit : il en va ainsi de la compensation légale. D’autres sont
d’origine volontaire : elles procèdent d’un accord de volonté des parties
(la novation, la remise de dette, la compensation conventionnelle), voire
de la volonté de l’une d’elles (le paiement et, peut-être, la renonciation
unilatérale).
Par ailleurs, certains modes de libération donnent satisfaction au créancier,
que ce soit de manière directe (le paiement) ou indirecte (la compensation,
la dation en paiement ou la novation, par exemple). Il peut
toutefois advenir que le débiteur soit libéré sans que le créancier ait
obtenu la moindre contrepartie (la prescription ou la destruction de la
chose, notamment).
A la suite d’A. Ghozi (6), la doctrine moderne insiste enfin, à juste titre,
sur la nécessité de distinguer l’extinction de l’obligation de sa simple
modification : dans ce second cas de figure, le changement qui affecte
un des éléments de l’obligation n’entraîne pas son anéantissement (7).
II. — LES DISPOSITIONS LÉGALES
Il est remarquable que le corps de règles adoptées en 1804 sur le sujet
n’ait subi, en deux siècles, que très peu de modifications. Tout au plus,
faut-il mentionner le nouvel article 1244, relatif au délai de grâce (8), et
l’article 1295, qui traite de l’opposabilité de l’exception de compensation
légale au cessionnaire de la créance (9). L’ouvrage du législateur
mériterait pourtant d’être remis sur le métier. Il suffit de songer aux
articles 1257 à 1264 qui exposent la procédure, aussi lourde qu’archaïque,
d’offres réelles de paiement suivies de consignation, ou aux
articles 1265 à 1270 relatifs à la cession de biens, qui est tombée en
désuétude avec l’abolition de la contrainte par corps.
L’impression de permanence, voire d’immobilisme, qui se dégage de la
consultation du Code est toutefois trompeuse.
Il faut évidemment avoir égard, en cette matière comme en tant
d’autres, au travail d’interprétation, voire de création, auquel la doctrine
et la jurisprudence se sont livrées. Comment ne pas évoquer ainsi la caducité,
cette nouvelle cause d’extinction des obligations (ou des actes
juridiques?), qui a été mise au jour dans les années quatre-vingt (10)?
Il convient, par ailleurs, de ne pas perdre de vue les nombreuses lois, générales
ou particulières, qui interfèrent, plus ou moins directement, avec
les dispositions du Code. On songe au Code judiciaire qui réglemente
l’octroi des délais de grâce (art. 1333 et s.) et celui des facilités de paiement
en matière de crédit à la consommation (art. 1337bis et s.), la procédure
sommaire d’injonction de payer (art. 1338 et s.), les offres de
paiement et la consignation (art. 1352 et s.) ou encore le règlement collectif
de dettes (art. 1675/2 et s.). La loi du 8 août 1997 sur les faillites
et celle du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, pour ne
citer qu’elles, contiennent aussi plusieurs textes touchant à l’extinction
des obligations, dont l’intérêt pratique est considérable (11).
(6) A. Ghozi, La modification de l’obligation par la volonté des parties, Paris,
L.G.D.J., 1980.
(7) R. Kruithof, « La modification conventionnelle du contrat », R.I.D.C.,
1985, pp. 97 et s.
(8) Modifié par la loi du 10 octobre 1967.
(9) Nous faisons abstraction des modifications, plus nombreuses, qu’ont subies
les dispositions relatives à la nullité ou à la rescision des contrats et à la prescription
libératoire (notam., art. 2262bis), puisqu’à proprement parler, ce ne
sont pas là des causes d’extinction des obligations.
(10) A ce sujet, voy. P.-A. Foriers, La caducité des obligations contractuelles
par disparition d’un élément essentiel à leur formation, Bruxelles, Bruylant,
1998, 218 p. En jurisprudence, voy. notam., Cass., 28 nov. 1980, R.C.J.B.,
1987, p. 70, note P.-A. Foriers; Cass., 21 janv. 2000, J.T., 2000, p. 573, avec la
note de P.A. Foriers (pp. 676 et s.).
(11) Voy. ainsi les articles 16 et suivants de la loi sur les faillites (les actes accomplis
par le failli après le jugement déclaratif ou durant la période suspecte)

Le sujet est, on le voit, fort vaste. Nous nous bornerons à livrer quelques
réflexions sur le paiement, la novation, la remise de dette et la compensation.
III. — LE PAIEMENT
C’est avec un grand luxe de détails (pas moins de 36 articles) que le législateur
réglemente le paiement (art. 1235 à 1270) (12). Il est vrai que
c’est la manière la plus usuelle dont les obligations prennent fin.
Les questions les plus diverses sont résolues par le législateur : les
« parties » à l’opération; l’objet, le lieu, les frais du paiement; l’imputation
des paiements, etc. En revanche, il ne souffle mot du moment où
le paiement est réalisé. La doctrine a dû résoudre ce problème qui revêt,
à l’ère des paiements bancaires et de leur automatisation, un intérêt non
négligeable (13).
Classique est la question de savoir si le paiement constitue un fait juridique,
un acte juridique unilatéral ou une convention (14). Il semble
qu’en droit belge, il doive être considéré comme étant un acte juridique
qui suppose pour sa perfection la seule volonté du solvens, le plus souvent
le débiteur (15).
Le plus remarquable dans cette matière tient, nous semble-t-il, dans le
fait que les rédacteurs du Code distinguent deux types de paiement : le
paiement pur et simple, dont le seul et unique effet est d’éteindre l’obligation,
et le paiement avec subrogation, qui a une nature hybride, puisqu’il
produit tout à la fois un effet extinctif et un effet translatif. D’une
part, le paiement effectué par le tiers solvens permet d’éteindre la dette
du débiteur à l’égard de son créancier; d’autre part, ce paiement réalise
un transfert de la créance du patrimoine du créancier subrogeant, qui a
été désintéressé, dans celui du tiers solvens subrogé (16). Cette particularité
incite une partie de la doctrine à envisager le paiement subrogatoire
parmi les mécanismes de transfert des obligations.
La subrogation peut être conventionnelle : elle résulte d’un accord entre
le créancier primitif et le nouveau créancier subrogé (art. 1250, 1 o ) ou
d’un contrat solennel (l’un des rares contrats formalistes du Code) entre
le débiteur et le créancier subrogé (art. 1250, 2 o ). La subrogation peut
aussi être légale, la substitution d’un tiers payeur dans les droits du
créancier opérant, en ce cas, de plein droit. Des quatre hypothèses énumérées
par l’article 1251, la troisième, qui prévoit la subrogation « au
profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement
de la dette, avait intérêt de l’acquitter », revêt sans conteste la plus
grande importance pratique : il suffit de songer au recours que peuvent
exercer la caution et le codébiteur solidaire, après paiement.
Conçue, à l’origine, comme la juste contrepartie d’un acte de bienveillance
envers le tiers solvens, le paiement subrogatoire est devenu
une technique très prisée des praticiens, qui y voient un instrument commode
de transmission des créances (17), concurrençant, dans une certaine
mesure, la cession de créance (art. 1689 et s.). Le législateur mo-
ou les articles 22 et suivants de la loi du 12 juin 1991 relatifs au délai de remboursement
et au remboursement anticipé.
(12) Articles auxquels on pourrait ajouter les dispositions relatives à diverses
courtes prescriptions qui reposent sur une présomption irréfragable de paiement
(voy. art. 2271 et s.).
(13) Voy. notam., sur le sujet X. Thunis, Responsabilité du banquier et automatisation
des paiements, Presses universitaires de Namur, 1996, 362 p.
(14) Sur cette controverse, voy. N. Catala, La nature juridique du paiement,
Paris, L.G.D.J., 1961; P. Van Ommeslaghe, « Le paiement : rapport
introductif », in « Les aspects juridiques du paiement », Rev. dr. U.L.B., 1993,
pp. 12-41.
(15) Sur ce point, voy. S. Stijns, D. Van Gerven et P. Wéry, « Chronique de jurisprudence
- Les obligations : le régime général de l’obligation (1985-1995) »,
J.T., 1999, p. 835.
(16) P. Van Ommeslaghe, « Le paiement avec subrogation et le droit des
assurances », in Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Larcier, 2002, pp. 89 et s.
(17) Sur cette évolution, voy., J. Mestre, La subrogation personnelle, Paris,
L.G.D.J., 1979, 761 p.
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derne a, de son côté, multiplié les cas de subrogation légale au profit de
tiers solvens (assureur, organismes mutuellistes, etc.); une partie de la
doctrine préfère y voir des hypothèses de quasi-subrogation légale, au
motif que le tiers, autorisé à se substituer aux droits du créancier, acquitterait
en réalité sa propre dette (18).
IV. — LA NOVATION
Le législateur distingue à l’article 1271 deux grands types de novation :
d’une part, la novation par changement d’objet et, d’autre part, la novation
subjective, que ce soit par changement de débiteur ou par changement
de créancier.
Cette dernière est devenue extrêmement rare en pratique : elle est détrônée
par la cession de créance, qui présente le double avantage de transférer
au cessionnaire les attributs attachés à la créance et de pouvoir se
réaliser sans l’accord du débiteur cédé.
La novation par changement de débiteur est à peine moins rare. Le
créancier refusera, d’ordinaire, de décharger son débiteur, se contentant
d’accepter l’engagement supplémentaire que lui offre une tierce
personne : grâce à cette délégation imparfaite dite aussi non novatoire,
le créancier dispose ainsi de codébiteurs tenus in solidum envers lui.
La novation par changement d’objet est plus fréquente. Il n’est toutefois
pas toujours aisé de la distinguer de la dation en paiement (19).
Comme le relève la doctrine, le législateur aurait pu faire l’économie de
la plupart des dispositions consacrées à la novation. Le principe de la
liberté contractuelle permet, en effet, aux parties de donner le jour à de
telles conventions (20).
V. — LA REMISE DE DETTE
Le Code traite de la remise de dette de manière assez obscure. Ainsi
mêle-t-il aux articles 1282 à 1288 deux questions fort différentes :
d’une part, la remise de dette, qui est une convention extinctive et que
l’article 1285 nomme « décharge conventionnelle »; d’autre part, la remise
volontaire du titre (sous seing privé ou notarié) qui constate la
créance. Les articles 1282 à 1284, relatifs à cette seconde hypothèse,
auraient été bien mieux situés dans le chapitre consacré à la preuve : ces
textes instituent une présomption — irréfragable ou simple, selon les
cas — de libération du débiteur, lorsque celui-ci s’est vu remettre l’instrumentum
constatant la dette.
Le régime juridique de la remise de dette suscite encore des difficultés.
Ainsi la doctrine enseigne-t-elle habituellement que la décharge conventionnelle
revêt nécessairement un caractère gratuit (21). Dans un
arrêt du 15 décembre 2000, la Cour de cassation estime toutefois que
« l’article 1285 du Code civil ne requiert pas que la remise de dette ou
la décharge conventionnelle soit faite à titre gratuit » (22).
Par ailleurs, si la remise de dette suppose, pour sa perfection, l’accord
des parties (23), la question se pose toutefois de savoir si la libération
du débiteur peut résulter de la seule volonté du créancier. Le droit belge
admet-il, en d’autres termes, la renonciation unilatérale à un droit de
créance? La doctrine reste divisée sur ce point (24).
(18) Sur ce point, voy., S. Stijns, D. Van Gerven et P. Wéry, « Chronique »,
J.T., 1999, pp. 839-840.
(19) H. De Page, Traité, t. 3, 1967, pp. 508 et s.
(20) Idem, p. 566.
(21) Voy. notam., H. De Page, Traité, t. 3, 1967, pp. 659 et 660.
(22) Pas., 2000, I, p. 694.
(23) Sous réserve d’un éventuel plan de règlement judiciaire (art. 1675/12,
§1 er , et 1675/13, C. jud.).
(24) Voy. et comp. H. De Page, Traité, t. 3, 1967, p. 661; P. Van Ommeslaghe,
« Rechtsverwerking en afstand van recht », T.P.R., 1980, pp. 735 et s. et
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Quoi qu’il en soit de cette controverse, cette question diffère de celle de
savoir si un droit peut se perdre par le seul fait que son titulaire adopte
un comportement qui est objectivement inconciliable avec son usage
normal. En vogue durant les années quatre-vingt, la théorie de la rechtsverwerking
a été condamnée par la Cour de cassation au début des années
nonante : pour la Cour, « il n’existe pas de principe général du
droit selon lequel un droit subjectif se trouve éteint ou, en tout cas, ne
peut plus être invoqué lorsque son titulaire a adopté un comportement
objectivement inconciliable avec ce droit, trompant ainsi la confiance
légitime du débiteur et des tiers » (25). La Cour n’interdit toutefois pas
aux juges de sanctionner un tel comportement en se plaçant sur le terrain
de la fonction modératrice de la bonne foi, et donc de l’abus de droit: le
juge peut ainsi réduire le droit à son usage normal ou ordonner la réparation
du dommage causé par l’abus (26).
VI. — LA COMPENSATION
Lorsqu’il existe des dettes réciproques entre deux personnes, celles-ci
s’éteignent « de plein droit, par la seule force de la loi » (art. 1290), à
concurrence du montant de la plus faible d’entre elles, de sorte que seul,
le solde reste dû. Cette compensation ne peut opérer que si les créances
répondent à certaines conditions, telles que la fongibilité, la liquidité ou
encore l’exigibilité (art. 1291 et s.). En outre, « La compensation n’a
pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers », comme le porte l’important
article 1298 (27).
Le tableau est toutefois incomplet. Le législateur n’envisage, en effet,
que la compensation légale. Or, l’on sait que la compensation judiciaire
peut intervenir aussi à la suite d’un accord de volonté entre les parties :
la compensation conventionnelle permet, par exemple, d’éteindre des
obligations qui ne sont pas fongibles ou qui ne sont pas toutes deux liquides
ou exigibles. En outre, la compensation peut être l’œuvre du juge,
lorsqu’il se voit saisi d’une demande reconventionnelle en paiement
qu’il estime fondée (27bis).
La compensation légale n’intéressant pas l’ordre public, il est loisible
aux parties d’y renoncer, même de manière anticipée (28). Quelques
dispositions légales récentes bannissent toutefois de telles clauses contractuelles,
notamment dans les contrats entre professionnels et consommateurs
(29).
Patrick WÉRY
Professeur à l’U.C.L.
L. Cornelis, Verbintenissenrecht, Anvers-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen,
2000, pp. 899 et s.
(25) Cass., 17 mai 1990, R.C.J.B., 1990, p. 595, note J. Heenen, Ann. dr. Lg.,
1990, p. 283, note I. Moreau-Margrève.
(26) Sur les sanctions de l’abus de droit, voy., P. Wéry, « Les sanctions de
l’abus de droit dans la mise en œuvre des clauses relatives à l’inexécution des
obligations contractuelles », in Mélanges Philippe Gérard, op. cit., 2002,
pp. 127 et s.
(27) Sur tout ceci, voy. M.-C. Ernotte, « L’extinction des obligations : la
compensation », in La théorie générale des obligations, vol. XXVII de la
C.U.P., 1998, pp. 279 et s.
(27bis) H. De Page, Traité, t. 3, 1967, pp. 653 et s.
(28) H. De Page, Traité, t. 3, 1967, pp. 620 et s.
(29) Voy. ainsi l’article 32, 14, de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du
commerce et sur l’information et la protection du consommateur et l’article 1 er ,
b, de l’annexe de la loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la
publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui
concerne les professions libérales.
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DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS
ET DE CELLE DE LEUR PAIEMENT
Livre III - Titre III - Chapitre VI
DE LA NOTIFICATION
Livre III - Titre XXI
1. — Pour porter un jugement sur l’œuvre du Code civil en matière de
preuve, notamment dans la perspective de développements futurs ou
d’une harmonisation du droit civil patrimonial sur le plan européen, il
faut, à notre avis, s’interroger sans doute sur les textes initiaux du Code
civil, mais aussi sur les interprétations que ces textes ont suscitées en
doctrine et en jurisprudence, pour considérer ainsi l’œuvre du Code
dans son ensemble.
Comme en d’autres matières, particulièrement concernant le droit des
obligations, un mérite essentiel du Code en ce domaine consiste à avoir
énoncé des règles suffisamment générales pour autoriser les adaptations
imposées par l’évolution de la société et de ses techniques à la faveur de
la construction du droit par la jurisprudence, en requérant, en définitive,
peu de modifications formelles du texte. Ces adaptations ont été également
facilitées par l’utilisation de « concepts ouverts » offrant un terrain
propice aux développements de la jurisprudence dans des directions
que les auteurs du Code n’avaient certes pu imaginer : tel est le cas
de la catégorie générale des présomptions de l’homme en tant que mode
de preuve ou de l’incidence du commencement de preuve par écrit.
L’évolution a été également favorisée par la circonstance que les règles
sur la preuve ne sont pas d’ordre public (1), en sorte que des conventions
particulières permettent de tenir compte de la nécessité de la vie
contemporaine.
2. — Nous relèverons ci-après quelques erreurs de méthodes, pour examiner
rapidement ensuite les grandes options de cette partie du Code civil
et les jauger à l’aune des exigences de l’époque contemporaine, bien
entendu, comme indiqué ci-dessus, en tenant compte des constructions
de la jurisprudence et de la doctrine qui prennent appui sur ce fondement.
Le cadre limité de la présente communication ne nous permettra
pas de donner d’amples justifications à nos prises de positions ni de les
assortir des références qui pourraient les appuyer.
3. — Faut-il revoir l’ensemble de la matière de la preuve en droit civil
patrimonial, comme certains paraissent le préconiser?
A notre avis, on peut répondre à cette question par la négative. Quelques
aménagements ou certaines modernisations, mais en définitive assez limitées,
seraient suffisantes et l’ensemble de l’édifice a remarquablement
résisté à l’épreuve du temps.
4. — Voici quelques erreurs de méthodes qui devraient incontestablement
être corrigées dans l’optique d’une révision du Code civil et de son
utilisation comme source d’inspiration en droit comparé :
— la simulation est traitée à l’article 1321 du Code civil à propos de la
contre-lettre, considérée comme une variété de preuve écrite : il est clair
que la totalité de la théorie de la simulation devrait prendre place dans
la partie générale relative au droit des obligations et que la question de
sa preuve n’est qu’incidente.
(1) A l’exception de quelques règles, comme celles par exemple qui concernent
la force probante des actes authentiques et l’inscription de faux.

— le Code civil traite les présomptions légales et les présomptions de
l’homme comme deux variétés d’une même institution, alors que les
présomptions de l’homme constituent un mode de preuve fondé sur un
raisonnement déductif particulier tandis que les présomptions légales
concernent en réalité l’aménagement de la charge de la preuve.
— la matière de la confirmation ou de la couverture des nullités
(art. 1338 à 1340, C. civ.) ne relève pas du droit de la preuve, mais de
celui des nullités et des vices affectant les conventions.
Plus généralement les principes fondamentaux relatifs à la preuve sont
traités à propos des obligations et de leur paiement, alors que le champ
d’application de ces règles est évidemment plus vaste : d’une part, on
peut y voir le droit commun de la preuve en matière patrimoniale, y
compris le droit commercial, sauf les exceptions que ce dernier y apporte
précisément par rapport à ce droit commun. D’autre part, ces règles
ou à tout le moins certaines d’entre elles, dépassent même ce cadre,
comme par exemple la charge de la preuve définie par l’article 1315 du
Code civil. Dans un plan rationnel de Code civil, les règles fondamentales
sur la preuve devraient faire l’objet d’un chapitre général, soit intéressant
tous les aspects du droit patrimonial, soit même à vocation
plus étendue, sauf bien entendu à prévoir des dérogations et des régimes
particuliers lorsque cela est souhaitable (2).
5. — Relevons quelques aspects vétustes que l’on pourrait dépoussiérer,
voire même supprimer :
— la preuve par tailles (art. 1333) n’intéresse plus grand monde et illustre
le danger de vouloir réglementer trop précisément des institutions
d’importance mineure;
— il en est de même des « registres et papiers domestiques » visés par
l’article 1331.
— l’organisation minutieuse des copies et des « titres récognitifs » est
évidemment dépassée et procède du même travers, dans lequel toute réforme,
même partielle et « moderne », du droit de la preuve devrait se
garder de tomber;
— l’on pourrait sans grand dommage faire l’économie du serment litisdécisoire.
6. — Une première grande option — qu’il convient selon nous d’approuver
— consiste à traiter de la preuve en même temps que du droit
auquel elle se rapporte, tout en laissant au droit judiciaire et à la procédure
le soin d’en organiser les modalités d’administration. Un droit détaché
de sa preuve est en effet bien incomplet, même si la question de
la preuve ne se pose qu’en cas de contestation de ce droit. La répartition
de la matière entre le Code civil et le Code judiciaire peut soulever certaines
difficultés (3), mais celles-ci ne nous paraissent pas de nature à
justifier l’incorporation du droit de la preuve dans la procédure civile ou
le droit judiciaire.
7. — La charge de la preuve nous paraît également parfaitement organisée
par le Code civil, d’une part, à la lumière des principes que consacre
l’article 1315 et, d’autre part, par la technique des présomptions
légales, soit irréfragables, soit juris tantum. Sans doute l’application
pratique de la règle soulève-t-elle parfois des questions d’interprétation
et d’application concrète mais celles-ci sont inévitables et ne pourraient
à notre avis être évitées par d’autres réglementations de la matière, à
peine précisément d’entrer dans des détails qu’il est inutile de résoudre
par une loi (4).
(2) Nous ne revenons pas ici sur l’erreur de méthode consistant à organiser toute
la matière du livre III du Code civil autour de l’idée d’acquisition de la propriété.
(3) Par exemple, la coordination et la conciliation entre l’article 1315 du Code
civil et l’article 870 du Code judiciaire qui traitent tous deux de la répartition
de la charge de la preuve dans des conditions distinctes au moins partiellement
et avec des champs d’application différents pour partie.
(4) Voy. par ex., la controverse classique sur la répartition de la charge de la
preuve en cas de manquement à l’obligation de délivrance en matière de vente.
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Le système a permis à la jurisprudence d’élaborer les règles complémentaires
indispensables : la collaboration des parties à la charge de la
preuve, le rejet de l’adage Nemo tenetur edere contra se, avec la conséquence
que l’organisation de la charge de la preuve se traduit surtout par
une répartition du risque de défaut de preuve.
8. — Une autre option fondamentale du Code civil est la consécration
du principe de la hiérarchie des preuves, caractérisé par la prééminence
de la preuve écrite, introduite dans notre droit par l’ordonnance de Moulins
de 1566. Sur ce point aussi, nous ne pensons pas qu’il conviendrait
de généraliser le système de la preuve libre, ni surtout d’organiser une
sorte de réhabilitation des témoignages selon le modèle anglo-américain.
La prééminence de la preuve écrite est parfaitement entrée dans
nos mœurs, comme le démontre le peu de goût, sinon la méfiance, des
juridictions commerciales et arbitrales envers les témoignages. Son
champ d’application, tel qu’il a été dégagé dans notre pays par la doctrine
et par la jurisprudence — à savoir la vérification de la possibilité
de se préconstituer un écrit et la limitation aux relations entre les parties
à un acte — attribue au principe une portée raisonnable qui correspond
aux pratiques et aux attentes usuelles.
L’heureuse évolution de la jurisprudence consistant à reconnaître à un
échange de lettres missives la valeur d’un écrit sous seing privé, avec
dispense d’application de la formalité des originaux multiples, dès lors
que les conditions de base de ce type d’acte sont remplies, a sérieusement
contribué à la modernisation du système du Code civil.
De plus, les possibilités ouvertes par le Code civil (art. 1347 et 1348)
(5) (6) (7), et la prééminence possible de l’aveu et notamment de l’aveu
résultant de l’exécution par les parties de la convention, permettent au
juge de pallier l’absence ou l’insuffisance de preuve écrite, dans des
conditions raisonnables et tout à fait suffisantes pour éviter d’enserrer
le droit de la preuve dans un corselet trop étouffant.
Tout au plus pourrait-on souhaiter le relèvement du seuil de l’application
de la règle, actuellement fixé à 375 €, pour l’assouplir dans les petites
opérations. La circonstance que le législateur n’en éprouve pas le
besoin, malgré la facilité d’une intervention en ce domaine, peut être
considérée comme un indice qu’il ne s’agit pas d’une grande nécessité.
9. — La prééminence de l’écrit pourrait aller de pair, à notre avis, avec
l’une ou l’autre réforme des règles du Code civil, le plus généralement
d’ailleurs parce que celles-ci ont été interprétées de manière sans doute
trop étroite.
Les règles régissant l’écrit authentique doivent être maintenues dans
toutes leurs nuances, nous semble-t-il. La meilleure preuve réside dans
l’extension du recours à l’acte authentique même dans des lois récentes,
comme en matière de sociétés commerciales, ce qui témoigne de la vitalité
de l’institution au regard des besoins de la vie contemporaine.
Mais la définition de l’écrit sous seing privé pourrait être aménagée, notamment
pour accueillir des formes modernes de preuve sans qu’il soit
besoin de les soumettre à une réglementation distincte qui risque de devenir
très rapidement obsolète à son tour. La notion même d’écrit pourrait
être élargie. Celle de signature l’a été par suite d’une heureuse in-
(5) Possibilité de pallier l’absence d’écrit par des témoignages ou des présomptions
pour autant qu’il existe un commencement de preuve par écrit émanant de
l’autre partie rendant le fait allégué vraisemblable, ce concept étant lui-même
interprété de manière assez souple.
(6) Hypothèses diverses où, en effet, on peut admettre d’écarter l’exigence de
l’écrit.
(7) On sait que notre jurisprudence a fait un large usage des notions d’impossibilité
matérielle et d’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, contrairement
semble-t-il à une jurisprudence française restée assez timide avant la réforme
instaurée par la loi du 12 juillet 1980. Elle a également reconnu qu’il y
a lieu d’écarter la prééminence de la preuve écrite en cas d’usage reconnu de
ne pas établir d’écrit. Ces « soupapes » se sont avérées très utiles pour maintenir
la cohérence du système.
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tervention du législateur qui a complété l’article 1322 du Code civil (loi
du 20 octobre 2000), en tenant compte des différents rôles assignés par
la jurisprudence à la signature (identification de son auteur et adhésion
de celui-ci à l’écrit auquel elle se rapporte). La règle des originaux multiples
pourrait être soit supprimée soit à tout le moins écartée lorsqu’elle
serait impraticable par suite d’une extension du concept d’écrit. La règle
du « bon pour.. » de l’article 1326 – dont la justification n’est d’ailleurs
pas trop claire – pourrait être écartée également (8).
Le système de l’article 1328 du Code civil (inopposabilité aux tiers de
la date d’un acte sous seing privé) est ingénieux et devrait être conservé
mais le champ des moyens par lesquels un écrit peut acquérir une date
certaine devrait être élargi pour tenir compte de méthodes correspondant
aux usages de la vie moderne et pour éviter aussi que la recherche
de la date certaine se traduise automatiquement par des conséquences
fiscales si l’on recourt à l’enregistrement.
10. — La matière des copies et de leur force probante n’est pas réglée
de manière satisfaisante par le Code civil, ni par la doctrine ou la jurisprudence,
notamment au regard des moyens modernes de copie et d’archivage.
Le législateur est intervenu sur ce point de manière ponctuelle
pour faire face à des situations particulières intéressant certains types
d’entreprises notamment par la loi du 17 juin 1991 (9), modifiée sur ce
point le 22 juillet 1991 (10). Dans la même optique le législateur a ajouté
un titre XXI dans le Code civil, ressuscitant un article 2281, qui concernait
autrefois la prescription et avait disparu en 1949, pour permettre
l’utilisation de moyens modernes de communication pour effectuer des
notifications. Une telle disposition pourrait inspirer un texte général
concernant les copies.
11. — La catégorie ouverte des présomptions de l’homme est définie
avec une certaine rigueur par la Cour de cassation en ce qu’elle implique
au départ un fait connu (à l’exclusion d’un élément lui-même conjectural)
et ensuite une déduction que l’on peut raisonnablement en tirer
(sous le contrôle marginal de la Cour) (11). Sous le bénéfice de cette définition
et du contrôle marginal qu’elle autorise, cette catégorie a permis
d’englober un nombre indéterminé de moyens de preuve et d’éviter une
sclérose du système probatoire à l’état des choses au moment de la promulgation
du Code civil. Il autorise ainsi les adaptations aux fluctuations
de la vie économique et sociale sans requérir d’incessantes modifications
législatives génératrices de complications et d’insécurités.
Ce système nous paraît très raisonnable et réalise le rééquilibrage nécessaire
avec les rigueurs de la preuve réglementée.
12. — Faut-il envisager sinon une refonte du droit de la preuve, au
moins une importante addition à cette partie du Code civil, pour tenir
compte notamment des techniques modernes de communication et de
reproduction dont les auteurs du Code civil ne pouvaient évidemment
avoir l’idée (12)?
(8) A noter cependant qu’un formalisme de ce type se retrouve dans des lois
toutes récentes tendant à la protection du consommateur, en sorte que l’on peut
s’interroger sur le caractère réellement désuet de cette disposition, au moins en
matière civile.
(9) Article 196 de la loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public
du crédit et harmonisation du contrôle et des conditions de fonctionnement des
établissements de crédit.
(10) Adde aussi pour d’autres catégories d’entreprises ou d’institutions :
l’article 103bis de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières
et aux marchés financiers, modifié par l’arrêté royal du 25 mars 2003 (entrée
en vigueur le 1 er janvier 2004).
(11) Pendant un certain temps, la jurisprudence de la Cour a requis que cette
déduction fût « logique »; mais ce critère pour la détermination de son contrôle
marginal a disparu. La Cour vérifie tout ce même si le lien entre le fait connu
et la déduction que le juge en tire ne viole pas la « notion légale » de présomption.
(12) Pour une intéressante analyse de ces moyens nouveaux : M. Fontaine,
« La preuve des actes juridiques et les techniques nouvelles », in La preuve,
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A notre avis, cela n’est nullement nécessaire et quelques adaptations seraient
suffisantes pour répondre aux besoins, compte tenu aussi de la
possibilité de conclure des conventions sur la preuve permettant de suivre,
avec toute la souplesse nécessaire, les évolutions fluctuantes des
techniques (13), outre les réformes que nous préconisons ci-dessus notamment
à propos du régime des copies.
La méthode pourrait consister à élargir les concepts liés à l’écrit sous
seing privé, à savoir les notions d’écriture (y compris celle de vérification
d’écriture), de support de l’écrit, de langage. Il est vrai que la jurisprudence
s’est montrée dans ce domaine plutôt restrictive et qu’une intervention
du législateur pourrait être opportune (14).
La notion juridique de signature a déjà retenu l’attention du législateur :
il a pu être adapté aux nécessités de la vie moderne en un seul alinéa inséré
à l’article 1322, ce qui confirme, nous semble-t-il, l’efficacité de la
méthode que nous préconisons.
Les modes modernes de communication qui ne revêtent pas les caractères
fondamentaux d’un acte (par exemple à défaut de signature, ou encore
parce qu’ils ne révèlent pas les éléments de la transaction à laquelle
ils se rapportent) devraient, tout comme les lettres missives correspondant
à cette situation, être classés parmi les présomptions, soumis au régime
légal de l’admissibilité de ce type de preuve, et leur force probante
relèverait alors de l’appréciation du juge.
13. — En conclusion, nous pensons que l’on peut saluer l’œuvre réalisée
par les auteurs du Code civil en matière de preuve et que la sagesse
de leur rédaction a permis les adaptations aux nécessités de la vie moderne;
cette œuvre, heureusement complétée par la jurisprudence, pourrait
être aisément mise à jour sans devoir être totalement refondue.
Pierre VAN OMMESLAGHE
Avocat à la Cour de cassation
Professeur émérite à l’U.L.B.
colloque organisé par le Centre de recherches juridiques et le Centre Charles
Van Reepinghen, pour le droit judiciaire de l’Université catholique de Louvain
les 12 et 13 mars 1987. Cf. aussi : Ballon, « Het bewijs en de moderne
technieken », D.A. O.R., 1990, liv. 14, 65, spéc. n o 20. La littérature sur l’application
du droit de la preuve aux moyens nouveaux de communication et
d’information est abondante et nous ne pouvons la citer dans le cadre limité de
cet article.
(13) Par exemple, la forte diminution de l’emploi du télex au profit de techniques
plus modernes et rendant de meilleurs services démontre la rapidité des
évolutions et confirme qu’il n’y a pas lieu de tenter d’enserrer toutes ces techniques
dans des textes de lois détaillés, qui seraient constamment dépassés par
les évolutions techniques, mais au contraire de suivre la sage méthode des
auteurs du Code civil, fondée sur l’énoncé de principes généraux — consacrant
des règles essentielles — pour lesquels l’adaptation sera réalisée par la voie de
l’interprétation.
(14) Voy. par ex., la loi française n° 2000-230 du 13 mars 2000 (J.O., 14 mars
2000, 3948) qui a précisément adapté les dispositions du Code civil en considération
des moyens de communication électroniques, compte tenu de la directive
européenne du 13 décembre 1999 n o 1999/93, J.O.C.E., L 19 janv. 2000,
13/12 à 20, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

LES QUASI-CONTRATS
Livre III - Titre IV - Chapitre I
Diderot conseillait à une jeune actrice : « Méfiez-vous de la chaleur de
votre tête ... et du premier mouvement de votre cœur facile, qui vous
conseillera de bonnes actions indiscrètes ». Quelques années plus tard,
Talleyrand disait plus sobrement : « Il ne faut jamais suivre le premier
mouvement : c’est le bon » (1). Cette parole, d’un personnage ambigu
s’il en fut, traduit toute l’ambiguïté du Code civil lorsqu’il traite des
quasi-contrats, et plus spécialement de la gestion d’affaires. Intervenir
volontairement pour rendre service à autrui sans qu’il vous en ait requis,
c’est bien, mais attention : n’oublions pas qu’avant tout le droit civil
« manifeste de la sympathie pour l’argent et une défiance consécutive
pour l’altruisme » (2), et si l’initiative du gérant n’est pas franchement
découragée, il lui en coûtera néanmoins de se montrer maladroit ou inconstant.
Sur les quatre articles que le Code consacre à la gestion d’affaires,
un seul traite des obligations du maître, et trois de celles du
gérant : « Il doit se charger ... », « Il se soumet ... » (1372), « Il est obligé
... » (1373), « Il est tenu ... » (1374). C’est tout dire. Les auteurs qui
se sont penchés le plus récemment sur le gestion d’affaires n’en ont pas
moins mis l’accent sur l’importance et la nécessité d’une intention
altruiste dans le chef du gérant, allant même jusqu’à suggérer la création
d’une nouvelle source d’obligations — qui ne serait pas pour autant
l’enrichissement sans cause (voy. infra) — à la charge de la personne
qui se serait enrichie par le fait et au détriment d’une autre, mais sans
intention de celle-ci (3). Suggestion qui n’a pas eu de suite, semble-t-il,
mais qui révèle ou confirme le constant ballottage qu’a connu le droit
des quasi-contrats, entre son fondement moral (4) et son aspect objectif,
matérialiste, où l’on vise surtout à rétablir l’équilibre entre les patrimoines,
avec les obligations « à caractère contractuel » qu’implique cette
recherche d’équivalence (5).
La répétition de l’indu n’a pas suscité les mêmes considérations morales,
puisqu’aussi bien le seul fait de recevoir ce qui n’est pas dû engendre
pour l’accipiens l’obligation de rembourser le solvens. La discussion,
ici, a surtout porté sur le rôle de l’erreur du solvens, dont on
a fait une condition légale de la répétition et qui ne joue en réalité
qu’un rôle probatoire. De Page y a consacré d’importants développements
(6).
Gestion d’affaires, paiement indu : je n’ai pas vérifié, mais j’imagine
que peu de chapitres du Code civil sont restés aussi immuables que celui
qui est consacré à ces deux quasi-contrats « spéciaux ». Les onze articles
qu’il comprend n’ont pas été modifiés d’un iota. Est-ce par manque
d’intérêt pour cette catégorie hybride, coincée entre les contrats et
l’article 1382? Ou parce que ces articles ont été jugés satisfaisants et
adaptés aux nécessités actuelles? Ni l’un, ni l’autre, semble-t-il : pendant
ces deux siècles, les quasi-contrats n’ont cessé d’éveiller l’intérêt
de la doctrine, fût-ce pour critiquer le principe même de leur existence
(7) ou le caractère lacunaire de leur réglementation (8). Et la jurispru-
(1) Cité par X. Martin, « Fondements politiques du Code Napoléon »,
R.T.D. civ., 2003, pp. 247 et s., notes 115 et 127.
(2) P. Martens, Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Larcier,
2003, p. 117.
(3) Voy., la thèse de R. Bout, La gestion d’affaires en droit français contemporain,
L.G.D.J. 1972.
(4) Que ce soit, pour parler de la gestion d’affaires, dans le chef du gérant ou
dans celui du maître, lequel ferait preuve d’ingratitude en ignorant le service
rendu.
(5) On a comparé à juste titre les obligations du gérant à celles du mandataire.
L’analogie entre le mandat et la gestion d’affaires n’a certainement pas échappé
au législateur de 1804.
(6) Traité, t. III, n os 13 et 14.
(7) Vizioz, Planiol : voy. à ce sujet, Carbonnier, Droit civil, P.U.F. 1957, p. 695;
J. Honorat, « Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit
actuel », R.T.D.civ., 1969, pp. 65. et s.
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dence n’est pas en reste, on le constate tous les jours (9). Cette pérennité
des articles 1371 à 1381 s’explique mieux par un motif qui leur est extrinsèque
et qui tient au fait que le plus utilisé des quasi-contrats, le plus
discuté aussi, celui dont on a dit qu’il ouvrait la voie à « la plus romantique
des actions », celui-là n’est pas exprimé dans le Code : c’est l’enrichissement
sans cause. La chose y est (10), mais pas le mot. Il n’était
donc pas nécessaire de modifier ce qui existait déjà (11), et le législateur
a laissé la jurisprudence dessiner elle-même les contours de l’action de
in rem verso qu’elle avait créée (caractère déterminant de l’absence de
cause, subsidiarité de l’action). En somme, écrit J. Honorat, « l’absence
complète de réglementation des quasi-contrats, autres que la gestion
d’affaires et le paiement de l’indu, qui caractérise le système du Code
civil, a l’avantage de laisser aux tribunaux toute latitude pour définir le
régime des obligations nouvelles auxquelles ils croiraient devoir attribuer
une telle qualification » (12).
Et l’avenir? Même si on lui a reproché d’être fondée sur une erreur
historique, la notion de quasi-contrat — couronnée par l’enrichissement
sans cause qui, même non codifié, en constitue la théorie générale
— a largement fait ses preuves (13). On peut cependant se demander
si une tendance ne se fait pas jour, qui aboutirait en fait à revenir
à la classification romaine d’avant le Digeste où l’on se bornait à distinguer
les obligations contractuelles au sens large (14) et les obligations
délictuelles qui découlaient d’un fait illicite (15). C’est du moins
la question que je me pose à la lecture du projet de « Code européen
des contrats » récemment élaboré par l’Académie des privatistes
européens (16), où, parmi les définitions, à côté du contrat
« classique », il est prévu que « l’accord se forme aussi à travers des
actes concluants actifs ou omissifs pourvu qu’il soit conforme à une
volonté précédemment exprimée, ou aux usages ou à la bonne foi »
(art. 1 er , al. 2). Mais peut-être un mot d’explication suffira-t-il pour
dissiper les craintes que fait naître cette formulation baroque et un peu
floue?
J’allais oublier de rappeler, avant qu’on en vienne aux quasi-délits, un
article qui n’est guère cité parce qu’il est plus didactique que normatif,
et qui précède le chapitre des quasi-contrats. C’est l’article 1370, qui introduit
le titre IV en énumérant les sources des obligations autres que
contractuelles. Il distingue les engagements « qui résultent de l’autorité
seule de la loi » (17) et ceux « qui naissent d’un fait personnel à celui
qui se trouve obligé » : ces derniers comprennent, d’une part les quasicontrats,
d’autre part les quasi-délits ou, pour reprendre la terminologie
de Carbonnier, d’un côté les faits juridiques profitables, de l’autre les
faits juridiques dommageables, tant il est vrai que, par son fait et en
dehors de toute convention, « l’homme peut procurer un avantage à
(8) A propos de la gestion d’affaires, voy., R. Bout, op. cit., p. 470.
(9) Voy. par ex., toujours à propos de la gestion d’affaires, les développements
relatifs à la réparation du préjudice subi par l’auteur d’un acte de sauvetage,
P. Legros et F. Glansdorff, note sous Civ. Bruxelles, 20 févr. 1970, R.C.J.B.,
1974, pp. 55 et s.; R. Bout, loc. cit.
(10) Notamment par le biais de la répétition de l’indu, qui n’est que la sanction
d’un enrichissement sans cause d’une nature particulière.
(11) Sauf à supprimer tout simplement les deux quasi-contrats spéciaux que
sont la gestion d’affaires et la répétition de l’indu pour ne laisser subsister que
le seul principe général d’enrichissement sans cause, comme ce fut le cas aux
Etats-Unis (J. Honorat, op. cit., p. 655).
(12) Op. cit., p. 661.
(13) « La lointaine erreur commise par les juristes de la fin du VI e siècle débouche
finalement sur un résultat utile. C’en est assez semble-t-il pour la
légitimer » (op. cit., p. 677).
(14) A savoir toutes les obligations dont l’origine était licite, ce qui englobe les
quasi-contrats.
(15) J. Honorat, op. cit., pp. 662 et s.
(16) Appelée aussi « Groupe de Pavie » : voy. Gaz. Pal., 21 févr. 2003, pp. 3 et s.
(17) Parmi lesquels les engagements « entre propriétaires voisins ». Il y avait
aussi les engagements « des tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent
refuser la fonction qui leur est déférée », mais ce passage a été supprimé par la
loi du 29 avril 2001.
2004
303

2004
304
autrui, de même qu’il peut lui causer un dommage » (18). A l’instar des
articles sur les quasi-contrats qui ne parlent pas de l’enrichissement sans
cause, l’article 1370 ne rend pas compte de l’intégralité des engagements
qui se forment sans convention, ni de la richesse d’une jurisprudence
qui, non sans mal il est vrai, a su en imposer d’autres. Un exemple
topique est évidemment celui de l’engagement par déclaration unilatérale
de volonté, que le Code ignore mais qui n’en est pas moins venu
s’ajouter aux sources d’obligations énumérées par l’article 1370, lequel
ne se proclame d’ailleurs pas limitatif. L. Simont observe à ce propos
que « nombreux sont les principes généraux du droit, tels l’abus de
droit, l’action de in rem verso et le droit de rétention qui ont été dégagés
à partir d’applications particulières sans être énoncés comme tels par le
législateur » (19). L’absence de tels principes dans le Code civil montre
à la fois ses limites et ses infinies potentialités.
François GLANSDORFF
(18) Carbonnier, op. cit., p. 692. L’auteur ouvre d’ailleurs très justement le chapitre
sur les quasi-contrats par le titre : « L’avantage reçu d’autrui comme source
d’obligation ». Voy. aussi P-A. Foriers, « L’utile et l’inutile en droit privé »,
in Mélanges Ph. Gérard, Bruylant, 2002, pp. 41 et s., spéc. p. 61.
(19) « L’engagement unilatéral », in Les obligations en droit français et en
droit belge - Convergences et divergences, Bruylant-Dalloz, 1994, pp. 17 et s.,
spéc. p. 21.
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DES DÉLITS ET QUASI-DÉLITS
Livre III - Titre IV - Chapitre II
1. — Les auteurs du Code civil ne se sont guère attardés sur le droit de
la responsabilité extracontractuelle, n’y consacrant pas davantage que
cinq articles du Code. Admirés pour leur concision, on peut cependant
penser qu’ils n’ont pas pris la mesure des problèmes complexes que cette
matière pouvait susciter.
Aux termes de l’intitulé du chapitre II du titre IV du livre III du Code
civil, on est responsable des délits et quasi-délits que l’on commet.
Par délits ou quasi-délits, on entend en réalité, que l’on est responsable
des fautes que l’on commet.
La faute peut être volontaire, c’est-à-dire intentionnelle dans les cas où
l’on a voulu le dommage ou, au contraire, involontaire lorsque le dommage
n’a pas été voulu.
Ceci n’apparaît pas expressément de la rédaction de l’article 1382 du
Code civil mais se déduit de l’article 1383 qui édicte que chacun est responsable
du dommage causé non seulement par son fait (qu’il faut entendre
comme un acte volontaire) mais aussi par sa négligence ou par son imprudence
(cf. notre Traité de la responsabilité civile, t. I, n os 268 et s.).
2. — La définition de la faute civile est, dans le silence du Code, une
entreprise délicate (voy. à ce sujet X. Thunis, « La faute civile, un concept
polymorphe - Théorie générale de la faute », in Responsabilités -
Traité théorique et pratique, Kluwer, 2001, titre II, dossier 20).
Est constitutive de faute tout manquement, volontaire ou involontaire,
par action ou par omission, à une norme de conduite préexistante.
La notion de norme de conduite préexistante a conduit à faire une distinction
consacrée par la Cour de cassation (Cass., 31 janv. 1944, Pas.,
1944, I, 178; Cass., 10 avril 1970, Pas., 1970, I, 682). Toute violation
d’une norme légale ou réglementaire constitue, en soi, une faute, sauf
cause de justification. En dehors de cette hypothèse, constitue également
une faute le non-respect du devoir général de prudence et de diligence,
suivant le critère normal du bon père de famille placé dans les
mêmes circonstances de lieu, de temps et de profession (voy., Cass.,
15 déc. 1958, R.G.A.R., 1960, n o 6483 et notre note).
3. — S’agissant d’un manquement à l’obligation générale de prudence et
de prévoyance, il convient de tenir compte, pour apprécier la faute, de la
prévisibilité du dommage, en ce sens qu’il faut que l’auteur de la faute ait
pu envisager la possibilité d’un dommage. Certains arrêts de la Cour de
cassation conduisent à penser que ce critère de prévisibilité du dommage
devrait également être pris en compte dans l’appréciation de la faute d’une
personne qui a violé une norme légale ou réglementaire (voy. aussi, Cass.,
22 sept. 1988, R.C.J.B., 1990, et note R.O. Dalcq; sur cette question, voy.
aussi, I. Moreau-Margrève, « Grands arrêts récents en matière de responsabilité
civile », Act. droit, 1998, pp. 425 et s., spéc. n o 5; voy. encore, notre
étude « La prévisibilité du dommage est-elle une condition nécessaire
de la faute? » in Mélanges en l’honneur du professeur Heenen, pp. 83 et
s.). C’est ainsi que, dans un arrêt du 3 octobre 1994, la Cour suprême précise
que « toute transgression matérielle d’une disposition légale ou réglementaire
constitue en soi une faute qui entraîne la responsabilité pénale et
civile de l’auteur, à condition que cette transgression soit commise librement
et consciemment (J.T., 1995, p. 26).
S’il est établi que le dommage présente, en son principe, un caractère prévisible,
l’auteur de la faute est tenu de réparer toutes les conséquences de
celle-ci, même indirectes et même imprévisibles (Cass., 20 nov. 1960,
Pas., 1961, I, 338). Les articles 1382 et 1383 du Code civil ne font pas de
distinction entre le dommage qui est la suite immédiate de la faute ou celui
qui en est la conséquence médiate (Cass., 23 janv. 1993, Pas., I, 81).
4. — Faut-il en matière de responsabilité civile établir une distinction selon
la gravité de la faute? L’ancien droit différenciait la faute lourde, la
faute légère, la faute très légère (cf. Pothier, œuvres éditées par Dupin, t. I,

p. 280). Le droit romain distinguait, dans la Lex Aquilia, la culpa levis et
la culpa levissima. Certains auteurs, comme Lalou (Traité, n o 415) ont
distingué la faute très légère, la faute légère, la faute volontaire non intentionnelle,
la faute inexcusable, la faute intentionnelle, la faute lourde, la
faute grave et le dol. S’il est certain que certaines fautes constituent une
violation de la morale sociale et présentent une connotation morale qui ne
se retrouve pas dans la faute involontaire, commise sans intention de nuire,
ces distinctions ont actuellement disparu en grande partie dans la mesure
où notre droit considère que la gravité de la faute n’exerce d’influence
ni sur l’existence de la responsabilité, ni sur l’étendue de la réparation
(De Page, Traité, t. II, n o 945 et 1022; Mazeaud, t. III, n os 2364 à 2371;
G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, nos 226 et s.). Un arrêt déjà
ancien de notre Cour de cassation (15 mai 1941, Pas., 1941, I, 92) a confirmé
cette solution dans les termes suivants : « Attendu que l’article 1382
du Code civil est général et ne fait pas de distinction; que “ réparer ” un
dommage, c’est rétablir la partie qui l’a subi dans la situation où elle serait
demeurée si le fait illicite dont elle se plaint n’avait pas été commis; qu’un
tel résultat ne peut être atteint que par une réparation qui couvre entièrement
le préjudice dû à ce fait et pour la détermination de laquelle l’importance
de la faute commise apparaît, dès lors, comme un élément sans rapport
avec la question à résoudre ».
Le degré de gravité de la faute commise ressurgit cependant au niveau
de l’appréciation du lien de causalité. Par un arrêt du 6 novembre 2002,
la Cour de cassation, se référant au principe général de droit fraus omnia
corrumpit a en effet estimé que l’auteur d’une infraction intentionnelle
engageant sa responsabilité civile ne pouvait prétendre à une réduction
des réparations dues à la victime de cette infraction en raison des négligences
ou imprudences commises par celle-ci (Cass., 6 nov. 2002, J.T.,
2003, p. 579 et la note de J. Kirkpatrick, ibid., pp. 573 et s.).
5. — Les arrêts par lesquels la Cour de cassation contrôle l’application
par le juge du fond de la notion de faute sont peu nombreux. Si, en principe,
le juge du fond constate souverainement les faits reprochés à
l’auteur du dommage, la Cour de cassation contrôle cependant si ces
faits constituent ou non un acte illicite (cf. mercuriale du procureur général
Dumon, « De l’Etat de droit », J.T., 1979, pp. 473 et s.).
La Cour de cassation contrôle donc « si des faits et circonstances constatées,
le juge du fond a légalement ou non déduit l’existence d’une faute,
d’un vice de la chose, d’un défaut de prévoyance ou de précaution,
d’un dommage et d’une relation causale au sen des règles de droit (ibidem,
J.T., 1979, p. 497, voy. aussi, Cass., 13 juin 1983, Pas., 1983, I,
151 et pour différents exemples, notre examen de jurisprudence (1980-
1986), R.C.J.B., 1987, p. 607).
6. — La Cour de cassation considère que la circonstance que le manquement
au devoir de prudence qui s’impose à tous constitue aussi la violation
d’une obligation contractuelle n’exclut pas que la responsabilité
de l’auteur du dommage puisse être engagée envers les tiers avec lesquels
il n’a pas contracté (Cass., 11 juin 1981, Pas., 1981, I, 1159).
En revanche, après avoir admis la coexistence, entre cocontractants, des
responsabilités contractuelle et extracontractuelle, la Cour de cassation
considère, de façon constante depuis plus de trente ans, que l’article 1382
du Code civil ne peut ouvrir la voie à une action entre cocontractants, à
moins que la faute contractuelle reprochée ne soit constitutive d’une infraction
pénale, ou que les deux conditions, bien connues, du concours des
responsabilités se trouvent réunies, à savoir que la faute constitue également
un manquement à l’obligation générale de prudence qui s’impose à
tous, même en dehors de tout contrat et que le dommage causé soit autre
que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat (voy., Cass., 7 déc.
1973, R.C.J.B., 1976, p. 15 et note Dalcq et Glansdorff; sur l’évolution de
la jurisprudence depuis lors et les difficultés que cette évolution a suscitée;
voy. notam., P. Wéry, « Les rapports entre responsabilité aquilienne et
responsabilité contractuelle, à la lumière de la jurisprudence récente »,
R.G.D.C., 1998, pp. 81 à 108, B. Dubuisson, « Responsabilité contractuelle
et extracontractuelle », in Responsabilités - Traité théorique et pratique,
Kluwer, 2000, livres 3 et 3bis).
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Pour déterminer si la faute reprochée constitue la violation d’une obligation
contractuelle ou d’une obligation qui s’impose à tous et si le dommage
est distinct de celui qui résulte de la mauvaise exécution du contrat, il
s’imposera de rechercher la véritable nature de l’obligation violée et de
déterminer s’il s’agit ou non d’une obligation contractuelle implicite.
Parallèlement, et suivant les mêmes critères, la jurisprudence a dégagé
la théorie de l’immunité civile des préposés et agents d’exécution (cf.
Dalcq et Glansdorff, note sous Cass., 15 sept. 1977, R.C.J.B., 1978,
pp. 423 et s.) et l’a même étendue, plus récemment, aux organes (Cass.,
7 nov. 1997, R.C.J.B., 1999, p. 730 et note V. Simonart).
Cette immunité est de nature à accentuer la responsabilité contractuelle
pour autrui. Si la responsabilité de l’agent d’exécution ne peut être mise
en cause par le cocontractant qui subit le dommage causé par l’inexécution
du contrat, l’autre contractant ne peut pour autant invoquer que la faute
de son agent d’exécution constituerait un cas de force majeure le libérant
de son obligation (Cass., 21 juin 1979, Pas., 1979, I, 226 et obs.).
Cependant, le contractant peut invoquer le caractère imprévisible du
dommage causé si la faute délictuelle de l’agent d’exécution a causé un
dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat
(Cass., 22 oct. 1983, Pas., 1984, I, 182 et obs.; comp., Cass., 29 nov.
1984, Pas., 1985, I, 399 et la note de P.-H. Delvaux, « La responsabilité
contractuelle pour autrui et l’arrêt du 29 novembre 1984 », J.T., 1987,
p. 417).
7. — Malgré l’attachement constant de notre Cour de cassation à la
théorie de l’équivalence des conditions, elle a consacré la théorie, défendue
par H. De Page, de la rupture du lien de causalité par l’interposition
d’une cause juridique propre, qu’elle soit légale, réglementaire ou
contractuelle (Cass., 28 avril 1978, Pas., 1979, p. 261; sur cette question
voy. aussi, S. David-Constant, Propos sur le problème de la causalité
dans la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle).
Après avoir atténué la portée de cette théorie par le recours au critère de
l’obligation secondaire ou subsidiaire, elle paraît l’avoir aujourd’hui
abandonnée pour se situer sur le terrain du dommage réparable en énonçant
que l’existence d’une obligation contractuelle, légale ou réglementaire
n’exclut pas qu’il puisse y avoir un dommage au sens de
l’article 1382 du Code civil sauf si, d’après le contenu ou la teneur du
contrat, de la loi ou du règlement, la dépense à effectuer ou la prestation
à fournir doivent rester définitivement à charge de celui qui s’y est engagé
et qui doit l’effectuer ou la fournir en vertu de la loi ou du règlement
(Cass., 19 févr. 2001, R.G.D.C., 2003, p. 182 et la note).
8. — La responsabilité civile reste, en règle, une responsabilité à base
de faute. Faut-il aller plus loin et passer du droit de la responsabilité au
droit de la réparation, comme le souhaitait J.-L. Fagnart dans notre premier
numéro de l’an 2000 (J.T., 2001, p. 11)? Nous ne le pensons pas.
Certes, le souci d’indemnisation des victimes conduit le législateur à accroître
les régimes particuliers de responsabilité objective dans divers
domaines où la responsabilité sans faute se justifie pour mieux assurer
la réparation des dommages. Ce fut notamment, le cas pour les accidents
du travail, les victimes d’actes intentionnels de violence, les victimes
de produits défectueux ou encore les usagers faibles.
Omniprésent, le droit de la responsabilité civile doit s’adapter aux évolutions
technologiques et sociales du monde d’aujourd’hui. Il se trouve
tiraillé entre des exigences multiples. On lui demande tout à la fois, de
prévenir les dommages et de protéger les individus — y compris les générations
futures — de dissuader, de moraliser, voire de sanctionner; on
lui demande surtout de réparer, tant il est jugé inacceptable aujourd’hui
qu’une victime d’un préjudice demeure non indemnisée. Il est confronté
à la difficulté croissante que, de plus en plus, le ou les responsables ne
sont pas toujours identifiables.
Mais nous pensons néanmoins que pour l’essentiel, la faute doit rester
le fondement de la responsabilité civile.
R.O. DALCQ
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2004
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LA RÉPARATION DES DOMMAGES
CAUSÉS PAR LES DÉMENTS
Livre III - Titre IVbis
I. — DU CODE CIVIL DE 1804
À LA LOI DU 16 AVRIL 1935
1. — Il semblerait que, sous l’ancien droit, des jurisconsultes admettaient
que les déments répondent sur leurs biens du préjudice qu’ils avaient
causé aux victimes (1). Lors de l’adoption du Code civil en 1804, le législateur
n’a, quant à lui, pas prévu la possibilité de condamner une personne
malade mentale à réparer le dommage qu’elle a causé. Il a mis au
contraire l’accent sur la faute en tant que fondement de la responsabilité
civile, sans toutefois expliciter ce concept (2). Celui-ci supposant la capacité
de discernement, il a été déduit par la suite que les déments ne pouvaient
pas être considérés comme civilement responsables.
2. — Tout au long du XIXe et au début du XXe siècles, une partie de la
jurisprudence et de la doctrine (3) ont tenté de restreindre le champ
d’application de cette impossibilité, parfois dénoncée comme étant une
lacune de la loi (4) au détriment des victimes.
La responsabilité civile pour faute a ainsi été retenue dans le chef d’une
personne qui n’était pas privée de toute raison ou de toute liberté, même
si elle n’avait pas le contrôle de ses actions. Il en était de même lorsque
l’état de démence lui était imputable, ainsi à la suite d’un abus d’alcool
ou de la prise de stupéfiants (5). L’accomplissement de l’acte au cours
d’un intervalle de lucidité impliquait également la responsabilité. Enfin,
la preuve de l’état d’aliénation mentale au moment des faits revenait à
celui qui l’invoquait (6).
3. — Le législateur belge s’est également ému de la situation inconfortable
de la victime d’un dommage causé une personne démen-
(1) P. Jourdain, « Droit à réparation - Responsabilité fondée sur la faute -
Imputabilité », éditions du Juris-Classeur, 1996, p. 5, n o 13; exposé des motifs,
loi du 16 avril 1935 sur la réparation de dommages causés par les déments et
les anormaux, Pasin., 1935, t. I, p. 286 (cité infra, exposé des motifs). La détermination
de l’état de la question sous l’ancien droit mérite toutefois davantage
d’approfondissements et un examen des sources de la pratique. Cette problématique
n’est en effet pas examinée dans les ouvrages du XIX e siècle traitant
de l’ancien droit (voy. ainsi J. Britz, Code de l’ancien droit Belgique ou
Histoire de la jurisprudence et de la législation, suivie de l’exposé du droit civil
des provinces Belgiques, 2 e vol., Bruxelles, A. Van Daele, 1847, p. 823;
E. Defacqz, Ancien droit Belgique ou Précis analytique des lois et coutumes
observées en Belgique avant le Code civil, Bruxelles, Bruylant-Christophe,
(1846). Quant à Pothier, au XVIII e siècle, il semble faire une distinction entre
le dément et l’interdit : d’une part, il souligne que le « fou » qui cause un tort à
quelqu’un n’encourt aucune obligation; d’autre part, il indique plus loin
qu’« un interdit peut être condamné à des amendes pécuniaires pour ses délits
ou quasi-délits, contre l’avis de la glose (...) » (Pothier, Traité des obligations,
selon les règles, tant du for de la conscience que du for extérieur, par M. Bernard,
t. I, Paris, Letellier, 1813, pp. 82 et 83).
(2) Voy. notam., B. De Greuille, « Rapport fait au tribunat dans la séance du
16 pluviôse an XII (6 févr. 1803) », dans Locré, Législation civile, commerciale
et criminelle ou commentaire et complément des Codes français, t. VI, Bruxelles,
Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1836, pp. 280 et s., n os 9 et s.
(3) Voy. réf. cit. par R. Kruithof, « De buitencontractuele aansprakelijkheid
van en voor geesteszieken », R.G.A.R., 1980, n o 10179/3, n os 7 et s.
(4) F. Laurent, Principes de droit civil, t. XX, Bruxelles, Bruylant-Christophe
& Comp., Paris, A. Durand & Pedone Lauriel, 1876, p. 597, n o 559.
(5) Exposé des motifs, op. cit., p. 287; rapport de la commission de la justice et
de la législation civile et criminelle de la Chambre, Pasin., 1935, t. I, p. 289 (cité
infra rapport Sinzot); J.-M. Boileux, Commentaire sur le Code civil, t. II,
5 e éd., Paris, Joubert, 1843, p. 740.
(6) Rapport de la commission de la justice du Sénat, Pasin., 1935, t. I, pp. 299
et s., (cité infra rapport Orban).
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te (7). S’inspirant de législations étrangères de l’époque (8), il a souhaité
permettre la réparation de ce préjudice sur le patrimoine du dément,
sans toutefois reconnaître le principe de la responsabilité civile
de celui-ci.
C’est ainsi que le législateur a inséré, en 1935 (9), dans le livre III du
Code civil, un titre IVbis intitulé « De la réparation du dommage causé
par les anormaux » et comprenant un article 1386bis. Cette disposition
n’a pas été modifiée depuis
4. — Les fondements juridiques qui ont été avancés pour justifier cette
obligation de réparation ont varié au cours des travaux parlementaires.
Il a d’abord été question, dans le rapport déposé à la Chambre (10),
d’une « responsabilité patrimoniale » et d’une « injustice objective »,
dans la lignée de la théorie du risque développée par Saleilles (11). Le
rapporteur au Sénat n’a, quant à lui, pas suivi cette conception. Tout en
soulignant qu’il convenait de maintenir la faute en tant que fondement
de la responsabilité civile, il a invoqué, à l’appui de l’obligation de réparation
du dément, des notions d’équité et d’ « assistance puisant sa
source dans les exigences de la solidarité sociale » (12). Selon lui, le dément
ne peut être considéré comme civilement responsable (13).
II. — LES CONDITIONS DE L’OBLIGATION
À LA RÉPARATION DU DÉMENT
5. — En vertu de l’article 1386bis du Code civil, lorsqu’une personne
se trouvant dans un état de démence ou dans un état grave de déséquilibre
mental ou de débilité mentale la rendant incapable du contrôle de ses
actions, cause un dommage à autrui, le juge peut la condamner à tout ou
(7) Exposé des motifs, op. cit., p. 287 : « Bien qu’entre la victime du dommage
et le dément, il n’y ait point de rapport de droit, la première a néanmoins subi
un dommage immérité et l’on n’aperçoit pas pourquoi elle doit toujours en subir
seule les conséquences ».
(8) Ainsi les Codes civils allemand, autrichien, espagnol, portugais, russe et le
Code civil fédéral suisse, voy., exposé des motifs, op. cit., pp. 288 et 289.
(9) Loi du 16 avril 1935 sur la réparation de dommages causés par les déments
et anormaux.
(10) Rapport Sinzot, pp. 289, 291 et 292 : « (...) Sans doute, il n’y a pas de peine
sans faute; mais la réparation civile d’un dommage objectivement injuste
s’impose (...) »; « (...) Dès qu’il y a un dommage causé, qu’il soit subjectivement
ou objectivement injuste, l’équité n’exige-t-elle pas qu’il soit réparé? »;
« (...) Si le patrimoine est fait pour la personne pour lui permettre de vivre dans
la société, il serait aussi injuste d’en priver complètement le titulaire qui n’a
commis aucune faute volontaire, que de refuser à la victime d’un dommage
causé injustement par celui-ci toute réparation à charge de ce patrimoine (...) ».
(11) Sur la théorie du risque, voy. e.a. G. Schamps, La mise en danger : un concept
fondateur d’un principe général de responsabilité - Analyse de droit comparé,
Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., 1998, pp. 605 et s., n os 22 et s.
(12) Rapport Orban, op. cit., pp. 294 et 308 : « (...) L’aliéné ne saurait être responsable
puisqu’il lui manque à la fois l’intelligence qui discerne et la volonté
qui agit. La notion d’assistance n’est, au contraire, suivant l’idée d’équité qui
lui sert de fondement, que le rétablissement d’un équilibre exigé par l’ordre social
et le bien commun ».
(13) Voy., en France, l’article 489-2 du Code civil introduit par la loi n o 68-5 du
3 janvier 1968 relative au statut des incapables majeurs. Selon cette disposition,
« Celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble
mental n’en est pas moins obligé à réparation ». Elle implique une réparation
intégrale du dommage et s’applique à toutes les responsabilités prévues aux
articles 1382 et s. du Code civil. Sur cette disposition et l’interprétation qui en est
donnée (obligation de réparation ou au contraire faute objective; imputabilité ou
responsabilité), cons. e.a., P. Jourdain, op. cit., pp. 5 et s.; G. Viney et P. Jourdain,
Traité de droit civil - Les conditions de la responsabilité civile, 2 e éd., Paris,
L.G.D.J., 1998, pp. 524 et s., n os 578 et s.; H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons
de droit civil, t. II, vol. I, Obligations, théorie générale, 9 e éd., Paris, Montchrestien,
1998, pp. 458 et s., n o 449; Ph. Conte, « Responsabilité du fait
personnel », Rép. civ. Dalloz, mai 2002, pp. 31 et s.; voy. aussi sur l’illicéité,
X. Thunis, « Théorie générale de la faute », vol. I, dans Responsabilités - Traité
théorique et pratique, Bruxelles, Kluwer, 2001, pp. 17 à 19; O. Tournafond, « De
la faute à la théorie du risque : l’exemple de la responsabilité des parents du fait
de leurs enfants mineurs », note sous Cass., 10 mai 2001, D., 2001, pp. 2851 à
2861.

partie de la réparation à laquelle elle serait astreinte si elle avait le contrôle
de ses actes. Le magistrat statue selon l’équité, en tenant compte
des circonstances et de la situation des parties.
D’après l’exposé des motifs (14), les obligations contractuelles (15) ou
(quasi) délictuelles sont visées. Le pouvoir d’appréciation du magistrat
est souverain, tant en ce qui concerne le principe de la réparation que le
montant de celle-ci.
Le dommage doit être apprécié selon les règles du droit commun (16)
mais le montant de la réparation est établi en équité. Celle-ci implique
que le juge tienne compte des circonstances dans lesquelles l’acte a été
commis, de la « situation de fortune » de la victime et de l’auteur, de
leurs besoins, « en un mot, de tous les facteurs qu’il est équitable de
retenir » (17).
Le législateur a choisi d’imposer cette obligation de réparation aux personnes
visées par la loi de défense sociale à l’égard des anormaux et des
délinquants d’habitude du 9 avril 1930. Il a d’ailleurs repris les termes
de cette législation (18) réglementant l’internement (19).
Si la situation de la victime a été améliorée — puisqu’elle peut obtenir
la réparation d’un dommage subi par un dément — celle des personnes
qui n’étaient pas totalement privées de raison ou de liberté l’a été également.
En effet, comme indiqué plus avant (20), la jurisprudence les
considérait jusqu’alors comme civilement responsables. Dorénavant, la
réparation pourra n’être que partielle, voire inexistante.
III. — LES APPORTS DE LA DOCTRINE
ET DE LA JURISPRUDENCE DEPUIS 1935
6. — L’application de l’article 1386bis du Code civil a suscité un
certain nombre de questions d’interprétation. La jurisprudence et la
doctrine ont ainsi été amenées, au fil du temps, à expliciter les conditions
de cette disposition légale (21). Ainsi en est-il des circonstances
et de la situation des parties, au regard desquelles le juge doit statuer
en équité.
Certaines juridictions ont ainsi pris en considération la nature et la gravité
de l’acte illicite ou du dommage pour se prononcer en équité. Lors
de l’examen de la situation patrimoniale des parties (22), il est également
tenu compte de la nécessité de laisser au dément des moyens fi-
(14) Exposé des motifs, op. cit., p. 287; rapport Sinzot, op. cit., p. 293.
(15) Voy. sur le sujet, les développements de F. Glansdorff, « La responsabilité
contractuelle des malades mentaux et des autres personnes atteintes d’un trouble
physique ou mental », R.C.J.B., 1987, pp. 234 et s., n os 11 et s.; F. Swennen,
Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia
Rechtswetenschappen, 2000, pp. 430 et s., n os 521 et s.
(16) Ainsi que le souligne la précision « la réparation à laquelle elle serait astreinte
si elle avait le contrôle de ses actes »; exposé des motifs, op. cit., p. 287.
(17) Exposé des motifs, op. cit., p. 287.
(18) Voy. l’article 1 er ; cons. aussi, l’article 29 du titre préliminaire du Code de
procédure pénale, introduit par la loi du 16 avril 1935, selon lequel les dispositions
de ce titre préliminaire sont applicables à l’action publique et à l’action
civile intentée en raison d’un fait qualifié infraction par la loi et commis par une
personne se trouvant en état de démence ou dans un état grave de déséquilibre
mental ou de débilité mentale la rendant incapable du contrôle de ses actions.
(19) Cette législation a été remplacée par la loi du 1 er juillet 1964, voy. le n o 9.
(20) Voy. le n o 2.
(21) Pour un examen détaillé de la doctrine et de la jurisprudence, cons. e.a.,
F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, op. cit., pp. 417 et s.,
n os 510 et s.; R. Kruithof, op. cit., n os 10179 et 10190.
(22) Sur la prise en considération de la situation des ayants droit de l’auteur du
dommage, voy. Anvers, 16 févr. 1998, R.G.D.C., 2000, p. 466; cons. le commentaire
critique de cette décision effectué par F. Swennen, « De logische seconde
- Over het toepassingsgebied van artikel 1386bis van het Burgerlijk Wetboek,
met bijzondere aandacht voor het begrip “ partijen ” », R.G.D.C., 2000,
p. 400, n os 18 et s. Cet auteur considère que seule la situation des parties impliquées
dans les faits doit être prise en considération pour l’application de
l’article 1386bis du Code civil et non la situation patrimoniale propre des
ayants droit lorsqu’ils ne sont que parties au procès.
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nanciers suffisants pour se soigner. Les dettes et les créances éventuelles
des parties sont aussi pertinentes, tout comme les besoins et les allocations
sociales. L’existence ou non d’une assurance l’est également,
sous réserve, dans le premier cas, de la possibilité d’une action récursoire
de l’assureur contre le dément (23). Par ailleurs, selon la Cour de
cassation, l’assureur qui, en vertu de son obligation contractuelle, garantit
la responsabilité de son assuré dans les circonstances visées à
l’article 1386bis du Code civil, ne peut invoquer l’équité prévue à cet
article (24).
Il est également soutenu que la preuve de la démence revient à celui qui
s’en prévaut (25) mais que la victime doit établir un acte objectivement
illicite du dément (26). La faute de la victime ou celle d’un tiers sont
aussi prises en considération.
7. — L’application de l’article 1386bis du Code civil n’est pas subsidiaire
à celle d’autres règles de la responsabilité civile (27). Quant à la
personne qui a été condamnée pour le fait du dément qu’elle avait sous
sa garde, elle peut, le cas échéant, se retourner contre lui. Cette action
sera cependant examinée en équité, en prenant notamment en considération
la nature de la faute du gardien (28). Par ailleurs, le dément pourrait
aussi introduire un recours contre une personne susceptible d’avoir
une part de responsabilité (29). L’obligation du dément doit toutefois
être examinée en fonction de l’article 1386bis du Code civil.
8. — La question s’est encore posée de savoir si les parents peuvent invoquer
à l’égard de la partie lésée le régime de l’article 1386bis du Code
civil lorsqu’ils sont poursuivis sur la base de l’article 1384, alinéa 2, du
Code civil reposant sur une présomption de faute dans la surveillance
ou l’éducation (30). La Cour de cassation y a répondu négativement
(31).
(23) Voy. les décisions citées par R. Kruithof, op. cit., pp. 10179/11 et s.;
R.O. Dalcq et G. Schamps, « Examen de jurisprudence (1987-1993) - La responsabilité
délictuelle ou quasi délictuelle », R.C.J.B., 1995, pp. 636 et 637,
n o 99; T. Papart, « Article 1386bis - Responsabilité des anormaux », dans Droit
de la responsabilité, Formation permanente C.U.P., 1996, p. 198; J.-L. Fagnart,
La responsabilité civile : chronique de jurisprudence, 1985-1995, Les dossiers
du J.T., Bruxelles, Larcier, 1997, p. 49; H. Vandenberghe, M. Van Quickenborne,
L. Wynant et M. Debaene, T.P.R., 2000, pp. 1692 et s.; F. Swennen, Geestesgestoorden
in het Burgerlijk Recht, op. cit., pp. 437 et s., n os 533 et s. et
pp. 447 et s., n os 547 et s. quant à l’évolution en matière d’assurance. Sur le caractère
intentionnel de l’acte lorsque l’auteur est dément et l’implication en ce
qui concerne l’assurance, cons. e.a. Cass., 21 mars 2002, Bull. Ass., 2002,
p. 878; Mons, ch. mis. acc., 15 juin 1999, R.D.P.C., 2000, p. 742; J.-L. Fagnart,
op. cit., p. 49. Sur les déchéances et les exclusions en général, voy. e.a.,
M. Fontaine, « Déchéances, exclusions, définitions du risque et charge de la
preuve en droit des assurances », R.C.J.B., 2003, pp. 20-73, note sous Cass.,
7 juin 2001 et Cass., 18 janv. 2002; cons. aussi Cass., 25 mars 2003, R.W.,
2003-2004, p. 264 et un extrait des conclusions de l’avocat général M. De
Swaef. Selon cette décision, la faute intentionnelle d’une personne ne peut être
soulevée par l’assureur à l’égard de celle qui est civilement responsable de cette
personne et qui a conclu une assurance pour couvrir cette responsabilité.
(24) Cass., 22 sept. 2000, R.G.A.R., 2002, n o 13469; R.W., 2000-2001, p. 1418,
note F. Swennen, « Zijdelingse aantekeningen bij de rechtstreekse vordering -
Het Hof van Cassatie over art. 1386bis B.W. en de verzekering van de
huurdersaansprakelijkheid »; cons. aussi, Liège, 30 mai 2002, Rev. rég. dr., 2002,
p. 370; Pol. Bruges, 13 janv. 2000, R.W., 2000-2001, p. 1140; H. Vandenberghe,
M. Van Quickenborne, L. Wynant et M. Debaene, op. cit., p. 1693.
(25) R. Kruithof, op. cit., p. 10179/8.
(26) Voy. e.a., R.O. Dalcq, Traité de la responsabilité civile - Les causes de responsabilité,
t. I, Bruxelles, Larcier, 1967, p. 739, n o 2330; F. Swennen, Geestesgestoorden
in het Burgerlijk Recht, op. cit., p. 418, n o 51. Voy. les décisions
citées par P. Van Ommeslaghe, « La réforme de la loi de défense sociale et
l’article 1386bis du Code civil », R.D.P.C., 1999, p. 471; L. Cornelis, Principes
du droit belge de la responsabilité extra-contractuelle, Bruxelles, Bruylant,
Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, Bruxelles, Ced.Samsom, 1991, p. 29.
(27) Voy. les décisions et les auteurs cités par L. Cornelis, op. cit., p. 30.
(28) Exposé des motifs, op. cit., p. 288; rapport Sinzot, op. cit., p. 293.
(29) R. Kruithof, op. cit., p. 10179/11.
(30) Par ailleurs, il est considéré que l’article 1386bis du Code civil ne s’applique
pas aux mineurs qui n’ont pas encore atteint l’âge de discernement. Il est
cependant d’application pour les mineurs déments qui auraient pu être inquié-
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Par ailleurs, des discussions existent quant à l’applicabilité de
l’article 1386bis du Code civil lorsque le dément est lui-même poursuivi
en vertu des articles 1384 à 1386 du Code civil. Elle est parfois uniquement
acceptée dans la doctrine (32) lorsqu’il est inquiété en tant que
parent ou instituteur, dont la présomption de faute est réfragable.
D’autres proposent en revanche de l’étendre à l’ensemble de ces articles
(33), afin d’éviter une situation discriminatoire selon la disposition légale
invoquée à charge du dément (34).
IV. — LA PERSONNE
TENUE À LA RÉPARATION EN ÉQUITÉ
9. — La jurisprudence a encore été confrontée à la notion de « personne
se trouvant dans un état de démence, ou dans un état grave de déséquilibre
mental ou de débilité mentale la rendant incapable du contrôle de ses
actions ». Comme indiqué plus avant, l’obligation de réparer le dommage
en équité, au sens de l’article 1386bis du Code civil, s’applique aux mêmes
personnes que celles visées par la loi du 9 avril 1930 (35). Cette législation
a été remplacée depuis par la loi du 1er juillet 1964 (36).
La détermination de la personne visée par l’obligation de réparation en
équité est une question de fait. L’incapacité de la personne de maîtriser
ses actions est particulièrement déterminante (37). Une incapacité totale
n’est cependant pas requise, une atténuation importante du contrôle des
actes ou une altération du comportement étant suffisante (38). L’existence
d’une mesure de collocation ou d’internement (39), par exemple,
n’est pas en soi décisive. Elle peut néanmoins impliquer une présomption
de fait d’incapacité de contrôle (40). Il convient cependant que
celle-ci existe au moment des faits, même si l’état ne doit pas être permanent.
10. — Est discutée la question de savoir si une perte de contrôle des
actes due à un événement imprévisible, telle une affection cardiaque
soudaine ou une crise d’épilepsie, entre dans le champ d’application de
l’article 1386bis du Code civil. Selon la Cour de cassation, une perte
passagère de conscience ne peut être assimilée à un état de démence, un
état grave de déséquilibre mental ou de débilité mentale rendant la personne
incapable du contrôle de ses actes (41). A l’appui d’une telle con-
tés sur la base de l’article 1382 du Code civil s’ils avaient eu la capacité de discernement.
(31) Cass., 18 oct. 1990, J.L.M.B., 1991, p. 758, note D.-M. Philippe,
« Responsabilité du fait des enfants déments » qui considère que cette conception
pourrait aussi être appliquée au commettant (art. 1384, al. 3, C. civ.).
(32) F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, op. cit., p. 433,
n o 525.
(33) Voy. e.a., R.O. Dalcq, Traité de la responsabilité civile, op. cit., pp. 738 et
739, n o 2329.
(34) R. Kruithof, op. cit., p. 10179/8 et les auteurs cités.
(35) Voy. aussi, Cass., 24 avril 1980, Pas., I, 1055 et les conclusions du procureur
général Dumon.
(36) Elle s’intitule à l’heure actuelle « loi de défense sociale à l’égard des anormaux,
des délinquants d’habitude et des auteurs de certains délits sexuels ».
(37) Voy. les développements de F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk
Recht, op. cit., pp. 420 et s., n os 513 et s.
(38) Voy. la jurisprudence citée par R.O. Dalcq et G. Schamps, op. cit., p. 636,
n o 99; J.-L. Fagnart, op. cit., pp. 48 et 49; H. Vandenberghe, M. Van Quickenborne,
L. Wynant et M. Debaene, op. cit., p. 1691. Pour un commentaire critique,
voy. F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, op. cit.,
p. 427, n o 517.
(39) Sur les mesures applicables à la personne malade mentale, voy. e.a.
P. Senaeve, Compendium van het Personen- en Familierecht, I. Personenrecht,
Leuven/Leusden, Acco, 2003, pp. 236 et s.
(40) L. Cornelis, op. cit., p. 28; F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk
Recht, op. cit., p. 421, n o 514; H. Vandenberghe, M. Van Quickenborne,
L. Wynant et M. Debaene, op. cit., p. 1691.
(41) Cass., 20 juin 1979, Pas., I, 1217; Cass., 24 avril 1980, Pas., I, 1055 et les
conclusions du procureur général Dumon; Liège, 8 juin 1998, Bull. Ass., 1999,
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ception, il est parfois aussi considéré que l’origine de cet état devrait
être de nature psychopathologique et non physique, eu égard au fait que
l’article 1386bis du Code civil reprend la terminologie de la loi de défense
sociale (42).
Néanmoins, cette distinction entre les causes physique ou psychique de
l’état de démence est dénoncée : la situation de la victime est en effet la
même, que l’acte objectivement illicite ait été commis par un dément ou
par une personne victime d’une crise d’épilepsie, par exemple (43).
Autre est l’hypothèse où c’est par sa faute que l’auteur du dommage
s’est mis dans une situation de perte de contrôle de ses actes (44). Il ne
peut alors invoquer le bénéfice de la réparation en équité lorsqu’il s’est
mis en état d’ivresse ou se trouve sous l’influence de stupéfiants. La responsabilité
est aussi parfois retenue lorsqu’il ne pouvait ignorer qu’il
pouvait avoir un malaise (45).
V. — LA COMMISSION « INTERNEMENT »
11. — Par ailleurs, la terminologie utilisée pour déterminer les personnes
visées à l’article 1386bis du Code civil et dans la loi de défense sociale
est aussi dénoncée dans la mesure où elle ne semble pas adaptée
aux conceptions actuelles de la psychiatrie (46).
En 1996, une commission a été chargée de développer une vision nouvelle
de la loi de défense sociale. Elle a entre autres proposé de supprimer
les termes « démence, déséquilibre mental, débilité mentale » par
l’expression « trouble mental ». En outre, selon elle, l’internement ne
devrait être prononcé que si la capacité de contrôle ou de discernement
du délinquant a été abolie ou gravement altérée (47).
Cette commission a également indiqué la nécessité de supprimer, à
l’article 11 de la loi de défense sociale (48), la référence à l’article
1386bis du Code civil. Il s’agirait de permettre légalement (49) aux juridictions
pénales — de jugement ou d’instruction – qui ont prononcé
une mesure d’internement (50), de statuer aussi sur l’action civile basée
p. 647, obs. A. Pire; comp. Bruxelles, 9 juin 1999, Bull. Ass., 1999, p. 655, obs.
A. Pire.
(42) R. Kruithof, op. cit., p. 10179/7; F. Swennen, Geestesgestoorden in het
Burgerlijk Recht, op. cit., p. 423, n o 516.
(43) P. Van Ommeslaghe, op. cit., p. 472.
(44) Cons. les décisions citées par L. Cornelis, op. cit., p. 31; H. Vandenberghe,
M. Van Quickenborne, L. Wynant et M. Debaene, op. cit., p. 1691.
(45) Voy., à propos du cas fortuit en matière de roulage, la jurisprudence citée
par J.-L. Fagnart, Le Fonds commun de garantie automobile, dans Formation
permanente C.U.P., 2001, pp. 220 et 221; Corr. Charleroi, 27 mars 2001, Bull.
Ass., 2002, p. 393; Civ. Liège, 11 janv. 2002, Bull. Ass., 2002, p. 671; Pol. Liège,
14 févr. 2002, Bull. Ass., 2002, p. 907; Pol. Verviers, 3 juin 2002, Bull. Ass.,
2003, p. 135.
(46) R. Kruithof, op. cit., p. 10179/7; rapport final de la commission internement
pour la révision de la loi de défense sociale du 1 er juillet 1964, établi le
1 er mai 1999 par feu le baron Delva, P. Cosyns et O. Vandemeulebroeke, p. 107
(citée infra, commission internement); sur ce rapport, cons. O. Vandemeulebroeke,
« La loi de défense sociale du 1 er juillet 1964 - Vers une modernisation?
Un renouveau? Une vision nouvelle? », J.T., 2000, pp. 331-334.
(47) Commission internement, op. cit., pp. 107 et 108.
(48) L’article 11, alinéa 2, de la loi de défense sociale prévoit que, lorsque l’internement
est ordonné, les juridictions d’instruction et de jugement saisies de
l’action civile statuent à cet égard, conformément à l’article 1386bis du Code
civil, en même temps que sur l’action publique. Elles statuent également sur les
dépens.
(49) Il semble que cette modification législative régulariserait une pratique qui
existerait déjà en ce sens, voy. les développements de P. Van Ommeslaghe, op.
cit., p. 479; comp. F. Swennen, « Het lot van de burgerlijke rechtsvordering in
het geval van een geestesstoornis van de verdachte of beklaagde », note sous
Cass., 1 er févr. 2000, T. Strafr., 2000, p. 119. Selon cet auteur, le renvoi à
l’article 1386bis du Code civil, dans l’article 11, alinéa 2, de la loi de défense
sociale, n’impliquerait pas que seule cette disposition puisse être appliquée par
le magistrat.
(50) Voy. toutefois Cass., 11 janv. 1983, R.D.P.C., 1983, p. 560 et les conclusions
du procureur général E. Liekendael, alors avocat général, dans l’hypothè-

sur le droit commun (51). La commission a aussi suggéré d’autoriser ces
juridictions à se prononcer sur cette action civile lorsque l’inculpé bénéfice
d’un acquittement en vertu de la cause de justification inscrite à
l’article 71 du Code pénal (52). La Cour de cassation a rendu depuis une
décision où elle considère que, lorsqu’il acquitte le prévenu en vertu de
cette disposition, le juge n’est pas libéré de son obligation de statuer sur
l’action civile régulièrement constituée sur la base de l’article 1386bis
du Code civil (53).
12. — A l’occasion du rapport préparé par la commission, il a été
souligné qu’en cas de changement de la loi de défense sociale dans
le sens précité, il convenait aussi de modifier le libellé de l’article 71
du Code pénal et celui de l’article 1386bis du Code civil afin d’assurer
une certaine cohérence entre ces textes. Il est aussi considéré, à
juste titre, qu’il est souhaitable de continuer à apprécier au moment
des faits la question de l’application de la réparation en équité ou du
régime de droit commun de la responsabilité civile et de laisser l’examen
des conditions de la loi de défense sociale au moment de la comparution
en justice (54).
se où la personne était anormale au moment des faits et l’est encore lors de sa
comparution devant une juridiction pénale. La juridiction d’instruction, qui
rend une décision de non-internement, prononce une décision définitive sur
l’action publique. Elle doit dès lors statuer sur l’action civile dont elle est régulièrement
saisie.
(51) Il se peut en effet que l’inculpé était normal au moment des faits (application
du droit commun de la responsabilité civile) et qu’il soit devenu dément et
présente une dangerosité lors de sa comparution en justice (mesure d’internement).
(52) Selon cette disposition, « il n’y a pas d’infraction, lorsque l’accusé ou le
prévenu était en état de démence au moment des faits, ou lorsqu’il a été contraint
par une force à laquelle il n’a pu résister ».
(53) Cass., 1 er févr. 2000, Bull., n o 84; T. Strafr., 2000, p. 117, note précitée de
F. Swennen qui souligne les implications de cet arrêt, au regard notamment des
propositions de la commission internement.
(54) Voy. les développements de P. Van Ommeslaghe, op. cit., pp. 474 et s. qui
a été consulté par la commission en tant qu’expert. Cet auteur commente le régime
actuel au pénal et au civil ainsi que les solutions envisageables dans les
situations suivantes : l’auteur était anormal au moment des faits et il l’est encore
lors de la comparution devant une juridiction pénale; il n’était pas dément
lors des faits mais il l’est devenu par la suite; il était anormal lors de l’acte et
ne l’est plus au moment de la comparution en justice; cons. aussi, F. Swennen,
« Het lot van de burgerlijke rechtsvordering in het geval van een geestesstoornis
van de verdachte of beklaagde », op. cit., pp. 118 et s.
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VI. — LES PERSPECTIVES DE RÉFORME
13. — Depuis lors, une réforme législative est proposée. Des textes parlementaires
ont été déposés afin de refondre les dispositions relatives à
l’internement (55). Une importante modification est la possibilité offerte
– aux juridictions pénales d’instruction ou de jugement qui « statuent
sur l’action publique en application de la loi » (projetée) sur l’internement
ou de l’article 71 du Code pénal — de se prononcer également sur
l’action civile de manière générale. Il ne serait ainsi plus fait référence
au seul article 1386bis du Code civil (56).
Il est également proposé de remplacer, à l’article 71 du Code pénal,
le terme « dément » par l’expression « trouble mental qui a aboli ou
gravement altéré sa capacité de discernement ou de contrôle de ses
actes » (57). Cette expression serait identique à celle retenue pour
l’examen d’une mesure d’internement et elle serait également insérée
à l’article 1386bis du Code civil (58).
Si réforme législative il y a, il serait toutefois souhaitable de prévoir la
possibilité d’une réparation en équité dans le cas d’un préjudice causé
par une personne majeure dont l’acte est objectivement illicite mais qui
ne se trouve pas dans un état de trouble mental au sens précité. Il peut
être songé à une perte de conscience soudaine et passagère pour une raison
physique. Cette mesure se justifierait en équité...
Geneviève SCHAMPS
Professeur à l’U.C.L.
Professeur invité à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
(55) Projet de loi du 7 avril 2003 relatif à l’internement des délinquants atteints
d’un trouble mental, Doc. parl. Ch., sess. 2002-2003, n o 2452/001; projet de loi
du 7 avril 2003 modifiant les lois relatives à la libération conditionnelle et modifiant
la loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades
mentaux, Doc. parl. Ch., sess. 2002-2003, n o 2453/001; proposition de loi relative
à l’internement des délinquants atteints d’un trouble mental, Doc. parl.,
Sén., sess. 2003-2004, 13 nov. 2003, n o 328/1 (citée infra proposition de loi du
13 novembre 2003).
(56) Article 12 de la proposition de loi du 13 novembre 2003, op. cit., pp. 7 et 8.
(57) Art. 51, ibidem, p. 28.
(58) Art. 53, ibidem, p. 29.
2004
309

2004
310
DU DROIT
DES RÉGIMES MATRIMONIAUX
AU DROIT PATRIMONIAL
DU COUPLE
Livre III - Titre V
1. — Le droit des régimes matrimoniaux n’a subi qu’une seule véritable
mutation depuis 1804 : la réforme opérée par la loi du 14 juillet 1976.
Celle-ci avait comme objectif principal d’installer dans les faits l’égalité
entre époux que la loi du 30 avril 1958 avait formellement ouverte.
L’égalité est assurée par le régime primaire, par les règles impératives
de gestion du régime secondaire, et indirectement par le régime des recours
des créanciers qui renforce le crédit du conjoint doté de revenus
inférieurs. Ces règles mûrement réfléchies et guère retouchées ont, une
fois n’est pas coutume, inspiré le Code civil des Français (1).
Les épouses ont été les principales bénéficiaires de ces mesures car,
d’un point de vue statistique, leur pouvoir d’achat risquait le plus souvent
d’être inférieur à celui de leurs maris. C’est malheureusement à
peine moins vrai aujourd’hui (2). La charge symbolique du changement
de perspective est lourde : le nouveau régime matrimonial individualise
les droits des deux membres du couple. Le couple marié n’est plus une
entité juridiquement fusionnelle, administrée par un « seigneur et
maître », mais une association économique autant qu’affective entre
deux personnes égales qui décident de lier un temps leur destin. L’influence
des droits fondamentaux sur le droit familial n’est pas étrangère
à la promotion du nouvel équilibre au sein du couple marié, ni à l’affaiblissement
du statut au profit du vécu. La vie familiale (art. 8,
C.E.D.H.), creuset de l’égalité, est reconnue dans des situations toujours
plus éloignées du mariage balzacien (3).
2. — La seconde préoccupation du législateur de 1976 était l’équité.
Celle-ci moralise les rapports patrimoniaux internes du couple et la répartition
des biens lors du partage.
Outre les transformations des patrimoines revalorisant la propriété mobilière
(4), la réforme de 1976 a dû affronter une donnée moins pertinente
ou niée en 1804 : le divorce. Le législateur a dû concevoir un régime
matrimonial convenant aussi bien aux veufs qu’aux divorcés, ces
derniers étant appelés à (sur)vivre de plus en plus longtemps au moyen
de leurs revenus et de leur part dans le patrimoine édifié ensemble. La
nouvelle communauté légale réduite aux acquêts répond à cet objectif.
En prescrivant le partage égal du patrimoine constitué durant le mariage
sans considération pour la hauteur des contributions respectives, ce régime
opère des réallocations de richesses entre époux. Il se garde toutefois
d’intéresser l’époux à la fortune antérieure ou familiale de son conjoint.
L’équité du régime légal de 1976 est en phase avec la nouvelle égalité
car, à nouveau d’un point de vue statistique, les épouses ont plus ten-
(1) Loi du 23 décembre 1985. Elles vont aussi guider le législateur
néerlandais : G. Stille, « Aspecten van lotsverbondenheid in het Nederlands
huwelijksvermogensrecht », in Actes des journées juridiques Jean Dabin 2002,
Bruxelles, Bruylant, à paraître.
(2) Parmi les multiples études sociologiques consacrées à cette thématique,
voy. notam., J. Commaille, Les stratégies des femmes, Paris, La Découverte,
1993, pp. 17 et s.; C. Gavray, « Femmes et marché de l’emploi », in Familles,
mode d’emploi, Bruxelles, De Boeck-Université, 1999, pp. 172 et s.
(3) Pour une analyse du concept family life : D. Van Grunderbeeck, Personenen
familierecht - Een mensenrechtelijke benadering, Anvers, Intersentia, 2003,
pp. 21 et s.
(4) P. Catala, « La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne »,
Rev. trim. dr. civ., 1966, pp. 185 et s.
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dance que leurs maris à créer une disponibilité pour des tâches liées au
mariage mais non productives de revenus (5). Ainsi ce conjoint à qui la
vie commune a imposé des sacrifices en termes de carrière professionnelle
ou d’épanouissement personnel pourra-t-il revendiquer une part
dans des biens acquis grâce aux seuls revenus de l’autre conjoint! Une
manière de justifier cette mesure est que le mariage est aussi une association
renforçant deux partenaires qui affrontent les difficultés de
l’existence, et potentiellement créatrice de richesses. Ces dernières
s’acquièrent au prix d’efforts diversifiés des époux-associés, chacun selon
ses moyens, lesquels ne sont ni nécessairement équivalents ni de
même nature. A peine de verser dans l’association léonine, les partenaires
doivent être également rétribués pour leur contribution au résultat.
L’article 221 du Code civil organise sur ce mode la contribution de chaque
époux « selon ses facultés » aux charges du mariage.
3. — Ces avancées en termes d’égalité et d’équité, nous aimerions en
voir bénéficier tout couple, toute relation stable de deux personnes décidant
de créer une communauté de vie. La construction juridique qui
pourrait abriter ce souhait a été édifiée par deux auteurs néerlandophones,
l’un pour les fondations (6) et l’autre pour la charpente (7). Le matériau
de ce chantier législatif serait un droit des régimes matrimoniaux
mûri par la — quasi — parfaite réforme de 1976. L’on revitaliserait ainsi
par un curieux retour de l’histoire certains effets de la maxime concubitus
facit nuptias. C’est en effet le couple et non le mariage qui provoque
la réflexion sur la gestion égalitaire des intérêts communs et la
répartition équitable des résultats. Libre-unionistes, cohabitants légaux
et époux se rencontrent sur le constat qu’un couple engendre profit ou
perte comme il impose des compromis ou la réorientation d’une vie.
4. — Mais avant de se préoccuper de justice patrimoniale pour tout couple,
il convient de s’assurer que des gens mariés n’échouent pas en deçà
du minimum acceptable en équité. Or les époux ayant adopté le régime
de la séparation de biens pure et simple, celle que nos voisins du Nord
surnomment koude uitsluiting, courent ce risque. En l’absence de correctif
contractuel, la séparation de biens permet au conjoint économiquement
fort d’empêcher l’autre de participer équitablement au patrimoine
constitué durant le mariage, sans qu’il puisse raisonnablement
être soutenu que cette privation procède d’un choix de la « victime ».
La jurisprudence canalise trop imparfaitement cette dérive potentielle.
Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 22 avril 1976 le logement familial
indivis financé par un seul époux... demeure indivis à la dissolution
du régime, de sorte que le conjoint solvens ne peut plus révoquer la
donation d’argent prétendument consentie à l’autre. C’est que le logement
est une charge du mariage et que chaque époux doit y contribuer
selon ses facultés et non selon ses revenus. Certains auteurs ont limité
la portée de cet arrêt au logement familial indivis au nom de l’indépendance
séparatiste (8), mais une jurisprudence récente tend à étendre le
raisonnement de la Cour de cassation à d’autres biens financés principalement
par un seul des époux lorsqu’il est établi que les époux ont eu
l’intention d’inclure l’investissement dans les charges de leur mariage
(9). Ainsi l’article 221, dont la plasticité est contestée par certains (10),
(5) Sur le taux et les formes d’emploi des femmes, voy. notam., C. Gavray,
« Femmes et marché de l’emploi », in Familles, mode d’emploi, précité,
pp. 150 et 160-161.
(6) A. Heyvaert, « Gehuwd? Och ja, inderdaad die wonen samen », in Liber
amicorum Roger Dillemans, Anvers, Kluwer, 1997, pp. 159 et s.
(7) A. Verbeke, « Naar een billijk relatie-vermogensrecht », T.P.R., 2001,
pp. 373 et s.
(8) Voy. notam., J.-L. Renchon, « Les comptes entre époux séparés de biens relatifs
à leurs immeubles indivis et propres », in La liquidation des régimes de
séparation de biens, Liège, éd. du Jeune barreau, 2000, pp. 74 et s.
(9) Voy. à ce sujet : Y.-H. Leleu, « Liquidation des créances et récompenses au
titre d’investissements immobiliers », in Le droit patrimonial de la famille sans
préjugés, H. Casman, Y.-H. Leleu et A. Verbeke (éd.), Bruxelles, Kluwer,
2002, pp. 45 et s.
(10) F. Tainmont, « La portée juridique du devoir de contribution aux charges
du mariage », Rev. trim. dr. fam., 1998, pp. 585-586.

stabilise des transferts de richesses volontaires. Cette disposition du régime
primaire peut en outre forcer des réequilibrages patrimoniaux à la
dissolution du régime lorsque les contributions respectives ont été disproportionnées.
L’épouse médecin qui a réduit ses prestations pour
gérer une famille nombreuse et une organisation quotidienne perturbée
par les contraintes de l’ascension professionnelle de son mari, avant de
passer les premières années de l’âge mûr au chevet de sa belle-mère,
doit pouvoir prétendre, via l’article 221 du Code civil, à une part du patrimoine
constitué par son conjoint qui aimerait maintenant en faire profiter
une nouvelle compagne (11).
Ces remèdes aux iniquités de la séparation de biens pure et simple demeurent
perfectibles en raison de l’imprévisibilité de la jurisprudence et
de leur fondement issu du régime primaire. Comme le législateur ne
peut contraindre des époux à corriger contractuellement leur régime, il
devrait soit introduire un correctif judiciaire en équité suivant l’exemple
de nombreux systèmes étrangers (infra), soit interdire la séparation de
biens pure et simple (12).
5. — Bien plus redoutables sur le plan de l’équité patrimoniale, les
autres statuts de vie commune — le mirage de la cohabitation légale et
le néant de l’union libre — n’assurent pas au partenaire (devenu) économiquement
faible la protection attendue d’un droit moderne et juste.
L’objection tenant au libre choix des partenaires indépendants n’est pas
décisive : les aléas de la vie et leurs répercussions sur les carrières réduisent
parfois l’indépendance, tandis que le choix n’est libre que si
toutes ses conséquences ont été acceptées.
La cohabitation légale est pourvue d’un embryon de régime légal séparatiste
à défaut de convention contraire (art. 1478, C. civ.). L’obligation
de contribuer aux charges du ménage (art. 1477, § 3, C. civ.), équivalent
fonctionnel de l’article 221, n’a pas encore, à notre connaissance, donné
lieu à une jurisprudence similaire à celle évoquée ci-dessus pour la séparation
de biens. D’ailleurs, comme la plupart des effets juridiques de
la cohabitation légale, cette obligation est précarisée par la faculté de la
rompre ad nutum.
En union libre, par contre, la jurisprudence conduit un projet équitable
comme en séparation de biens pure et simple. A défaut d’obligation légale
de contribution aux charges de la vie commune, elle emprunte au
droit commun des obligations les techniques de l’enrichissement sans
cause et de l’obligation naturelle pour stabiliser certains transferts volontaires
de richesses (13). Pour forcer les réallocations patrimoniales à
la rupture, la doctrine envisage un recours à la responsabilité délictuelle
(14). Cette construction, critiquée pour des motifs techniques (15), nous
paraît en phase avec la conception associative du couple. Elle permet de
reconfigurer les patrimoines lorsque l’équité est malmenée par les circonstances
de la rupture, au rang desquelles le juge ne doit pas seulement
compter la faute, mais aussi le fait d’abandonner sans partage un
partenaire (devenu) économiquement dépendant. Les sacrifices imposés
par la vie commune à certains libre-unionistes ne sont ni différents
ni moindres que ceux consentis par certains époux.
(11) Dans le même sens, concernant l’épouse d’un commerçant pilote de rally :
Liège, 25 novembre 2003, inédit, n o 2002/R.G./1262. A propos des prestations
d’assurance vie : Y.-H. Leleu, « L’arrêt de la Cour d’arbitrage du 26 mai 1999
et le régime de la séparation de biens », in La liquidation des régimes de séparation
de biens, précité, pp. 139-140.
(12) En ce sens : A. Verbeke, op. cit., p. 379.
(13) Voy. notam., C. Goux, « Enrichissement sans cause, concubinage et cohabitation
légale conséquences de la loi réglant la cohabitation légale sur l’application
de l’action de in rem verso », R.G.D.C., 2001, p. 4.
(14) N. Jeanmart, Les effets civils de la vie commune hors mariage, Bruxelles,
Larcier, 1986, pp. 226 et s.
(15) A.-Ch. Van Gysel et S. Brat, « La rupture du couple : les recours judiciaires
et les effets alimentaires », in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation
légale, J.-L. Renchon et F. Tainmont (éd.), Louvain-la-Neuve/ Bruxelles,
Academia/Bruylant, 1999, pp. 298-300.
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6. — Il faut bien sûr réfléchir à la forme que devrait prendre de lege ferenda
une protection patrimoniale du couple quel que soit son statut. On
peut se représenter un droit impératif de participation à l’accroissement
du patrimoine durant la vie commune, l’existence de celle-ci étant établie
de façon différenciée selon le statut juridique du couple (16).
La nature du correctif semble pouvoir être trouvée dans le modèle de la
participation aux acquêts, un compromis entre la séparation de biens
(gestion indépendante) et la communauté (distribution équitable). Le
droit comparé regorge d’exemples de modèles participatifs et de leurs
contraintes, notamment en matière de gestion et de preuve de la consistance
des patrimoines (17).
Un tel correctif devrait nécessairement présenter un caractère impératif,
mais tempéré par un pouvoir marginal d’appréciation judiciaire. Le
juge devrait s’attacher moins aux causes de la rupture qu’au fondement
de la participation : la contribution directe ou indirecte des deux partenaires
à la constitution du patrimoine conjugal. Il évitera ainsi de récompenser
une présence intéressée.
Enfin, pour assurer la sécurité juridique, la charge de la preuve de la relation
de couple devrait reposer sur celui qui se prévaut du droit de participation,
cette preuve étant facilitée lorsque le couple a adhéré à un
statut. En toute hypothèse, un tel régime doit demeurer interne aux rapports
entre partenaires, sans affecter la situation des créanciers durant la
relation.
Un tel interventionnisme limite-t-il de manière disproportionnée la liberté
individuelle? J’y vois au contraire moins d’entraves que dans la
sévérité croissante de la correction jurisprudentielle de la séparation de
biens pure et simple, celle-ci étant expressément stipulée par contrat. Ne
perdons pas de vue qu’il ne s’agit pas d’enrichir un partenaire au détriment
de l’autre, mais d’éviter le partage léonin des fruits de l’association.
Quant à l’application du principe participatif en cas de relation
éphémère, elle demeure cantonnée aux seuls acquêts.
7. — Chez les plus sceptiques de celles et ceux qui lisent ces lignes, des
doutes peuvent surgir quant à ce qui subsisterait du mariage dans un tel
contexte législatif. Ni plus ni moins, selon nous, que ce qui en est resté
après son ouverture aux personnes de même sexe : pour les nouveaux
bénéficiaires un mariage ayant subi une mutation supplémentaire; pour
ses anciens adeptes un mariage juridiquement intact. Un mariage qui
diffuse le meilleur de ses effets juridiques sur tous les couples, à savoir
l’équité et l’égalité patrimoniale, ne perd rien de sa substance. Abandonne-t-il
une part de son potentiel de différenciation? Assurément,
mais celui-ci vit ses derniers jours dans la cité des droits de l’homme.
Et sur le plan symbolique, le mariage sortira grandi d’avoir inspiré une
protection juridique équitable contre les aléas patrimoniaux de la vie de
couple.
Yves-Henri LELEU
Chargé de cours à l’U.Lg et à l’U.L.B.
(16) En ce sens : A. Verbeke, op. cit., pp. 380 et s.
(17) Ex. patrimoine familial au Québec; equitable distribution en droit angloaméricain,
... Pour une analyse approfondie, A. Verbeke, Goederenverdeling
bij echtscheiding, Anvers, Maklu, 1991, pp. 192 et s.; adde : E. Caparros,
« Evolutions et involutions : les réformes des régimes matrimoniaux au
Québec », in Liber amicorum Roland De Valkeneer, Bruxelles, Bruylant, 2000,
pp. 130 et s.
2004
311

2004
312
LA COHABITATION LÉGALE (*)
Livre III - Titre Vbis
I. — AUX ORIGINES DE LA LOI NOUVELLE
1. — Par la loi du 23 novembre 1998, le législateur belge introduisait
dans le livre III de notre Code civil, consacré aux différentes matières
dont on acquiert la propriété, entre le titre V relatif aux régimes matrimoniaux
et le titre VI qui traite de la vente, un titre Vbis intitulé « De la
cohabitation légale ».
2. — La place choisie pour insérer les dispositions nouvelles, qui instaurent
en réalité, pour deux personnes qui vivent sous le même toit, un
troisième statut — entre le mariage et la cohabitation de fait — est en
elle-même significative du compromis politique dont la loi de 1998 est
issue. Il eût en effet été logique de traiter de la cohabitation légale au
livre premier du Code civil (« Des personnes »), par exemple après le
titre consacré au mariage. Mais c’était, dans le contexte politique de
l’époque, inacceptable aux yeux d’une partie des membres de la commission
de la justice de la Chambre, qui ne voulait à aucun prix d’une
institution qui serait venue concurrencer le mariage. Il fallait ne pas risquer
de porter atteinte à l’institution du mariage et dès lors se contenter
de mettre en place une « protection patrimoniale minimale » pour les
couples qui ne peuvent ou ne veulent pas contracter mariage. Le choix
fut ainsi fait d’insérer les dispositions nouvelles après celles relatives
aux régimes matrimoniaux.
3. — Quelle est l’origine de la loi?
On peut en distinguer deux : d’une part, l’augmentation considérable du
nombre de couples vivant en-dehors des liens du mariage, dont notre
droit civil ne se préoccupait pas, et d’autre part la volonté de la communauté
homosexuelle — qui n’avait pas à l’époque, faut-il le rappeler, accès
au mariage — d’obtenir une forme de reconnaissance légale de
l’union entre deux personnes du même sexe.
C’est ainsi que vit le jour une « proposition de loi concernant le contrat de
vie commune », dite proposition Moureaux, destinée à ce double public.
Cette proposition imposait aux partenaires une obligation d’assistance et
de secours, elle apportait différentes modifications à la législation sur la
sécurité sociale, elle incluait également le droit pour le partenaire survivant
de recueillir l’usufruit de l’immeuble affecté au logement principal
du couple, ainsi que les meubles meublants le garnissant. Par ailleurs, elle
soumettait les litiges relatifs à la rupture du contrat de vie commune à la
compétence du juge de paix. Enfin, elle modifiait le Code de la nationalité
en prévoyant dans certaines conditions le droit à l’établissement sur le territoire
belge pour le partenaire étranger d’un Belge.
On constatera ci-après, en faisant l’analyse de la loi du 23 novembre
1998, dont l’origine parlementaire est l’examen de la proposition Moureaux,
que bien peu des effets qu’elle entendait faire produire au contrat
de vie commune ont été conservés.
II. — LES GRANDS TRAITS
DE LA LOI DU 23 NOVEMBRE 1998
4. — La loi sur la cohabitation légale est courte : elle introduit cinq articles
nouveaux dans le Code civil (1475 à 1479), que l’on peut brièvement
analyser comme suit :
(*) Afin de ne pas alourdir notre texte, nous avons renoncé à mentionner les
différentes sources sur lesquelles il s’appuie. Il serait toutefois injuste de ne pas
citer les contributions de Jean-Louis Renchon, Jehanne Sosson et Nathalie
Dandoy, Fabienne Tainmont, Yves-Henri Leleu, Alain-Charles Van Gysel et
Solange Brat dans l’ouvrage, Le couple non marié à la lumière de la cohabitation
légale, J.-L. Renchon et F. Tainmont (éd.), Academia et Bruylant, 2000.
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1. — L’entrée dans la cohabitation légale
5. — Les conditions d’accès au statut de cohabitant légal sont simples.
Il faut être majeur et capable, n’être ni marié ni (déjà) cohabitant légal,
avoir un domicile commun et avoir déposé ensemble une déclaration
écrite à l’officier de l’état civil de ce domicile.
La cohabitation légale est ouverte à des personnes du même sexe ou de
sexe différent. Le nombre des partenaires est toutefois limité à deux.
Par contre, rien n’impose de réserver la cohabitation légale à deux personnes
qui entretiennent une relation de couple. Le statut nouveau peut
donc être adopté par un parent et son enfant, deux frères et/ou sœurs,
deux amis et, d’une façon générale, toutes personnes qui voudraient
l’adopter. Comme on l’a écrit : « La volonté semble suffire, de sorte que
l’on peut considérer, d’après la formulation du texte légal, qu’il y va
d’un critère suffisant lorsqu’il est jumelé avec le critère de
formalisme ».
2. — La fin de la cohabitation légale
6. — La cohabitation légale prend fin lorsqu’une des parties se marie,
décède, ou lorsque les deux parties ou l’une d’elles remet à l’officier de
l’état civil une déclaration écrite mentionnant la volonté de mettre fin à
la cohabitation légale (art. 1476, § 2).
7. — C’est évidemment la possibilité pour un seul des partenaires de
mettre fin à la cohabitation sans motif, sans délai, sans procédure et en
principe sans dommages et intérêts ni conséquences alimentaires, qui
marque le mieux ce en quoi la cohabitation légale se rapproche davantage,
parmi les deux autres statuts du couple, de l’union libre que du
mariage.
3. — Les effets « personnels » de la cohabitation légale
8. — Ces effets sont décrits à l’article 1477, qui instaure entre les cohabitants,
de manière impérative (l’art. 1478, quatrième alinéa, prend soin
de le préciser) un « régime primaire » directement inspiré de celui qui
est applicable aux époux (art. 212 à 224). Il y va notamment de l’interdiction
faite au cohabitant à peine de nullité de disposer, sans l’accord
de son partenaire, de ses droits sur l’immeuble qui sert au logement
principal des cohabitants, ou sur les meubles meublants qui le garnissent.
La protection du bail implique également que le congé émanant du
bailleur doit être signifié séparément aux deux cohabitants, pour autant
que le bailleur ait eu connaissance de la déclaration de cohabitation légale.
Une démarche aisée s’offre toutefois à celui qui veut disposer du
logement : il lui suffit de déposer une déclaration unilatérale de cessation
de la cohabitation légale, ce qui met automatiquement fin à l’application
de l’article 215. Est ainsi démontré le caractère particulièrement
aléatoire de la mesure de protection du logement instaurée par la loi.
9. — Le paragraphe 3 de l’article 1477 impose aux cohabitants de contribuer
aux charges « de la vie commune » en proportion de leurs facultés.
Il s’agit d’une paraphrase de l’article 221 (qui parle dans les relations
entre époux des charges « du mariage »).
On observera que l’article 1477 ne retranspose pas l’article 221,
alinéas 2 à 6, qui permet au conjoint de l’époux qui manque à son obligation
de contribution aux charges du mariage d’obtenir du juge de paix
une délégation à son profit de sommes revenant à l’époux défaillant.
Une application par analogie de ces dispositions n’est pas permise.
10. — Enfin, le paragraphe 4 de l’article 1477 impose aux cohabitants
une obligation solidaire de s’acquitter des dettes contractées pour les
besoins de la vie commune et des enfants qu’ils éduquent, sauf dette excessive
eu égard aux ressources des cohabitants.

4. — Les biens des cohabitants légaux
11. — L’article 1478 dispose en son premier alinéa que chacun des cohabitants
légaux conserve les biens dont il peut prouver qu’ils lui appartiennent,
les revenus que procurent ces biens et les revenus de son travail.
Mais aussitôt, le deuxième alinéa dispose que les biens dont aucun des
cohabitants légaux ne peut prouver qu’ils lui appartiennent, ainsi que les
revenus que ceux-ci procurent sont réputés être en indivision. Cette présomption
légale d’indivision peut être considérée comme l’apport majeur
de la nouvelle loi en matière patrimoniale. Selon certains, l’introduction
de cette présomption doit être approuvée parce que, en obligeant
les cohabitants à plus de rigueur dans la conservation des preuves
de leur propriété, elle accroîtrait la sécurité juridique.
On peut craindre, au contraire, que la grande majorité des cohabitants
légaux ne songent nullement à se constituer pareille preuve. Ils risquent
dès lors d’être, le jour où la cohabitation légale prendra fin, en butte aux
revendications de leur partenaire ou des héritiers de celui-ci, voire du
fisc (droits de succession), par exemple quant aux avoirs déposés en
banque à leur nom ou au mobilier garnissant un autre immeuble que le
logement commun.
Ils pourraient bien entendu renverser cette présomption légale, notamment
par une présomption inverse contenue dans leurs conventions de
vie commune (mais combien songeront-ils à en établir?).
5. — Les conventions de vie commune
12. — Ayant ainsi réglé, mais de manière supplétive, le régime des biens
des cohabitants, le législateur de 1998 a entendu laisser à ceux-ci une
large liberté dans l’établissement de conventions qui « règlent les modalités
de leur cohabitation légale » (art. 1478, quatrième alinéa). Ces
conventions, qui sont à la déclaration de cohabitation légale ce que le
contrat de mariage est à la célébration du mariage, constituent un complément
conventionnel et facultatif au statut organisé par le législateur.
Sur le plan formel, il suffira de signaler ici que la convention doit être
reçue par notaire, qu’elle peut être conclue avant ou après la déclaration
de cohabitation déposée à l’état civil et qu’elle doit être mentionnée au
registre de la population.
6. — Le règlement judiciaire des conflits entre cohabitants
13. — Aucune juridiction ne se voit attribuer, dans le Code judiciaire,
de compétence particulière pour trancher les litiges liés à la rupture de
la cohabitation entre concubins. Le législateur de 1998, s’inspirant de
l’article 223 du Code civil relatif aux relations entre époux, dispose
dans l’article 1479, alinéa 1 er , que le juge de paix ordonne « les mesures
urgentes et provisoires relatives à l’occupation de la résidence commune,
à la personne et aux biens des cohabitants et des enfants, et aux obligations
légales et contractuelles des deux cohabitants ».
Il a donc donné aux cohabitants légaux — et certains ont considéré que
c’était le seul intérêt véritable de la législation nouvelle — un juge compétent
pour l’ensemble des litiges qui peuvent les opposer.
14. — Mais il faut remarquer immédiatement les limites de la solution
légale : les mesures prises par le juge cessent de produire leurs effets au
jour de la cessation de la cohabitation légale (art. 1479, deuxième alinéa),
de sorte que pour s’y soustraire du jour au lendemain, il suffit au
cohabitant de déposer à l’état civil une déclaration de cessation! Certes,
le troisième alinéa de l’article 1479 permet au juge, après la cessation
de la cohabitation légale, d’ordonner les mesures urgentes et provisoires
justifiées par cette cessation. Mais c’est pour ajouter aussitôt que la
durée de validité de ces mesures ne peut excéder un an.
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III. — BILAN ET PERSPECTIVES D’AVENIR
15. — On l’aura compris à la lecture de cette analyse : le contenu effectif
de la loi est, eu égard à son objectif proclamé (la protection juridique
du couple non marié) particulièrement mince. Pour s’en tenir au droit
civil, on n’y trouve ni véritable protection du logement commun, ni dispositions
relatives à un devoir d’assistance et de secours mutuel, ni dispositions
protégeant le partenaire survivant. Les deux situations les plus
critiques rencontrées par deux personnes qui vivent ensemble sans être
mariées (les conséquences financières de la rupture du couple pour le
partenaire démuni et les difficultés rencontrées par le partenaire survivant)
ne sont même pas abordées. C’est pourquoi un des premiers commentateurs
de la loi a pu qualifier celle-ci de « coquille vide de tout vrai
lien juridique et humain ».
16. — Par ailleurs, l’autre objectif de la loi (non avoué celui-là, pour des
raisons évidentes tenant aux équilibres politiques de l’époque) — à savoir
la reconnaissance sociale de la légitimité du concubinage homosexuel
— est aujourd’hui dépassé, puisque les couples homosexuels ont
accès au mariage depuis la loi du 13 février 2003. On pourrait donc a
priori s’attendre à ce que la cohabitation légale ne reste dans l’histoire
de notre droit civil qu’une curiosité, un objet d’étude, l’exemple d’une
législation-spectacle mal pensée, mal écrite, et n’ayant aucune effectivité
faute, pour ses destinataires, de trouver le moindre intérêt dans le
statut qu’elle crée. La réalité sera sans doute tout autre, en raison de la
décision du législateur fiscal, dans les trois Régions du pays, de supprimer
en matière de taux de droits de succession toute discrimination entre
couples mariés et cohabitants légaux. C’est pourquoi on aperçoit
déjà — mais les seules statistiques disponibles sont encore partielles —
une augmentation sensible du nombre de déclarations de cohabitation
légale.
17. — Que faut-il espérer du législateur civil? Il semble que les initiatives
visant à améliorer la loi vont se multiplier. On parle de créer
un « régime patrimonial » secondaire de type communautaire pour
les cohabitants légaux, voire d’instaurer un régime patrimonial primaire
pour les cohabitants de fait (en attendant sans doute de créer
dans notre droit, à côté du mariage, de la cohabitation légale et de la
cohabitation de fait réglementée, un quatrième statut, qui serait celui
de ceux qui désirent vivre ensemble sans qu’aucune conséquence juridique
ne puisse être attachée à leur choix de vie — ce qui serait
après tout leur droit... ).
Est-il trop tard pour se demander si, au lieu de formaliser ainsi une
série de statuts différents parmi lesquels le citoyen, sinon le juge,
aura beaucoup de difficultés à trouver ses repères, il n’est pas préférable
d’envisager les situations concrètes rencontrées par des couples
qui vivent une relation durable et de créer directement, par exemple
dans le droit des aliments ou celui des successions, des protections
légales dont pourraient se prévaloir ceux qui rempliront le critère objectif
d’une vie commune partagée pendant un certain nombre d’années?
Il est à craindre que cette voie modeste ne soit pas dans l’air
du temps, puisqu’il paraît qu’aujourd’hui, c’est d’image qu’il faut se
préoccuper avant tout, en faisant de son mieux, dans les meilleurs des
cas, pour que le contenu suive.
Jean-François TAYMANS
Chargé de cours à l’U.C.L.
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DE LA VENTE
Livre III - Titre VI
Sous les articles 1582 à 1701, le titre VI intitulé « De la vente » réglemente
le contrat le plus usuel aussi bien dans la vie courante que dans
les échanges commerciaux, place prépondérante qu’il semble désormais
partager avec le contrat d’entreprise, surtout si les prestations de services
y sont incluses.
Une étape importante dans l’évolution de la vente fut la consécration
par le Code de l’effet translatif de propriété du contrat; il s’écartait ainsi
de la conception romaine qui se bornait à l’obligation de délivrance et
de garantie.
Depuis lors, les textes de 1804 ont bien résisté en apparence à l’épreuve
du temps puisqu’ils n’ont pratiquement plus été modifiés malgré le
bouillonnement de la vie des affaires. La permanence du droit de la vente
qui semble en découler est cependant, comme nous le verrons, bien
plus formelle que réelle.
STRUCTURE DU TITRE VI
Le premier chapitre a trait à la définition de la vente, aux éléments spécifiques
de ce contrat et à sa formation.
Le transfert de propriété et le prix constituent les éléments essentiels de
la vente bien que cela ne résulte pas clairement de l’article 1582 qui,
toujours inspiré de la conception romaine, définit la vente comme une
convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la
payer. Quant à l’article 1583, réplique de l’article 1138, alinéa 1er , plutôt
que de poser nettement le principe du transfert de propriété attaché
à la vente, il en décrit plutôt le mécanisme : la propriété est acquise à
l’acheteur dès l’échange des consentements. Quelques précisions et
quelques nuances sont apportées sur ce point par les articles 1585 et
1586 à propos des choses qui se mesurent, se pèsent ou se comptent et
à propos de la vente en bloc. En ce qui concerne le prix, autre élément
essentiel, le Code envisage uniquement, dans les articles 1591 et 1592,
le problème de sa détermination.
Le premier chapitre distingue certaines modalités dont le contrat de
vente est susceptible (vente ad gustum, vente à l’essai, promesse de vente,
vente avec arrhes). Il s’explique aussi brièvement sur la forme de la
vente (l’art. 1582, al. 2, dispose inutilement que la vente peut être faite
par acte authentique ou sous seing privé) et sur les frais qui sont normalement
à charge de l’acheteur (art. 1593).
Dans les chapitres II et III relatifs à la validité du contrat, le Code édicte,
avec pour toile de fond les textes des obligations, quelques règles spéciales
en matière de vente, à propos de la capacité (chap. II : Qui peut
acheter ou vendre) et de la chose, objet de la vente (chap. III : Des
choses qui peuvent être vendues).
Le Code traite ensuite plus longuement, dans les chapitres IV et V, des
obligations qui naissent du contrat pour le vendeur (délivrance, garantie
d’éviction et des vices cachés) et pour l’acheteur (prise de livraison et
paiement du prix). Il est à noter que l’obligation de délivrer une chose
conforme n’est pas consacrée expressément.
Ces cinq chapitres forment le régime organique de la vente (1) mais le
contrat relève avant tout de la liberté contractuelle, les textes étant pour
la plupart supplétifs.
(1) Il s’agit du droit commun de la vente qui s’applique à toutes ventes, les ventes
de biens meubles ou immeubles, les ventes entre particuliers comme celles
qui relèvent de la vie des affaires ou qui présentent un caractère mixte, celles-
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Le Code s’attache ensuite à quelques formes spéciales de vente, comme
la vente à réméré qui n’est qu’une vente sous condition résolutoire et
qu’il réglemente avec force détails (chap. VI, sect. I), la vente d’immeubles
pour laquelle il ne construit pas de statut spécial, se contentant
de prévoir des règles en matière de lésion (chap. VI, sect. II) et la licitation
qui vise la vente aux enchères de biens indivis (chap. VII).
Le titre VI se termine avec la réglementation du « transport des créances
et autres droits incorporels (chap. VIII). Le Code traite à cet endroit
de la cession de créances qui prend souvent la forme d’une vente mais
qui constitue une institution générique dont la réglementation aurait
mieux trouvé sa place dans la théorie générale des obligations.
EVOLUTION AU COURS
DES DEUX SIÈCLES ÉCOULÉS
1804...2004. Entre ces deux dates, malgré l’immutabilité des textes du
Code (2), le droit de la vente a bien changé. Sous l’influence de divers
impératifs, l’œuvre originaire a été complétée et modifiée et l’évolution
a eu lieu aussi bien à l’extérieur qu’à l’intérieur du Code civil.
A. — En marge du Code, les réglementations spéciales, les pratiques et
les usages se sont multipliés (3).
Toute une série de législations particulières ont ainsi vu le jour pour
compléter le code ou l’amender. Ces lois spéciales sont marquées tantôt
du sceau de l’interventionnisme étatique dans la vie économique, tantôt
de l’internationalisation des affaires ou découlent de l’émergence du
« consumérisme ».
Citons, pour illustrer le premier aspect, les lois qui, relevant essentiellement
de la police du commerce, réglementent la vente de nombreuses
denrées alimentaires ou d’autres produits particuliers. Les diverses dispositions
en matière de réglementation des prix en offrent un autre
exemple.
Dans le domaine de la concurrence, il faut tenir compte des textes qui
tant au niveau européen qu’au niveau du droit interne (L. 5 août 1991
sur la protection de la concurrence économique) influencent, même si
ce n’est pas spécifiquement, le régime de la vente.
Citons encore la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et
sur l’information et la protection du consommateur dans laquelle le législateur
vise non seulement en ordre principal à protéger le consommateur
mais aussi à assurer une concurrence honnête entre commerçants;
c’est ainsi qu’il interdit et sanctionne les actes contraires aux usages
honnêtes du commerce, qu’il réglemente les ventes à perte et toute une
série d’autres ventes, comme les ventes avec offres conjointes, les ventes
en chaîne, etc. où souvent les deux objectifs visés se conjuguent.
Dans cette perspective, citons encore les dispositions plus récentes qui
réglementent le « commerce électronique », le législateur se souciant de
la protection du consommateur mais aussi de l’essor des ventes en ligne
en interdisant toute entrave à leur développement.
L’évolution dans d’autres branches du droit, comme l’urbanisme et
l’aménagement du territoire par exemple, peuvent aussi avoir des effets
ci étant cependant réglementées en partie à l’heure actuelle par la loi sur les
pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur.
(2) Outre la réforme des règles relatives à la cession de créance (art. 1690 et
1691), les modifications apportées sont extrêmement limitées (art. 1595 et
1676) ou visent parfois exclusivement à assurer un toilettage du texte
(art. 1688).
(3) En matière d’usages, citons la réfaction et la faculté de remplacement,
celle-ci ayant largement débordé du cadre de la vente commerciale pour inspirer
la jurisprudence dans bien d’autres contrats.

sur le régime de la vente (à propos notamment du bien vendu) et empiéter
sur la liberté des parties au contrat.
En introduisant dans notre droit, par une loi du 4 septembre 1996, la
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, le législateur
fait preuve de son souci de prendre en compte le caractère international
des relations commerciales, ce qu’il avait déjà fait auparavant,
avec quelques autres pays seulement, en adoptant la Convention
de La Haye portant loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers
corporels.
Le contrat de vente, comme bien d’autres d’ailleurs, échappe de plus en
plus à l’emprise du Code civil. A cet égard, l’évolution s’est accélérée
avec l’apparition des textes issus du droit de la consommation : il s’agit
de protéger celle des parties qui, dans la relation contractuelle, est dans
une position de faiblesse, c’est à dire le « consommateur » face au
« professionnel ». En matière de vente, relèvent de ce courant la loi
Breyne du 9 juillet 1971 réglementant la construction et la vente d’habitations
à construire ou en voie de construction, la loi du 12 juin 1991
sur le crédit à la consommation dans sa partie relative à la vente à tempérament
qui avait déjà retenu d’ailleurs l’attention du législateur dans
une loi plus ancienne et surtout la loi du 14 juillet 1991, déjà évoquée,
et qui régit les contrats portant sur la fourniture de biens et de services
et conclus, pour faire bref, entre un professionnel et un consommateur,
c’est-à-dire pour l’essentiel celui qui agit à des fins excluant tout caractère
professionnel. Cette dernière loi est importante dans la pratique, notamment
en raison de son champ d’application particulièrement large,
puisqu’elle régit toutes les ventes qui se situent à la fin de la chaîne de
distribution. L’influence du droit de la consommation reste cependant
faible sur le droit spécifique de la vente car ce sont les principes directeurs
du droit commun des obligations qui sont ébranlés par ces législations
consuméristes plus que les dispositions propres à la vente.
B. — Le droit de la vente a aussi évolué de l’intérieur. Les règles découlant
de textes restés intacts se sont ainsi vu modifier sous l’action du
pouvoir judiciaire, influencé par la doctrine. La garantie des vices cachés
offre un exemple frappant d’une telle évolution.
La jurisprudence, en effet, a progressivement mis à charge du vendeur
professionnel une présomption de connaissance du vice dont est atteint
le bien vendu. Il s’agit d’un corollaire de l’obligation incombant à ce
vendeur de vérifier la chose au moment de la conclusion du contrat.
Le vendeur professionnel est considéré comme ayant connu les vices affectant
le bien. Dès lors, il est tenu d’indemniser l’acheteur du préjudice
qu’il a subi, par l’allocation de dommages et intérêts, sans que ce dernier
ait à apporter la preuve requise par l’article 1645. De plus, la présomption
emporte également la nullité des clauses restrictives de garantie,
en vertu de l’article 1643, lequel n’admet la validité des clauses de
ce type que lorsque le vendeur est de bonne foi.
Cependant, cette présomption de connaissance du vice est réfragable.
Le vendeur professionnel peut y faire obstacle s’il parvient à apporter la
délicate preuve du caractère absolument indécelable du vice.
PERSPECTIVES À COURT TERME
La matière des vices cachés dans la vente va être modifiée incessamment
puisque la Belgique doit transposer à très bref délai la Directive
européenne sur la garantie des biens de consommation (4). L’objectif de
ce texte est d’établir un socle minimal, commun à tous les Etats membres,
de droits dont un consommateur peut se prévaloir à l’égard d’un
(4) Directive 1999/44/C.E. du Parlement européen et du Conseil sur certains
aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (J.O.C.E.,
L 171, 7 juill. 1999, p. 12).
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vendeur « professionnel » en cas de défaut de conformité d’un bien dont
il fait l’acquisition. En effet, la directive opère la fusion de la garantie
des vices cachés et de l’obligation de délivrance, déjà amorcée dans notre
droit par l’adoption de la Convention de Vienne sur la vente internationale
de marchandises. Dans le prolongement de l’ adaptation du droit
national au droit européen, une lacune déjà soulignée à propos de l’obligation
de délivrance sera probablement comblée dans le droit commun
de la vente puisque le projet de loi qui avait été déposé pour transposer
la directive prévoyait d’ajouter à l’actuel article 1604 l’obligation pour
le vendeur de délivrer une chose conforme. D’autres innovations par
rapport aux textes actuels apparaissent encore. Ainsi, par exemple, le
consommateur, soit la personne physique agissant en dehors de toute activité
professionnelle, pourra en vertu de cette nouvelle garantie qui lui
est accordée, exiger en principe la réparation ou le remplacement du
bien et, à défaut seulement, la résolution de la vente ou une réduction de
prix. En outre, pour que la garantie puisse être mise en œuvre, la directive
exige que les défauts visés apparaissent dans les deux ans de la délivrance
du bien alors que la jurisprudence actuelle fait fréquemment
courir le bref délai de l’article 1648 du Code civil à dater de la découverte
du vice, ce qui peut être plus favorable au consommateur dans certains
cas.
Sous la précédente législature, un projet de loi visant à transposer en
droit belge le droit européen par une adjonction dans le titre VI sur la
vente avait été déposé (5). Il rendait applicable, aux ventes de biens de
consommation, le nouveau régime de garantie, tout en excluant pour
ceux-ci la garantie des vices cachés des articles 1641 et suivants du
Code civil. Ce projet n’a cependant pas pu être adopté avant la dissolution
des Chambres, notamment en raison de l’impossibilité qu’il consacrait
pour le consommateur d’invoquer la garantie des vices cachés lorsque
le régime de la directive lui fournissait une protection moindre.
A l’heure de la rédaction de la présente contribution, la procédure législative
est de nouveau au point mort. Deux voies sont envisageables pour
assurer la transposition de la directive du 25 mai 1999. L’une de ces
voies consiste à profiter de celle-ci pour revoir de manière globale les
garanties incombant à tout vendeur. La deuxième constitue la voie minimaliste,
puisqu’elle ne suppose l’application des principes nouveaux
que dans les seules hypothèses visées par le texte européen, à savoir les
ventes, par un professionnel, de meubles corporels à un consommateur.
Il est vraisemblable que cette solution, retenue dans le cadre du projet
de loi du 19 février 2003, le sera également lors de la transposition à
venir, ne fût-ce qu’en raison du retard pris par la Belgique dans l’adaptation
de son droit national. Il en résultera un regrettable fractionnement
du droit de la vente, au sein même du titre VI, en fonction de la qualité
des cocontractants.
EVOLUTION À PLUS LONG TERME :
L’HARMONISATION EUROPÉENNE
La perspective d’un véritable Code européen des obligations et des contrats
semble prématurée à l’heure actuelle. Le programme d’action de la
Commission européenne qui vient d’être adopté (6), après le processus
de consultation lancé par celle-ci, privilégie dans un premier temps des
options moins ambitieuses. Il met l’accent plutôt sur la nécessité d’améliorer
l’acquis communautaire, de poursuivre les interventions sectorielles
spécifiques (dont la vente en tant que telle risque de ne pas faire
partie) et enfin d’établir une cadre commun de référence (7), dont on
(5) Projet de loi n o 50/2319 du 19 février 2003 complétant les dispositions du
Code civil relatives à la vente en vue de protéger les consommateurs, Doc.
parl., Ch. représ., 2002-2003, s.o., 6.554.
(6) J.O., C, n o C 063, 15 mars 2003.
(7) Y. Lahlou, « L’avenir du droit européen des contrats ; le programme d’action
de la Commission européenne », R.D.A.I., 2003, pp. 479 et s.; n os 89 et s.
du plan d’action.
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peut s’attendre en revanche qu’il traite de contrats transfrontières comme
la vente notamment (8). Ce cadre se cantonnerait à des principes
communs et à une terminologie commune dans le domaine du droit des
contrats qui pourraient inspirer les législateurs, les arbitres et les juges
et pourraient éventuellement servir de base un jour au codificateur européen
(9). Toute réflexion vers une harmonisation générale n’est cependant
pas abandonnée puisque, au-delà du cadre commun, le plan d’action
se propose d’engager une réflexion plus vaste sur l’opportunité
d’un instrument optionnel non sectoriel, un Code optionnel en quelque
sorte (10).
Des initiatives d’ordre privé ont déjà donné lieu à cet égard à des résultats
remarquables. On doit citer les Principes Unidroit et les Principes
de droit européen des contrats (P.D.E.C.). Cette œuvre d’une ampleur
considérable s’est attachée à formuler des règles générales à l’ensemble
des contrats. Bien que ces principes s’appliquent à la majorité des questions
qui se posent dans les contrats particuliers, c’est le « Groupe
d’études sur un Code civil européen » (11), dirigé par le professeur
von Bar et composé de professeurs de tous les Etats membres de
l’Union, qui poursuit l’œuvre de la commission Lando et l’étend vers
d’autres matières (12). Sont ainsi visés la propriété des meubles, la responsabilité
non contractuelle et les contrats particuliers. Des groupes de
travail ont été constitués (permanent working teams) et le groupe
d’Amsterdam, Tilburg et Utrecht s’est vu confié la matière des contrats,
la vente relevant plus particulièrement de l’Université d’Utrecht. Les
travaux sont très avancés et des textes auraient même déjà été élaborés
(13).
Le projet du groupe von Bar se focalise à l’heure actuelle sur l’élaboration
d’un « droit fondamental européen patrimonial » qui intégrera les
principes de droit européen des contrats de la commission Lando (14).
Ces travaux déboucheront-ils sur un « Restatement » à l’européenne,
comme certains le suggèrent ou seront-ils utilisés sous une forme ou
sous une autre dans le cadre du plan d’action européen ? Même si celuici
ne renvoie pas expressément aux règles déjà formulées par ces groupes
de travail, un des objectifs du plan est bien de « combiner et de coordonner
les recherches en cours afin de les inscrire dans un cadre commun
selon plusieurs approches générales » (15).
Michèle VANWIJCK-ALEXANDRE
(8) N o 63 et note 41 du plan d’action.
(9) P. Malaurie, « Le Code civil européen des obligations et des contrats »,
J.C.P., 2002, doctr., p. 282.
(10) Plan d’action, n o 92.
(11) Pour l’organisation de ce groupe d’études et les objectifs poursuivis, voy.
C. von Bar, « Le groupe d’études sur un Code civil européen », Rev. intern. dr.
comp., 2001, pp. 127 à 139.
(12) C. von Bar, art. cit., p. 135.
(13) Il sera fait état de l’avancement de ces travaux très prochainement dans la
Revue européenne de droit privé.
(14) Le « groupe d’études « propose de ne considérer les mesures dans le
champ du droit des contrats que dans le cadre d’un large ensemble systématisé
de droit patrimonial européen.
(15) N o 66 du plan d’action.
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DE L’ÉCHANGE
Livre III - Titre VII
Le titre VII est consacré à l’échange, autre type de convention translative
de propriété à titre onéreux. L’échange, qui consiste dans le troc
d’une chose contre une autre, a historiquement précédé la vente. Il constituait
la seule forme de circulation des biens dans les sociétés primitives
avant que la monnaie n’intervienne peu à peu comme équivalent
universel et que n’apparaisse la notion de prix, un des éléments spécifiques
de la vente. Celle-ci est devenue depuis l’instrument normal du
commerce.
Si l’échange se distingue de la vente parce que l’aliénation du bien se
fait contre une autre chose et non contre une somme d’argent, il peut cependant
s’accompagner du paiement d’une soulte, ce qui en principe
n’en altère pas la nature .
Le titre VII ne contient que quelques dispositions qui sont d’ailleurs en
général la réplique des règles de la vente, à une exception près cependant,
à propos de la lésion, qui n’est pas prise en considération dans
l’échange (art. 1706).
On comprend que les rédacteurs du Code civil n’aient pas réglementé
plus avant un contrat qui à l’époque n’était déjà plus d’application courante.
Les deux contrats étant étroitement apparentés, ils ont préféré
s’inspirer directement du droit de la vente (art. 1703 à 1705) ou renvoyer
en bloc à celui-ci (art. 1707).
La vente, certes, a supplanté l’échange. Celui-ci a néanmoins connu un
certain regain d’intérêt dans l’évolution du commerce international,
sous la forme d’échanges compensés, souvent pour remédier à des problèmes
de pénurie en devises. On peut donner des exemples surprenant
de cette évolution. Une société, pour installer des alternateurs électriques
dans un pays d’Amérique centrale n’a-t-elle pas été obligée d’acquérir
en échange une masse importante de crevettes en provenance de
ce pays (1)!
La vie des affaires constituant un terrain fertile pour les nouveaux montages
juridiques, ces formes de troc moderne se sont diversifiées en
même temps qu’elle se complexifiaient (2). La transaction parallèle est
sans doute le type le plus répandu de ces accords de compensation (3)
mais l’échange y apparaît en définitive comme une opération d’achat et
de contre-achat.
Michèle VANWIJCK-ALEXANDRE
(1) L. Dabin, présentation du XXXIX e séminaire de la Commission droit et vie
des affaires, in Le régime juridique des échanges compensés dans les relations
économiques internationales, Story-Scientia, 1987, p. XI.
(2) L. Van Hoof, « Analyse descriptive des principaux types d’accords de compensation
- Du troc à la coopération », in Le régime juridique des échanges
compensés dans les relations économiques internationales, Story-Scientia,
1987, pp. 15-43.
(3) L. Van Hoof, art. cit., pp. 22 et s. et 40.

LE LOUAGE DE CHOSES
Livre III - Titre VIII - Chapitre II
Bonaparte, alors premier consul, proclame au nom du peuple français,
loi de la République, le décret concernant le livre III du Code civil,
titre VIII, traitant du contrat de louage. Ce décret avait été rendu le
16 ventôse an XII de la République (7 mars 1804) par le corps législatif
conformément à la proposition faite par le gouvernement le 9 du même
mois (1). Ce texte est repris au livre III, titre VIII du Code civil (2).
Nous tenterons de marquer les points saillants de l’évolution en matière
de louage de choses au cours des deux cents ans qui nous séparent de
cette promulgation en terminant par quelques considérations générales.
Un petit rappel du passé tout d’abord. Les textes du Code civil ne sont
pas le fruit de l’inventivité des auteurs de celui-ci. Ils se fondent sur une
longue tradition ancestrale, remontant au droit romain. Pas de révolution
en la matière, malgré la toute récente Révolution française. Nous
avons sous les yeux un exemplaire de la seconde édition d’un traité rédigé
par Adrian Moetjens et adressé « A Monseigneur Hubrecht Rosenboom,
président du suprême conseil de Hollande, curateur de l’illustre
Université de Hollande à Leyden, commissaire politique aux synodes
provinciaux » traitant des « Lois civiles dans leur ordre naturel » (t. I)
datant de 1695 (3), soit antérieur de plus de cent ans au Code civil. Tous
les principes généraux du louage de choses s’y trouvent déjà. La similitude
des principes avec ceux du Code civil, plus de cent ans plus tard,
est frappante.
En est-il de même pour les deux cents ans qui ont suivi la promulgation
du Code civil? Les restrictions du nombre de pages imposées, à juste titre,
par les initiateurs de ce numéro spécial, ne nous permettent par un
exposé exhaustif mais nous force à des choix et à ne retenir que les évolutions
les plus saillantes. En ce qui concerne le louage de choses, elles
se situent principalement au niveau législatif. C’est pourquoi, sans vouloir
méconnaître ni minimiser le rôle de la jurisprudence ou de la doctrine
en cette matière, celui-ci nous paraît tout à fait accessoire par rapport
à l’évolution législative. C’est au législateur que nous devons les
modifications fondamentales de notre droit du bail.
Le Code civil de 1804 ne contenait que 71 dispositions concernant le
louage de choses, divisées en trois sections : six dispositions d’ordre général,
trente-huit dispositions concernant les règles communes aux baux
des maisons et des biens ruraux (sect. I), dix dispositions particulières
aux baux à loyer (sect. II) et seize dispositions particulières aux baux à
ferme (sect. III). Textes à portée générale, concis, d’une clarté limpide
et compréhensibles dès la première lecture, renvoyant ici ou là à des
coutumes locales et laissant la place aux conventions particulières et à
la créativité des juges pour combler les lacunes par l’application des
règles générales du droit des obligations en général et des contrats en
particulier.
Aujourd’hui le titre III du Code civil traitant du contrat de louage est divisé
en quatre sections. Une première (51 articles) traite des dispositions
générales en matière de bail et regroupe les sections 1 (concernant
les règles communes aux baux des maisons et des biens ruraux) et 2
(traitant des règles particulières aux baux à loyer) du Code de 1804.
C’est la seule partie où subsiste bon nombre des dispositions figurant
(1) Bulletin des lois de la République, n o 3650.
(2) La première disposition mentionne qu’il y a deux sortes de contrats de
louage : celui des choses et celui d’ouvrage. Seul le premier retient notre attention
ici mais il est étonnant que, deux cents ans plus tard, malgré l’évolution
des mœurs et des mentalités concernant ce que l’on appelait à l’époque le
« louage » d’ouvrage, cette disposition figure toujours inchangée. Probablement
parce qu’il s’agit d’un texte sans portée pratique qui n’a donc jamais fait
l’objet de discussion ou révision ultérieure.
déjà dans le Code de 1804. Ces articles sont, en grande majorité, toujours
de droit supplétif et hormis les dispositions modifiées récemment
(4) le texte en est toujours aussi concis, limpide et compréhensible pour
le commun des mortels. Trois autres sections traitent aujourd’hui des
règles particulières aux baux relatifs à la résidence principale du preneur
(sect. II) (12 articles), aux baux commerciaux (sect. IIbis) (sic)
(36 articles) et aux baux à ferme (sect. III) (57 articles).
Lorsque l’on porte un regard sur l’évolution de notre droit du bail depuis
que le Code Napoléon en a fixé les principes de base, il est remarquable
de constater combien celui-ci a subi l’influence des idées politiques
et sociales et de l’évolution sociologique dont il est le reflet.
Le Code civil de 1804 était organisé de manière systématique. Droits et
obligations des parties y étaient réglés de manière classique. Ces règles
n’étaient en soi pas plus particulièrement favorables aux bailleurs
qu’aux preneurs. C’est leur caractère supplétif qui, dans la pratique, les
rendaient moins favorables aux preneurs, les bailleurs se trouvant très
généralement en position de force lors de la négociation du contrat.
La société libérale du XIXe siècle était, tout comme celle des siècles
précédents, favorable aux bailleurs et se préoccupait peu ou pas du tout
de la protection du preneur. C’est ce qui explique que pendant plus d’un
siècle les dispositions du Code Napoléon soient restées inchangées.
L’évolution des idées politico-sociales ne se feront sentir en matière de
bail qu’à partir du second quart du vingtième siècle. Le droit de libre
disposition et d’usage du propriétaire sera tout au long des trois derniers
quarts de ce siècle de plus en plus sacrifié au profit de la protection du
droit d’usage conféré au preneur. Cette évolution se fera par l’introduction
de textes législatifs à caractère impératif visant essentiellement la
protection du preneur.
C’est un euphémisme de dire qu’ils n’ont ni la limpidité, ni la concision
des textes du Code civil. Destinés à protéger le contractant le plus faible,
celui-ci a besoin des lumières d’un juriste éclairé pour les comprendre.
Ils ne posent plus des principes, mais réglementent. Fruits de négociations
ardues entre défenseurs des intérêts divergents des bailleurs et
preneurs, ils n’échappent pas au détaillisme, ni même parfois à l’ambiguïté.
Le poids de l’agriculture dans l’économie du XIXe siècle et du début du
XXe siècle explique probablement que les premiers à bénéficier de la
protection du législateur sont les agriculteurs, par les lois du 7 mars et
du 7 mai 1929. Cette protection s’est sans cesse accrue par des lois subséquentes
(7 juill. 1951, 25 nov. 1969, 23 nov. 1978, 7 nov. 1988).
Les règles concernant le bail à ferme en vigueur aujourd’hui n’ont plus
rien de commun avec celles qui figuraient à la section III du Code de
1804. Mis à part quelque protection du preneur en cas de perte des fruits
non encore récoltés, celles-ci mettaient surtout l’accent sur les obligations
du preneur vis-à-vis du bailleur. Situation inversée à l’extrême
aujourd’hui où le preneur d’un bien rural est protégé à l’extrême dans
l’optique d’une protection de l’exploitation agricole : longue durée de
bail, limitation des fermages (par une loi particulière), liberté totale de
mode d’exploitation des terres, modes de preuves favorables au preneur,
droit de préemption en cas de vente, etc.
C’est peu de temps après les premières lois en matière de bail à ferme
que le législateur se pencha pour la première fois sur la protection du
bail comme élément essentiel du fonds de commerce lorsqu’il s’agit
d’un commerce de détail dont la situation en un lieu particulier est
essentielle au maintien de la clientèle du preneur. Ici aussi l’évolution
au travers des lois des 30 mai 1931, 30 avril 1951 et 29 juin 1955 s’est
faite dans le sens d’une protection sans cesse accrue du preneur, bien
que celle-ci soit beaucoup plus limitée que celle du preneur d’un bien
rural.
(3) Paris, Coignard, Imprimeur et libraire ordinaire du Roy. (4) Voy. par ex., art. 1717, 1728bis et 1728quater.
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Il faudra attendre la dernière décennie du XXe siècle pour que le législateur
accorde une protection cohérente au bail de résidence principale
du preneur par la loi du 20 février 1991, modifiée par celle du 13 avril
1997.
La protection du bail de résidence principale s’inscrit dans le courant
d’idées d’une reconnaissance du droit au logement. La Déclaration universelle
des droits de l’homme (5) disposait déjà que « toute personne a
droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et
ceux de sa famille, notamment pour le logement » (6). Une résolution
du Parlement européen du 16 juin 1987 demande « que le droit à l’habitat
soit garanti par des textes législatifs, que les membres le reconnaissent
comme un droit fondamental, et qu’il n’y a pas d’expulsion sans relogement
de la personne ou de la famille concernée ». Enfin, l’article 23
de la Constitution belge coordonnée le 17 février 1994 énumère, parmi
les droits fondamentaux, le droit de chacun « de mener une vie conforme
à la dignité humaine. A cette fin, la loi, le décret ou la règle visée à
l’article 134 garantissent, en tenant compte des obligations correspondantes,
les droits économiques, sociaux et culturels, et déterminent les
conditions de leur exercice. Ces droits comprennent notamment ... « le
droit à un logement décent ». Cependant si le droit du bail touche de
près le droit au logement, il faut se garder d’assimiler l’un à l’autre. Le
législateur est conscient que ce n’est pas uniquement au travers du droit
du bail que l’on peut mener une politique du logement garantissant ce
droit au logement décent (7).
Le droit du bail ne concerne en effet que les rapports de droit privé entre
propriétaire-bailleur et preneur.
Le bailleur confère au preneur un droit de jouissance et d’usage à titre
temporaire. Il lui confère donc le droit de jouir de sa propriété pendant
une période donnée et limite en conséquence le droit de jouissance du
propriétaire sur cette propriété. Or la Constitution garanti que nul ne
peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique, dans le
cas et de la manière établis par la loi, et moyennant une juste et préalable
indemnité (Constit., art. 16), tandis qu’aucune peine de confiscation des
biens ne peut être établie (Constit., art. 17). Pas question donc que la
protection du droit de bail ne dégénère en une privation de la propriété.
Le droit du bail, doit donc respecter tant le droit de propriété du bailleur
qu’assurer la protection au preneur. Le législateur doit donc trouver un
juste équilibre entre le respect de l’un et l’autre de ces droits.
Réglementer le droit du bail, c’est tenter de concilier le droit d’usage du
preneur avec le droit de propriété : exercice difficile, politiquement très
délicat, car trop souvent fortement chargé émotionnellement, et où dé-
(5) Approuvée et proclamée par l’assemblée des Nations unies le 10 décembre
1948 (art. 25, résolution 217 (III) A.
(6) Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels,
adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 16 décembre 1966, dispose
que « les Etats, parties au présent pacte, reconnaissent le droit de toute
personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris
une nourriture, un vêtement et un logement suffisants, ainsi qu’à une amélioration
constante de ses conditions d’existence. Les Etats parties prendront les mesures
appropriées pour assurer la réalisation de ce droit et ils reconnaissent à
cet effet l’importance essentielle d’une coopération internationale librement
consentie » (art. 11.1). La Charte sociale européenne, signée à Turin le
18 octobre 1961, dispose qu’en vue d’assurer l’exercice effectif du droit des
travailleurs immigrants et de leur famille à la protection et à l’assistance sur le
territoire de toute autre partie contractante, les parties contractantes s’engagent
(...) à garantir à ces travailleurs se trouvant légalement sur leur territoire, pour
autant que ces matières sont régies par la législation ou la réglementation ou
sont soumises au contrôle des autorités administratives, un traitement non
moins favorable qu’à leurs nationaux en ce qui concerne les matières
suivantes : ... c) le logement (art. 19.4, partie II).
(7) Projet de loi visant à renforcer la protection du logement familial; exposé
introductif du vice-premier ministre et ministre de la Justice et des Classes
moyennes; rapport fait au nom de la commission de la justice de la Chambre
par MM. Maeyeur et Herman, Doc. parl., Chambre, sess. 1990-1991, n o 1357/
10, p. 3.
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fenseurs des uns et des autres s’affrontent dans les débats publics rarement
sereins et objectifs.
Il est de notoriété publique que les aspirations des uns et des autres sont
bien souvent opposées. Les bailleurs — qu’ils soient investisseurs occasionnels
ou professionnels — désirent obtenir le meilleur rendement
du capital investi, ce qui implique l’obtention d’un loyer le plus élevé
possible. Les preneurs, par contre, désirent obtenir la jouissance du bien
à moindre frais, ce qui implique le payement du loyer le plus bas et l’imposition
au bailleur de la charge d’entretien la plus large possible.
Quant à la durée du bail qui concerne directement la garantie du droit
d’usage dans le temps pour le preneur et la limitation corrélative de
l’exercice du droit de propriété par le bailleur, l’attitude des deux parties
est ambiguë. Le preneur désire obtenir la jouissance du bien loué aussi
longtemps qu’il lui convient, ce qui implique la garantie d’une durée
minimale du bail mais, d’autre part, il désire pouvoir quitter le bien dès
qu’il ne désire plus en faire usage, ce qui implique beaucoup de souplesse
dans la possibilité de résiliation unilatérale et/ou de cession du bail.
Quant au bailleur, il désire lui aussi que le bail ne soit pas de trop courte
durée, car tout changement de locataire implique des pertes de temps et
des frais. D’autre part, une durée trop longue signifie l’impossibilité
d’augmentation du loyer (mis à part l’indexation). La conclusion d’un
nouveau bail permet — en particulier en cas de forte demande — d’augmenter
le loyer.
Il s’agit donc toujours de concilier l’eau et le feu. Trouver un juste équilibre
entre droits du propriétaire-bailleur et du preneur en fonction de la
protection visée : continuité de l’exploitation agricole, valeur du fonds
de commerce de détail en contact avec le public, protection du logement
principal. Dans les trois cas de baux où le législateur est intervenu de
manière impérative, la réglementation, bien que s’attaquant aux mêmes
aspects du droit du bail, est différente. Les solutions imposées résultent
de la particularité propre à chacun de ces contrats, mais aussi et peutêtre
plus encore, du poids des groupes de pressions défendant les intérêts
des preneurs en cause. Il est clair aujourd’hui que le preneur d’un
bien rural profite d’une protection maximale avec pour corrolaire une
limitation maximale des droits du propriétaire-bailleur. La protection du
commerçant-détaillant est la moins forte.
Que reste-t-il des dispositions du Code de 1804? Celles qui sont toujours
en vigueur aujourd’hui se retrouvent dans la première section du
Code actuel contenant les dispositions générales relatives aux baux des
biens immeubles. Ces textes, toujours de caractère supplétif, s’appliquent
aujourd’hui aux baux non réglementés de manière impérative.
Somme toute peu de baux : ceux de locaux industriels, de commerce de
gros ou semi-gros ou de détail lorsque la situation du commerce n’est
pas un élément essentiel de la valeur du fonds de commerce, et aussi
ceux de résidence secondaire. Ces dispositions s’appliquent également
aux rapports bailleur - locataire assujettis à un régime impératif, dans
tous les cas où le législateur n’y a pas dérogé par des dispositions impératives
particulières.
C’est dire que le domaine d’application des dispositions datant de 1804
s’est réduit en 2004 à une peau de chagrin.
Y. MERCHIERS
Professeur émérite

LOUAGE D’OUVRAGE
Livre III - Titre VIII - Chapitre III
DÉPÔT
Livre III - Titre XI
MANDAT
Livre III - Titre XIII
1. — « Louage d’ouvrage », « mandat », « dépôt », voici des catégories
classiques, soumises à des dispositions légales propres, qui paraissent avoir
traversé sans heurt les deux cents ans qui les séparent de leur adoption.
Et pourtant, tout observateur objectif doit se rendre à l’évidence : ces
trois « contrats de service », pour reprendre une expression qui est
aujourd’hui consacrée (1), sont dans la tourmente. Dans la tourmente
générale, d’abord, que connaissent tous les contrats traditionnels, écartelés
qu’ils sont entre le Code civil, le droit de la consommation, les lois
particulières et les dispositions issues du droit européen ou de conventions
internationales. Dans une tourmente qui leur est propre, ensuite, et
qui puise sa source dans la conjonction d’une certaine indigence des
textes, d’un bouleversement des concepts traditionnels induit subrepticement
par les auteurs du Code civil et d’un facteur économique majeur.
Nous vivons à cet égard dans une société où le secteur des services a pris
une place essentielle et où la variété de ces services dépasse de loin les
opérations auxquelles les auteurs du Code civil ont pu penser (l’entreprise
immobilière, le dépôt, le transport, le façonnage et peut-être les
professions libérales, l’intermédiation commerciale et la gestion de propriétés,
...). Les prestations de services d’ordre intellectuel occupent
ainsi aujourd’hui une place considérable et envahissent les domaines les
plus divers; que l’on pense aux contrats de consultance en informatique,
en organisation, en gestion des ressources humaines, etc.
2. — Cette tourmente avec les déchirements et les incertitudes qu’elle a
entraînés ne doit toutefois pas occulter un phénomène de reconstruction
du droit des contrats de services autour de quelques principes communs
et vraisemblablement de deux pôles : d’une part, le droit de l’entreprise
de construction et des entreprises mobilières et, d’autre part, le droit des
entreprises « non constructives » (2) où l’élément intellectuel domine.
3. — C’est à ces deux phénomènes que je consacrerai ces quelques
lignes qui n’ont nullement l’ambition d’être exhaustives.
I. — LA TOURMENTE
1. — L’éclatement du louage d’ouvrage
4. — Conformément à la tradition (3), les auteurs du Code civil avaient
conçu le louage d’ouvrage comme une sorte de contrat de services de
droit commun (4), par opposition aux services d’ami que constituaient
le mandat et le dépôt.
(1) Fr. Glansdorff, « Les contrats de service : notion et qualification », Les contrats
de service, Bruxelles, Jeune barreau de Bruxelles, 1994, n os 2 et s., pp. 2
et s. et réf.
(2) L’expression est empruntée à Fr. Glansdorff, « Actualité des contrats de
service », Aspects récents du droit des contrats, Bruxelles, Jeune barreau de
Bruxelles, 2001, n o 1, p. 65.
(3) Voy. ci-après n o 6.
(4) Comp. en droit positif : W. Goossens, Aanneming van werk : het gemeenrechtelijk
dienstcontract, Brugge, Die Keure, 2003.
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Le louage d’ouvrage regroupait ainsi le contrat de travail, le contrat de
transport et les entreprises immobilières et mobilières. Si en deux cents
ans les textes n’ont guère changé et si le chapitre du louage d’ouvrage
conserve une section 1 re relative au « louage des domestiques et
ouvriers » et une section 2 relative aux « voituriers par terre et par
eau », la première a été, de fait, absorbée par le droit social et la seconde,
par le droit des transports, donc par le droit commercial.
5. — Mais il y a plus. Les interventions législatives extérieures ont conduit
dans le domaine du louage d’ouvrage — comme d’ailleurs, dans une certaine
mesure, du mandat et du dépôt — à une parcellisation de la matière.
La loi du 14 juillet 1991 relative aux pratiques du commerce a ainsi conduit
à l’émergence d’un droit des contrats de services au consommateur.
Le phénomène a été complété par la loi du 3 avril 1997 relative aux
clauses abusives dans les contrats conclus avec leurs clients par les titulaires
de professions libérales (5).
D’une certaine manière, en matière d’entreprises de construction, la loi
Breyne témoigne du même phénomène.
La multiplication des réglementations professionnelles conduit tout
autant à la création de particularismes, que l’on pense à la responsabilité
des architectes, aux agents immobiliers, aux gestionnaires de fortune, aux
experts-comptables, aux réviseurs d’entreprises pour ne citer qu’eux.
L’indigence des textes du Code civil relatifs au louage d’ouvrage, n’a
pu que favoriser son éclatement. On ne doit pas rappeler à cet égard que
les treize articles relatifs aux devis et marchés sont essentiellement tournés
vers l’entreprise immobilière, se bornent à évoquer le façonnage et
ignorent les prestations de service d’ordre intellectuel (6).
2. — Le bouleversement des concepts traditionnels
6. — L’incertitude due à la parcellisation de la matière et encouragée par
l’indigence des textes ne doit pas cacher une seconde difficulté née de
l’admission par le Code civil du mandat et, peut-être, car le point reste
discuté (7), du dépôt salariés.
On se souviendra en effet que dans l’ancien droit français, le mandat et
le dépôt constituaient des contrats essentiellement gratuits qui dégénéraient
en louage d’ouvrage si une rémunération était promise. Seule une
exception était faite au profit des professions libérales : les avocats et
les médecins étaient des mandataires car, en vertu d’une fiction, leurs
honoraires ne constituaient pas un salaire mais le tribut spontané de la
reconnaissance du client (8).
Par ailleurs dans le système de l’ancien droit, le mandat ne portait pas nécessairement
sur des actes juridiques, il pouvait porter sur des actes matériels.
Sous cet angle, il ressemblait au mandat de l’article 394 du Code
suisse des obligations, qui dispose que « le mandat est un contrat par lequel
le mandataire s’oblige dans les termes de la convention, à gérer l’affaire
dont il est chargé ou à rendre les services qu’il a promis ». Ceci explique
qu’avant 1804, le médecin pût être un mandataire. Une mission de
courtage à titre gratuit pouvait, de même, faire l’objet d’un mandat.
(5) Sur l’incidence du droit de la consommation sur les contrats de service, voy.
Fr. Glansdorff, op. cit., Aspects récents du droit des contrats, n o 17, pp. 86 et s.
(6) Cons. notam., Fr. Glansdorff, op. cit., Les contrats de service; A. Benabent,
Les contrats spéciaux, Paris, Montchrestien, 1993, p. 251; Fr. Collart Dutilleul et
Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 6 e éd., Paris, Dalloz, 2002,
n os 625 et s.
(7) Sur ce que le dépôt demeurerait un contrat essentiellement gratuit comme
l’indique l’article 1917, C. civ. par opposition à l’article 1928, 2 o , C. civ., voy.
notam., F. Laurent, Principes de droit civil, t. XXVII, n o 77; A. Colin et
H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 10 e éd. par L. Julliot de
la Morandière, t. II, n o 1232; comp. G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, Traité
théorique et pratique de droit civil, t. XXIII, n os 1168 et s.
(8) Cons. Pothier, Traité des contrats de bienfaisance, t. II, Traité du contrat de
mandat, Paris, Orléans, 1775, n o 23, Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel,
2 e éd., Paris, J.B. Coignard, 1685, t. I, première partie, liv. I, t. I, tit. XV,
sect. I, n o IX, p. 254.
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A la veille du Code civil, le louage d’ouvrage constituait donc le contrat
de service de droit commun, ce qui ne signifiait toutefois pas que ce
contrat fût soumis à des règles uniformes.
La division du chapitre du Code civil relatif à ce contrat en trois sections
(contrat de travail, de transport et d’entreprise) fait écho à des distinctions
traditionnelles. Les intermédiaires commerciaux, qu’ils fussent
commissionnaires ou courtiers, étaient, quant à eux, soumis par analogie
aux règles du mandat qui s’appliquaient ainsi aux prestations de service
d’ordre intellectuel (9).
7. — Si l’admission, en 1804, d’un dépôt salarié ne devait guère poser de
difficulté en raison de la particularité de l’objet de ce type de convention,
il n’en allait pas de même pour le mandat. Aussi, au cours du XIX e siècle,
s’est développée l’idée que si le mandataire s’engageait à « faire quelque
chose » pour le mandant, ce « quelque chose » ne pouvait être qu’un acte
juridique (10). Le Code civil envisage en effet essentiellement le mandat
« représentatif » (le mandat, ou procuration, « par lequel une personne
donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en
son nom »). Or, suivant une affirmation apparue à la même époque, la représentation
ne se concevrait que pour les actes juridiques et non pour les
faits juridiques, ni a fortiori pour les faits matériels (11).
Cette affirmation est cependant loin de se vérifier en droit positif (12).
Elle est écartée en matière de représentation organique (le fait de l’organe
s’identifie à celui de la personne morale) (13). Elle est sérieusement
battue en brèche par la Cour de cassation en matière de représentation
contractuelle (la faute quasi délictuelle du mandataire engage en
effet le mandant lorsqu’elle est indissociable de l’accomplissement de
l’acte juridique qui forme l’objet du mandat) (14).
Un arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2001 semble même admettre
une représentation totalement parfaite du mandant par le mandataire
en cas de culpa in contrahendo. Il énonce, en effet, que « lorsqu’un
organe d’une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son
mandat commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations
donnant lieu à la conclusion d’un contrat, cette faute engage
non pas la responsabilité de l’administrateur ou du mandataire, mais
celle de la société ou de son mandant » (15) (16).
On sait par ailleurs que notre droit connaît des mandats sans représentation,
comme la commission (17). Or, il va de soi que, pour ceux-ci, la
(9) Voy. Domat, op. cit., t. I, première partie, liv. I, tit. XV et s.
(10) Pour une analyse de ce phénomène, L. Simont, « Exposé introductif », Les
intermédiaires commerciaux, Bruxelles, Jeune barreau, 1990, n o 7, p. 10 et réf.
(11) Sur cette formule, voy. notam., L. Josserand, Cours de droit civil positif français,
t. II, 2 e éd., n o 1400; L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Anvers-Groningen,
Interscientia, 2000, n o 29 et Principes du droit belge de la responsabilité
civile - L’acte illicite, Bruxelles, Bruylant, Anvers, Apeldoorn, Maklu
et Bruxelles, Ced-Samsom, 1991, n o 252; Ph. Petel, v o « Représentation », précité,
Encycl. Dalloz, Rép. dr. civ., 2 e éd., n os 5 à 17; M. Storck, Le mécanisme de la
représentation dans les actes juridiques, Paris, L.G.D.J., 1982, n o 259; comp.
H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, 3 e éd., n os 31 à 33 et t. V,
2 e éd., n os 355, 361 et 452, comp. t. II, 3 e éd., n o 243; cons. M. Grégoire et M. von
Kuegelgen, « Le mandat - Aspects controversés », in Les contrats spéciaux,
C.U.P., vol. XXXIV, nov. 1999, n os 2 et s., pp. 161 et s.
(12) Voy. notam., P.-A. Foriers, « Aspects de la représentation en matière
contractuelle », Les obligations contractuelles, Bruxelles, Jeune barreau de
Bruxelles, 2000, n os 36 et s., pp. 264 et s.
(13) J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1 re éd., n os 369 et s.;
L. Cornelis, Principes du droit belge de la responsabilité (précité), n os 262 et s.
(14) Cass., 22 avril 1985, Pas., 1985, I, n o 496, p. 1021; Cass., 21 sept. 1987,
Pas., 1988, I, n o 39, p. 77 (qui vise le cas de la ratification de l’engagement pris
par un porte-fort).
(15) Les soulignés sont du soussigné.
(16) Pas., 2001, I, n o 94, p. 301; R.D.C. 2002, p. 698, note C. Geys; comp.
Cass., 11 sept. 2001, P.99.1742.N. à propos d’un délit; sur l’arrêt du 16 février
2001, cons. P.-A. Foriers, « Les obligations de l’entrepreneur : les sanctions de
l’inexécution », in Contrat d’entreprise et droit de la construction, C.U.P., mai
2003, vol. 63, n o 5, pp. 12 et s.
(17) Voy. en France sur ce point, Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit.,
n os 660 et s.; M.L. Izorche, « A propos du mandat sans représentation », D.,
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représentation ne saurait constituer un argument justifiant que le mandat
ne puisse porter que sur des actes juridiques.
Aussi ferme que soit la jurisprudence des Cours de cassation de France
et de Belgique sur la définition du mandat (18), elle ne s’impose donc
pas avec la force de l’évidence. Et on comprend dès lors que les juges
du fond, en présence de contrats de prestation de services d’ordre intellectuel,
hésitent entre le mandat et l’entreprise.
8. — Cela étant, l’indigence du Code civil en matière d’entreprise a permis
aux solutions anciennes de survivre au travers des usages. Qu’on le
veuille ou non, le droit du mandat est omniprésent dans le contrat qui lie
l’avocat à son client, il influence en outre clairement le droit du courtage.
La force d’attraction du mandat sur ce dernier est telle que
MM. Collart Dutilleul et Delebecque en traitent, dans la dernière édition
de leur précis, parmi les mandats particuliers (19).
Il est vrai que les avocats comme les courtiers sont par ailleurs souvent les
« mandataires » de leurs clients, que la relation entre parties présente un caractère
intuitu personae marqué et que les règles propres au contrat de mandat
offrent au client une protection plus large que celles de l’entreprise, notamment
en termes de résiliation de la convention et de révision de la rémunération
convenue. Le juge aura donc une tendance naturelle à se tourner
vers le mandat, quitte à procéder artificiellement à une requalification.
On peut toutefois se demander, plus simplement, si les règles du mandat ne
sont pas mieux adaptées que celles du contrat d’entreprise aux contrats de
prestations de service d’ordre essentiellement intellectuel en dehors du domaine
de la construction et de l’entreprise mobilière. Ce ne serait donc pas
par hasard si le droit suisse fait du mandat une sorte de contrat de services
résiduaire (20), ce qui finalement ne serait pas fondamentalement différent
de la pratique de l’ancien droit où les règles du mandat dépassaient de loin
le mandat au sens strict du terme (le mandat essentiellement gratuit).
Ce qui a été qualifié d’« hypertrophie du concept de mandat » (21) ne
traduit-il dès lors pas un premier essai de réorganisation des contrats de
service autour de certains principes communs qui transcendent les qualifications
classiques (22)? On peut le penser.
II. — VERS UNE RÉORGANISATION
DU DROIT DES CONTRATS DE SERVICES
1. — Le droit commun des contrats de services
9. — Un point paraît certain : les contrats de service obéissent à un certain
nombre de règles communes, les unes découlant de principes paraissant
constituer un droit commun propre à ce type de contrat, les
autres découlant du droit commun des obligations contractuelles.
1999, chron., p. 369; Cl. Witz, La fiducie en droit privé français, Paris, Economica,
1981, n os 236 et s.; en Belgique : B. Tilleman, Le mandat, Diegem, Kluwer,
1999, n os 1 à 11; L. Simont, « Exposé introductif », Les intermédiaires commerciaux,
Bruxelles, Jeune barreau, 1990, n os 9 et s., pp. 11 et s.; P.-A. Foriers, « Le
droit commun des intermédiaires commerciaux : courtiers, commissaires,
agents », Les intermédiaires commerciaux, n os 5 et 6, pp. 32 et 33; comp.
P. Wéry, « Le mandat », Rép. not., 2000, n os 1 et 11.
(18) Cass., 29 avril 1988, Pas., 1988, I, n o 528, p. 1032, spéc. 1035; Cass.,
25 mars 1993, Pas., 1993, I, n o 160, p. 328; Cass. fr. civ., 16 juill. 1998, J.C.P.,
éd. E, 1998, 1666, Bull. civ., I, n o 244; cons. Ph. le Tourneau, « Le mandat »,
Rép. dr. civil, Dalloz, 2000, n o 72.
(19) Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n os 668 et s. Ces auteurs
ne contestent cependant pas que le mandat doit porter sur un acte juridique (op.
cit., n o 639) et que le courtier ne conclut en principe aucune opération au nom
ou pour le compte de son donneur d’ordre.
(20) Suivant l’article 394 C.O. « les règles du mandat s’appliquent aux travaux
qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d’autres contrats ».
(21) P. Wéry, « Le mandat », Rép. not., 2000, n o 173, p. 219.
(22) Comp. dans un sens analogue, Fr. Glansdorff, op. cit., Aspects récents du
droit des contrats, n o 5, p. 71.

10. — Au titre des règles relevant du droit commun des obligations contractuelles,
on relèvera notamment l’obligation du prestataire de service
de bien exécuter sa mission conformément aux spécifications contractuelles,
aux usages ou règles de l’art et aux bonnes pratiques professionnelles
qui sont, le cas échéant, induites par la déontologie du secteur
d’activité (23). On peut encore citer son devoir d’information et de conseil
qui ne s’arrête pas à la phase précontractuelle mais se poursuit le
plus souvent au cours de l’exécution du contrat. On ajoutera que le prestataire
de service peut avoir recours à des agents d’exécution, des soustraitants,
dont il répond (24) et que sa responsabilité s’apprécie comme
dans tout contrat, du moins s’il est rémunéré (25).
De son côté, le client sera, en vertu de l’article 1134, alinéa 3, du Code civil,
obligé de collaborer à l’exécution du contrat et donc dans une certaine mesure,
de faciliter l’exécution de ce dernier. Il devra évidemment verser la rémunération
convenue et si celle-ci ne couvre pas les frais exposés dans le cadre
de sa mission, rembourser ceux-ci au prestataire de service (26).
11. — Au-delà de ces applications pures et simples du droit commun,
on observera certaines particularités, mais qui ne s’écartent pas à proprement
parler des principes.
Nombre de contrats de service présentent un certain caractère intuitu
personae. On ne saurait s’en étonner. A la différence de la vente ou du
bail qui portent, en principe, sur une chose existante que l’on peut apprécier,
le contrat de prestation de services porte sur une prestation à accomplir
dans le futur. Les qualités personnelles du prestataire de service
constituent donc normalement un gage de bonne exécution.
Mais on ne saurait en faire une règle générale, loin de là. En effet, tout
d’abord, on gardera à l’esprit que les contrats intuitu personae ne constituent
pas un bloc monolithique. Il y a, au contraire, des degrés dans
l’intuitus personae (ou l’intuitus firmae) (27). Ensuite, et surtout, nombre
de contrats de service ne présentent pas ce caractère (28).
On assiste d’ailleurs à une véritable « réification » de la prestation de services
par le droit de la consommation qui parle de « vente de services »
(29), expression qui avait séduit le doyen Savatier (30). Expression sans
doute discutable sur le plan juridique mais qui traduit bien la réalité économique
spécialement lorsqu’il s’agit de services standards.
Ce ne sont en réalité que les contrats qui portent sur des prestations de
services d’ordre intellectuel et relativement complexes, ou, qui impli-
(23) En tant que telles, les règles déontologiques ne créent pas directement
d’obligations contractuelles. Elles contribuent cependant indirectement à déterminer
le comportement du bon professionnel diligent et prudent et, sous cet angle,
un manquement déontologique peut, dans certaines circonstances, constituer
une faute contractuelle ou, d’ailleurs, quasi délictuelle. Comp. Fr. Glansdorff, op.
cit., Aspects récents du droit des contrats, n o 14, pp. 83 et 84.
(24) Voy. récem., Cass., 27 févr. 2003, C.2001.457.F.; Cass., 5 oct. 1990, Pas.,
1991, I, n o 57, p. 115; on sait que l’article 1994, alinéa 1 er , déroge à ce principe
en matière de substitution de mandataire lorsque celle-ci est autorisée. La solution
s’explique cependant par le mécanisme de la représentation (voy. P. Van
Ommeslaghe, « L’exécution des contrats de service par autrui », Les contrats
de service, n o 8, pp. 250 et s. et réf ).
(25) On sait que la responsabilité du dépositaire et du mandataire à titre gratuit
s’apprécie moins rigoureusement que s’ils sont rémunérés (art. 1927, 1928 et
1992, C. civ.).
(26) Cons. P.-A. Foriers, op. cit., Les contrats de service, pp. 169 et s.
(27) Cons. P. Van Ommeslaghe, « Les principes généraux relatifs à la fusion et
à la scission selon les directives et selon la loi nouvelle », Les fusions et scissions
internes de sociétés, en droit commercial et en droit social, Bruxelles,
Jeune barreau, 1993, n o 28, p. 43 et H. Laga, « Enige bedenkingen omtrent fusie
en de overgang van intuitu personae-overeenkomsten », Liber amicorum
Jan Ronse, Bruxelles, Story-Scientia, 1986, pp. 237 et s.
(28) A mon sens, le contrat d’entreprise de construction ne présente pas de caractère
intuitu personae en dépit de l’article 1795, C. civ. Il ne prend d’ailleurs
pas fin par la faillite de l’entrepreneur; cons. dans un sens analogue,
W. Goossens, op. cit., n o 1208 et s.; P.-A. Foriers, op. cit., Les intermédiaires
commerciaux, n os 122 et s., pp. 115 et s.
(29) Art. 1 er de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur
l’information et la protection du consommateur.
(30) « La vente de services », D, 1971, chron., 223, n o 687.
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quent une confidence ou une collaboration étroite entre parties qui présentent
un caractère véritablement intuitu personae. Il en est ainsi des
contrats passés avec les avocats, les médecins, les consultants, les
agents commerciaux, etc. Et, bien sûr, du mandat qui se voit attribuer
par la loi un caractère intuitu personae marqué, même si dans les faits
tel n’est pas toujours le cas.
Autre caractéristique des contrats de services à titre onéreux, c’est que
si le prix en constitue un élément essentiel, celui-ci ne doit pas, comme
en matière de vente, être déterminé ou déterminable en fonction d’éléments
objectifs extérieurs aux parties. Il peut être laissé à la discrétion
du prestataire de service, soit en vertu de la convention expresse ou implicite
des parties, soit en vertu de l’usage (31). Le mécanisme de la
« partijbeslissing » joue ici un rôle considérable, mais il s’agit là, à mon
sens, d’un principe qui touche au droit commun (32).
12. — Plus original, en revanche, est le droit de résiliation unilatérale du
client du prestataire de service qui se retrouve tant en matière d’entreprise
(art. 1794, C. civ.), que de dépôt (art. 1944, C. civ.) et de mandat
(art. 2004, C. civ.). Celui-ci s’explique par le fait qu’en règle, seul le client
a un intérêt à l’exécution en nature du contrat, le prestataire n’ayant — en
cas de contrat à titre onéreux — qu’un intérêt financier. Il s’ensuit que le
droit de résiliation est écarté lorsque, par exception, le prestataire a un intérêt
à l’exécution du contrat indépendant de la seule perception de sa rémunération.
Tel est le cas du mandat d’intérêt commun (33).
Le principe voudrait, conformément à l’article 1794 du Code civil, que
le prestataire de services soit indemnisé non seulement de ce qu’il a fait
mais aussi de son manque à gagner. Or, comme le verra, sur ce point,
l’unité des contrats de services se fissure : le principe ne vaut pas en matière
de mandat en raison vraisemblablement de la gratuité qui marque
traditionnellement celui-ci.
2. — Le mandat en concours avec l’entreprise :
vers l’émergence d’un droit commun
des prestations de services d’ordre intellectuel?
13. — Le droit du mandat offre des singularités.
La plus marquante est sans doute la réductibilité judiciaire du salaire du
mandataire.
Ce principe n’est en rien original lorsqu’il s’applique à la rémunération
unilatéralement fixée par le mandataire. Il est en effet constant que lorsqu’un
prestataire de service (entrepreneur ou mandataire) fixe unilatéralement
sa rémunération, il doit le faire de bonne foi en sorte que les cours et
tribunaux puissent exercer un contrôle marginal sur le montant fixé.
On sait cependant qu’en matière de mandat, la jurisprudence va plus
loin. La Cour de cassation admet que le juge puisse tempérer le salaire
convenu du mandataire (34). Et ceci, non en vertu de la théorie générale
de la lésion qualifiée, mais de la gratuité naturelle du mandat et d’un
(31) Voy. notam., W. Goossens, op. cit., n os 357 et s.; P. Wéry, op. cit., Rép.
not., n o 169. Comp. B. Tilleman, op. cit., n o 203; cons. Cass., 10 oct. 2003,
C.02.0486.F à propos d’un contrat d’architecture.
(32) P.-A. Foriers, « L’objet », in Les obligations en droit français et en droit
belge - Convergences et divergences, Bruxelles, Bruylant, Paris, Dalloz, 1994,
n os 9 et s., pp. 70 et s. et réf. et « L’objet et la cause », Les obligations contractuelles,
Bruxelles, Jeune barreau, 1984, pp. 129 et s.; M.-E. Storme, « De bepaling
van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing », T.P.R., 1988,
pp. 1259 et s.; P. Van Ommeslaghe, « Examen de jurisprudence (1974-1982) -
Les obligations », R.C.J.B., 1986, n o 30, p. 85.
(33) Cass., 28 juin 1993, Pas., 1993, I, n o 310, p. 628; R.W., 1993-1994,
p. 1425, note A. Van Oevelen; cons. P. Wéry, op. cit., Rép. not., 2000, n os 254
et s.; B. Tilleman, op. cit., n os 550 à 555; L. Simont et P.-A. Foriers, « Examen
de jurisprudence (1981-1991) - Les contrats spéciaux », R.C.J.B., 2001, n o 291,
p. 551 et réf.
(34) Cass., 17 janv. 1851, Pas., 1851, I, 314; Cass., 28 nov. 1889, Pas., 1890,
I, 27; Cass., 6 juin 1980, Pas., 1980, I, 832 et les concl. de M. le procureur général
Charles, alors premier avocat général; Cass., 14 oct. 2002, C.2000.227.N.
2004
321

2004
322
principe traditionnel antérieur au Code civil. Cette dernière justification
est étrange si l’on se rappelle que dans l’ancien droit, le mandat était essentiellement
gratuit. Les anciens parlements français s’autorisaient
toutefois à réduire le salaire de certains agents d’affaires (35) notamment
en matière immobilière — lesquels n’étaient pas des mandataires
proprement dits puisqu’ils étaient rémunérés (36). Et chose frappante,
c’est surtout dans le domaine du courtage que la jurisprudence fait application
de ces principes, quitte à passer par une disqualification artificielle
du contrat en mandat. Van Ryn et Heenen décrivaient parfaitement
le phénomène en y voyant une caractéristique du courtage (37).
Fr. Glansdorff a récemment montré (38) que la jurisprudence avait tendance
à étendre ce contrôle non seulement aux honoraires convenus
avec un avocat (39)(ce qui est conforme à une certaine tradition et, sinon
à la lettre, du moins à l’esprit de l’article 459 du Code judiciaire),
mais encore à la rémunération d’un expert-comptable (40) ou d’un généalogiste
(41), ce qui n’est pas véritablement choquant si l’on garde à
l’esprit la jurisprudence antérieure au Code civil. Sans aller jusqu’à souhaiter,
comme Fr. Glansdorff, l’extension de ce principe à tous les contrats
de services — en ce compris la construction ou le façonnage (42)
— il me semble que cette jurisprudence témoigne en tout cas de la reconstruction
de principes communs à tous les contrats portant sur des
prestations de services d’ordre intellectuel et participant à l’idée du
« mandat » au sens premier du terme.
14. — Le même phénomène peut être observé à propos des conséquences
de la résiliation unilatérale de certains contrats de services qui constituent
des entreprises suivant les critères du droit positif, comme par exemple, le
courtage. Fr. Glansdorff observait à cet égard au terme d’un examen
fouillé de la doctrine et de la jurisprudence que l’indemnisation du manque
à gagner est « inapplicable à la plupart des professions qui fournissent
des services intellectuels » (43). C’est donc le droit du mandat qui, une
fois encore, investit les contrats relatifs à ce type de services.
Si l’on ajoute que la plupart de ces contrats présentent un caractère intuitu
personae plus ou moins marqué, on conçoit d’autant plus l’attraction sur
ceux-ci du droit du mandat, contrat intuitu personae par excellence.
On constate par conséquent l’émergence, au-delà des clivages du droit
positif de corps de règles communes à deux types de contrats de
services : les devis et marchés traditionnels du Code civil, d’une part,
et, les contrats de prestations de services d’ordre intellectuel, d’autre
part.
15. — Que conclure au terme de ces quelques observations si ce n’est
qu’au-delà de textes qui paraissent immuables, le domaine des contrats de
services est en réalité depuis deux cents ans en pleine transformation?
Cette transformation n’est pas achevée. On peut voir poindre certaines
tendances. Un point est cependant évident : cette véritable reconstruction
du droit des contrats de services fait fi des catégories classiques.
P.-A. FORIERS
Avocat
Professeur ordinaire à l’U.L.B.
(35) Voy. récem., P. Wéry, op. cit., Rép. not., n o 173 et réf.
(36) Et ne le sont pas davantage aujourd’hui, l’objet essentiel de leur mission
ne portant pas sur des actes juridiques.
(37) J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. IV, 2 e éd.,
n o 162.
(38) Fr. Glansdorff, op. cit., Aspects récents du droit des contrats, n os 4 et s.,
pp. 69 et s.
(39) Comm. Bruxelles, 6 mars 2001, inédit cité par Fr. Glansdorff, op. cit.,
Aspects récents du droit des contrats, n o 6, p. 72.
(40) A. Benabent, op. cit., n o 666, p. 351 et n o 568, p. 298.
(41) R.T.D. civ., 1998, p. 901.
(42) La théorie de la lésion qualifiée suffirait, à mon sens, à sauvegarder les intérêts
du maître de l’ouvrage.
(43) Op. cit., Aspects récents du droit des contrats, n o 11, p. 77.
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DU PRÊT
Livre III - Titre X
I. — INTRODUCTION
Lorsque la Belgique devint indépendante, le Code civil des Français,
voté près de trente ans plus tôt, était en vigueur sur son territoire. Les
constituants décidèrent de le conserver, à tout le moins provisoirement
(1). Le provisoire dure encore. On le sait, des pans entiers de ce Code
ont été modifiés. Approche-t-on pour autant du « jour où le texte même
du Code sera menacé de disparaître sous les modifications et additions
successives » (2)? Nous nous livrons à l’exercice à propos du contrat de
prêt.
II. — DES RÈGLES STABLES ET GÉNÉRALES
1. — Les textes
Le titre X du livre III du Code civil est consacré au contrat de prêt. Promulgué
le 19 mars 1804, il n’a subi que peu de remaniements. Deux des
quarante et un articles originaires ont été modifiés (art. 1904 et 1907).
Deux nouveaux articles ont été ajoutés (art. 1907bis et 1907ter).
La première modification a été apportée à l’article 1904 par une loi du
1 er mai 1913 (3). Le point de départ des intérêts dus par l’emprunteur
est fixé, depuis lors, au jour de la sommation et non plus de la demande
en justice. On retrouve pareille modification à l’article 1153. Les autres
changements, tous introduits dans le chapitre consacré au prêt à intérêt,
concernent le taux de l’intérêt (art. 1907), l’indemnité de remploi
(art. 1907bis) et la lésion qualifiée (art. 1907ter). La version actuelle de
l’article 1907 date de 1934 (4). C’est également en 1934 que fut inséré
l’article 1907bis (5). L’article 1907ter a, quant à lui, été inséré par un
arrêté royal de pouvoirs spéciaux de 1935 (6).
2. — Une physionomie générale inaltérée
Du constat que la partie du Code civil relative au prêt n’a subi que très
peu de changements, à l’affirmation que la physionomie générale de ce
contrat n’a pas subi les outrages du temps, il n’y a a priori qu’un pas.
Rappelons, si besoin en est, que le prêt est ce contrat par lequel une chose
est temporairement mise à la disposition d’autrui pour que celui-ci
s’en serve. Selon que l’emprunteur est tenu d’exécuter son obligation de
restitution in individuo ou in specie, le prêt sera qualifié de prêt à usage
(ou commodat) ou de prêt de consommation (ou simple prêt).
Mise à disposition d’une chose, usage et restitution sont les trois éléments
essentiels du contrat de prêt. Sans qu’y soit adjointe la gratuité,
ils ne permettraient toutefois pas toujours de distinguer le prêt du bail.
La gratuité caractérise le prêt. Elle le fait cependant à des degrés divers :
(1) Hanssens, « Le Code civil en Belgique », in Le Code civil 1804-1904 - Livre
du centenaire, La société d’études législatives (éd.), t. 2, Paris, Arthur
Rousseau, 1904, spéc. pp. 681 et 682.
(2) A. Esmein, « L’originalité du Code civil », in Le Code civil 1804-1904 - Livre
du centenaire, La société d’études législatives (éd.), t. 2, Paris, Arthur
Rousseau, 1904, p. 21.
(3) Art. 7 de la loi du 1 er mai 1913 sur le crédit des petits commerçants et artisans
et sur les intérêts moratoires, M.B., 2 et 3 mai 1913.
(4) Art. 1 er de la loi du 27 juill. 1934, M.B., 29 juill. 1934.
(5) Art. 2 de la loi du 27 juill. 1934, M.B., 29 juill. 1934.
(6) Art. 3 de l’A.R. n o 148 du 18 mars 1935, M.B., 20 mars 1935.

le prêt à usage est essentiellement gratuit (7) alors que le prêt de consommation
ne l’est que naturellement. Autrement dit, elle est une exigence
dans le premier cas, mais pas dans le second. Le prêt de consommation
peut être rémunéré, sans risque de confusion cette fois avec le
bail qui ne peut porter que sur des choses non consomptibles.
3. — Une hésitation toutefois persistante :
le sort du prêt à usage intéressé
A suivre les travaux préparatoires du Code civil, qui se réfèrent notamment
à R.-J. Pothier, le prêt à usage est un contrat de bienfaisance (8).
Le désintéressement du prêteur serait absolu (9). Conclu moyennant le
paiement d’un prix, il est disqualifié en louage de chose. L’idée de gratuité,
inhérente au prêt à usage, est si bien acquise, que la doctrine
actuelle, essentiellement française, marque une hésitation lorsque la
mise à disposition, apparemment gratuite, a lieu dans le cadre de relations
d’affaires. Serait-il, en effet, raisonnable, dans l’esprit du Code civil,
de qualifier de prêt la mise à disposition non rémunérée de cuves à
des pompistes par des sociétés pétrolières, celle de chariots à des clients
par des commerçants, ou encore celle de pompes à bière à des cafetiers
par des brasseurs (10)? Faut-il accepter ou rejeter l’idée de prêt dans
pareilles hypothèses? Et dans le premier cas, faut-il voir une évolution
dans la conception du prêt? Des nuances au désintéressement n’étaientelles
pas déjà admises par les anciens?
Au cours du siècle dernier, deux courants ont vu le jour. Certains conçoivent
la gratuité dans un sens large. Parce que le prêt serait un contrat
de bienfaisance participant de l’idée de service d’ami, il serait incompatible
avec une opération d’affaire, par nature intéressée. Dans cette
optique, la mise à disposition d’un bien par un commerçant ne serait jamais
que l’accessoire d’un contrat principal (la vente de carburant, de
marchandises ou de bière par exemple) ou constituerait, éventuellement,
un contrat innomé (11). Il ne serait en tout cas pas question de
prêt. D’autres conçoivent la gratuité dans un sens plus étroit, le fait que
la mise à disposition émane d’un professionnel n’étant alors pas exclusive
de l’idée de prêt (12). On observe toutefois que, dans ce dernier
courant, une frange retient la qualification de prêt tout en admettant une
certaine souplesse dans l’application des règles (13). Faut-il donner la
préférence à un courant sur l’autre? Si la qualification de prêt est retenue,
faut-il y voir un prêt dénaturé?
(7) Art. 1876, C. civ.
(8) « Exposé de motifs fait par M. Galli », in Locré, La législation civile, commerciale
et criminelle de la France, ou commentaire et complément des Codes
français, t. XV, Paris, Treutell et Würtz, 1828, p. 35; « Rapport fait au Tribunat
par M. Boutteville », in Locré, ibidem, p. 44. Voy. aussi, L. Guillouard, Traités
du prêt, du dépôt et du séquestre, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel (éd.),
1892, p. 14, n o 11.
(9) « Rapport fait au Tribunat par M. Boutteville », in Locré, op. cit., p. 46.
(10) Ces exemples sont empruntés à A. Bénabent, Droit civil - Les contrats
spéciaux, Paris, Montchrestien, 1993, p. 231, n o 412. Les mêmes exemples
sont donnés par Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux,
5 e éd., Paris, Dalloz, 2001, p. 481, n o 605.
(11) N. Decoopman, « La notion de mise à disposition », Rev. trim. dr. civ.,
1981, spéc. p. 320, n o 45 (à propos de la mise à disposition de caddies). Cet
auteur parle parfois de simple concession d’usage (p. 320, n o 46). Voy. aussi,
Ph. Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil - Les contrats spéciaux civils et
commerciaux, 10 e éd., Paris, Cujas, 1997, p. 522, n o 911 in fine.
(12) Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., p. 481, n o 605. Voy. aussi,
J.-A. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit,
préf. de J. Maury, Paris, L.G.D.J., 1955, p. 101.
(13) J. Huet, « Les principaux contrats spéciaux », 2 e éd., in Traité de droit civil,
sous la dir. de J. Ghestin, Paris, L.G.D.J., 1996, p. 919, n o 22109 : « Dans
ces différents cas, on admet volontiers que l’opération constitue un véritable
prêt, même si l’on infléchit parfois les règles de ce contrat pour tenir compte
du contexte intéressé dans lequel il s’inscrit, notamment afin de rendre plus
stricte la responsabilité de celui qui met ainsi une chose à la disposition
d’autrui ». Voy. aussi, R. Fabre, « Le prêt à usage en matière commerciale »,
Rev. trim. dr. civ., 1977, spéc. pp. 217 à 238.
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Confrontée à des situations dans lesquelles le prêt est le fait d’un professionnel,
la jurisprudence belge est hésitante, pour ne pas dire divergente.
Sans procéder à une analyse exhaustive, relevons un arrêt de la
cour d’appel de Bruxelles qui exclut l’idée du prêt dans une relation
nouée entre un artiste et un organisateur d’expositions. L’artiste avait
mis à la disposition de l’organisateur ses toiles. La cour ne retint pas la
qualification de prêt au motif que l’exposition des tableaux devait procurer
à l’artiste une certaine renommée et donc, la possibilité de les vendre
(14). Relevons, également, un arrêt de la cour d’appel de Mons qui,
de la même manière, écarte la qualification de prêt dans une espèce où
un garagiste avait essayé la voiture d’un particulier. Celui-ci lui aurait,
en effet, confié son véhicule, non pas pour rendre service au garagiste,
mais pour éprouver un plaisir personnel à faire apprécier par un connaisseur
la bonne marche de sa voiture (15). Quelques années plus tard,
cette même cour retient cette fois le prêt pour qualifier la relation contractuelle
entre le propriétaire et le garagiste à qui fut confié un véhicule,
pour essai, dans le but d’une vente éventuelle (16). Par le passé, la
cour d’appel de Bruxelles avait, elle aussi, retenu l’idée du prêt à propos
de la mise à disposition de matériel d’imprimerie en vue de l’exécution
de commandes (17).
L’hésitation dont témoigne la jurisprudence nous paraît provenir d’une
confusion entre l’intérêt au contrat et la gratuité de celui-ci, entendue
dans le sens étroit d’absence de contrepartie directe. Le droit romain,
dont nous vient en droite ligne le commodat, admettait le prêt intéressé,
c’est-à-dire le prêt conclu tant dans l’intérêt de l’emprunteur que dans
celui du prêteur (18). Troplong, qui fait référence aux jurisconsultes
romains, envisage même des hypothèses où le seul intérêt du prêteur est
la cause déterminante du contrat (19). Que celui-ci tire un intérêt de
l’opération ne devrait, dès lors, pas constituer un argument en défaveur
systématique du prêt (20). Si, « en général, il est une libéralité dont le
but est de rendre service à autrui, et non pas de faire quelque chose de
profitable à soi-même » (21), le prêt « ne répugne cependant pas à son
essence que cette libéralité ait pour mobile l’intérêt commun du prêteur
et de l’emprunteur » (22). La jurisprudence, dit encore Troplong, « ne
déclasse pas le contrat de prêt, alors que dans certains cas particuliers,
la pensée qui porte un homme à prêter a été mêlée d’un retour sur soimême,
ou d’une vue secondaire d’utilité; par cela seul que l’utilité n’est
pas le but primitif, principal, le contrat reste dépendant de la catégorie
des contrats de bienfaisance » (23). La libéralité que constitue, pour
l’emprunteur, la remise de la chose, est donc une libéralité qui diffère
fondamentalement de la donation. Outre, comme on vient de le voir,
qu’elle peut profiter au prêteur lui-même, elle ne durera, en toutes
hypothèses, qu’un temps.
Dans ces conditions, il nous paraît que la qualification de prêt n’est pas
incompatible avec le caractère commercial du contexte dans lequel il
prend place. Comme l’écrivait P. Pont, « bienveillance et gratuité (...)
peuvent n’être pas exemptes d’un certain calcul. Celui qui prête peut
(14) Bruxelles, 6 e ch., 22 juin 1989, Pas., 1990, II, p. 54.
(15) Mons, 1 re ch., 10 févr. 1976, Pas., 1977, II, p. 14.
(16) Mons, 7 e ch., 23 avril 1993, Pas., 1992, II, p. 184.
(17) Bruxelles, 3 e ch., 7 déc. 1977, J.T., 1978, p. 330. Dans le même sens, voy.
Civ. Namur, 2 e ch., 23 avril 2002, J.L.M.B., 2003, p. 658 (somm.).
(18) R. Fabre, op. cit., p. 199. Citant di Marino, il donne l’exemple du dîner
« donné par deux personnes à un ami commun, dîner à l’occasion duquel l’une
d’entre elles prêtait à l’autre son argenterie » (G. di Marino, J-Cl. civ., « Prêt à
usage et prêt de consommation » (art. 1874 et s.), fasc. B, § 58, qui cite L. 18
praem. I.I.).
(19) Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code - Du
prêt, du dépôt et du séquestre et des contrats aléatoires, Bruxelles, Société typographique
belge, 1845, p. 2, n o 3. Il cite l’exemple du fiancé qui prête des bijoux
à sa promise voulant que celle-ci paraisse plus parée. Cet exemple est l’un
de ceux donnés par Ulpien (voy., L. Guillouard, op. cit., p. 15, n o 11).
(20) Dans son traité, L. Guillouard se range finalement à cette idée (op. cit.,
p. 14, n o 11, comp. les premiers et les derniers mots).
(21) Troplong, op. cit., p. 1, n o 22.
(22) Ibidem.
(23) Ibidem, p. 2, n o 3.
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avoir une arrière-pensée » (24). Observons, du reste, que les auteurs
belges ont marqué un étonnement appuyé lorsque la Cour de cassation
ajouta à la définition du prêt l’idée que le prêteur avait la volonté de rendre
service à l’emprunteur sans en obtenir aucun avantage (25). La qualification
de prêt pourrait ainsi être retenue toutes les fois qu’une chose
sera remise à la disposition de l’un des contractants en guise d’accessoire
utile ou nécessaire (26) et pour autant, devrions-nous sans doute ajouter,
qu’elle ne conduise pas à un dépeçage contractuel artificiel. Autre
chose serait toutefois de se demander si la nature du prêt intéressé ne
justifie pas que lui soient appliquées des règles particulières (27). Cette
suggestion, n’est sans doute pas, à ce stade, l’objet d’une réflexion
aboutie. Il nous paraît, en tout cas, utile de garder le droit romain en
ligne de mire pour éclairer le débat sur la portée qu’il convient de donner
à la notion de gratuité.
4. — Un corps de règles stables
Partant du principe que le Code ne devait contenir « que des règles
éternelles » (28), les constituants n’ont pas souhaité y introduire des données
par trop variables. En matière de prêt, ce principe fut appliqué au
taux de l’intérêt légal « qui est variable par nature » (29). Il fut toutefois
décidé de laisser au législateur le soin de le fixer (30). L’article 1907,
alinéa 1 er , aux termes duquel, notamment, « l’intérêt légal est fixé par la
loi », appelait donc, dès l’origine, un complément. Ce complément lui fut
donné par une loi du 3 septembre 1807 qui fixa l’intérêt légal à 5% en matière
civile et à 6% en matière commerciale (31). Aujourd’hui encore, le
taux de l’intérêt est fixé dans une loi particulière (32). Il est désormais
identique en matières civile et commerciale (33). Depuis 1970, le régime
de modification du taux est assoupli puisqu’il « peut être modifié par arrêté
royal délibéré en conseil des ministres » (34).
5. — Un corps de règles générales
La rédaction du Code civil doit beaucoup au travail des jurisconsultes
français qui créèrent un droit commun coutumier « en réduisant dans la
mesure du possible et déconsidérant les règles particulières » (35). A
propos du prêt à tout le moins, l’idée selon laquelle le Code civil constitue
le droit commun paraît subsister. Si ce droit se morcelle au fil du
temps (36), c’est en dehors du Code civil que prennent place les législations
particulières. Certaines d’entre elles sont inspirées du travail
législatif européen (37). L’importance de ces législations spécifiques est
(24) P. Pont, Explication théorique et pratique du Code civil, t. VIII, Paris, Delamotte
et fils, 1877, p. 11, n o 21.
(25) L. Simont, J. De Gavre et P. A. Foriers, « Examen de jurisprudence (1976
à 1980) - Les contrats spéciaux (3 e partie) », R.C.J.B., 1986, p. 362, n o 190, à
propos de Cass., 29 nov. 1963, Pas., 1964, I, p. 342.
(26) R. Fabre, op. cit., p. 216, n o 35.
(27) En se sens, voy. R. Fabre, op. cit., spéc. pp. 217 à 238; J. Huet, op. cit.,
p. 919, n o 22109; Ph. Rémy, « Jurisprudence française en matière de droit civil
- Contrats spéciaux », Rev. trim. dr. civ., 1984, p. 122, n o 4.
(28) Locré, op. cit., p. 69.
(29) Ibidem.
(30) Ibidem.
(31) Cette loi est notamment publiée in Locré, op. cit., p. 65. Elle a été modifiée
à plusieurs reprises (voy., par ex., l’article 1 er de la loi du 20 décembre 1890,
M.B., 25 déc. 1890 et l’article 1 er de la loi du 30 décembre 1925, M.B., 2-
3 janv. 1926).
(32) Loi du 5 mai 1865 relative au prêt à intérêt, M.B., 7 mai 1865.
(33) Art. 2 de la loi du 5 mai 1865.
(34) Ibidem.
(35) A. Esmein, op. cit., p. 18.
(36) P. Wéry, « La loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de
paiement dans les transactions commerciales et ses incidences sur le régime des
clauses pénales », J.T., 2003, p. 882, n o 32.
(37) Voy. notamment la directive 87/102/C.E.E. du Conseil du 22 décembre
1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et
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loin d’être négligeable (38). Bien que le contrat de prêt soit le soutien
du droit du crédit, c’est en dehors du Code civil qu’a pris place la réglementation
de ce droit. Non intégrées dans le Code civil, les législations
particulières n’ont donc pas porté atteinte à la cohérence de son titre X.
Encore faut-il que l’on ait pu parler de cohérence... Nous y venons.
III. — DES RÈGLES IMPARFAITES
ET UN CHAPITRE PERFECTIBLE
6. — Un solide édifice?
Le titre X du Code civil n’a pas subi de profondes modifications. La
partie consacrée au commodat n’en a même subi aucune. Et pourtant, le
travail des commissaires du Consulat, parfois décrit comme un « solide
édifice » (39), n’était sans doute pas parfait.
7. — Des textes trompeurs
On relève, tout d’abord, dans le titre X, certains textes trompeurs.
L’apparente tromperie provient de ce que des textes ne concernent que
le quod plerumque fit. Ainsi, les articles 1874 et 1892 qui donnent à
penser que le prêt à usage porte sur des choses non consomptibles et le
prêt de consommation sur des choses consomptibles, alors que c’est la
fongibilité qui, en réalité, constitue le critère de distinction entre les
deux types de prêt. La volonté des parties est, en effet, le premier élément
à prendre en considération en vue de déterminer la nature du prêt.
La nature de la chose prêtée n’intervient qu’à titre subsidiaire (40). Ainsi
encore, l’article 1877 qui précise que le prêteur demeure propriétaire
de la chose prêtée. Sans doute, ce texte a-t-il pour vocation première de
mettre en évidence le caractère non translatif du prêt. Il ne faudrait toutefois
pas en déduire que seul le propriétaire a la capacité requise pour
prêter. On peut, en effet, prêter la chose d’autrui (41).
8. — Des textes imparfaits
Quelques articles donnent encore lieu à discussions aujourd’hui, en raison
d’une rédaction imparfaite. Ainsi, l’article 1855 qui précise que
« l’emprunteur ne peut pas retenir la chose par compensation de ce que
le prêteur lui doit ». H. De Page, par exemple, parle d’une « disposition
étrange, qui se conçoit sur le terrain de la délicatesse (...), mais qui est
beaucoup plus malaisée à expliquer sur le terrain du droit » (42). L’article
traite-t-il de compensation ou de rétention? N’écarte-t-il pas plutôt
l’exceptio non adimpleti contractus? Si les commentateurs s’accordent
à dire que la compensation est naturellement inapplicable dans le contexte
du prêt, parce que les dettes ne sont pas fongibles, l’unanimité disparaît
en ce qui concerne le droit de rétention. Exclu pour certains (43),
administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation,
J.O.C.E., n o L 042, 12 févr. 1987, pp. 48 à 53.
(38) On pense essentiellement à deux lois : la loi du 12 juin 1991 relative au crédit
à la consommation et la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire.
(39) A. Esmein, op. cit., p. 18.
(40) G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. III, 6 e éd., Paris, Librairie
de la société du « Recueil général des lois et des arrêts », 1898, p. 506, n o 803
et p. 516, n o 822; M. Clavie, « Le prêt », in Les contrats spéciaux, Liège, Formation
permanente C.U.P., vol. XXXIV, nov. 1999, p. 73, n o 2; H. De Page et
R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, 2 e éd., Bruxelles,
Bruylant, 1975, p. 122, n o 114 et p. 133, n o 120; J. Huet, op. cit., p. 922,
n o 22113; P. Pont, op. cit., pp. 4 à 6, spéc. n o 11.
(41) Troplong, op. cit., p. 14, n o 38 et p. 32, n o 106.
(42) H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 140, n o 133.
(43) Bruxelles, 7 déc. 1977, J.T., 1978, p. 330. P. Van Ommeslaghe parle, à
propos de cette décision, d’une interprétation extensive de l’article 1885 du

il subsiste pour d’autres (44). L’exposé de motifs fait par M. Galli n’est
pas éclairant (45). Par contre, le discours prononcé par M. Albisson, le
9 mars 1804, donne à penser que l’article 1855 du Code ne serait qu’une
redite de l’article 1293 et ne renfermerait qu’une exception au principe
de compensation (46). A s’en tenir à ce discours, il conviendrait donc
de reconnaître effectivement à l’emprunteur un droit de rétention sur la
chose prêtée. Mais tous les commentateurs ne s’y sont pas tenus, avec
pour conséquence les divergences d’interprétation que l’on connaît.
Quoique plus récents, les alinéas 2 et 4 de l’article 1907 donnent aussi
lieu à discussions. Une controverse est née quant à leur exacte portée.
L’alinéa 4 constitue-t-il une disposition autonome applicable à tous les
prêts à intérêts ou doit-il être lu comme constituant la sanction de l’obligation
contenue à l’alinéa 2? Dans ce cas, il ne concernerait que les conventions
de prêts remboursables au moyen d’annuités (47). A cet égard,
le texte originaire de l’article 1907, plus concis, était aussi plus clair :
« le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ». En France,
ce texte est encore d’application (48). Ne faudrait-il pas, en Belgique
aussi, en revenir à un texte plus clair (49)?
9. — Des textes nébuleux
Il y a aussi certaines dispositions nébuleuses. Ainsi, en va-t-il de
l’article 1906 qui empêche l’emprunteur de répéter des intérêts payés,
qui n’étaient pas stipulés. Les commentateurs ont donné à ce texte au
moins deux fondements distincts. Pour certains, le texte serait l’expression
d’une obligation naturelle. Pour d’autres, il serait le reflet d’une
convention tacite sur les intérêts (50). Dans sa thèse de doctorat,
Chr. Biquet a expliqué pourquoi sa préférence allait à la seconde conception.
Elle a aussi montré que le choix d’une conception, au détriment
de l’autre, avait des incidences, à son sens, sur l’obligation de poursuivre
le paiement des intérêts futurs (51). A cet égard, le travail de la doctrine
était sans doute inévitable. Les travaux préparatoires, fort laconiques
et obscurs, n’aident, en effet, pas à la compréhension du texte.
Pourquoi le législateur ne l’éclairerait-il pas une fois pour toutes?
10. — Des textes égarés
Il a y enfin des textes dont la place dans le titre consacré au contrat de
prêt est discutable. Le principe du nominalisme monétaire, contenu
dans l’article 1895 du Code, concerne, par exemple, toute obligation de
restitution ou de paiement d’une somme d’argent (52). L’article 1907
Code civil (« La sanction de l’inexécution du contrat », in Les obligations contractuelles,
Bruxelles, Jeune barreau, 1984, p. 237, n o 43bis). En doctrine, voy.
H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 140, n o 133; Troplong, op. cit., p. 39,
n o 127 (excepté le cas des impenses faites pour améliorer ou conserver la
chose, p. 39, n o 128).
(44) P. Coppens et Fr. T’Kint, « Examen de jurisprudence (1974 à 1979) - Les
faillites et les concordats », R.C.J.B., 1979, p. 391, n o 63; J. Huet, op. cit.,
p. 967, n o 22160; B. Tilleman et F. Baudoncq, « Deel 2. Bijzondere overeenkomsten.
C. Bruikleen, bewaargeving en sekwester », in Beginselen van Belgisch
privaatrecht - X. Overeenkomsten, Anvers, E. Story-Scientia, 2000,
p. 436, n o 927 et p. 607, n o 1296.
(45) « Exposé de motifs par M. Galli », in Locré, op. cit., pp. 34 et s.
(46) « Discours prononcé par M. Albisson », in Locré, op. cit., p. 58.
(47) Pour rappel, l’alinéa 4 de l’article 1907, introduit en 1934, réduit le taux
de l’intérêt au taux légal, à défaut de détermination du taux conventionnel dans
une clause spéciale de la convention de prêt.
(48) Chr. Biquet-Mathieu, Le sort des intérêts dans le droit du crédit - Actualité
ou désuétude du Code civil?, Liège, éd. Collection scientifique de la Faculté de
droit de Liège, 1998, p. 580, n o 326; J. Huet, op. cit., p. 598, n o 22518.B.
(49) Pour de nouvelles propositions, voy. Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., p. 595.
(50) Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., pp. 61 à 87, spéc. n o 29 à 33.
(51) Ibidem, spéc. le n o 44.
(52) M. Clavie, op. cit., p. 92, n o 22; H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 150,
n o 145, J. Huet, op. cit., p. 913, n o 22100.
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est, lui aussi, mal placé. Comme l’a fait observer Chr. Biquet, « la
vocation supplétive du taux légal relève de la théorie générale des obligations
et, partant, déborde largement la matière du prêt à intérêt » (53).
Il en va de même de la légitimité de l’intérêt ou de la liberté dans la fixation
de l’intérêt conventionnel (54). Le plus surprenant, pour un lecteur
contemporain, reste toutefois la place des articles 1909 à 1914. Ces six
dispositions concernent la rente perpétuelle et la rente viagère (55). La
constitution d’une rente n’est pas, à proprement parler, même si elle
s’en rapproche, un prêt et ce n’est que parce qu’à une époque, antérieure
au Code civil, elle servait de substitut au prêt à intérêt, alors interdit,
qu’elle s’en est trouvée rapprochée (56). Le déplacement de ces quelques
articles ne serait-il pas heureux?
IV. — DES RÈGLES
ET DES CARACTÉRISTIQUES DÉSUÈTES
11. — Le poids des ans
Outre les imperfections qui, dès l’origine, affectèrent le titre X du Code
civil, celui-ci s’est aussi ridé avec les années. L’obsolescence se fait
sentir çà et là. Au-delà des dispositions dépassées, on relève aussi quelques
principes traditionnels susceptibles d’être remis en cause.
12. — Quelques dispositions désuètes
Ce sont essentiellement des dispositions relevant du chapitre consacré
au prêt à intérêt qui font aujourd’hui l’objet de critiques. Nous relevons,
à cet égard, des observations que suscitent les articles 1907 et 1907bis.
13. — L’article 1907
Premièrement, l’article 1907 dispose, en son alinéa 1 er , inchangé depuis
1804, que « l’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi toutes les
fois que la loi ne le prohibe pas ». Ce fut l’affirmation, timide a-t-on
écrit (57), de la liberté du taux du loyer de l’argent. On se souvient qu’en
autorisant le prêt à intérêt, le Code civil rompait avec l’ancien droit.
C’est, du reste, cette rupture qui occupe l’essentiel des travaux préparatoires
consacrés au prêt. On sait aussi qu’en permettant qu’une loi limite
le taux de l’intérêt conventionnel, les constituants tentaient un compromis
entre les partisans et adversaires de la permission générale de stipuler
des intérêts. Et dans un premier temps, une loi a effectivement plafonné
au taux légal le taux de l’intérêt conventionnel (58). Cette restriction
a été abrogée. Le taux de l’intérêt conventionnel peut donc
aujourd’hui excéder le taux de l’intérêt légal. Là, réside d’ailleurs l’intérêt
de le stipuler. Concevrait-on toutefois encore aujourd’hui qu’une
loi interdise de convenir d’un taux d’intérêt supérieur au taux de l’intérêt
légal, censé refléter le taux d’intérêt ordinaire (59). Dans cette mesure,
l’alinéa 1 er , in fine, doit-il encore être maintenu? N’est-il pas devenu
obsolète?
(53) Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., p. 94, n o 48.
(54) Ibidem, p. 732.
(55) L’article 1914 ne fait, en réalité, qu’effleurer la rente viagère puisqu’il
renvoie au titre des contrats aléatoires.
(56) H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 186, n o 176; J. Huet, op. cit., p. 913,
n o 22100; B. Vanbrabant, « La rente et la galette : à propos du remboursement
anticipé d’un crédit », Rev. not., 2002, p. 15, note 27.
(57) V. Thiry, Cours de droit civil, t. 4, Paris-Liège, 1893, p. 156, n o 168, cité
par Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., p. 98, n o 51.
(58) Art. 1 er de la loi du 3 septembre 1807.
(59) Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., pp. 100 et 101, n o 51.
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14. — L’article 1907bis
L’article 1907bis du Code civil concerne l’hypothèse d’un remboursement
total ou partiel, mais anticipé, du prêt. Il réglemente plus précisément
l’indemnité de remploi qui peut être réclamée à cette occasion, en
la plafonnant à six mois d’intérêts, calculés d’une manière bien précise.
Le texte doit manquer de clarté : il suscite la polémique. Certains voient
dans l’indemnité de remploi une clause pénale, là où d’autres parlent du
prix de l’exercice d’une faculté de remboursement anticipé (60). On sait
que la Cour de cassation distingue les deux institutions (61). Au-delà de
la question de qualification, au demeurant importante compte tenu de la
réglementation applicable aux clauses pénales, se pose celle de la nécessité
de maintenir dans le Code civil, une disposition plafonnant de manière
uniforme pour tous les crédits le dommage que subit le prêteur du
fait du remboursement anticipé. Cette question se pose d’autant plus
que la durée d’improductivité fixée par l’article 1907bis paraît
aujourd’hui largement excessive (62). Ne conviendrait-il pas d’envisager
une réforme de l’article 1907bis?
15. — Quelques caractéristiques
susceptibles d’être remises en cause
Le contrat de prêt est régi par les dispositions du titre X du Code civil,
mais aussi par quelques principes qui n’y figurent pas expressis verbis.
Ces principes découlent du caractère juridique que l’on attribue traditionnellement
au contrat de prêt : celui-ci serait un contrat réel (63). Ce
caractère réel du contrat de prêt, écrit-on généralement, est consacré par
les articles 1875 et 1892 du Code (64). Dès lors qu’il ne se formerait que
par la remise de la chose, le prêt serait un contrat unilatéral, se substituant,
au besoin, à une promesse bilatérale de prêt. C’est cette dernière
qualification que devrait recevoir l’accord des parties tant que la chose
n’a pas été remise à l’emprunteur. Et puisqu’il constitue un contrat unilatéral,
le prêt ne serait pas susceptible de résolution judiciaire (65).
Indépendamment du bien-fondé de cette deuxième conséquence et de sa
remise en cause éventuelle (66), le caractère artificiel de la substitution,
relevé ci-dessus, ne devrait-il pas au moins conduire à une étude approfondie
de la réalité qui colle au contrat de prêt? En guise d’incitants à
l’initiative de pareille étude, relevons les premières étapes d’une remise
en cause du caractère réel du contrat de prêt par la Cour de cassation
(60) L. Simont et P. A. Foriers, « Examen de jurisprudence (1981 à 1991)—
Les contrats spéciaux », R.C.J.B., 2001, p. 486, n o 248, et réf. cit. Pour sa part,
Chr. Biquet-Mathieu adopte l’une ou l’autre qualification selon que le remboursement
anticipé fait suite à la déchéance du terme ou à une fin volontaire
du contrat (op. cit., p. 616, n o 341).
(61) M. Clavie et I. Durant, « Des zones d’ombre déjà anciennes aux interrogations
nouvelles ou quelques questions relatives à l’article 1794 du Code civil »,
in Contrat d’entreprise et droit de la construction, M. Vanwijck-Alexandre
(éd.), Liège, Formation permanente C.U.P., vol. 63, 2003, p. 241, n os 31 et s.
(62) Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., spéc. p. 640.
(63) H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 125, n o 116; P. Pont, op. cit., p. 7,
n o 12; L. Simont et P. A. Foriers, op. cit., R.C.J.B., 2001, p. 474, n o 241; Troplong,
op. cit., p. 3, n o 6; A. Verbeke, « Actualia lening en bewaargeving », in
Bijzondere overeenkomsten - Themis. Vormingsonderdeel 14, Bruges, Die Keure,
2003, p. 34.
(64) H. De Page et R. Dekkers, op. cit., p. 126, n o 117; Ph. Malaurie et
L. Aynès, Droit civil - Les obligations, 7 e éd., Paris, Cujas, 1996, p. 192,
n o 327; S. Piedelièvre, « Vers la disparition des contrats réels? », note sous
Cass. fr., 1 re ch. civ., 28 mars 2000, Le Dalloz, 2000, jur. - comm., p. 43.
(65) M. Clavie, op. cit., p. 102; S. Michaux, « Le prêt », in Les contrats spéciaux
- Chronique de jurisprudence : 1996-2000, Bruxelles, Larcier, 2002,
p. 76, n o 111.
(66) Certains auteurs sont favorables à l’idée d’une résolution judiciaire des
contrats de prêt, en tout cas, dans l’hypothèse du prêt à intérêt. L’existence
d’obligations corrélatives constituerait un fondement suffisant à l’application
de l’article 1184 du Code civil. Voy. notam. à ce sujet, S. Stijns, De gerechtelijke
en de buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Anvers, Maklu,
1994, p. 154, n o 99 et p. 159, n o 100, Voy. aussi, Ph. Malaurie et L. Aynès,
Droit civil - Les obligations, op. cit., p. 423, n o 739.
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française (67), ainsi que la disparition de ce caractère dans les prêts régis
par la loi sur le crédit à la consommation (68). Les contrats régis par
cette loi sont consensuels et formels (69). Au terme de cette étude, on
en viendrait peut-être à conclure que le caractère réel du contrat de prêt
est une idée obsolète (70). A moins qu’il ne faille se ranger à l’idée que
la traditio n’est chassée que là où s’installe un certain formalisme protecteur
de l’emprunteur (71)?
V. — SYNTHÈSE ET PERSPECTIVES
16. — Synthèse
On peut résumer en trois temps les quelques considérations qui précèdent.
Premièrement, l’œuvre des constituants fut, a priori, de bonne
facture : peu de changements ont été apportés aux textes. Les idées
directrices des constituants et de leurs prédécesseurs ont été sauvegardées
: le Code civil est un corps de règles stables et générales. A ce premier
constat, une réserve toutefois : des hésitations sont apparues concernant
la véritable portée de la gratuité inhérente au commodat.
Deuxièmement, l’édifice, apparemment solide, présentait toutefois, dès
l’origine, des faiblesses : textes trompeurs, imparfaits, nébuleux, voire
égarés, maculent le titre X du Code. Troisièmement, avec le temps,
quelques textes sont, par ailleurs, devenus obsolètes. Il pourrait aussi en
aller ainsi du caractère réel attaché au prêt.
17. — Perspectives
Compte tenu de ce qui précède, il nous paraît, très modestement, que le
titre X du livre III du Code civil a encore de belles années devant lui,
pour autant peut-être qu’on lui apporte quelques retouches. Il s’agirait
de remédier à certaines imperfections qui l’affectent depuis 1804 et à la
désuétude qui s’est installée çà et là. Devrait être gardée à l’esprit l’idée
que le Code est un corps de règles suffisamment stables et générales.
Ces modifications pourraient, par ailleurs, être l’occasion d’une remise
en cause de la réalité que l’on prête, de trop longue date peut-être, au
contrat... de prêt.
Isabelle DURANT
Avocat au barreau de Bruxelles
Assistante à l’U.C.L.
(67) Dans un premier temps, la Cour de cassation française a dit qu’étaient des
contrats consensuels les crédits immobiliers régis par la loi sur le crédit à la
consommation (Cass. fr., 1 re ch., 27 mai 1998, Defrénois, 1999, p. 21, note
S. Piedelièvre; Rec. D., 1999, somm. comm., p. 28, note M.-N. Jobard-Bachellier;
J.C.P., 2000, jur., n o 10296, concl. J. Sainte-Rose; R.D.C., 2000, p. 227,
note B. Du Laing, « Naar een veralgemeende afwijzing van het zakelijk karakter
van de geldlening? »). Plus récemment, la haute juridiction française a dit
du prêt consenti par un professionnel du crédit qu’il n’était pas un contrat réel
(Cass. fr., 1 re ch., 28 mars 2000, Le Dalloz, 2000, jur. - comm., p. 482, note
S. Piedelièvre, « Vers la disparition des contrats réels? »). En doctrine, voy.
aussi, M.-N. Jobard-Bachellier, « Existe-t-il encore des contrats réels en droit
français? Ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif », Rev. trim.
dr. civ., 1985, pp. 1 à 62. En Belgique, voy. A.-M. Stranart-Thilly, « Le gage,
contrat réel : une fiction? », J.T., 1976, spéc. p. 239. Cet auteur ne réserve la
qualification de contrat réel qu’au don manuel et à la vente à tempérament.
(68) E. Balate, P. Dejemeppe et Fr. de Patoul, Le droit du crédit à la consommation,
Bruxelles, De Boeck, 1995, p. 56, n o 63.
(69) Y. Merchiers, Bijzondere overeenkomsten, 7 e éd., Anvers, Kluwer, 2000,
p. 332.
(70) J. Huet, op. cit., p. 937, n o 22129; B. Tilleman, op. cit., p. 428, n o 906.
(71) S. Piedelièvre, op. cit., Defrénois, 1999, p. 23.

LES CONTRATS ALÉATOIRES
Livre III - Titre XII
I. — INTRODUCTION
1. — Le bicentenaire du Code civil fournit naturellement l’occasion de
vérifier si ce monument historique voué, d’après ses auteurs, à l’éternité,
a bien résisté à l’épreuve du temps. A propos des contrats aléatoires,
la réponse ne peut être que mitigée.
Les auteurs du Code civil ne pouvaient en effet se douter que la découverte
des lois du hasard, révélées déjà par Pascal, Fermat et Huygens au
XVII e siècle et développées ensuite par Bernouilli, allaient fournir les
bases d’une nouvelle science, celle des probabilités, et ainsi permettre
l’éclosion d’une activité économique nouvelle fondée sur la mutualisation
des risques. Sans qu’on puisse leur en faire le reproche, les codificateurs
n’ont pas anticipé l’avènement de la société assurantielle. Il faut
se rappeler qu’au moment où le titre XII du Code civil est rédigé, les assurances
sur la vie et les assurances de responsabilité sont encore réputées
contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Plus généralement, la science des probabilités permet d’examiner les
contrats aléatoires sous un jour nouveau. Si le hasard répond à des lois,
il est possible d’attribuer une valeur économique à la chance de gain ou
de perte qui se situe au centre de ces contrats. Le contrat aléatoire n’est
donc plus ce saut dans l’inconnu, qui a influencé la rédaction de plusieurs
articles du Code. C’est d’ailleurs cette familiarisation progressive
avec les règles du hasard qui a permis le développement remarquable de
l’assurance (1).
II. — LES CONTRATS ALÉATOIRES
DANS LE CODE CIVIL
2. — Les travaux préparatoires du Code civil vantent largement les mérites
des contrats aléatoires, « produits d’une civilisation bien avancée »
(2). Comme l’indique Portalis, « Enoncer le principe des contrats aléatoires,
c’est avoir suffisamment justifié la légitimité de ces contrats.
Quoi de plus légitime que de mettre en commun nos craintes, nos espérances
et toutes nos affections, pour ne pas abandonner entièrement au
hasard ce qui peut être réglé par le conseil, et pour nous aider mutuellement
par des pactes secourables à courir avec moins de danger les diverses
chances de la vie? » (3).
Les éloges du rapporteur de la section de législation s’adressent principalement
au contrat d’assurance et au prêt à la grosse aventure. Les
mêmes vertus ne sont pas reconnues à tous les contrats aléatoires. Bien
au contraire, l’article 1964 du Code civil semble les classer dans l’ordre
de leur utilité économique et sociale (4). D’abord le contrat d’assurance
et le prêt à la grosse aventure, ensuite le jeu, le pari et la rente viagère.
(1) O. Benabent, La chance et le droit, Paris, L.G.D.J., 1973, p. 139, n o 179.
(2) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, t. 7, Bruxelles, Librairie
de jurisprudence, H. Tarlier, 1836, exposé des motifs, p. 341, n o 2.
(3) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, t. 7, Bruxelles, Librairie
de jurisprudence, H. Tarlier, 1836, rapport fait au Tribunat par M. Siméon,
p. 349, n o 1.
(4) L’énumération n’est d’ailleurs pas exhaustive. Il existe bien d’autres contrats
aléatoires, comme la tontine et le bail à nourriture, qui ne sont pas cités
par l’article 1964. Comme l’observe De Page, tout contrat en vertu duquel
l’une des parties s’oblige à des prestations qui ne seront rémunérées qu’en cas
de réussite de l’affaire peut être considéré comme aléatoire. H. De Page, Traité
élémentaire de droit civil belge, t. V, 2 e éd. (mise à jour par R. Dekkers),
Bruxelles, Bruylant, 1975, n o 294.
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Curieusement, le Code civil ne s’attarde qu’aux deux derniers. Il se
désintéresse immédiatement des contrats d’assurance et du prêt à la
grosse aventure, contrats réputés commerciaux, pour les renvoyer aux
lois maritimes. Il est vrai qu’à cette époque, les assurances terrestres
n’en sont qu’à leurs balbutiements. De plus, au même moment, l’assurance
de la responsabilité civile et l’assurance vie sont réputées illicites.
« On a proscrit avec raison les assurances sur la vie des hommes parce
que de pareils actes sont vicieux en eux-mêmes, et n’offrent aucun objet
réel d’utilité qui puisse compenser les vices et les abus dont ils sont susceptibles
(5).
Assez curieusement, les auteurs du Code civil ne proscrivent pas avec
la même vigueur la rente viagère alors qu’elle s’expose pourtant aux
mêmes critiques. Cet étrange contrat n’est certes pas regardé avec faveur
(6), mais les commentateurs lui découvrent néanmoins, dans certaines
circonstances, une utilité économique et sociale qui la rend digne
d’intérêt : « on n’aperçoit plus rien de répréhensible dans la rente viagère,
si elle n’est qu’un moyen de subsistance pour un homme isolé qui
n’a point d’héritiers, ou pour une personne âgée et infirme qui a besoin
de recourir à cet expédient de finances pour vivre. Ici, comme ailleurs,
il faut savoir distinguer la chose de l’abus que l’on peut en faire » (7).
L’assurance sur la vie aurait sans doute pu bénéficier de la même mansuétude.
Mais son heure n’était pas encore arrivée.
La condamnation des jeux et paris est, quant à elle, ferme et sans détour.
Même si le Code civil en consacre l’existence, les auteurs du Code civil
ne cachent pas leur réprobation : « Comment tolérer dans une société
bien ordonnée que les citoyens mettent leur fortune au hasard d’un coup
de dé; qu’une épouse, des enfants voient s’évanouir en une heure toutes
les ressources et leurs espérances, avec le patrimoine d’un mari ou d’un
père dissipateur? » (8).
Et sous la plume de Portalis : « Quelle faveur peuvent obtenir auprès
des lois les obligations et les promesses que le jeu produit, que la raison
condamne et que l’équité désavoue? Ignore-t-on que le jeu favorise
l’oisiveté, en séparant l’idée du gain de celle du travail et qu’il dispose
les âmes à la dureté, à l’égoïsme le plus atroce? Ignore-t-on les révolutions
subites qu’il produit dans le patrimoine des familles particulières,
au détriment des mœurs publiques et de la société générale? » (9).
La complaisance dont bénéficient actuellement les jeux et paris ferait
sans doute blêmir les vertueux auteurs du Code civil.
III. — DÉFINITION ET CARACTÉRISTIQUES
DES CONTRATS ALÉATOIRES
3. — A bien y réfléchir, tout contrat, quelle que soit sa nature, est soumis
dès sa conclusion à de multiples incertitudes. Des événements variés
peuvent venir affecter son exécution, qu’il s’agisse du fait même de
l’un des cocontractants, ou d’un fait sur lequel ceux-ci n’ont aucune prise.
Sous cet angle, le contrat apparaît déjà, en lui-même, comme un instrument
permettant de discipliner l’avenir et de prévenir les risques qui
s’attachent à son exécution.
(5) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., exposé des
motifs, p. 344, n o 11.
(6) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., rapport fait au
Tribunat par M. Siméon, p. 351, n o 17.
(7) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., exposé des
motifs, p. 344, n o 11; voy. égalem., le discours prononcé par M. Duveyrier,
p. 355, n o 6.
(8) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., rapport fait au
Tribunat par M. Siméon, p. 349, n o 4.
(9) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., exposé des
motifs, p. 343.
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Quelle est alors la spécificité du contrat aléatoire? Celle-ci résulte à notre
avis de ce que la chance de gain ou le risque de perte sont placés, dans ce
cas, au centre de l’échange économique qui forme la base du contrat.
Sans doute, cette particularité n’apparaît-elle qu’imparfaitement dans
les deux articles que le Code civil consacre à la définition du contrat
aléatoire. Après avoir défini le contrat commutatif, comme « celui où
chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée
comme l’équivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce que l’on fait
pour elle », l’article 1104, précise que le contrat est aléatoire « lorsque
l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune
des parties, d’après un événement incertain ».
L’article 1964 propose, quant à lui, une définition quelque peu différente.
Le contrat aléatoire y est présenté comme une convention réciproque
dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les
parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement
incertain.
A la différence de l’article 1104, l’article 1964 laisse entendre que la
chance de gain ou de perte pourrait bien n’affecter qu’une seule des parties
et non les deux. Cette discordance est d’autant plus curieuse que le
texte initial sur lequel s’était prononcé la section de législation du Tribunat
ne comportait aucune référence aux parties contractantes (10).
Certains attribuent cette différence à une inadvertance, d’autres estiment
qu’elle est de toute façon sans conséquence car la chance de gain
est nécessairement corrélative à un risque de perte (11). Les travaux
préparatoires révèlent qu’il s’agit en réalité d’un malentendu. On y lit
en effet à propos de l’article 1964, qu’il existe « des contrats aléatoires
dans lesquels une seule des parties contractantes s’expose à un risque au
profit de l’autre, moyennant une somme que celle-ci donne pour prix de
ce risque. Par exemple, le contrat de rente viagère n’offre d’incertain
que les arrérages de la rente qui produiront beaucoup ou se réduiront à
rien, selon que la vie du débiteur sera très longue ou très courte, mais le
prix que le débiteur a reçu est une chose qui n’a rien ni d’incertain ni de
variable » (12).
Par là, les auteurs du Code civil ont seulement entendu souligner que le
contrat aléatoire pouvait faire naître un engagement définitif et parfaitement
déterminé dans son étendue dans le chef de l’une des parties.
Ceci n’altère toutefois en rien la nature du contrat aléatoire ni le fait que
l’aléa affecte bien les deux parties.
A la réflexion, l’observation vaut aussi pour le contrat d’assurance. Le
fait que le preneur s’engage fermement à payer une prime déterminée
n’empêche nullement que les chances de gain et de perte soient également
courues par les deux parties. Les comptes seront faits au dénouement
du contrat. Si un sinistre survient pendant la période de couverture,
l’assuré fera la bonne affaire puisqu’il aura généralement payé une
prime inférieure au montant du sinistre. Si rien ne se passe, l’assureur
conserve la prime qui aura été payée en pure perte. Cette prime apparaît
alors comme le montant que l’assuré a accepté de verser pour le prix de
sa sécurité.
On conclura par conséquent que c’est l’existence d’un enjeu dépendant
de la réalisation d’un événement incertain et placé volontairement par
les parties au centre de l’échange qui fait la spécificité du contrat aléatoire.
Celui-ci procède toujours d’un échange de chances de gain et de
risques de pertes pour les deux parties. Sa vertu principale est en effet
« d’insinuer dans l’économie d’une opération une chance de gain ou de
perte pour les intéressés » (13). La définition proposée par
l’article 1104 doit donc être préférée à celle prévue par l’article 1964.
(10) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., texte des observations
de la section de législation du Tribunat, p. 337.
(11) H. De Page, op. cit., t. V (2 e éd.), n o 291.
(12) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., texte des observations
de la section de législation du Tribunat, p. 337.
(13) D. Martin, note sous Trib. gde. inst. Villefranche-sur-Saône, 10 nov. 1989,
Dall., jur., 1990, p. 9.
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4. — Sauf l’hypothèse rare d’un équilibre final des prestations, le dénouement
d’un contrat aléatoire s’exprime en principe par une distorsion
des valeurs fournies ou assumées au titre de la convention :
« l’excédent de l’une sur l’autre représente alors la mesure commune du
gain et de la perte respectivement éprouvés par chacune des parties à
l’opération » (14).
On ne peut donc suivre De Page lorsqu’il fonde le contrat aléatoire sur
la notion ambiguë « d’équivalence casuelle des prestations » (15). Pour
l’éminent auteur, le contrat ne deviendrait, en quelque sorte,
« commutatif » que si tel événement incertain se réalise. Nous verrons
que l’idée d’équivalence peut avoir son importance dans le régime juridique
des contrats aléatoires, mais qu’il s’agit alors d’une équivalence
entre les chances de gain et les risques de perte encourus par les deux
parties à la conclusion du contrat, non d’une équivalence entre les prestations
effectuées de part et d’autre lors de son dénouement.
5. — Ainsi défini, le contrat aléatoire se distingue des contrats sous condition.
La condition est, elle aussi, un événement incertain qui affecte
l’existence ou l’exigibilité d’une obligation, mais il s’agit toujours
d’une modalité extérieure à l’obligation ou au contrat lui-même. Dans
les contrats aléatoires, l’événement incertain détermine le contrat de
l’intérieur (16).
On ajoutera que l’événement incertain est impuissant à caractériser le
contrat aléatoire, s’il ne se traduit par une chance de gain ou un risque
de perte que les parties acceptent de considérer définitivement comme
la contrepartie de leurs engagements respectifs.
La force obligatoire qui s’attache au contrat aléatoire empêche dès lors
l’une d’entre elles de demander la résiliation ou la révision du contrat
sur la seule constatation que le sort a tourné en sa défaveur (17).
L’article 1979 du Code civil le rappelle à propos de la rente viagère : le
débirentier doit continuer le service de la rente jusqu’à la mort du crédirentier,
« quelle que soit la durée de vie de la personne sur la tête de
laquelle la rente a été constituée et quelque onéreux qu’ait pu devenir le
service de cette rente ».
6. — Même si tous les contrats aléatoires reposent sur des fondements
identiques, on notera que l’événement incertain n’y joue pas toujours
exactement le même rôle. De la réalisation de l’événement incertain
peut dépendre tantôt l’exécution de la prestation de l’une des parties
(c’est le cas de l’assurance), tantôt uniquement la quotité d’une prestation
(c’est le cas de la rente viagère) (18).
Dans la rente viagère, l’aléa résulte de la durée pendant laquelle le débirentier
sera tenu au paiement des arrérages (19). Les deux prestations
sont dues en tout état de cause. Seule la quotité de l’une des prestations
demeure incertaine puisqu’elle dépend de la durée de vie de la personne
sur la tête de laquelle la rente a été constituée. D’ailleurs, comme l’observe
De Page, la rente viagère à titre onéreux ne constitue pas un acte
juridique propre (20). Elle ne fait que revêtir un autre contrat d’un caractère
particulier. C’est ce contrat de base qui donne à la rente sa justification
économique. Sous cet aspect, la rente se distingue clairement
du jeu et du pari qui n’ont d’autre fondement que le hasard.
Au regard des autres contrats aléatoires, la spécificité du contrat d’assurance
résulte de ce qu’il opère le transfert d’un risque redouté par l’assuré
à une entreprise spécialement organisée pour le prendre en charge
(21). La prime d’assurance apparaît alors essentiellement comme le prix
(14) D. Martin, ibid.
(15) H. De Page, op. cit., t. V, n o 290.
(16) Voy., H. De Page, op. cit., t. V, n os 290 et 291; A. Benabent, op. cit., n o 54.
(17) Voy., Liège, 1 er juin 1995, Rev. rég. dr., 1996, p. 60.
(18) H. De Page, op. cit., t. V (2 e partie), n os 290 et 291.
(19) Voy., J. Herbots, D. Clarysse, J. Werckx, « Overzicht van rechtspraak
(1977-1982) - Bijzondere contracten », T.P.R., 1985, I, 918.
(20) H. De Page, op. cit., t. V, n o 336.
(21) En ce sens, Cass., 18 juin 1992, R.D.C.B., 1993, p. 155, note J.-L. Fagnart;
R.W., 1992-1993, 641; R.G.A.R., 1993, n o 12187 et la note critique

de ce transfert. Du point de vue de l’assureur, les chances de gain et de
pertes se compensent au sein de la mutualité constituée par l’ensemble
des risques couverts, dont certains se réaliseront et d’autres pas. C’est
sans doute l’assurance qui a tiré le meilleur parti des sciences des probabilités
car c’est grâce à elles que l’entreprise qui consiste à souscrire
des contrats aléatoires n’est pas une entreprise totalement aléatoire.
Certes, l’aléa subsiste, mais il résulte alors d’un écart toujours possible
entre les prévisions et la réalité.
L’assurance se distingue d’un simple pari, parce que l’assuré doit avoir
un intérêt à ce que le risque ne se réalise pas (loi du 25 juin 1992 sur le
contrat d’assurance terrestre, art. 37 pour les assurances à caractère indemnitaire
et art. 48 pour les assurances à caractère forfaitaire) (22).
C’est en se distinguant progressivement du jeu et du pari, qui ne sont
que pure spéculation, que les assurances ont pu justifier de leur importance
et prendre leur envol pour devenir un soutien indispensable de la
vie économique et sociale.
La tontine, qui n’est pas citée par le Code civil, trouve, quant à elle, sa
spécificité dans le fait que la valeur de l’enjeu est, pour chaque intéressé,
exactement déterminée dès la souscription alors qu’elle ne se mesure
dans les autres contrats qu’à leur dénouement (23). L’opération se résout
lors du décès de l’un des cocontractants en une appropriation exclusive
du bien avec effet rétroactif, au profit du survivant. « Le gain et
la perte sont dans ce cas de la part d’intérêt personnel du prémourant
dans le bien acquis, avant qu’il ne soit évincé » (24).
Le prêt à la grosse aventure, dont le nom fleure bon le large mais qui a
disparu de la pratique, se présente, quant à lui, sous la forme d’un contrat
d’assurance inversé. Pour parer aux risques de la navigation, l’affréteur
emprunte au prêteur une somme déterminée et celui-ci accepte
l’aléa de ne pas être remboursé si le navire vient à périr par fortune de
mer au cours du voyage, en échange d’un gros intérêt en cas d’arrivée à
bon port (25).
IV. — RÉGIME JURIDIQUE
DU CONTRAT ALÉATOIRE
7. — Le Code civil consacre certes un titre particulier aux contrats aléatoires
mais il ne décrit pas le régime juridique qui leur serait commun.
Renvoyant le contrat d’assurance et le prêt à la grosse aventure aux lois
maritimes, il se contente de consacrer quelques règles particulières aux
jeux et paris ainsi qu’à la rente viagère. Est-il permis de déduire de ces
dispositions des règles générales qui seraient propres aux contrats aléatoires
et qui, du même coup, rendraient tout son intérêt à cette classification?
Certains s’y sont employés (26). Partant de l’idée que les parties à un
contrat aléatoire acceptent consciemment de courir une chance de gain
ou un risque de perte, on a prétendu que la rescision pour lésion, dans
les cas exceptionnels où elle est admise en droit commun, ne serait pas
recevable dans un tel contrat. L’aléa chasse la lésion.
M. Fontaine. Selon cet arrêt, la notion d’assureur implique la prise en charge et
la compensation d’un ensemble de risques et ce terme ne peut, dès lors, viser
qu’une personne qui fait profession de conclure des contrats d’assurance. Tout
contrat aléatoire n’est donc pas nécessairement un contrat d’assurance.
(22) Sur l’intérêt d’assurance, voy., M. Fontaine, Droit des assurances, Précis
de la Faculté de droit de l’U.C.L., 2 e éd., Bruxelles, Larcier, 1996, n os 127 et s.
(23) J.-F. Romain, « Observations au sujet de la convention de tontine : de
l’aléa au pacte sur succession future », Mélanges offerts à P. Van Ommeslaghe,
Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 222-225.
(24) D. Martin, note précitée, Dall., jur., 1990, p. 9.
(25) Sur le prêt à la grosse aventure, voy., A. Benabent, op. cit., n o 53;
M. Fontaine, Droit des assurances, Précis de la Faculté de droit de l’U.C.L.,
2 e éd., Bruxelles, Larcier, p. 9, n o 4.
(26) Voy. notam., les propos très nuancés de H. De Page, op. cit., t. V, n o 294.
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Le contrat aléatoire exclurait aussi la résolution car l’effet rétroactif qui
s’attache à celle-ci priverait l’une des parties du bénéfice de la chance
déjà courue. L’aléa chasse la résolution.
A ces deux règles dont il importe de vérifier la pertinence, on en ajoutera
volontiers une troisième. Si l’aléa est un élément essentiel de ce
type de contrats, son inexistence lors de la formation ou sa disparition
en cours d’exécution entraînera selon le cas, la nullité ou la caducité du
contrat.
1. — L’aléa chasse la lésion
8. — Pour justifier l’article 1976 du Code civil qui prévoit que la rente
viagère peut être constituée au taux qu’il plaît aux parties contractantes
de fixer, Portalis indique « qu’il ne peut y avoir de mesure absolue pour
régler les choses incertaines. C’est pourquoi, poursuit-il, l’action rescisoire
a toujours été refusée dans les contrats aléatoires » (27).
Duveyrier confirme ce point de vue. « Le moment qui doit déterminer
la perte ou le profit de cette convention parfaitement aléatoire,
étant un mystère impénétrable, et les éléments qui la composent
n’étant ainsi que le produit arbitraire des plus capricieuses présomptions,
il est impossible d’appliquer à la formation même du contrat
les notions certaines du juste et de l’injuste pour lui imposer un prix
uniforme et légitime » (28).
La science des probabilités permet de remettre en cause la pertinence de
ces affirmations.
Dès lors qu’il est possible d’attribuer une valeur objective à la chance
courue, on ne voit pas pourquoi les contrats aléatoires devraient être
soustraits à l’examen de l’équivalence des prestations réciproques (29).
Le calcul des probabilités permet en effet de rendre les contrats aléatoires
à une commutativité raisonnable. Cette possibilité n’a pas été aperçue
par les auteurs du Code civil pour lesquels la valeur des prestations
réciproques découlant du contrat aléatoire relevait d’un mystère insondable.
Dans les cas où elle est admise, la lésion objective ou qualifiée résultera
par conséquent d’une disproportion manifeste entre les chances de gain
et les risques de perte encourus respectivement par chacune des parties
contractantes. Cette disproportion s’apprécie nécessairement par rapport
aux prestations promises au moment de la conclusion du contrat et
non par rapport aux prestations effectivement fournies lors de la réalisation
de l’événement incertain.
Même si certains tribunaux acceptent d’aborder la question de l’équivalence
des prestations sous l’angle de la lésion objective (lésion des sept
douzièmes par exemple), voire de la lésion qualifiée (30), il faut reconnaître
qu’ils restent généralement réticents à s’en remettre exclusivement
aux lois de la statistique. Certains considèrent en effet que les données
statistiques ne sauraient faire disparaître le caractère aléatoire d’un
contrat aux termes duquel l’importance des prestations stipulées dépend
(27) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., exposé des
motifs, p. 345, n o 16.
(28) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., t. 7, discours
de M. Duveyrier, p. 356, n o 8.
(29) Voy., H. Méau-Lautour, « Aléa, lésion et vileté du prix », J.C.P., éd. N.,
1990-301; D. Martin, note sous Trib. gde inst. Villefranche-sur-Saône, 10 nov.
1989, Dall., jur., 1991, p. 7; A. Benabent, op. cit., n o 251; J. Herbots,
« Vervreemding tegen lijfrente », in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen,
Kluwer, 1980; voy. égalem., les réf. citées par J. Herbots et
C. Pauwels, « Overzicht van rechtspraak (1982-1987) - Bijzondere
overeenkomsten », T.P.R., 1989, II, n o 452; J.-F. Romain, op. cit., pp. 225 et
229.
(30) Voy. notam., Bruxelles, 18 mai 1998, note K. Van Eeckhorn, « De vordering
o.g.v. benadeling : is de kantmelding van deze vordering verplicht en kan
deze vordering worden ingesteld bij verkoop tegen lijfrente? », A.J.T., 1999,
p. 50.
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329

2004
330
de la longueur toujours incertaine de la survie d’un seul individu déterminé
(31).
9. — En réalité, la lésion ne fait que s’ajouter à tous les autres moyens
juridiques permettant de sanctionner l’absence de contrepartie véritable
ou le déséquilibre manifeste du contrat (défaut d’objet, erreur sur la cause
...). Les parties doivent en effet être placées à égalité devant l’incertitude
lors de la formation du contrat (32). L’ignorance de l’une d’elles
peut par ailleurs entraîner des distorsions qui trouveront leur sanction
naturelle dans la théorie des vices de consentement (erreur sur une qualité
substantielle, erreur sur la cause, dol ...). Le régime des omissions
ou inexactitudes dans la déclaration du risque à la conclusion du contrat
d’assurance en fournit un excellent exemple (art. 5 à 7 de la loi du
25 juin 1992).
2. — L’aléa chasse la résolution
10. — Les contrats aléatoires font-ils obstacle à la résolution? La lecture
de l’article 1978 du Code civil pourrait le laisser croire. A propos de la
rente viagère, il prescrit en effet que « le seul défaut de paiement des arrérages
n’autorise point celui en faveur de qui elle est constituée, à demander
le remboursement du capital, ou à rentrer dans le fonds par lui
aliéné : il n’a que le droit de saisir et de faire vendre les biens de son
débiteur, et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente,
l’emploi d’une somme suffisante pour le service des arrérages ».
En d’autres termes, le crédirentier n’a que le droit de procéder à l’exécution
forcée, il ne peut demander la résolution du contrat. Les travaux
préparatoires s’en expliquent très brièvement. A en croire Portalis, « s’il
en était autrement, il n’y aurait point de solidité dans les contrats, ils seraient
dissous par la plus légère infraction de la part de l’un des
contractants » (33).
Même si la justification n’apparaît pas convaincante puisque la résolution
requiert en principe un manquement grave, on ne trouvera
dans cette affirmation aucune trace d’une incompatibilité manifeste
entre le contrat aléatoire et la résolution. D’autant moins que l’on a
songé à indiquer clairement dans cet article que les parties avaient le
pouvoir de déroger par convention à la règle énoncée. La proposition
ne fut toutefois pas retenue « parce qu’une telle stipulation n’étant
contraire ni à l’ordre public ni aux bonnes mœurs, elle se trouve suffisamment
autorisée par le principe de la liberté des conventions »
(34). Le pacte commissoire exprès était donc admis dès l’adoption du
Code civil (35).
On ajoutera que l’article 1977 du Code civil consacre expressément une
exception au principe, puisqu’il admet clairement la résolution au profit
du crédirentier si le débirentier ne fournit pas les sûretés promises.
11. — Il n’existe donc dans les travaux préparatoires aucune indication
formelle qui autoriserait à penser que la résolution doit être écartée
dans les contrats aléatoires. D’où vient alors cette idée que de tels
contrats feraient obstacle à la résolution? Selon certains auteurs, ceci
(31) Bruxelles, 3 avril 1999, A.J.T., 1999-2000, p. 812, noot F. Logghe et réf.
cit.; Civ. Liège, 22 janvier 2001, Bull. Ass., 2003, p. 138 et Liège, 12 nov. 2002,
Bull. Ass., 2003, p. 143.
(32) Voy. infra, n o 16, l’inexistence ou l’insuffisance d’aléa.
(33) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., exposé des
motifs, p. 345, n o 18.
(34) Voy., Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, t. 7, Bruxelles,
Librairie de jurisprudence, H. Tarlier, 1836, commentaire de l’article 1978,
p. 331.
(35) La Cour de cassation considère depuis longtemps que l’article 1978 n’est
pas d’ordre public. Cass., 28 mai 1964, Pas., 1964, I, 1017. Les pactes commissoires
sont fréquents et considérés comme valides. Voy., Liège, 18 nov. 1994,
J.T., 1995, p. 240; Bruxelles, 3 avril 1999, A.J.T., 1999-2000, p. 810, noot
F. Logghe; Bruxelles, 26 janv. 2001, J.L.M.B., 2002, p. 1564.
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s’expliquerait par le fait que la résolution aurait pour effet de priver
l’une des parties du bénéfice de la chance qu’elle a déjà effectivement
courue (36). On sait que l’effet traditionnellement rétroactif de
la résolution entraîne des difficultés pratiques considérables dans les
contrats à prestations successives. Il est normal qu’il n’en aille pas
différemment dans les contrats aléatoires, tout au moins lorsque
ceux-ci ont un caractère successif.
Sans doute, les auteurs du Code civil ont-ils aussi été influencés par
l’idée qu’il était impossible de procéder aux restitutions réciproques
dans ces contrats, à défaut de pouvoir attribuer une valeur économique
à la chance déjà courue. On sait cependant que cette idée est fausse. Un
calcul actuariel permet d’attribuer une valeur patrimoniale aux prestations
marquées d’un aléa.
En réalité, les restitutions réciproques ne suscitent pas de difficultés
plus grandes pour les contrats aléatoires que pour tout autre contrat successif.
On doit constater néanmoins que la jurisprudence belge reste très
divisée sur la question de la restitution des arrérages en cas d’annulation
ou de résolution d’une rente viagère (37). Il est vrai que le débat se trouve
fréquemment obscurci par la présence fréquente de clauses pénales
attribuant les arrérages déjà perçus au vendeur, à titre de dommages et
intérêts forfaitaires. Il y a lieu pourtant de distinguer clairement la question
des restitutions réciproques de celle des dommages et intérêts (38).
La première est une conséquence de la résolution, la seconde dépend de
la responsabilité. Si le contrat aléatoire ne fait pas obstacle à la résolution,
sa mise en œuvre appelle par conséquent des réponses nuancées
(39).
(36) Voy. les références citées par H. De Page qui, dans son Traité, énonce la
règle mais en limite immédiatement la portée, op. cit., t. V, 2 e partie, p. 282,
n o 294.
(37) En faveur de la restitution, Gand, 5 nov. 1968, Tijds. Not., 1969, p. 236;
Civ. Marche-en-Famenne, 7 nov. 1985, Rec. gén. enr. not., 1986, p. 154,
n o 23318, note A.C.; Civ. Neufchâteau, 21 oct. 1988, Rev. rég. dr., 1989,
p. 496; Liège, 18 nov. 1994, J.T., 1995, p. 240; Liège, 12 sept. 2001, Rev. rég.
dr., 2002, p. 195, note T. Starosselets; contre la restitution, Liège, 20 avril
1977, J.L., 1976-1977, p. 277; Civ. Neufchâteau, 26 oct. 1988, Rev. rég. dr.,
1989, p. 20.
(38) Sur l’ensemble de la question, voy. la note fort intéressante de T. Starosselets,
« Les conséquences de la dissolution rétroactive d’une rente viagère »,
Rev. rég. dr., 2002, p. 200.
(39) La doctrine récente a démontré que l’affirmation selon laquelle la résolution
des contrats successifs ne pourrait avoir lieu qu’ex nunc à la date de la demande
en justice, au prétexte que les prestations déjà effectuées ne seraient pas
restituables est incorrecte (T. Starosselets, « Effets de la dissolution ex tunc »,
dans La fin du contrat, C.U.P., 2001, pp. 203210; M. Fontaine, « La rétroactivité
de la résolution des contrats pour inexécution fautive », note sous Cass.,
8 oct. 1987, R.C.J.B., 1990, p. 398, n o 44; S. Stijns, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke
ontbinding van overeenkomsten, Maklu, 1994, spéc., pp. 261-
272). Comme le rappelle T. Starosselets cette affirmation procède d’une confusion
entre l’obligation de restitution et la possibilité d’exécution en nature
(T. Starosselets, op. cit., p. 205). Si la restitution en nature des prestations déjà
accomplies n’est pas possible, rien n’empêche en effet de procéder à une restitution
par équivalent. La doctrine précitée propose dès lors d’organiser les restitutions
selon le critère de la divisibilité du contrat en tenant compte de l’utilité
économique des prestations échangées pour chacune des parties contractantes.
Or il semble difficile de considérer l’exécution d’un contrat de rente viagère
pendant un temps limité comme satisfactoire pour les deux parties contractantes
et conforme à l’économie de la convention. Dans les rentes viagères, l’équivalence
des prestations se conçoit en effet dans la durée. Rien ne paraît donc
s’opposer à la restitution des arrérages en cas de résolution du contrat
(T. Starosselets, ibid.). Il est vrai que le contrat constituant la rente viagère élude
souvent la difficulté en prévoyant que tous les termes d’arrérages échus resteront
acquis au crédirentier à titre de dommages et intérêts sans recours ni répétition
contre lui de ce chef (F. Logghe, note précitée, A.J.T., 1999-2000,
p. 815). Ces clauses qui attribuent les arrérages au vendeur à titre de réparation
forfaitaire du préjudice subi du fait de la résolution sont cependant soumises au
régime général des clauses pénales (voy. Liège, 18 nov. 1994, J.T., 1995,
p. 240). Elles peuvent être annulées si elles apparaissent manifestement excessives
par rapport au préjudice prévisible (Mons, 4 mai 1982, Rec. gén. enr. not.,
1985, n o 23230, p. 348; Civ. Marche-en-Famenne, 7 nov. 1985, Rec. gén. enr.
not., 1986, n o 23318, p. 154, note A.C.; Bruxelles, 26 janv. 2001, J.L.M.B.,
2002, p. 1564).

3. — L’absence ou l’insuffisance d’aléa
A. — Absence d’aléa
12. — Si les contrats aléatoires ne se singularisent pas par une allergie
particulière à la lésion ou à la résolution, il n’en demeure pas moins que
des conséquences juridiques importantes s’attachent à l’absence ou à
l’insuffisance d’aléa lors de la formation ou en cours d’exécution du
contrat.
13. — Le risque putatif.— L’aléa doit-il être apprécié objectivement en
fonction de la réalité des choses ou subjectivement en fonction de ce que
les parties en connaissaient au moment de la conclusion du contrat?
L’article 1974 du Code civil traduit en tout cas une vision objective de
l’aléa. Il précise en effet que tout contrat créé sur la tête d’une personne
qui était morte au jour du contrat ne produit aucun effet. Sur ce point, le
Code civil ne brille pas toujours par sa cohérence. On rappellera que
l’article 1181 permet de stipuler comme condition un événement actuellement
arrivé mais encore inconnu des parties (40).
L’article 24 de la loi du 25 juin 1992 sur les assurances terrestres opte,
lui aussi, pour une conception objective de l’aléa : l’assurance est réputée
nulle si le risque n’existe pas ou s’est déjà réalisé au moment de la
conclusion du contrat. Cet article exclut donc implicitement la couverture
du risque putatif. Le risque est dit « putatif » lorsque les parties
ignoraient de bonne foi qu’il s’était déjà réalisé au moment de la formation
du contrat. En assurances maritimes, la couverture d’un tel risque
est pourtant autorisée de longue date (art. 219 et 220 de la loi du 21 août
1879).
Au plan théorique, on s’explique mal l’exclusion de la couverture du
risque putatif, car l’incertitude n’a de sens que par rapport à la perception
que les parties en ont au moment de la conclusion du contrat. C’est
bien dans la volonté des parties que le contrat aléatoire prend sa source.
Sans doute a-t-on voulu, en donnant à l’aléa une coloration objective,
ne pas encourager l’ignorance et éviter les fraudes.
14. — Le risque potestatif.— L’événement incertain dont dépend la
chance de gain ou le risque de perte ne doit pas être à la disposition
d’une des parties contractantes. En d’autres termes, il ne doit pas être au
seul pouvoir de l’une d’elles de le faire arriver.
La partie qui aurait volontairement pesé sur la réalisation de l’événement
incertain ne pourra donc prétendre au gain escompté (41).
Même si le Code civil ne le prévoit pas explicitement, il va de soi que
le crédirentier ne saurait revendiquer le bénéfice du contrat s’il a luimême
mis fin aux jours de la personne sur la tête de laquelle la rente a
été constituée (42). Pour le même motif, on refusera aussi la réversion
d’une rente viagère au profit du cocrédirentier qui a tué l’autre.
En matière de jeux et paris, l’article 1967 oblige le gagnant à restituer
ses gains en cas de dol, de supercherie ou d’escroquerie.
On peut voir une application du même principe dans l’article 8 de la loi
du 25 juin 1992 sur les assurances terrestres, qui prescrit que l’assureur
ne peut être tenu de fournir sa garantie à l’égard de quiconque a intentionnellement
causé le sinistre. Cette disposition est réputée d’ordre public.
On notera cependant que depuis l’arrêt Automedon rendu par la Cour de
cassation de France en 1876, l’on admet qu’une personne puisse se couvrir
par une assurance des conséquences de ses propres négligences ou
imprudences. L’assurance de la responsabilité civile a depuis lors largement
démontré son utilité économique et sociale. L’article 8 de la loi du
25 juin 1992 autorise même la couverture de la faute lourde qu’il se re-
(40) Voy. A. Benabent, op. cit., n os 47 à 49.
(41) A. Benabent, op. cit., n o 43.
(42) Dans son Traité, De Page y voit une application de la faute aquilienne, op.
cit., t. V, 2 e partie, n o 349.
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fuse à assimiler au dol. L’assureur peut toutefois s’exonérer de ses obligations
en cas de faute lourde, mais uniquement dans les hypothèses déterminées
expressément et limitativement dans le contrat.
15. — Le risque inexistant.— L’apparition sur le marché de produits
d’assurance vie centrés davantage sur le rendement de l’épargne constituée
que sur la couverture d’un risque est à la source d’un vaste débat
sur la qualification (43). La disqualification de ces produits pourrait en
effet entraîner la perte de certains privilèges civils et fiscaux que la loi
accorde à l’assurance vie (44). A tel point que certains se demandent si
le contrat d’assurance doit nécessairement répondre à toutes les caractéristiques
du contrat aléatoire pour pouvoir porter ce titre (45).
Remarquons d’emblée que la loi de contrôle des activités d’assurance
autorise clairement les compagnies d’assurances à effectuer des opérations
qui n’ont aucun caractère aléatoire, telles les opérations de capitalisation.
De telles opérations sont dépourvues d’aléa puisque chacune
des parties connaît, dès la formation du contrat, l’étendue et la durée de
ses engagements. Elles ne comportent d’ailleurs aucun élément viager.
L’essentiel n’est pas là. Le problème de la qualification concerne principalement
l’assurance sur la vie. L’article 97 de la loi du 25 juin 1992
définit cette assurance comme un contrat dans lequel la survenance de
l’événement ne dépend que de la durée de la vie humaine. Mais il apparaît
que cet élément est insuffisant, à lui seul, pour attribuer à ces contrats
un caractère aléatoire au sens défini ci-dessus.
Bornons-nous aux assurances en cas de vie qui focalisent toutes les attentions.
Les assurances de capital différé sont incontestablement des
contrats aléatoires. La capitalisation du rendement dégagé par le placement
des sommes collectées pendant la durée du contrat, intègre en effet
une probabilité de décès du souscripteur avant le terme du contrat : les
primes versées par les assurés décédés bénéficient aux assurés survivants.
C’est pourquoi, à taux identiques, le rendement d’une assurance
à capital différé est légèrement supérieur à celui d’une opération de capitalisation.
Le moindre coût du contrat d’assurance résulte des bénéfices
de mortalité.
Afin d’éviter que l’assuré ne soit privé de l’épargne constituée en cas de
décès prématuré, les assureurs ont alors proposé des assurances de capitaux
différés avec contre-assurance des primes versées, puis avec contre-assurance
de l’épargne acquise. Dans cette dernière hypothèse, en
cas de prédécès, l’assureur s’engage alors à payer le solde du compte
épargne qui est égal à la réserve mathématique du contrat. Si on fait abstraction
de la pénalité de rachat généralement prélevée en cas de sortie
anticipée (46), le résultat de l’opération n’est guère différent de celui
qui procède d’un rachat.
C’est à propos de ces contrats que la qualification assurance a été mise
en doute car, dans ces conditions, on ne voit plus très bien où se cache
la chance de gain ou le risque de perte pour les deux parties. Comme
l’indique J. Aulagnier, « la clause de contre-assurance décès portant sur
l’intégralité de la provision mathématique du contrat a pour effet de faire
disparaître tout effet de levier attaché aux “ bénéfices de mortalité ”
et de réduire celui-ci aux seuls intérêts garantis majorés éventuellement
des participations bénéficiaires » (47).
(43) Sur l’ensemble du problème, voy. B. Dubuisson et C. Jaumain (éd.), Les
nouveaux produits d’assurance vie en droit civil et en droit fiscal, Bruxelles,
Academia - Bruylant, 2000.
(44) Voy., notre article « Les nouveaux produits d’assurance vie face au droit -
La fin des privilèges? », Rev. gén. dr. civ., 1997, pp. 342 à 371; M. Grimaldi,
« Réflexions sur l’assurance vie et le droit patrimonial de la famille », Rép. Defrénois,
1994, p. 737, n o 30.
(45) C. Devoet, « L’assurance vie est-elle un contrat aléatoire? », Bull. ass.,
2002, pp. 552-589 et les nombreuses références citées.
(46) Cette pénalité peut avoir pour objectif de compenser la moins-value résultant
de la réalisation des actifs nécessaires à la liquidation.
(47) J. Aulagnier, « L’assurance vie est-elle un contrat d’assurance? », Droit et
patrimoine, décembre 1996, p. 53.
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En France où le débat est plus passionné parce qu’il conditionne
l’exemption des droits de succession, certains auteurs se sont évertués
à trouver dans ces contrats la petite parcelle d’aléa qui aurait permis de
justifier la qualification d’assurance (48).
On a invoqué tout à tour, l’incertitude relative au moment du dénouement
du contrat et au bénéficiaire final de la prestation, l’absence possible
de bénéficiaire ou d’héritier à l’échéance du contrat, l’existence
d’un risque financier pour l’assureur lié à une garantie du taux d’intérêt
ou du rendement, l’exposition de l’assureur au risque de résiliation anticipée
du contrat...
Aucun de ces arguments ne semble convaincant car ils perdent de vue
que dans un contrat aléatoire le gain escompté par l’une des parties doit
être la contrepartie d’une perte redoutée par l’autre (voy. supra). Il ne
suffit pas d’identifier un risque quelconque à charge de l’une des parties.
Le risque financier, par exemple, est le risque propre de l’entreprise,
il ne saurait conférer au contrat un caractère aléatoire car il se situe
en dehors du champ contractuel. Il faut trouver dans la prime globale
une partie censée représenter le prix du risque transféré à l’assureur.
Sans entrer dans le détail de la question, avouons que les contrats d’assurance
décrits ici présentent des particularités troublantes. Tout
d’abord ces contrats ne requièrent pas nécessairement l’utilisation des
tables de mortalité. Il est bon de rappeler que l’ancienne loi de contrôle
de 1930 indiquait clairement que pour relever de l’assurance vie, l’opération
devait être soumise aux lois de la mortalité humaine (49). Ensuite,
on ne manquera pas de noter que ces contrats ne comportent pas de
capital sous risque. Le capital sous risque est en effet égal au capital
décès moins la réserve mathématique.
Faut-il s’étonner dans ces conditions que certaines décisions de jurisprudence,
sur la base d’une motivation il est vrai souvent obscure, aient
considéré ces contrats comme de purs produits d’épargne, et les aient
exclus des avantages accordés à l’assurance vie (50)? Les assureurs
n’ont-ils pas une part dans leur propre malheur en présentant euxmêmes
leurs produits comme des produits d’investissement où tout risque
de perte même partielle est écarté et où la garantie décès, lorsqu’elle
existe, est offerte gratuitement?
Sans doute, la voie de la disqualification n’est-elle pas la meilleure ni la
plus fiable. Il est si facile d’injecter une parcelle de risque dans un produit
d’assurance! Celle de la discrimination est sans doute plus prometteuse.
On ne voit pas en effet pourquoi les résultats de cette épargne devraient
être traités différemment de ceux des autres produits d’investissement.
Il n’est pas normal qu’au bénéfice d’une législation
initialement conçue pour des contrats d’assurance vie traditionnels, une
épargne souvent consistante puisse échapper aux revendications légitimes
du conjoint, des héritiers et des créanciers du preneur d’assurance.
La Cour d’arbitrage a d’ailleurs condamné comme contraire au principe
d’égalité les articles 127 et 128 de la loi du 25 juin 1992 qui déclarent
propres sans récompense toutes les prestations d’assurance vie versées
à un époux commun en biens, sans distinguer selon qu’elles sont versées
pendant le mariage ou après sa dissolution. Une adaptation des dispositions
de la loi du 25 juin 1992 s’impose donc d’urgence (51).
(48) Voy. notam., J. Kullmann, « Contrats d’assurance sur la vie : la chance de
gain ou de perte », Dall., chron., 1996, p. 25; J. Bigot, note sous Colmar,
19 mars 1993, J.C.P., éd. G, 1996, II, 22595; L. Mayaux, « L’assurance vie estelle
soluble dans la capitalisation? », R.G.D.A., 2000, pp. 767-793; J. Ghestin,
« L’incidence du décès du conjoint de l’assuré sur l’assurance vie », J.C.P.,
1995, I, 3881; V. Nicolas, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat
d’assurance », R.G.D.A., 1998, pp. 637-655; on peut difficilement suivre cet
auteur lorsqu’il affirme que l’assurance en cas de vie ne couvrirait jamais un
risque car la survie ne constituerait pas un événement redouté.
(49) Voy. à cet égard C. Devoet, op. cit., p. 560.
(50) Liège, 3 févr. 2003, J.T., 2003, p. 386, note Y.-H. Leleu; Bull. ass., 2003,
p. 580 et la note critique C. Devoet; Civ. Bruges, 15 janv. 2002, Bull. ass.,
2002, p. 679; Civ. Bruges, 20 mars 2002, Bull. ass., 2002, p. 686.
(51) C.A., 26 mai 1999, Bull. ass., 1999, p. 483 et la note Y.-H. Leleu et
D. Schuermans, « Une nouvelle qualification pour certaines prestations d’assu-
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B. — L’insuffisance d’aléa
16. — Comme on l’a déjà observé, le contrat aléatoire repose, comme
le contrat commutatif, sur un équilibre. Mais dans le contrat aléatoire
cet équilibre doit exister entre les chances de gain et les risques de perte
courus respectivement par les deux parties. Celles-ci doivent partir à
armes égales (52).
A cet égard, l’article 1975 du Code civil se fonde sur une conception objective
de l’aléa puisqu’il prive de tout effet la rente constituée sur la
tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les
vingt jours de la date du contrat. Il importe peu que les parties aient connu
ou non la maladie dont est morte cette personne. Par contre, il faut
qu’elle soit décédée de la maladie dont elle était atteinte lors de la formation
du contrat.
En tout état de cause, l’hypothèse paraît trop limitativement définie.
Au-delà de celle-ci, il devrait y avoir place pour un contrôle marginal
de l’équivalence des chances de gains et des risques de pertes encourues
par les deux parties. Le calcul des probabilités permet désormais cette
comparaison. Le contrat ne saurait subsister si l’une des deux parties a
toutes les chances de perte et quasiment aucune chance de gains. Des
moyens juridiques permettent de sanctionner un tel déséquilibre. Outre
la lésion dont on a déjà parlé, on songe à l’absence d’objet ou à l’erreur
sur l’objet ou sur la cause, à condition de comprendre cette dernière
dans son acception objective (53).
Ce contrôle doit être exercé en fait compte tenu de toutes les circonstances.
Une différence d’âge ne saurait à elle seule suffire. Le grand âge du
crédirentier ne saurait en effet faire disparaître le caractère aléatoire de
la vente consentie moyennant le versement d’une rente viagère, à moins
qu’il ne s’accompagne d’autres circonstances de fait : comme un état de
santé déjà déficient, la survenance du décès peu de temps après la vente
et l’existence d’un lien direct entre le décès et l’âge avancé du vendeur.
Dans ces conditions, l’annulation de la rente viagère devrait pouvoir
être obtenue même après l’expiration du délai de vingt jours prévu par
l’article 1975 du Code civil. Il est permis dès lors de s’interroger sur
l’utilité de cet article.
L’on pourrait raisonner de la même manière dans une tontine, si les circonstances
permettent d’attribuer objectivement une probabilité très
différente au prédécès de chacune des parties et que cette différence
n’est pas compensée par une mise de fonds plus importante de la part de
celui qui bénéficie d’une espérance de vie manifestement plus longue.
Cette constatation n’entraîne pas nécessairement la nullité de la convention.
Celle-ci pourrait subsister sous une autre qualification. Si l’aléa
fait défaut, l’opération apparaît alors pour ce qu’elle est, à savoir une libéralité
indirecte et doit être traitée comme telle (54).
V. — LES JEUX ET PARIS
17. — Stigmatisant l’absence d’utilité économique et sociale des jeux
et paris (55) les codificateurs leur refusent purement et simplement la
rance vie entre époux communs en biens ». Voy. égalem., E. de Wilde d’Estmael,
« Essai de transposition prospective : les assurances vie et le droit des libéralités
à la lumière de l’arrêt du 26 mai 1999, dans la Cour d’arbitrage et le
droit privé », Rev. dr. U.L.B., 2002, pp. 157-158.
(52) Voy. D. Martin, note sous Trib. gde inst. Villefranche-sur-Saône, 10 nov.
1989, Dall., jur., 1990, p. 9; A. Benabent, op. cit., n os 41 et 45.
(53) Les travaux préparatoires invoquent la théorie de l’erreur sur une qualité
essentielle de la chose.
(54) D. Martin, note précitée, Dall., jur., 1990, pp. 9 et 10; J.-Fr. Romain, op.
cit., p. 225.
(55) Le jeu se distingue du pari en ce que dans le premier, l’événement incertain
est un fait à accomplir par les parties, alors que dans le second, celles-ci
n’ont aucun rôle actif dans la réalisation de l’événement. Voy. C. Goux,
« Exception de jeux et paris hippiques », J.T., 1998, p. 375, n o 2.

protection de la loi civile, sans préjuger bien entendu de l’application de
la loi pénale (56).
Aucune action ne sera donc accordée pour le règlement d’une dette de
jeu ou pour le paiement d’un pari (art. 1965, C. civ.). Il n’y pas davantage
d’action dans l’autre sens, puisque le perdant ne peut répéter ce
qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu, de la part du gagnant,
dol, supercherie ou escroquerie (art. 1967, C. Civ.) (57).
La justification de ce régime sévère est clairement indiquée dans les travaux
préparatoires : « le jeu n’est pas une cause licite d’obligation, parce
qu’il n’est pas nécessaire, qu’il n’est pas utile et qu’il est extrêmement
dangereux... Mais si le joueur, plus sévère à lui-même que sa loi,
s’est tenu pour obligé; si, fidèle à sa passion et délicat dans son égarement,
il a acquitté ce qu’il avait témérairement engagé, il ne sera pas
reçu à répéter ce qu’il a payé » (58). Comme tous les joueurs sont coupables
d’une même faute, aucun ne mérite donc protection (59).
Seuls les jeux qui font appel à l’adresse et à l’exercice du corps échappent
à la réprobation générale, de même semble-t-il, que les paris relatifs
à de tels jeux (art. 1966, C. civ.) (60) (61). La demande peut néanmoins
être rejetée si les sommes engagées paraissent excessives.
D’aucuns trouveront cette exception inappropriée et quelque peu obsolète.
On ne voit pas en quoi les paris effectués en masse sur les épreuves
sportives seraient propres à inciter à l’exercice physique ni même à favoriser
la pratique des sports.
18. — Les travaux préparatoires incitent donc à voir dans les
articles 1965 et 1967 du Code civil une simple application aux jeux et
paris des deux adages romains : Nemo auditur propriam turpitudinem
allegans et In pari causa turpitudinis cessat repetitio (62). C’est dire
que ces deux articles n’ajoutent pas grand-chose à la théorie de la cause
illicite dans les contrats. On sait que le premier interdit l’exercice d’une
action en exécution forcée sans préjudice toutefois de l’action en nullité,
alors que le second suggère de sanctionner l’une des parties contractantes
en lui refusant la restitution de ce qu’il a volontairement payé. On
ne peut donc voir dans l’article 1967, comme certains l’ont prétendu, la
reconnaissance implicite d’une obligation naturelle dans le chef du
joueur ou du parieur qui s’est exécuté volontairement (63).
A la différence du premier adage, rappelons que le second ne s’impose
pas au juge (64). Ce dernier peut faire procéder aux restitutions s’il voit
là un meilleur moyen de sauvegarder l’ordre public et les bonnes
mœurs. Il nous semble que le juge devrait conserver ce pouvoir d’appré-
(56) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., t. 7, discours
de M. Duveyrier, p. 354.
(57) On notera qu’en droit romain et dans l’ancien droit, le régime était celui
de la nullité avec répétition.
(58) Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, op. cit., t. 7, rapport
fait au Tribunat par M. Siméon, p. 349, n os 4, 5 et 6.
(59) A. Benabent, op. cit., n o 64.
(60) Quant à sa validité et à ses effets, le Code civil assimile le pari au jeu au
motif peu convaincant que les jeux et paris produits par les mêmes causes et
dirigés par les mêmes motifs doivent être soumis aux mêmes règles.
(61) Voy. C. Goux, « Exception de jeux et paris hippiques », J.T., 1998, p. 375.
La question de savoir si cette exception peut être étendue aux jeux qui font
appel aux facultés intellectuelles est controversée. Certains passages des travaux
préparatoires sont ambigus à ce sujet. Voy. dans le sens de la négative,
H. De Page, op. cit., t. V, 2 e partie, n os 297 et 298.
(62) Voy. C. Goux, ibid. et réf. cit. Contra : A. Benabent, Droit civil - Les contrats
spéciaux, Paris, Montchrestien, 1993, n o 958.
(63) Voy. l’avertissement de R. Dekkers, dans le n o 295 du Traité de H. De Page,
op. cit., t. V, 2 e éd., p. 283.
(64) Cass., 8 mai 1966, Pas., 1967, I, 434; Cass., 24 sept. 1976, Pas., 1977, I,
101; Cass., 25 mai 1989, R.C.J.B., 1992, p. 348; le juge du fond a la faculté de
rejeter la répétition, soit parce qu’il considère que l’avantage ainsi reconnu à
l’un des contractants compromettrait le rôle préventif de la sanction de nullité
absolue prévue à l’article 1131 du Code civil, soit parce qu’il estime que l’ordre
social exige que l’un des contractants soit plus sévèrement frappé, mais il n’est
pas tenu de le faire.
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ciation en dépit de la formulation sans équivoque de l’article 1967.
Lorsqu’on sait que la participation au jeu ou au pari nécessite le plus
souvent l’engagement d’une mise initiale, refuser au joueur ou au parieur
le remboursement de cette mise n’est certainement pas le moyen
le plus efficace pour lutter contre le fléau du jeu. Cette sanction revient
en effet à sanctionner le joueur, pour le plus grand profit de l’exploitant
qui l’a pris dans ses rets.
19. — Quoi qu’il en soit, il est certain que ces sanctions civiles ne sont
pas parvenues à extirper le jeu de la vie sociale. L’extraordinaire développement
des casinos virtuels sur Internet en atteste (65). Il est vrai que
le désaveu des jeux, paris et loteries, si solennellement affirmé par les
codificateurs, s’est considérablement atténué depuis que les autorités
publiques ont compris tout le parti que l’on pouvait tirer des bénéfices
qu’ils procurent.
De la réprobation générale, on est peu à peu passé à une compréhension
bien mercantile. Sans crainte de se contredire, le fisc taxe en effet les
jeux et paris sans se préoccuper de leur illicéité. L’alimentation des caisses
de l’Etat a ses raisons que la raison ne connaît point. De Page, dans
son Traité, s’insurgeait déjà vigoureusement contre cette attitude qui
s’est confirmée au fil du temps : « on perçoit donc sur l’immoralité sans
la combattre, voilà la réalité » (66).
20. — Même s’ils subsistent toujours dans leur état initial, les
articles 1965 et 1967 du Code civil ne sortent pas indemnes de cette duplicité.
A défaut de pouvoir entrer dans le détail de ces législations particulières,
on s’en tiendra à l’essentiel.
L’article 4 de la loi du 7 mai 1999 sur les jeux de hasard, les établissements
de hasard et la protection des joueurs prévoit ainsi que nul ne peut
exploiter un ou plusieurs jeux de hasard sans licence écrite préalablement
octroyée par la commission des jeux de hasard (67). En vue de
mettre fin à une jurisprudence chaotique qui étendait la nullité à tous les
contrats favorisant directement ou indirectement la pratique du jeu,
même si leur objet n’avait rien à voir avec le jeu (68), l’article 5 de cette
même loi précise que la seule illicéité d’un jeu ou d’un établissement de
jeux ne suffit plus à entraîner la nullité des contrats conclus en vue de
leur exploitation.
Ceci signifie que l’illicéité éventuelle du jeu ou de l’établissement de
jeux au regard de la loi pénale, ne permettra pas de faire obstacle à une
action civile en exécution forcée de la convention concernée pourvu que
celle-ci ne soit atteinte par aucun autre motif d’illicéité (69). Mais le jeu
ou le pari, lui-même, reste frappé d’une cause illicite!
Revenant au principe, l’article 58 de la même loi, tel que modifié par
l’article 145 de la loi-programme du 17 avril 2003, interdit à quiconque
de consentir aux joueurs ou aux parieurs toute forme de prêt ou de crédit,
de conclure avec eux une transaction matérielle ou financière en vue
de payer un enjeu ou une perte (70). L’article 1965 retrouve ici tous ses
droits puisqu’il n’y a ni action en exécution forcée ni obligation de restituer
ce qui a été prêté. Le texte porte cependant les traces d’un com-
(65) Th. Verbiest, « Les casinos virtuels - Les jeux de hasard et de loteries sur
Internet », J.T., 1999, p. 17. Ces jeux qui drainent des sommes considérables
font l’objet de toutes les critiques, non seulement parce qu’ils sont dangereux
et incontrôlables, mais aussi et surtout, parce qu’ils échappent à la taxe sur les
jeux et paris.
(66) H. De Page, op. cit., t. V, p. 306, n o 310.
(67) Sur cette loi, voy., A. Kohl, « La loi du 7 mai 1999 sur les jeux de hasard,
les établissements de jeux de hasard et la protection des joueurs », J.T., 2001,
p. 201.
(68) Voy. Bruxelles, 10 déc. 1998, J.T., 1999, p. 211; Gand, 7 sept. 1999, Dr.
aff., 1999, p. 125; Liège, 8 oct. 1997, Bull. Ass., 1999, p. 92, note D. De Masseneire.
(69) Voy. A. Kohl, op. cit., p. 203, n o 5.
(70) Sur cette disposition avant sa modification, voy. A. Kohl, op. cit., p. 204,
n o 6.
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promis tardif, puisque depuis l’adoption de la loi-programme précitée,
l’utilisation des cartes de crédit et des cartes de débit est autorisée dans
les établissements de jeux de hasard de classe I. Leur usage s’impose
même, lorsque la somme s’élève à 10.000 € ou plus.
En ce qui concerne les concours de paris sur les résultats d’épreuves
sportives, l’article 6 de la loi du 26 juin 1963 supprime, quant à lui, la
possibilité pour les organisateurs de ces concours d’opposer aux gagnants
l’exception de jeu (71). On retire donc le bénéfice de l’exception
à l’exploitant, ce qui paraît logique dès lors que ces concours sont autorisés,
sans prendre aucune mesure corrélative au bénéfice du parieur, ce
qui relève d’un pur cynisme.
On ne sait pas trop bien ce que les auteurs du Code civil auraient pensé
de telles concessions. Il semble en tout cas que le Code civil ne soit plus
véritablement le reflet du droit commun en la matière. Bien plus, l’indignation
si fortement exprimée lors des travaux préparatoires, ne semble
plus correspondre à l’esprit du temps.
VI. — CONCLUSION
21. — On reconnaîtra volontiers que les articles 1964 à 1976 du Code
civil ne sont pas de ceux qui ont laissé les traces les plus profondes dans
le droit civil belge. A défaut de pouvoir exploiter l’enseignement des
sciences des probabilités, les codificateurs ne sont pas parvenus à proposer
une définition claire et cohérente des contrats aléatoires, ni à élaborer
un régime juridique commun à ces contrats.
Les dispositions consacrées à la rente viagère sont ainsi tatillonnes et
marquées par la méfiance. Celles consacrées aux jeux et paris n’ajoutent
en définitive que peu de chose à la théorie moderne de la cause illicite.
Un droit de l’aléa reste donc à construire.
Bernard DUBUISSON
Professeur à l’U.C.L.
(71) Sur ce texte, voy. en particulier, C. Goux « Exception de jeux et paris
hippiques », J.T., 1998, p. 375, n os 14 et s. Cette disposition s’applique également
aux organisateurs de paris sur les courses de chevaux.
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DU CAUTIONNEMENT
Livre III - Titre XIV
DU NANTISSEMENT
Livre III - Titre XVII
DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES
Livre III - Titre XVIII
1. — Le cautionnement est la sûreté personnelle par excellence. Conçu
comme tel par le Code civil, il est resté la garantie traditionnelle la plus
communément utilisée, sans qu’il paraisse jamais nécessaire ou utile de
réformer ou d’adapter les dispositions qui l’organisent depuis l’origine.
Si les textes initiaux n’ont guère posé de difficultés d’application, hormis
quelques nuances que nous examinerons plus loin, cela ne signifie pas
qu’aucune évolution de la matière ne se soit fait sentir. Loin de là. La pratique,
au contraire, puisant sa vigueur dans le principe de l’autonomie des
volontés et exploitant énergiquement la large liberté laissée par le caractère
supplétif, pour l’essentiel, du titre XIV consacré au cautionnement,
s’est employée à tirer le droit des garanties personnelles vers toujours plus
d’abstraction, de solidarité des garants, de rapidité d’exécution; en un
mot, de sécurité pour le créancier. Le phénomène s’observe tant en matière
commerciale que, dans une moindre mesure certes, en matière civile.
2. — En réalité, les principales sources de contentieux liés à la mise en œuvre
d’un cautionnement sont rattachées à d’autres domaines du droit. Ainsi,
il arrive qu’une contestation surgisse, élevée par le conjoint de la caution,
sur le fondement de l’article 224 du Code civil, qui prévoit l’annulation,
sans préjudice de l’octroi de dommages-intérêts, des « sûretés personnelles
données par l’un des époux et qui mettent en péril les intérêts de la famille ».
La Cour de cassation a été amenée plusieurs fois à se pencher sur la portée
de ce texte, relevant davantage du régime primaire des époux, voire
de l’état des personnes, que de celui du cautionnement.
3. — La même remarque vaut pour les exceptions tirées de l’instrumentum
du cautionnement. L’on sait que le cautionnement, bien que présentant
le caractère d’accessoire à une obligation principale, n’en emprunte
pas la commercialité s’il échet et demeure de nature civile s’il se trouve
émis par un non-commerçant. C’est alors des exigences posées par
l’article 1326 du Code civil — et donc du droit de la preuve — qu’il
s’est agi en jurisprudence, jusqu’à ce que l’arrêt de la Cour de cassation
du 26 février 1993 affirme que la formalité dite du « bon pour », prévue
par cet article, « ne concerne pas le contrat de cautionnement, même s’il
a pour objet un engagement unilatéral, si le montant ou la quantité ne
sont pas connus au moment de l’engagement et qu’ils ne peuvent s’exprimer
par un chiffre » (Pas., 1993, I, 220).
4. — Cela nous amène à relever la transformation, sans doute la plus fondamentale,
depuis l’entrée en vigueur du Code civil du droit des sûretés
et général et du cautionnement en particulier : une sûreté peut être consentie
en garantie de créances futures, même non déterminées pourvu
qu’elles soient déterminable au moment de la conclusion de la convention
accessoire (Cass., 28 mars 1974, Pas., 1974, I, 776; Simont et Bruyneel,
« Le cautionnement donné en garantie de toutes les obligations
d’un débiteur envers son créancier », R.C.J.B., 1974, pp. 204 et s.).
5. — Pour le surplus, le droit de la responsabilité a offert aux cautions
les outils leur permettant parfois de se forger diverses exceptions, généralement
en vain, il faut bien le dire. Il a pu cependant être reproché à
un dispensateur de crédit d’avoir négligé d’informer la caution sur la situation
exacte du débiteur principal ou sur l’évolution de la dette garantie.
Dans ce cas, une décision judiciaire peut priver le créancier, en ré-

paration de sa faute, du droit de recouvrer sa créance auprès de la caution,
pourvu bien entendu que celle-ci ne fût pas elle-même en position
d’appréhender clairement les enjeux de son engagement.
6. — L’évocation rapide du contrat de cautionnement ne va pas sans allusion
à ce véritable phénomène de la pratique bancaire, et même de
tout le droit des affaires, international ou national, qu’est la garantie indépendante,
dite encore autonome ou à première demande. Définie
comme « l’engagement de payer une somme déterminée, donné à l’occasion
et en garantie d’une opération économique mais rendu indépendant
de cette opération par l’inopposabilité au bénéficiaire des exceptions
inhérentes à celle-ci » (Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés,
p. 312, n o 396), la garantie indépendante se distingue du cautionnement
en ce que l’obligation du garant est volontairement et radicalement coupée
du contrat de base garanti. Ses effets ne peuvent être examinés qu’à
la lumière de la portée du contrat ou de l’engagement unilatéral luimême,
sans que la moindre exception puisse naître de l’opération à l’occasion
de laquelle il est souscrit. Abstraction et autonomie de la volonté
forment les deux piliers de cette forme nouvelle de garantie personnelle.
1. — Nul n’ignore que depuis longtemps, l’institution de l’antichrèse,
sûreté avec dépossession portant sur un immeuble, est tombée en désuétude,
et que, par conséquent, le terme de nantissement, recouvrant dans
les textes à la fois l’antichrèse et le gage, s’identifie entièrement désormais
à ce dernier.
2. — S’il recèle encore le socle des règles de droit commun appelées à
gouverner les diverses formes de gage, le titre XVII du Code civil n’est
assurément pas la source principale de droit en la matière.
De nombreuses lois spéciales sont venues apporter au régime de cette
sûreté de nombreuses dérogations, précisions ou particularités.
Ainsi, en va-t-il de la loi du 18 novembre 1862 portant institution du système
des warrants, de la loi du 5 mai 1872 sur le gage commercial formant
le titre VI du Code de commerce, de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise
en gage du fonds de commerce, l’escompte et le gage de la facture ainsi que
l’agréation et l’expertise des fournitures faites directement à la consommation,
des dispositions du Code des sociétés et de lois financières déterminant
les modes de constitution, et d’exécution de gages d’instruments financiers.
Dans leur large majorité, c’est essentiellement du champ d’application
de ces diverses lois spéciales (et seulement subsidiairement de celui
du Code civil) que relèvent les actes du gage conclus dans la pratique.
3. — Un adaptation notable apparaît à l’article 2075 du Code civil belge :
le gage de créances est désormais consensuel et non plus réel en ce qui
concerne sa formation. En effet, en vertu de l’alinéa premier de cet article
« Le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion
de la convention de gage ». Les règles d’opposabilité du gage de créances
ont, dans le même esprit, été radicalement simplifiées, puisque, supprimant
l’exigence de la remise du titre et de la signification au débiteur de
la créance gagée, l’article 2075, alinéa 2, du Code civil prescrit à présent
que « La mise en gage n’est opposable au débiteur de la créance gagée
qu’à partir du moment où elle lui a été notifiée ou qu’il l’a reconnue ».
4. — Un mot enfin pour souligner la validité du gage, quel qu’il soit,
constitué en garantie de toutes sommes, actuelles ou futures, dues ou à
devoir par le débiteur. Comme pour le cautionnement, l’évolution est
exclusivement l’œuvre de la jurisprudence.
1. — Le titre XVII du Code civil comprenait antérieurement les
articles 2092 à 2203 inclus. Il a été abrogé et remplacé par la loi hypothécaire
du 16 décembre 1851.
Pour l’essentiel, la loi hypothécaire reprend les règles établies par le
Code civil. Elle pose les principes de la sujétion uniforme des biens du
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débiteur au bénéfice de ses créanciers et de l’égalité de ceux-ci en cas
de concours, sans préjudice des causes légitimes de préférence que sont
les privilèges et les hypothèques, décrits ensuite par la loi.
De modifications internes majeures, la loi hypothécaire n’en a guère
connues.
Quelques privilèges y ont été ajoutés; d’autres ont disparu. C’est de
l’extérieur pour l’essentiel que les institutions juridiques qu’elle contient
ont reçu leurs principales évolutions.
2. — Ainsi, la jurisprudence a affiné, au fil d’une succession d’arrêts de
principe, le privilège du conservateur, par exemple; elle a tranché aussi,
lorsque les textes avaient omis de le faire expressément, d’importants
conflits entre créanciers privilégiés ou nantis de sûretés; elle a déterminé
enfin les effets de la loi qui établit un nouveau privilège, édictant que
« en règle générale, une loi qui établit un nouveau privilège, s’applique,
dès la date de son entrée en vigueur, aux créances nées antérieurement
à cette date, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des
droits déjà irrévocablement fixés, notamment par un concours entre tous
les créanciers déterminant d’une manière irrévocable leurs droits
respectifs » (Cass., 31 oct. 1988, Pas., 1989, I, 227).
3. — Par ailleurs, les effets des privilèges et des sûretés dépendent en grande
partie de la place que leur réservent les différentes législations régissant l’insolvabilité
du débiteur. Aussi, convient-il, à ce propos, d’analyser avec rigueur
notamment la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, la
loi du 8 août 1997 sur les faillites ainsi que le titre IV de la cinquième partie
du Code judiciaire, relatif au règlement collectif de dettes.
4. — Enfin, une disposition fondamentale — bien qu’insérée dans une loi
particulière — marque l’évolution du droit de l’hypothèque et admet, dans
une inspiration identique à celle qui a présidé à un changement semblable
en matières de cautionnement et de gage, la validité d’une hypothèque
consentie pour garantir des créances futures. L’article 51bis de la loi du
4 août 1992 relative au crédit hypothécaire dispose, en son premier paragraphe,
qu’une hypothèque peut être constituée pour sûreté de créances
futures, à la condition qu’au moment de la constitution de l’hypothèque,
les créances garanties soient déterminées ou déterminables; son rang est
fixé au jour de son inscription, sans égard aux époques auxquelles les
créances garanties prennent naissance ».
Cet article poursuit en prévoyant ce qui représente une innovation considérable
dans le domaine des droits réels : le droit de résilier l’hypothèque
constituée pour sûreté de créances futures pouvant naître pendant
une durée indéterminée ou pour sûreté de créances découlant d’un contrat
à durée indéterminée.
« La personne contre laquelle une telle hypothèque est inscrite ou le
tiers détenteur du bien affecté de l’hypothèque », énonce-t-il, « peut à
tout moment résilier l’hypothèque moyennant un préavis d’au moins
trois mois et d’au maximum six mois, lequel préavis est adressé au
créancier par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception.
Le délai de préavis prend cours à la date de l’accusé de réception.
» Quant aux créances futures, la résiliation a pour conséquence que
l’hypothèque ne garantit plus que les créances garanties qui existent à
l’expiration du délai de préavis.
» Quant aux contrats à durée indéterminée, restent garanties par l’hypothèque,
les seules créances issues de l’exécution de ces contrats qui
existent à l’expiration du délai de préavis.
» Celui qui résilie l’hypothèque peut exiger que le créancier lui notifie
par écrit l’inventaire des créances encore garanties au terme du délai de
préavis ».
5. — Jusqu’à présent surtout fécondée par de nombreux et ponctuels apports
extérieurs, la loi hypothécaire pourrait rapidement connaître la
grande révolution, annoncée depuis plusieurs années, de l’harmonisation
de la matière en Europe.
Michèle GRÉGOIRE
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2004
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DES TRANSACTIONS
Livre III - Titre XV
1. — La convention de transaction est définie à l’article 2044 du Code
civil comme « le contrat par lequel les parties terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître », moyennant des concessions
réciproques. Cette dernière condition a été ajoutée par la jurisprudence
et la doctrine afin de distinguer la convention de transaction
d’autres actes juridiques visant à résoudre un litige comme le désistement
d’action ou le simple acquiescement, même conventionnel à une
prétention ou une décision. La notion de litige a été progressivement interprétée
de façon plus souple et plus extensive par la jurisprudence et
la doctrine. Au début, plusieurs auteurs, s’inspirant notamment de certains
passages des travaux préparatoires du Code civil, ont soutenu que
l’existence d’un droit douteux constituait un élément nécessaire à la
transaction, à défaut de quoi celle-ci n’aurait pas de raison d’être et
manquerait à la fois de cause et d’objet. Aujourd’hui, on admet assez
généralement que la question litigieuse ne doit pas nécessairement donner
lieu à un doute. Il suffit que les parties aient des prétentions contraires
sur un élément de fait ou une question juridique. En somme, il est
bien rare que l’on puisse affirmer l’absence d’un litige, au moins
potentiel : tout droit subjectif peut être menacé par une prétention contraire.
La notion de litige est cependant encore plus restrictive que la notion
d’incertitude. Cependant, la doctrine flamande utilise de plus en
plus la notion de « vaststellingsovereenkomst » (convention déclarative
de droit), consacrée en droit néerlandais par l’article 7:900 du Nieuwe
Burgerlijk Wetboek. Par une telle convention, les parties s’engagent
mutuellement à terminer ou prévenir une incertitude ou un litige concernant
leur situation juridique, en respectant la convention qui fixe une
fois pour tout leurs droits. Cette notion beaucoup plus large a pour avantage
d’éviter les discussions inutiles de qualification sur l’existence
d’un litige ou de concessions réciproques. Outre la transaction, on peut
ranger parmi ces conventions « la partijbeslissing », la « bindende
derdenbeslissing » (tierce décision obligatoire), l’expertise conventionnelle
irrévocable qui constituent des contrats innommés. Les conventions
qui ont été erronément qualifiées comme transaction par les parties
contractantes mais où l’élément constitutif « litige » ou
« concessions réciproques » fait défaut ne sont pas nulles mais doivent
être aussi requalifiées en des conventions innommées.
2. — Le régime juridique de ces contrats innommés n’est cependant
guère différent de la convention de transaction réglée par les
articles 2044-2058 du Code civil. La plupart des dispositions relatives
à la transaction ne constituent en effet qu’une confirmation des dispositions
du Code civil régissant les contrats ou les obligations conventionnelles
en général. L’article 2046 du Code civil dispose par exemple
qu’on peut transiger sur l’intérêt qui résulte d’un délit. La transaction
n’empêche pas la poursuite du ministère public. Cette disposition est
une application particulière de la règle qu’une obligation doit avoir un
objet licite. Puisque l’action publique touche à l’ordre public, une transaction
(convention) ne pourrait porter atteinte à la poursuite du ministère
public. L’article 2047 du Code civil « dispose qu’on pourrait ajouter
à une transaction la stipulation d’une peine contre celui qui manque
à l’exécuter ». La validité de la clause pénale est cependant déjà réglée
par les articles 1226 à 1234 du Code civil. En ce qui concerne l’interprétation,
le Code civil contient deux règles d’interprétation.
L’article 2048 du Code civil dispose que « les transactions se renferment
dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions
et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a
donné lieu ». D’après l’article 2049 du Code civil, « les transactions ne
règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties
aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales,
soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de
ce qui est exprimé ». Ces deux dispositions citées ne constituent cepen-
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dant qu’une application particulière des articles 1156 et 1163 du Code
civil. Le principe général visé à l’article 1165 du Code civil selon lequel
les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes est repris
à l’article 2051 du Code civil, disposant que « la transaction faite par
l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée
par eux ». Les règles concernant les vices de consentement sont aussi
repris. Il est en effet inutile de prévoir à l’article 2053 du Code civil
que la transaction peut être rescindée lorsqu’il y a erreur sur la personne
ou sur l’objet de la contestation, ou dans tous les cas où il y a dol ou violence.
Ce principe est en effet déjà exprimé à l’article 1109 du Code civil.
Le principe que les transactions ne peuvent être attaquées pour cause
de lésion (art. 2052) est déjà exprimé par l’article 1118 du Code civil
prévoyant que la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats
ou à l’égard de certaines personnes. Dans le Code civil, la possibilité
de réparer les erreurs de calcul dans les conventions est seulement
expressement prévue pour la convention de transaction. Selon la doctrine,
l’article 2058 du Code civil exprime un principe applicable à toutes
les conventions. Ce qui pourrait d’ailleurs aussi être fondé sur la base
de l’article 1368 du Code judiciaire.
3. — En fin de compte, dans le titre du Code civil relatif à la transaction,
il subsiste seulement deux dispositions qui dérogent au droit commun
des obligations. L’article 2044 du Code civil prévoit que le contrat de
transaction doit être rédigé par écrit. Il est constant à cet égard que
l’écrit n’est exigé qu’ad probationem. Contrairement à ce qui est prévu
à l’article 1341 du Code civil, cette preuve écrite en matière civile est
même exigée pour toutes transactions même si elles n’excèdent pas une
somme ou valeur de 375 €. Une deuxième dispositions dérogatoire est
le fait que les transactions (comme les aveux) ne peuvent être attaquées
pour cause d’erreur de droit. L’erreur de droit doit se comprendre comme
l’erreur portant sur le droit objectif en non sur des droits subjectifs.
Cette exclusion de l’erreur de droit par le législateur est due au fait que
les parties à une transaction mettent fin à un litige sans se soucier de la
question de savoir qui des parties a juridiquement tort ou raison. Cette
exception devrait donc aussi pouvoir s’appliquer à d’autres conventions
déclaratives de droit que la transaction.
4. — L’enjeu de savoir si une convention constitue une convention déclarative
de droit innommé ou une transaction est donc limité à l’application
de ces deux dispositions dérogatoires au droit commun des obligations.
Il me semble qu’il est temps de revoir les dispositions du Code
civil concernant la transaction et d’adopter une notion plus large, comme
l’a fait le droit néerlandais afin d’éviter des discussions de qualification
(inutiles).
Bernard TILLEMAN
Contrats et patrimoine alliance de recherche K.U. Leuven

LA PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE :
PARADIGME OU PARADOXE
DE LA SÉCURITÉ JURIDIQUE?
Livre III - Titre XX - Chapitre I
1. — Il n’est pas d’usage que le toast porté à l’occasion d’un anniversaire
adopte un ton irrévérencieux envers le jubilaire. Le protocole
restera sauf car ce n’est pas au Code Napoléon, mais à sa fillette
la plus indisciplinée que s’adressent ces quelques lignes iconoclastes.
Au demeurant, c’est sans doute d’un cruel manque de Code dont
souffre cet enfant prodigue. Car posons-le d’emblée, tous les trésors
palliatifs et pédagogiques de l’œuvre de la doctrine civiliste (1) suffisent
à peine à justifier aujourd’hui, de lege lata, le salut de la prescription
extinctive ou libératoire — initialement et (trop) partiellement
— régie par les articles 2219 et suivants du Code dont on célèbre
aujourd’hui le bicentenaire. Au prix d’une évolution jalonnée
d’avatars, l’institution est beaucoup plus protéiforme que monolithique.
Elle se trouve surtout affectée d’un saisissant paradoxe. Les pères
du Code civil pouvaient proclamer solennellement que « de toutes
les institutions du droit civil, la prescription est la plus nécessaire
à l’ordre social. Sans elle, nul ne pourrait jamais se regarder comme
propriétaire ou comme affranchi de ses obligations; il ne resterait au
législateur aucun moyen de prévenir ou de terminer les procès; tout
serait incertitude » (2). Il s’agissait d’œuvrer au maintien, ou à la restauration,
de la « paix sociale » compromise par la « multiplication à
l’infini des procès » engendrée par la « propension de l’être humain
à la chicane » (3). Deux siècles plus tard, le vœu laisse rêveur. Car
s’il faut se garder de mettre en cause ou en doute les finalités pristines
et fondatrices de la prescription libératoire, force est de constater
que l’institution elle-même n’a pas — loin s’en faut — scellé la paix
(judiciaire à tout le moins), pas plus qu’elle n’aura contribué à enrayer
le consumérisme judiciaire. Conçue comme arme absolue contre
l’insécurité juridique, la prescription libératoire en devint à la fois
l’une des principales victimes et l’une des grandes artisanes. On veut
dire par là qu’avec deux cents ans de recul, il n’est guère, au sein de
l’édifice de 1804, de mécanismes autant chahutés, aussi décousus, et
partant aussi peu prévisibles, que celui-ci. Faut-il s’étonner, dès lors,
(1) Il est évidemment impossible de rendre hommage à tous les auteurs qui, durant
deux siècles, auront traité du sujet. Voici quelques « incontournables » :
H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VII, 2 e éd., Bruxelles,
Bruylant, 1957, pp. 1019 et s., n os 1129 et s.; R.P.D.B., t. X, v o « Prescription
en matière civile », Bruxelles, Bruylant, 1951; Galopin, De la prescription, Namur,
1910; Tissier, De la prescription, in Baudry-Lacantinerie, 4 e éd.; A. Van
Oevelen, « Algemeen overzicht van de bevrijdende verjaring en de vervaltermijnen
in het Belgisch privaatrecht », T.P.R., 1987, pp. 1755 et s.; R. Philips,
« Chronique de jurisprudence : la prescription en matière civile (1939-1950) »,
J.T., 1951, pp. 395 et s.; M. Regout-Masson, « La prescription en droit civil »,
in La prescription (sous la dir. de E. Vieujean), Formation permanente C.U.P.,
vol. XXIII, avril 1998, pp. 29 et s.; W. Delva, « De bevrijdende verjaring en de
vervaltermijnen », in Jaarboek VIII. Vereniging voor de vergelijkende studie
van het recht van België en Nederland, Zwolle, Tjeenk Willink, 1961-1962,
pp. 274 et s.; M.-E. Storme, « Perspektieven voor de bevrijdende verjaring in
het vermogensrecht », T.P.R., 1994, pp. 1979 et s.; P. Jadoul, « L’évolution de
la prescription en droit civil », in L’accélération du temps juridique (sous la dir.
de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove), éd. F.U.S.L., 2000, pp. 749 et s.;
F. Zenati et S. Fournier, « Essai d’une théorie unitaire de la prescription »,
R.T.D. civ., 1996, pp. 339 et s.; M. Bruschi, « Essai d’une typologie des prescriptions
en droit privé », in Le temps et le droit (sous la dir. de P.-A. Cotte et
J. Fremont), Paris, éd. Y. Blais, 1996, pp. 282 et s.; H. Bocken (dir.), I. Boone,
B. Claessens, D. Counye, E. De Kezel et P. De Smedt, De herziening van de
bevrijdende verjaring door de wet van 10 juni 1998 - De gelijkheid hersteld?,
Gandaius, Kluwer, Anvers, 1999, 172 p.
(2) Exposé des motifs par Bigot-Préameneu, n o 1, in Locré, Législation civile,
commerciale et criminelle de la France, éd. belge, t. VIII, pp. 344-345.
(3) M. Regout-Masson, op. cit., p. 43; H. De Page, op. cit., n o 1132, A. Jadoul,
op. cit., p. 751; A. Van Oevelen, op. cit., p. 1761, n o 7.
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que la méconnaissance (l’insaisissabilité?) du droit de la prescription
constitue, sur le plan statistique, la principale source de responsabilité
de l’avocat (4)? Les causes de cette malheureuse opacité sont
variées, et d’intensité inégale.
2. — Il serait excessif, et donc injuste, d’affirmer que les textes du Code
civil portaient, en eux-mêmes, les germes du problème actuel. Il reste
néanmoins que certaines difficultés vivaces leur sont redevables. On
songe par exemple aux rapports complexes et ambigus que la prescription
libératoire entretient depuis toujours avec l’ordre public, et au cortège
d’hésitations qui en découle en termes de pouvoirs du juge
(art. 2223, C. civ.), de renonciations (art. 2220, C. civ.), de licéité des
clauses dérogatoires (spécialement abréviatives) (5). On songe ensuite
aux controverses persistantes sur la délimitation du champ d’application
des règles spécifiques édictées par les articles 2274 et 2275 du
Code civil, et justifiées par l’idée d’une présomption de paiement (6) :
ces dispositions s’appliquent-elles à la facture (7)? Visent-elles en outre
les courtes prescriptions autres que celles qui sont instituées par les
articles 2271 à 2273? A ce jour, les réponses à ces questions restent dépourvues
de netteté.
Les incertitudes grandissent à l’aune des thèmes de l’interruption
(art. 2244 et s., C. civ.) et de la suspension (art. 2251, C. civ.) de la
prescription. Avec De Page, l’on peut regretter que l’acte introductif
d’instance nul en la forme n’opère point l’interruption de la prescription,
lorsque tel est pourtant le cas de la saisine d’un juge incompétent
(art. 2244, C. civ.). Où gît la différence, puisqu’en toute hypothèse,
« l’effet interruptif de la citation en justice tient aujourd’hui à
la manifestation de la volonté que cet acte implique » (8), bien davantage
qu’aux formes qu’il adopte? Fût-elle affectée d’une nullité
au sens de l’article 860 du Code judiciaire, la citation — ou la requête
— n’altère pas l’expression de la volonté de son auteur, pas plus
que lorsqu’elle est portée devant un juge incompétent. Dans un contexte
combinant la multiplication des courtes prescriptions (infra,
n o 4) et l’arriéré judiciaire, l’insécurité engendrée par la règle peut
s’avérer particulièrement perverse, sachant que c’est souvent au bout
de longues années de procédure — et donc après l’échéance de la
prescription — que le juge annulera, d’office et par surprise le cas
échéant (art. 862, C. jud.), l’acte introductif d’instance. L’insécurité
n’épargne pas non plus les questions touchant à la cessation de l’effet
interruptif de la citation. Le doute subsiste en particulier pour la radiation
de la cause (art. 730, C. jud.) (9). Sans doute est-il de jurisprudence
constante que la citation interrompt la prescription de l’action
qu’elle introduit, tout autant que celle des actions qui y sont
« virtuellement comprises » (10). Mais quand une demande est-elle
« virtuellement comprise » dans l’objet d’une autre? A l’heure où ces
lignes sont écrites, rien ne permet d’affirmer avec certitude que seules
les demandes additionnelles (art. 808, C. jud.), à l’exclusion notamment
de toute demande nouvelle (art. 807, C. jud.), seraient visées
par l’expression (11). A première vue, la règle énonçant que la
(4) Voy. par ex., P. Depuydt, « La responsabilité civile de l’avocat », in Les responsabilités
professionnelles (sous la dir. de B. Dubuisson), Formation permanente
C.U.P., vol. 50, 2001, spéc. pp. 43 et s., n os 17 et s.
(5) Sur ces hésitations, cons., H. De Page, op. cit., n os 1134 et 1254.
(6) Sur ces difficultés, M. Regout-Masson, op. cit., pp. 43 et s.
(7) Adde, A. Gosselin, « Les prescriptions présomptives de paiement de la
facture? », J.T., 1994, p. 30, et W. Wilms, « De betekenis van de kwitende verjaring
in de Code Napoléon », J.J.P., 1984, p. 73.
(8) Prem. av. gén. J.-F. Leclercq (alors av. gén.), concl. précéd. Cass., 3 juin
1991, Pas., 1991, I, p. 867.
(9) Comp. notam., Cass., 2 mai 1980, Pas., 1980, I, p. 1087 et, par ex. G. de
Leval, Eléments de procédure civile, coll. Fac. dr. Liège, Bruxelles, Larcier,
2003, p. 123, n o 84 B et la note 153, A. Fettweis, Manuel de procédure civile,
2 e éd., 1987, P.U. Liège, p. 214, n o 263; J. Linsmeau, « La réforme du Code
judiciaire : réflexion d’un usager », Cah. dr. jud., 1991, pp. 10-13.
(10) Cass., 7 mai 2001, S.00.0047.N.; Cass., 11 mars 1993, Pas., 1993, I,
n o 142; Cass., 24 avril 1992, Pas., 1992, I, n o 447 (jurisprudence constante).
(11) S. Mosselmans, « La modification de la demande dans le cadre de
l’article 807 du Code judiciaire », in Rapport de la Cour de cassation 2002, éd.
2004
337

2004
338
prescription est suspendue, en ce qu’elle ne court point contre les mineurs
et les interdits, « sauf ce qui est dit à l’article 2258 du Code
civil » (12) et « à l’exception des autres cas déterminés par la loi »
(art. 2252, C. civ.), ne prêtait pas le flanc à la discussion. C’était sans
compter l’œuvre créatrice de la doctrine et de la jurisprudence, rebaptisant
tantôt certains délais de prescription en « délais préfix » insusceptibles
de suspension (13), considérant tantôt qu’il suffit d’une
interprétation de la volonté du législateur, et non d’un texte exprès,
pour que l’on se trouve en présence d’un « autre cas » justifiant
l’écartement du régime précité de suspension (14). Par hypothèse, ce
n’est que trop tard et à ses dépens, que l’ex-incapable prend connaissance
de ces nuances. Ces vicissitudes, et bien d’autres encore, énervent
la sérénité du praticien et la sécurité du justiciable. Certes, mais
même leur accumulation ne pourrait rivaliser avec l’effet dévastateur
du deuxième facteur de précarisation de l’institution, à savoir l’évanescence
de la loi de prescription elle-même.
3. — Il n’est pas de plus grande insécurité juridique que celle résultant
de l’invalidation de la loi par l’instance juridictionnelle chargée, à l’occasion
d’un litige particulier, d’en vérifier la conformité à une norme supérieure.
C’est pourtant le triste sort que connût la plus célèbre et la plus
récurrente des prescriptions libératoires, celle de l’action personnelle
tendant à l’indemnisation du préjudice causé par un fait constitutif d’infraction
pénale. On n’a pas encore fini de mesurer les retombées du séisme
provoqué par le brevet d’inconstitutionnalité inévitablement décerné
le 21 mars 1995 par la Cour d’arbitrage à la prescription quinquennale
fixée par l’article 26 ancien du titre préliminaire du Code
d’instruction criminelle (15). Le vide provisoirement laissé par cette
étape décisive de l’évolution fut aggravé par l’absence d’un droit transitoire
jurisprudentiel cohérent (16). L’intervention du législateur au secours
de la sécurité juridique était urgente.
Elle se fit attendre; mais l’ampleur de la réforme éclipsa sa tardiveté.
A la vérité, c’est toute la toile de la prescription libératoire tissée par
près de deux siècles de pratiques et de discours, que la loi du 10 juin
1998 a détricotée. Les analyses détaillées des nouveaux textes ne
manquent point (17). Ces études montrent bien les quelques amélio-
du Moniteur belge, p. 183; J. van Compernolle et G. Closset-Marchal (e.a.),
« Examen de jurisprudence (1991 à 2001) - Droit judiciaire privé », R.C.J.B.,
2002, pp. 498-499, n o 477; G. de Leval, op. cit., n os 24, 25 et 30 b); M. Regout-
Masson, op. cit., pp. 55-56.
(12) Selon lequel, assez paradoxalement (M. Regout-Masson, op. cit., p. 60),
les courtes prescriptions des articles 2271 à 2273 ne sont pas suspendues au
profit du mineur ou de l’interdit.
(13) H. De Page, op. cit., n os 1135-1137 et n o 1224.
(14) Voy. par ex. Cass., 1 er juin 1995, Pas., 1995, I, p. 583; adde : H. De Page,
op. cit., n o 1224, ainsi que M. Buy, « Prescriptions de courte durée et suspension
de la prescription », J.C.P., 1977, 2833.
(15) C. Arb., arrêt n o 25/95, 21 mars 1995, M.B., 31 mars 1995, p. 8187. Les
commentaires de cet arrêt furent pléthoriques: voy. P. Desmedt, « De antecedenten
van de wet van 10 juni 1998 », in De herziening..., 1oc. cit., pp. 41 et s.,
n os 43 et s., ainsi que P. Jadoul, op. cit., pp. 760 et s., et les multiples réf. cit.
par ces auteurs.
(16) C. Arb., arrêt n o 8/97, 19 févr. 1997, J.T., 1997, p. 293, obs. M. Mahieu. Sur
ce sujet difficile, voy. F. Ost et S. van Drooghenbroeck, « Le droit transitoire jurisprudentiel
dans la pratique des juridictions belges », in « Le droit transitoire jurisprudentiel
- Perspective comparative », Rev. dr. U.L.B., vol. 26, 2002-2, pp. 1 et
s., spéc. (au sujet des effets dans le temps de l’arrêt du 21 mars 1995), pp. 30-32.
(17) Ici encore, l’exhaustivité ne se conçoit pas. Outre le remarquable ouvrage
dirigé par le professeur H. Bocken, déjà cité, et les réf. y citées, voy. les excellentes
études de A. Jacobs, « La loi du 10 juin 1998 modifiant certaines dispositions
en matière de prescription », R.G.D.C., 1999, p. 10 et s., de I. Claeys,
« De nieuwe verjaringswet : een inleidende verkenning », R.W., 1998-1999,
pp. 378 et s. et « Een tweede blik op de nieuwe verjaringswet », in C.B.R.-Jaarboek
1998-1999, Maklu, Anvers, 1999, p. 202, et encore celle de N. Denoël,
« Les assurances de responsabilité et la loi du 25 juin 1992 », in Les assurances
de responsabilité, éd. du Jeune barreau de Bruxelles, 1999, spéc. pp. 87-102,
n os 31-73. Pour un premier bilan — quinquennal — de la loi du 10 juin 1998,
voy. C. Lebon, « De nieuwe verjaringswet. 5 jaar later », N.j.W., 2003, n o 39,
pp. 834 et s.; A. Van Oevelen, « Recente ontwikkelen inzake de bevrijdende
verjaring in het burgelijk recht », R.W., 2000-2001, pp. 1433 et s.
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rations prodiguées par la réforme, mais aussi — et surtout — les nouveaux
vecteurs d’insécurité qu’elle a créés. Désormais, le délai de
prescription varie selon qu’il affecte une action réelle (art. 2262, C.
civ.) ou une action personnelle (art. 2262bis, C. civ.) : les querelles
de qualification ont de beaux jours devant elles (18). La prescription
des actions personnelles fait elle-même l’objet d’un régime bicéphale
(19), selon qu’il s’agit d’actions dérivées d’un contrat
(art. 2262bis, § 1 er , al. 1 er , C. civ.) ou d’un quasi-délit (art. 2262bis,
§1 er , al. 2 et 3, C. civ.). Ne voit-on pas là une nouvelle différence de
traitement au devenir constitutionnel incertain (20), et qui, à tout le
moins, cristallise une autre problématique, non moins délicate : celle
du concours et du cumul de responsabilités? L’éclatement de ce qu’il
faut encore appeler, faute de mieux ou par nostalgie, le « droit
commun » de la prescription libératoire, ne s’arrête pas là (21). Dorénavant,
le processus de prescription de l’action ex delicto, se trouve
enchâssé par la combinaison de deux délais, l’un — minimal —
de cinq ans (art. 2262bis, § 1 er , al. 2, C. civ.), l’autre — maximal —
de vingt ans (art. 2262bis, § 1 er , al. 3, C. civ.). En soi, le mécanisme
— soufflé par la Cour de cassation (22) et corroboré par l’exemple
hollandais — échappe à tout reproche. Mais il échet de constater que
la computation du délai quinquennal précité est livrée à l’aléa
probatoire : comment, et par qui, prouver la date à laquelle la victime
a eu connaissance de son dommage et de l’identité du responsable?
Peut-on lui opposer qu’elle « aurait dû raisonnablement en avoir
connaissance » (23) plus tôt? C’est possible, mais pas certain (24).
Une chose l’est en revanche : la porte s’ouvre à la subjectivité, et
donc, une fois encore, à l’insécurité, dans un domaine qui se doit
pourtant d’être le plus cartésien du droit civil. Et que dire enfin du
véritable imbroglio créé par le régime transitoire des nouvelles dispositions
(art. 10 et 11 de la loi du 10 juin 1998), encore compliqué
par la survivance de l’« ancien » délai trentenaire de prescription
(25)? Malheureusement, l’on ne pourra nourrir l’espoir d’un regain
(18) C. Lebon, op. cit., N.j.W., 2003, pp. 837-838.
(19) Au passage, l’on pourrait se demander ce qu’il en est de la prescription des
actions nées d’un quasi-contrat. S’agit-il ou non d’une « action en réparation
d’un dommage fondée sur une responsabilité extracontractuelle »?
(20) Voy. d’ailleurs l’avis du Conseil d’Etat du 14 avril 1997, in Doc. parl., Ch.
des repr., s.o. 1996-1997, 1087/1-96/97, p. 16. Adde : I. Claeys, « Een tweede
blik... », op. cit., loc. cit., pp. 218-220.
(21) Sur ces difficultés, voy. en particulier N. Denoël, op. cit., spéc. pp. 83 et
s., n os 22 et s.
(22) Cass., 13 janv. 1994, J.T., 1994, p. 291, note R.O. Dalcq; R.C.J.B., 1995,
pp. 429 et s., note J.-L. Fagnart. Par l’évocation de cet arrêt, autre « temps
fort » de deux siècles d’évolution, on tient aussi à saluer l’œuvre complétive du
droit dont s’acquitte la Cour de cassation, spécialement dans les matières régies
par les textes, souvent très sobres, du Code civil.
(23) Voy. la version initiale du texte dans le projet de loi: Doc. parl., Ch. repr.,
s.o. 1996-1997, n o 1087/1-96/97, p. 21.
(24) I. Claeys, « Een tweede blik... », op. cit., loc. cit., p. 226
(25) Admettons-le : même pour le juriste qui s’est abondamment documenté
sur le sujet, le calcul de l’échéance d’une prescription qui a pris cours avant
l’entrée en vigueur de la loi du 10 juin 1998 (i.e. le 27 juillet 1998) relève d’un
« casse-tête », susceptible d’aboutir à des réponses divergentes. L’exercice se
heurte à de nombreuses incertitudes ou, au mieux, à plusieurs options. A la réflexion
(comp. notre étude in J.T., 1998, p. 708, n os 7-8), les solutions les plus
convaincantes nous paraissent avoir été proposées par P. De Smedt,
« Toepassing in de tijd van de gewijzigde verjaringstermijnen », in De herziening...,
loc. cit., pp. 141 et s. et par A. Jacobs, op. cit., R.G.D.C., 1999, pp. 31-
33 (dans le même sens encore, L. Schuermans, op. cit., p. 532, note 77. Ces solutions
sont consolidées en jurisprudence par C.Arb., arrêt n o 81/99, 30 juin
1999, R.W., 1999-2000, p. 1555, spéc. considérant B.6.3., par Gand, 1 er oct.
1999, R.W., 1999-2000, p. 1165 par Pol. Bruges, 10 févr. 2000, R.W., 2000-
2001, p. 562, par Pol. Malines, 20 avril 2001, Dr. circul., 2001, p. 364, ou encore
par Liège, 10 juin 2003, R.G., n o 2001/RG/382, inédit). Ces auteurs et décisions
considèrent à juste titre, que les actions « virtuellement » (mais non déclarées)
prescrites par application de l’article 26 ancien du titre préliminaire du
Code d’instruction criminelle avant l’entrée en vigueur de la loi du 10 juin
1998, ne sont pas concernées par le régime transitoire institué par les articles 10
et 11 de ladite loi, en sorte que, par répercussion de la déclaration d’inconstitutionnalité
contenue dans l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 21 mars 1995, la prescription
de ces actions reste soumise au délai trentenaire de l’ancien
article 2262 du Code civil. Par deux arrêts du 29 septembre 2000, et du 22 mai

de simplicité, de prévisibilité (et donc de sécurité), tant que le législateur
affichera le cynisme qui, par exemple, l’a conduit à justifier
son refus de procéder à la réforme complète du droit de la prescription
par le motif que « la sagesse impose d’attendre la jurisprudence
ultérieure de la Cour d’arbitrage pour se faire une idée des contours
constitutionnels du système belge en matière de prescription » (26).
On peut douter que le justiciable, l’avocat et le juge entretiennent la
même conception de la sagesse.
4. — Et leur désarroi atteint son comble à la faveur de la propension, de
plus en plus soutenue, de ce même législateur à multiplier les courtes
prescriptions, au sein et en dehors du Code civil. On touche ici, selon
nous, au troisième facteur de dévalorisation de ce Code sur le terrain de
la prescription libératoire. Innombrables sont désormais les textes qui,
de manière pour le moins éparse, ont exproprié le Code de la prescription
de telles ou telles actions. Les problèmes suscités par cette entreprise
systématique de décodification du droit de la prescription sont
nombreux, et suscitent le scepticisme croissant de la doctrine (27). Le
phénomène prive les règles de visibilité, et donc de prévisibilité (28).
Quoique la Cour de cassation ait toujours été acquise à la thèse de l’interprétation
restrictive (29), une autre difficulté se présente, et ne se résout
souvent que trop tard, à propos de la délimitation du champ d’application
de ces courtes prescriptions (30).
Ce n’est pas tout. Parce qu’il s’emploie à contourner le Code civil, ce
phénomène de décodification aboutit parfois à des systèmes dotés de
cohérence douteuse. On vise notamment l’absence complète d’harmonie,
en termes de point de départ et de durée du délai, entre les deux actions
dont bénéficie la victime d’une faute extracontractuelle : l’action
en responsabilité régie par l’article 2262bis, § 1 er , alinéas 2 et 3, du
Code civil d’une part, et l’action directe contre l’assureur régie par
2003, la Cour de cassation a, de manière originale, réglé un autre cas, celui
(bien précis) du régime de prescription de l’action quasi délictuelle qui, avant
l’entrée en vigueur du nouvel article 2262bis, fut introduite puis déclarée prescrite
en vertu de l’ancien article 26 du titre préliminaire du Code d’instruction
criminelle par une décision frappée d’un pourvoi examiné par la Cour cette fois
après l’entrée en vigueur du nouvel article 2262bis. Les commentaires de cet
arrêt furent l’occasion d’une analyse des — nombreux — autres cas de figure,
et du constat de l’extraordinaire complexité de la question (Cass., 29 sept.
2000, R.G.D.C., 2001, p. 280, note S. Mosselmans; R.W., 2000-2001, p. 1166,
notes I. Claeys, et P. Popelier; Cass., 22 mai 2003, N.j.W., 2003, p. 840).
(26) Exposé des motifs, Doc. parl., Ch. repr., s.o. 1996-1997, 1087/1-96/97,
p. 3; rapport fait au nom de la commission de la justice, Doc. parl., Ch. repr.,
s.o. 1997-1998, 1087/7-96/97, p. 3.
(27) P. Jadoul, op. cit., pp. 759-760 et p. 766. M. Regout-Masson, op. cit.,
pp. 37-42.
(28) Est-il impensable que toutes les courtes prescriptions figurent un jour,
outre dans leurs lois « d’origine », dans la liste dressée par les articles 2271 et
s. du Code civil?
(29) Par ex., Cass., 21 janv. 1993, Pas., 1993, I, p. 81.
(30) M. Regout-Masson, op. cit., pp. 37 et s.
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l’article 34, § 2, de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre
d’autre part (31). Il n’est pas d’explication rationnelle à l’idée que
la seconde puisse être prescrite avant la première. La place manque pour
l’exposer, mais comment ne pas rappeler aussi le problème inextricable
que pose, en termes de qualification de la demande et d’office du juge,
l’action du travailleur dérivant à la fois du contrat qui le lie à son employeur
(obéissant alors à la prescription annale instituée par
l’article 15 de la loi du 3 juillet 1978), et d’un fait constitutif d’infraction
pénale (soumise à ce titre à la prescription quinquennale de
l’article 2262bis, § 1 er , al. 2 et 3, C. civ.) (32)?
5. — Scories, anomalies et difficultés pourraient être énumérées à l’envi.
Leur accumulation corroborerait la double idée que la finalité même
de la prescription libératoire est aujourd’hui menacée, et que la cause
principale en est l’éradication progressive d’un véritable « droit
commun ». N’est-ce pourtant point le propre d’un Code que d’énoncer
le ius commune, applicable à la généralité des situations, et de servir de
référence aux textes exceptionnellement appelés à régir les autres situations?
Si la prescription repose sur le postulat que l’écoulement du temps crée
le droit (33), le constat s’impose que les dix-neuvième et vingtième siècles
auront déconstruit le droit de la prescription. Aussi inclinons-nous
à nous rallier à l’opinion selon laquelle « il serait temps que le système
soit revu dans son ensemble » (34).
J.-Fr. VAN DROOGHENBROECK
Avocat au barreau de Bruxelles
Assistant à l’U.C.L.
(31) L. Schuermans, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Anvers,
Intersentia, 2001, pp. 517 et s.; N. Denoël, op. cit., pp. 105-107, n os 81-84;
M. Houben, « La prescription et le contrat d’assurance », in La prescription
(sous la dir. de E. Vieujean)..., loc. cit., spéc. pp. 105-107, n os 34-41. Voy. déjà
les critiques de J.-L. Fagnart, « Droit privé des assurances terrestres », in Traité
pratique de droit commercial (sous la dir. de Ch. Jassogne), t. 3, Bruxelles, Story-Scientia,
1998, p. 132, n o 208.
(32) Voy. les études approfondies de F. Kéfer et J. Clesse, « La prescription extinctive
en droit du travail », in La prescription (sous la dir. de E. Vieujean)...,
loc. cit., pp. 8 et s.; D. Parotte, « La prescription des actions résultant du contrat
de travail », J.T.T., 1985, pp. 177 et s.; H.-D. Bosly et J. van Drooghenbroeck,
« La prescription », in Le contrat de travail, dix ans après la loi du 3 juillet
1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 315 et s.; J. Hubin, « L’introduction
de la demande; l’exemple de la prescription de l’action dans la compétence du
tribunal du travail: règles générales et particulières », in Le contentieux interdisciplinaire
(sous la dir. de G. de Leval, P. Lewalle et M. Storme), Bruxelles,
Bruylant-Kluwer, 1996, pp. 56 et s.; B. Nyssen, « Les modifications relatives à
la prescription introduites par la loi du 10 juin 1998 et le contrat de travail »,
Orientations, 2 février 2001, pp. 46 et s.
(33) H. De Page, op. cit., n o 1129.
(34) M. Regout-Masson, op. cit., p. 79; A. Jadoul, op. cit., p. 766; M.-E. Storme,
op. cit., T.P.R., 1994, p. 1977.
2004
339

2004
340
DE LA POSSESSION
Livre III - Titre XX - Chapitre II
1. — D’emblée, le Code civil frappe par son imprécision lorsqu’il définit
la possession à l’article 2228. Il s’agit de « (...) la détention on la
jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons
par nous-même, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre
nom ». Or, par définition, la possession n’est pas la détention sensu
stricto, puisqu’elle allie le corpus et l’animus. En outre, la référence à
la jouissance d’un droit, outre celle de la chose, n’est pas vraiment
éclairante : on rappellera ci-après que la possession est un état qui produit
ses effets indépendamment de la question de savoir si le possesseur
est bel et bien titulaire du droit concerné. La possession est en réalité,
suivant les définitions doctrinales classiques, un pouvoir de fait qu’un
sujet de droit exerce sur une chose (corpus), dans une certaine intention,
à savoir l’intention d’exercer pour soi-même un droit — généralement
le droit de propriété — à l’égard de cette chose (animus).
Une autre critique de forme peut-être adressée au législateur de 1804
pourquoi s’est-il borné à intituler l’important titre final du Code « De la
prescription », alors que ce titre porte d’abord sur la possession, la possession
étant elle-même le socle de la prescription, dans les conditions
que le Code énumère. Il aurait donc été préférable d’appeler ce titre :
« De la prescription et de la possession », ainsi que le législateur français
l’a d’ailleurs fait en rectifiant le titre en question en 1975.
Mais là s’arrêtent, nous semble-t-il, les imprécisions ou lacunes du
Code, qui sont vénielles. Le reste des dispositions n’a pas pris une ride
et demeure pleinement pertinent.
2. — Sont imparables dans leur forme ramassée, et constituent des éléments
essentiels du système de la possession, tout en pouvant impressionner
par leur abstraction à certains égards, les articles 2229 à 2241.
Les conditions pour pouvoir prescrire, dont le cumul est à l’origine
d’une possession utile, sont énoncées par l’article 2229. L’article 2030
pose l’importante présomption, venant au secours du possesseur, suivant
laquelle l’on est toujours présumé possédé pour soi-même et à titre
de propriétaire (1). Les articles 2231 à 2235 énoncent des présomptions
et des règles non moins importantes, dans le détail desquelles nous ne
pouvons entrer ici.
Il n’y a rien à retirer et rien à ajouter à ces dispositions, qui traversent
les siècles sans encombre, souvent en étant puisées, par-delà l’ancien
droit, directement au droit romain.
3. — Le Code n’était pas non plus coupé des réalités et faisait preuve
d’un certain pragmatisme. La possession simple, même de mauvaise
foi, y engendre d’importants effets protecteurs du possesseur (2), qui se
conçoivent dans un espace où la sécurité juridique est privilégiée, jusqu’à
un certain point (3). Mais la possession de bonne foi reçoit ellemême
les égards dus à sa plus grande légitimité. D’abord elle est présumée
par l’important article 2268, ensuite elle dote le possesseur qui en
est revêtu, de certains effets protecteurs plus spécifiques, comme il résulte
des articles 549, 555, 2265 et 2279 du Code.
4. — La possession est ensuite le socle de la prescription, particulièrement
en matière immobilière, au travers des articles 2265 et s.
5. — La possession est également protégée en tant que simple état de
fait, en matière immobilière, par le régime des actions possessoires.
(1) Cette première présomption sera complétée, très utilement pour le possesseur,
par l’article 2279, en matière mobilière, comme on le rappellera dans un instant.
(2) Un possesseur même de mauvaise foi peut « usucaper » par prescription
trentenaire (cf. art. 2262, in fine, C. civ.).
(3) Cf. les déclarations de M. Bigot Préameneu, ayant été le rédacteur de l’exposé
des motifs du titre du Code civil consacré à la prescription. Voy. Recueil complet
des travaux préparatoires du Code civil, par P.-A. Fenet, Paris, t. XV, p. 573 et s.
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Ici, nous sortons du Code civil pour toucher à des lois particulières : la loi
du 25 mars 1876 d’abord (4), puis les articles 1370 (conditions des actions
que sont la complainte, la dénonciation de nouvelle œuvre, et la réintégrande)
et 1371 du Code judiciaire (principe de l’interdiction du cumul du possessoire
et du pétitoire, et autres règles de droit judiciaire plus spéciales).
Il est frappant de constater que lorsque le législateur est sorti du Code
civil, il a dérapé quelque peu. Tel est le cas en ce qui concerne le régime
de la réintégrande, l’action possessoire qui se veut la plus efficace, en
cas de voie de fait privant totalement ou partiellement de la possession
d’un bien ou d’un droit immobilier, ou de violence frappant la personne
du possesseur. On sait qu’elle est une mesure de police fondée sur le
principe que « Nul ne peut se faire justice à lui-même » et sur l’adage
latin Spoliatus ante omnia restituendus (5). Elle est ouverte, eu égard
aux conditions prescrites par l’article 1370 du Code judiciaire, au simple
détenteur. Le demandeur en réintégrande ne doit donc pas faire la
preuve d’une qualité de possesseur, encore moins d’une possession réunissant
tous les caractères de la possession utile.
On peut dès lors se demander pourquoi le Code judiciaire impose encore
à un tel détenteur de rapporter la preuve que sa détention s’exerce à
l’égard d’un bien immeuble ou d’un droit immobilier susceptible
d’acquisition par prescription (cf. art. 1370, al. 1 er , 1 o et al. 2), alors que
seul le possesseur ayant une possession utile, peut prescrire (cf.
art. 2229, C. civ.), mais non le simple détenteur. La conséquence de
cette excessive rigueur de la condition de prescriptibilité, dans son application
totalement inadéquate à la situation d’un détenteur pouvant
pourtant agir en réintégrande, est que ce détenteur sera privé d’action —
celle-ci étant en principe déclarée irrecevable — lorsque le droit ou le
bien pour lequel il devrait être réintégré, n’est pas prescriptible. Or, tel
est le cas de biens du domaine public (6), ou d’une servitude de passage
(7). Ils sont en principe imprescriptibles et, partant, ne sont pas sujets à
protection par une réintégrande, ce qui est absurde puisque cette dernière
est avant toute chose une mesure de police civile. Le législateur devrait
pour la réintégrande corriger ce point en supprimant ou en assouplissant,
en fonction des droits concernés, la condition préalable de
prescriptibilité du droit ou du bien immeuble sujet à protection.
Qu’il le fasse et il ne toucherait de toute façon pas au Code civil, étranger
à cette matière. Notre grief n’est donc pas totalement de propos dès
lors que nous examinons le Code, mais il y avait un sens à le rappeler
eu égard à l’importance du régime des actions possessoires en matière
de possession immobilière.
6. — S’agissant de la possession mobilière, l’article 2279, antépénultième
disposition du Code, est l’une des plus extraordinaires, dans le texte
de son alinéa 1 er , qui frappe tel une formule magique : « En fait de meubles,
possession vaut titre ».
Le paradoxe de la disposition résulte en partie du mystère qu’elle recèle,
encore accru par le fait qu’il n’est pas certain que les auteurs du Code
eux-mêmes aient eu pleinement conscience de son véritable contenu et
de son champ d’application réel et potentiel.
N’oublions pas en effet qu’il s’impose de lire dans ce texte sibyllin deux
règles distinctes : une règle de fond — « en fait de meubles, la possession
vaut titre », c’est-à-dire est à l’origine du fond même du droit de
propriété, dans le chef du possesseur — et une règle de preuve — « en
fait de meuble, la possession vaut présomption de titre », c’est-à-dire
permet au possesseur de répondre à la revendication du verus dominus
que sa possession même lui confère un titre abstrait justifiant sa propriété,
de sorte qu’il ne doit pas en principe, a priori, s’expliquer sur son
(4) Sans remonter plus haut dans le temps, ce qu’il serait sans doute intéressant
de faire.
(5) Que celui qui a été dépossédé ou privé de sa détention soit remis en possession
ou en détention, avant toute chose.
(6) Cf. Cass., 20 déc. 1962, Pas., 1963, I, p. 494, et Cass., 8 déc. 1978, Pas.,
1979, I, p. 410.
(7) Cf. Cass., 23 févr. 1995, Pas., 1995, I, p. 203.

titre concret, et en faire la preuve, et que le fardeau de la preuve tendant
à renverser cette présomption s’impose au verus dominus revendiquant.
La première règle, complétée par les autres dispositions de
l’article 2279, s’applique à des cas où un verus dominus s’est dessaisi
volontairement ou involontairement d’un bien meuble corporel individualisé,
qui se retrouve dans les mains d’un tiers, possesseur de bonne
ou de mauvaise foi, selon les cas. La seconde s’applique à un conflit entre
possesseur antérieur et possesseur actuel du bien — ou des ayants
cause de ceux-ci — une revendication étant dirigée contre le possesseur
actuel. Dans ce cas, peu importe la bonne ou la mauvaise foi du possesseur
— ce dernier sait de toute façon qu’il a acquis le bien auprès de son
verus dominus — mais importent en revanche les caractères de la possession
qui doivent être réunis pour que celle-ci soit pleine et complète
(« utile »), le fardeau de la preuve d’un éventuel vice de la possession
(ou d’une absence de celle-ci, le défendeur n’étant qu’un détenteur), ou
d’une éventuelle cause de restitution, incombant au revendiquant, de
sorte que le possesseur actuel est à nouveau protégé par la présomption.
Ce qui est remarquable, c’est qu’il semble que les auteurs du Code civil
aient eu essentiellement à l’esprit la règle de fond, lorsqu’ils ont élaboré
l’article 2279, alinéa 1er (8), tiré d’un adage de l’ancien droit, en ayant
quelque peu perdu de vue la règle de preuve (9), qui devait toutefois demeurer
pertinente et était même, semble-t-il, plus ancienne que la règle
de fond. Les auteurs, au XIXe siècle, firent donc réapparaître la règle de
preuve (10), en donnant de l’article 2279, alinéa 1 er , une lecture tout à
fait complète, alors que telle n’avait pas été la volonté expresse de ceux
qui écrivirent le Code. Mais rien dans la volonté de ces derniers et dans
le texte de l’article 2279, ne s’opposait à une telle lecture et n’empêchait
la réémergence de la règle de preuve. Il suffisait d’ajouter que la
(8) Cf. d’ailleurs la suite de l’article qui porte sur le cas du dessaisissement involontaire,
et l’article 2280.
(9) Cf. exposé des motifs par M. Bigot Préameneu, in Fenet, ouvrage cité, t. 15,
spéc. p. 600; et discussion devant le Conseil d’Etat, plus précisément discours
prononcé par le tribun Goupil-Préfeln, spéc. p. 609.
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possession vaut « présomption » de titre, pour donner sens à cette
deuxième règle également lue à l’article 2279, alinéa 1 er .
Restait à la jurisprudence, sous le contrôle bienveillant et parfois à juste
titre critique de la doctrine, de faire bonne application aux cas litigieux
des deux règles de l’article 2279. La Cour de cassation a notamment
rendu de nombreux arrêts sur la question, essentiellement en ce qui concerne
la règle de preuve (11).
7. — Le lecteur voudra enfin se reporter aux commentaires des dispositions
du Code concernant la prescription, pour voir si le même constat
de pertinence que celui que nous venons de dresser pour la possession,
s’applique en ce qui les concerne.
8. — Au total, nous ne changerions rien au Code en matière de possession,
si ce n’est peut-être la définition du concept et le titre du titre contenant
son régime. Ces deux corrections ne sont pas indispensables et ne
justifient pas, à elles seules, une réforme législative. Elles pourraient
simplement prendre place dans une réforme sur d’autres points, dont le
bilan se trouvant dans le présent numéro du J.T., ferait peut-être apparaître
l’opportunité. Ayons toutefois à l’esprit qu’il faudrait y procéder
avec l’économie et la pertinence d’approche qui a été celle des auteurs
du Code : c’est-à-dire aller à l’essentiel, sans expression de norme superflue
et en gardant, ou en tentant de retrouver, l’élégance de plume qui
fut celle des grands jurisconsultes du Code Napoléon.
Jean-François ROMAIN
Chargé de cours à l’U.L.B.
Avocat au barreau de Bruxelles
(10) Pour un historique de l’article 2279 du Code civil, cf. C. Renard et
J. Hansenne, « Possession », in Rép. not., t. II, l. XII, mis à jour au 1 er septembre
1987 par J. Hansenne, plus précisément n o 129, p. 102.
(11) Pour une analyse détaillée de cette jurisprudence, cf. cours de droits réels
du soussigné, P.U.B., 2 e éd., 2003, pp. 242 à 260.
2004
341

2004
342
CÉLÉBRATION
DU PREMIER CENTENAIRE
DU CODE CIVIL
Cent ans, jour pour jour, après la promulgation de la loi du 30 ventôse
an XII coordonnant les trente-six lois constituant le Code civil des Français,
le Journal des tribunaux organisait une célébration de ce monument
législatif. Cette célébration a été un événement marquant du J.T.
A l’époque, ce grand périodique (il se développait sur 48 × 32 cm) paraissant
deux fois par semaine, le jeudi et le dimanche.
Dès le dimanche 13 mars, commença dans le J.T. un battage assez moderne
pour l’époque. On y lit en première page : « Le J.T. commémorant
le plus grand événement juridique des temps modernes organisera le
lundi 21 mars prochain une cérémonie solennelle dont il fera connaître
dans notre prochain numéro l’ordonnance ».
Le jeudi 17, en première page encore, la rédaction insiste : « Dans quatre
jours le Code civil des Français aura cent ans... ». L’éditorial n’est pas signé,
mais il est probable qu’il est d’Edmond Picard si on y retrouve les thèses
qu’il défend avec constance et enthousiasme. Qu’on en juge : ...« Dire et
montrer la grandeur et la bonté du droit, dire et montrer que seul il est fécond,
dire et montrer qu’il est le plus merveilleux instrument du progrès, et
que chacun de ses perfectionnements est un événement plus considérable
dans l’histoire humaine que les victoires ou les défaites des armées, dire et
montrer cela chaque fois que l’occasion s’en présente, mais surtout quand
l’occasion est solennelle comme elle le sera le 21 mars 1904, c’est faire un
de ces efforts utiles, que parmi l’inaction générale en Belgique du monde judiciaire,
le Journal des tribunaux essaiera d’accomplir ».
Le dimanche 20 mars, enfin, apparaît, toujours en première page, le
gros titre en gras : « Centenaire du Code civil : 30 ventôse an XII -
21 mars 1904 ». Dans le style un peu ampoulé qui est le sien en ce début
du siècle passé, le programme de la cérémonie est annoncé : « à l’égal
de la loi des XII tables, du Corpus juris de Justinien, de la loi salique,
le Code Napoléon est un des événements les plus fameux de l’évolution
juridique des peuples de race européenne ».
La séance sera publique et, chose exceptionnelle, les dames sont conviées.
Les orateurs seront : M. Jules de Le Cour, premier président de la
cour d’appel, M e Thomas Braun, 26 ans, au nom du J.T. C’est le plus
jeune. Il vient de prononcer le discours de rentrée de la Conférence du
Jeune barreau de Bruxelles. Sur le centenaire du Code civil, précisément
M e Léon de La Croix, président du Jeune barreau, M. Gustave Beltjens,
conseiller à la Cour de cassation, M. Edmond Picard, sénateur et
M e Jules Lejeune, ministre d’Etat.
Le lundi 21 mars la cérémonie se déroule avec faste dans la salle des assises,
spécialement choisie pour la raison que, explique Picard, « le jury
qui y est appelé à rendre la justice est une émanation de la puissance populaire
et que nous voulons témoigner ainsi que la célébration du grand
événement se fait par le peuple et pour le peuple ».
L’élément féminin était en nombre et élégant et, écrit J. Adrian, au
grand dam d’Edmond Picard, les discours parfois un peu longs ressemblaient
davantage à des actes d’accusation que d’illustration d’un code
dont ils dressaient sans vergogne l’inventaire des défauts, imperfections,
lacunes, manques etc.
Si aux sièges des jurés, le chroniqueur remarque la présence des professeurs
de droit civil de l’Université libre de Bruxelles M. Eugène Hanssens, et de
l’Université libre de Liège, M. Charles Dejace, M. Eugène van Biervliet de
l’Université catholique de Louvain n’est cité ni comme présent ni comme
excusé et pourtant, tout comme ses deux collègues, il a participé à la rédaction
des gros recueils d’études relatives au Code civil édités à l’initiative de
« La Société d’études législatives de Paris » (Livre d’or du Code civil - Livre
du centenaire 1804-1904, 2 vol., 1128 pages sur papier de luxe, avec préface
d’Albert Sorel de l’Académie française, éd., Rousseau, Paris).
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Le jeudi suivant un numéro spécial du J.T. reproduit in extenso tous les
discours. Le nombre de colonnes est doublé. Il est ainsi porté à 32, et
néanmoins vendu au même prix de vingt centimes. Pour la circonstance
il est imprimé sur un superbe papier crème qui protège ce seul numéro
de la collection de la décomposition qui la gagne. Il s’orne, en première
page, d’un tableau de l’an XII signé Ingres. Le jeune premier consul s’y
présente, en pied, avantageux dans un costume dont on verrait, si la reproduction
était en couleurs, ou si on le regardait au Musée de Liège,
qu’il est de velours nacarat. Bonaparte pose la main droite sur un écrit
— qui n’est pas le Code civil — tandis que, dans l’entrebâillement des
tentures apparaît une vue de Liège. On raconte qu’Ingres, ou son atelier
a ou ont dû exécuter plus de vingt de ces tableaux, tous identiques à
l’exception de la vue de la ville à laquelle il était destiné!
Vous étonnerais-je, en vous disant qu’Edmond Picard s’est réservé la part du
lion? On avait demandé aux orateurs de limiter leur intervention à dix minutes.
Les trois premiers respectèrent scrupuleusement leur engagement.
M. Beltjens parlera vingt-cinq minutes. Picard, sans notes, pendant près
d’une heure, tant et si bien que le ministre Lejeune dut rentrer son discours
(il se rattrapera lors de la séance d’apparat organisée dans le grand amphithéâtre
de la Sorbonne, le 28 octobre, en présence de M. Loubet assis sur le
fameux trône qui, depuis la République, a pris des allures de fauteuil et de
la musique du 28e régiment d’infanterie : cf. J.T., 1903, col. 1164 et s.).
Dans sa brève introduction, M. de le Court nous apprend qu’en Belgique
une commission composée de magistrats et de professeurs d’université
a été chargée en 1884 de reviser le Code (ou plus précisément
d’« en remanier certaines parties et rédiger certains textes de manière à
faire disparaître des controverses ») et que ses travaux en sont déjà arrivés
au quatrième livre. Qu’en est-il advenu? Je n’ai pas connu qu’ils
aient abouti. Pas davantage que la tentative du professeur François Laurent
dont l’avant-projet — quoique terminé — n’a jamais été présenté à
la Chambre (il a été publié en six forts volumes chez Bruylant).
Me Thomas Braun dit un texte tellement drôle et fleuri qu’on regrette qu’il
ait respecté la discipline. On s’en console en lisant le discours qu’il a prononcé
à la dernière rentrée du Jeune barreau de Bruxelles, le samedi
7 novembre 1903 (cf. J.T., 15 déc. 1903, col. 1153 et s.) sur « Le centenaire
du Code Napoléon ». Mais il est difficile de trouver ces journaux. Il est malaisé
de les porter et de les ouvrir. Je voudrais vous aider. A votre intention
je retranscris donc la prière par laquelle se termine son intervention :
... « Qu’il me soit permis petit livre jubilaire (ici j’entends Jafson, Tertius
et Rhadamante émettre un petit tss, tss... réprobateur) d’exprimer
des souhaits plus fervents.
» Depuis cent ans tu garantis au Tiers Etat le respect de ses droits.
» Jamais le propriétaire, le patron, le marchand, le père, le mari n’invoqua
en vain ton secours.
» Les temps de mieux faire sont venus.
» Le temps de protéger le faible contre le fort.
» Etends ton égide sur les petits, les enfants, les femmes, les travailleurs.
» Ecoute leurs voix pitoyables...
» Rends à leur personne humaine, créée à l’image et la ressemblance de
Dieu, la dignité et la liberté...
» Préviens leurs révoltes, leurs haines, leurs luttes fratricides.
» Va à eux avec douceur, avec tendresse.
» Relève-les.
» Aide-les à s’unir.
» Aide-les à s’entre-soutenir.
» Aide-les à vivre.
» Code civil, deviens le Code social. Et, si tu réalises notre ambition de
faire régner la justice parmi les hommes, tes préceptes se confondront
avec ceux de l’évangile.
» Car elle est chrétienne, l’idée de réprouver l’abus des richesses ».

C’est une profession de foi, sans doute, mais peut-on en même tempsêtre
plus révolutionnaire? Peut-on mieux se réclamer du droit de la Convention
qui voulait faire du Code civil l’évangile des temps modernes.
Droit occulté par le premier consul et l’empereur? Laurent dit et redit
sur tous les tons, au fil des trente-deux tomes de son Précis qu’il y a « un
plus grand bien qu’un code complet des lois civiles, c’est la liberté et
l’histoire impartiale dira qu’au moment où le premier consul dota la
France d’une législation civile il lui enleva la liberté ».
M e De La Croix — nouveau coup de règle en perspective — croit également
pouvoir faire du centenaire un jubilé! Comme il a peu de temps
et peu de choses à dire il se contente d’introduire les anciens qui vont
parler d’un siècle de jurisprudence et des perspectives à venir.
Gustave Beltjens, conseiller à la Cour de cassation, savant juriste s’il en
fut, dont on a pas oublié les huit lourds tomes de l’Encyclopédie du droit
civil belge encore souvent consultés au temps où je faisais des recherches
pour mon patron et qu’on ne trouve plus aujourd’hui que molestés
et relégués à la galerie supérieure de la bibliothèque du barreau,
M. Beltjens, donc fait un bien intéressant discours.
Après avoir salué le Code civil avec l’admiration qu’il commande et rappelé
à quel point il répondait adéquatement aux nécessités de l’an XII,
M. Beltjens constate que les progrès de son temps n’y sont pas reflétés.
Faut-il, dès lors le remplacer?
Certes non!
« Le remplacer par un édifice entièrement nouveau serait enlever à la fixité
de la jurisprudence de la Cour suprême son but essentiel, si apaisant et
si tranquilisateur pour les plaideurs ». Ici, je ne résiste pas à la tentation de
citer le remerciement que l’avocat à la Cour de cassation adresse aux plaideurs
qu’il rencontre : « nous savons, par expérience, que les grands arrêts
de principe, les meilleurs, sont ceux qui ont été rendus dans les causes les
mieux exposées. Il faut garder l’édifice avec “ ce fonds commun qui tient
à la nature raisonnable et sociable de l’homme qu’on retrouve dans tous
les temps ”. Mais il convient également de faire les travaux de consolidation
et d’adaptation aux besoins nouveaux des usagers.
» A cet effet on ne peut se contenter de la jurisprudence qui n’est pas là
pour corriger la loi. Seul le législateur peut la créer. C’est ce qu’a compris
le législateur belge ». Et d’énumérer quelques-unes des « vingt-six
lois correctives », en insistant chaque fois sur le fait qu’elles correspondaient
à un besoin collectif, qu’elles étaient étrangères aux passions politiques
et pour cela durables :
De la longue et intéressante énumération à laquelle l’orateur se livre je
pique quelques exemples. D’abord quelques suppressions qui ne convenaient
pas à notre conception du respect dû aux personnes : la mort civile;
l’article 14 qui permettait de traduire un étranger, même non résidant
en France, devant un tribunal français; l’article 726 qui ne permettait,
que sous certaines conditions, à un étranger de succéder aux biens
qu’un de ses parents, étranger ou français, possédait dans l’empire;
l’article 1781 qui stipulait qu’un maître devait être cru sur son affirmation
concernant le paiement du salaire de son ouvrier.
Ensuite quelques innovantes du législateur; la loi hypothécaire de 1851;
les lois, successives, octroyant à l’épouse le droit d’usufruit sur une partie
de la succession de son conjoint, la possibilité d’obtenir une pension
alimentaire sur la succession de son conjoint, d’acquérir un livret de
caisse d’épargne; la loi sur la succession des petits héritages; la loi sur
les accidents du travail, etc.
M. Beltjens conclut sur un souhait : « ... laissons vivre longtemps encore,
dans son ensemble la belle et grande œuvre de brumaire, nous la connaissons
et prenons garde qu’en innovant et touchant aux grands principes et
en voulant mieux faire, on ne nous dise : ne sutor supra cerepidam ».
M e Picard est à la fête. Cette célébration est son idée. Elle se fait dans
la même salle où deux ans plus tôt (21 déc. 2001), au cours d’une cérémonie
en son honneur organisée par ses confrères pour son quarantième
anniversaire de barreau, il fut salué par une immense acclamation. Il a
66 ans, 43 ans de barreau. Des succès dans tous les domaines. Beaucoup
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d’ennemis. En dépit de sa voix de fausset, il est éloquent. Il sait qu’on
l’écoute. Il parle d’ailleurs sans notes. Plus que jamais il fait ce qu’il a
envie de faire. Il parlera plus d’une heure. Il reprend et développe les
thèmes qui lui sont chers. Il veut répandre les bienfaits du droit. Susciter
des préoccupations juridiques chez ses destinataires. Le rendre familier
à chacun. Comme le rappelait Charles Van Reepinghen, lors de la rentrée
du Jeune barreau de Bruxelles consacrée à « L’éloge d’Edmond
Picard » (cf. J.T., 1954, p. 654), c’est pour rendre la vie judiciaire commune
à la nation entière, qu’avec d’autres, il a créé le J.T. en 1882.
D’où il donne un cours comme il le faisait rue des Minimes, dans cette
« université nouvelle » qu’il avait créée, dans sa maison natale.
Il tente de définir le droit, d’expliquer son évolution.
Après une promenade — une longue promenade — dans les 1.800 années
qui l’ont précédé, il aborde le Code civil. Ce superbe code bourgeois. Lequel
n’est qu’une des expressions du droit. Comprenez qu’il convenait
aux hommes du début du XIX e siècle et beaucoup moins à ceux
d’aujourd’hui. Pendant cent ans, les controversistes qui, comme Bigot-
Preameneu, professaient pour cette espèce d’arche sainte qu’est le Code
un respect religieux et refusaient de l’amender, se sont livrés à des interprétations
outrancières. Résultat? Cinq cents controverses stériles.
D’autres, plus pragmatiques, on crié que le Code n’était pas complet.
Que lui manque-t-il? Principalement « le droit des travailleurs du cerveau
et celui des travailleurs du muscle ». Les développements des
droits intellectuels et du droit du travail, quasi ignorés par le Code s’est
fait d’une manière désordonnée, par une multitude de lois particulières,
dont chacune, du moins en droit social, marquait une conquête de la
classe ouvrière. Réunies — comme l’ont fait MM. Hallet et Destrée
pour le droit social — elles constituent de nouveaux codes.
Edmond Picard y voit un encouragement. On entre dans une nouvelle
période de l’évolution historique du droit. Et de conclure :
... « Il y a un mot pour dire cela, un mot qui apparaît comme dangereux,
plein d’inquiétudes et d’espérances. Nous entrons dans la période de socialisation
du droit. C’est-à-dire d’un droit que doit élaborer la nation
tout entière au lieu d’un droit qui a été longtemps celui d’une classe
fractionnaire au détriment de la nation : le droit de la bourgeoisie ».
Si l’on veut bien considérer qu’en plus de la cérémonie qu’il a organisée,
le J.T. a publié ou rendu compte de la plupart des communications
qui ont été faites pour le centenaire, il faut reconnaître, même avec le
recul du temps, qu’il a bien travaillé. Et, pour reprendre le style de
l’époque je dirai que ce n’est pas en vain qu’il a mis au frontispice de sa
publication l’image antique de Thémis, manifestement cette déesse austère
et les Heures, ces filles que Zeus lui a faites et qui veillent sur les
travaux des hommes, Eunomie, Diké et Irène, la justice, les bonnes lois
et la paix l’ont inspiré dans ses travaux.
MARGINALIA DE LA COMMÉMORATION
La date?
Encore que Thomas Braun ait rappelé dans le J.T. et son habituel style
fleuri qu’à la « prochaine équinoxe vernale, le 21 novembre 1904 s’accomplira
le cycle de cent années » de nombreux lecteurs s’interrogent
et interrogent le Journal sur la pertinence de son choix. Le centenaire
échéait-il le 21 mars 1904 ou le 21 mars 1905? Décidément, de siècle
en siècle, les mêmes questions se posent. Rappelez-vous, il y a peu, à
l’orée de notre nouveau siècle, nos discussions : quand donc commence
le XXI e siècle, le 1 er janvier 2000 ou 2001?
Le Journal répond, avec pertinence, que s’il est vrai que le centenaire
du Code civil ne sera accompli que le 21 mars 1905, il n’en est pas
moins vrai que le jour du centième anniversaire de sa promulgation est
bien le 21 mars 1904.
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Et comme une lectrice assidue a le tort de lui répondre : ... si je vous ai bien
compris, le centième anniversaire du Code a été célébré un an trop tard » Edmond
Picard lui répond un peu cavalièrement... « Eh bien, lectrice que
j’aime à supposer belle, comptez sur vos doigts fuselés et charmants.
» Le Code est promulgué le 21 mars 1804. La date de sa naissance revient
pour la première fois, le 21 mars 1805, pour la deuxième fois le
21 mars 1806, etc., pour la dixième fois le 21 mars 1814, ... pour la centième
fois le 21 mars 1904! Voilà le centième anniversaire!
» C’est long ce petit travail, mais pas plus embêtant que de tricoter.
Quant au XIX e siècle, il accomplissait le dernier jour de ses cent ans le
31 décembre 1900 et le XX e siècle son premier jour le 1 er janvier 1901.
» Une année a 365 jours mais une date de naissance n’en a qu’un. Sur
ce, bonsoir! »?
Le Code a-t-il été abrogé, en Belgique, en 1831
Un problème plus ardu a été soulevé par un autre « lecteur assidu ».
« Pourquoi » — interroge jonkheer F. Bol du barreau d’Amsterdam —
«le J.T. fait-il tant de tapage autour du centenaire d’un code obsolète en
Belgique? ». Et de démontrer avec des arguments qui en déroutent plus
d’un, qu’il ne serait plus en vigueur depuis le 1 er février 1831! On imagine
le tremblement de droit si la Cour suprême en venait à partager ce
point de vue! Cette lettre entraîne une polémique endiablée avec pas
moins de dix échanges, parfois très vifs, surtout de la part de
M e Witteman du barreau d’Anvers. Les arguments de l’illustre praticien
batave — que le J.T. prend fort au sérieux — peuvent se résumer ainsi :
1) la loi (des Pays-Bas) du 16 mai 1829 abroge les Codes Napoléon et
les arrêtés et règlements y relatifs à partir de la mise en exécution des
codes nationaux;
2) les arrêtés des 5 juillet et 3 septembre 1830 ont fixés au 1 er février
1831 la date d’entrée en vigueur des nouveaux codes; la « regrettable
révolution » — comme la nomme jonkheer Bol — a débuté le 25 août;
3) l’arrêté du gouvernement provisoire belge du 14 janvier 1831 stipulant
« que les arrêtés du précédent gouvernement en date des 16 mai
1829 (il s’agit d’une loi!) et du 5 juillet 1830 sont et demeurent
révoqués » serait dépourvu de légalité pour la raison que depuis le
11 novembre 1830, date à laquelle il l’a remis au Congrès national, il ne
dispose plus du pouvoir législatif;
4) la proposition de loi du 1 er février 1831, visant à ratifier et confirmer
l’arrêté du gouvernement provisoire du 14 juillet 1831 que M. van
Snick, membre du Congrès national, a déposée « pour prévenir les procès
nombreux que fera naître le problème de la constitutionnalité de
l’arrêté du gouvernement provisoire » a été rejetée et n’a jamais été reprise
par aucune assemblée législative belge.
M e Wittman entend, quant à lui, tirer argument des articles 138 et 139,
11 o , de la Constitution belge entrée en vigueur le 25 février 1831. Le premier
stipule qu’à dater de l’entrée en vigueur de la Constitution toutes les
lois, décrets, arrêtés, règlements et autres actes qui y sont contraires sont
abrogés. Le second déclare qu’il « est nécessaire de pourvoir par des lois
séparées et dans le délais le plus court, à la révision des Codes ».
Jonkheer Bol répond que la première disposition peut, sans doute,
s’appliquer à des dispositions particulières mais qu’il voit mal que toutes
les dispositions des codes hollandais seraient contraires à la Constitution
belge. Quant au second, il n’a pas été exécuté.
M e Wittman réplique mais ne convainc pas la rédaction du J.T. qui reste
à ce point perturbée par les arguments de jonkheer Bol qu’elle interroge
un jurisconsulte spécialisé en la matière. Lequel? Je l’ignore, mais cet
anonyme conclut la diatribe en déclarant que le Code Napoléon n’a pas
été abrogé en Belgique.
Son argumentation est brève et péremptoire : après avoir rappelé que le
Code Napoléon a été abrogé par la loi (hollandaise) du 10 mars 1829 et
l’arrêté royal (hollandais) du 5 juillet 1830 et que le gouvernement provisoire
(belge) a cru pouvoir, par arrêté du 14 janvier 1831 abroger les
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deux dispositions hollandaises, il conclut que si le gouvernement provisoire
ne pouvait plus, à cette date, abroger la loi de 1829 (puisqu’il ne
disposait plus du pouvoir législatif) il pouvait parfaitement abroger l’arrêté
du 5 juillet 1830, mettant en vigueur les Codes, compte tenu du fait
qu’il disposait toujours du pouvoir exécutif.
Interdiction d’évoquer le nom de Napoléon
dans la république de M. Loubert
Fin octobre 1903 le gouvernement français a organisé trois jours de festivités
pour célébrer le centenaire du Code civil. Réunion de travail à la
Faculté de droit suivie d’une réception à l’hôtel de ville; séance d’apparat
à la Sorbonne et dîner au palais d’Orsay et enfin réception et banquet
au ministère de la Justice. Il s’agissait — il est utile de le préciser — du
centenaire du Code civil des Français et non du Code Napoléon. La République
ne peut glorifier l’empereur. Le nom de Napoléon est mal en
cour tout comme celui de Dieu dans la France d’Emile Loubet. Les deux
gouvernements de « défense républicaine » de Waldek-Rousseau et
Combes ne sont pas commodes avec les récalcitrants.
Les orateurs, tant les étrangers que les nationaux, se vont vu interdire l’emploi
du nom Napoléon pour désigner le Code. Parmi les Belges on trouve
Edmond Picard, son ancien patron de stage Jules Lejeune et son stagiaire
et disciple Hennebicq. On connaît le caractère porc-épic de Picard. Dès la
première manifestation à la Faculté de droit, il s’élève, impertinent, goguenard,
provoquant, contre cette tentative mesquine et surnoise de débaptiser
un code qui pas plus qu’une constellation ne peut l’être. On applaudit avec
enthousiasme. Cette intervention était volontaire. Il est satisfait. On lui fait
comprendre qu’il doit aussi songer à ses hôtes. Il en convient. Mais, à l’hôtel
de ville, on lui demande de remercier la municipalité au nom des étrangers.
Il le fait bien volontiers — comme on s’en doute! — et dans le feu de
l’improvisation le mot épouvantail, le mot proscrit revient tout naturellement
et plus d’une fois. Si le public applaudit longuement, le vice-président
du conseil municipal, le préfet de la Seine et le préfet de police restent cette
fois, de marbre. C’est qu’il existe encore un prétendant.
Le petit-fils de Jérôme, le prince Victor qui attendra le décès de Léopold
II avant de pouvoir épouser Clémentine de Belgique. Et il se manifeste le
prince Victor. A la sortie de la Sorbonne, des camelots distribuent un écrit
en criant « la lettre du prince Victor ». Lettre très digne au demeurant et
expliquant, en peu de mots, que si le nom de Napoléon a pu être effacé du
Code, celui-ci n’en demeure pas moins l’œuvre du premier consul.
Le Code n’est pas celui des femmes
Si aucune d’elles ne s’en explique en participant aux célébrations (mes
recherches à ce sujet, tant en France qu’en Belgique, sont restées
vaines) elles font connaître leur réprobation à Paris, par affiches, confettis,
coups de gueule et ballons rouges. Les affiches sont placardées
dans le périmètre des locaux choisis pour la célébration. En noir sur
fond bleu on pouvait lire : « Le Code écrase la femme. Nous protestons
contre cette glorification. Les Français et les Françaises égaux devant
l’impôt devraient l’être devant la loi ».
En cortège, avec des ciseaux et des textes du Code, des femmes gagnent
le Panthéon. A défaut de pouvoir pénétrer jusqu’au mausolée et accéder
à la colonne représentant le Code, elles se rendent dans la cour d’honneur
face à une autre colonne supportant la statue de Napoléon regardant
avec mélancolie son tombeau et là, tout simplement, elles déchiquettent
ses codes, en font des confettis et les lancent à ses pieds.
Impavides, elles s’invitent ensuite à la séance d’apparat avec de curieux
petits paquets rouges et au moment où le garde des sceaux M. Vallé allait
achever sa péroraison... « nous » héritiers légitimes des auteurs du
Code civil et les continuateurs de leur œuvre, ... une femme crie : « à bas
le Code Napoléon, il déshonore la République », tandis que s’élèvent
tant bien que mal des petits ballons rouges portant une inscription identique
au cri de la femme. Brouhahas. Rires. La musique du 22e de ligne

tente des accords de diversion. Le garde des sceaux pousse sa voix de
terminer son pensum... « car si en 1804 il fallait résumer le droit, en
1904, il faut l’élargir ». Cependant que les pandores expulsent la criarde,
en la morigénant : « Comment pouvez-vous, devant le président? »
qui — disons-le à sa décharge — avait souri avec sa bonté coutumière,
on entend, dominant le ministre et les agents, le dernier cri de la
protestataire : « eh va donc,! c’est pas mon père! ».
N’en faites pas trop M e Hennebicq!
Après les cérémonies de Paris, M e Hennebicq, avait écrit avec un peu
de précipitation, un zeste de goujaterie et beaucoup de forfanterie, sans
oublier sa grandiloquence naturelle : « c’est dans l’indifférence de ce
Paris, qui n’a jamais pensé qu’à jouir, que s’accomplit la commémoration
d’un passé dont il n’a même plus la reconnaissance... Nous sommes
les seuls à en (le Code) comprendre le sens, la portée, la gravité religieuse,
de même que nous avons été les premiers à le célébrer ».
Le sic s’impose, non? M e Auclair qui tient dans le Journal la « Chronique
de Paris » et qui n’est autre que M e Claro du barreau de Paris, ancien secrétaire
de la Conférence du stage, s’en émeut. Avec raison.
... « Les premiers... non pas, s’il vous plaît, les seconds. On sait assurément
à Bruxelles que, chaque jour, le soleil brille pour les Nippons avant de consentir
à éclairer les plaines wallonnes et flamandes. Or, le 21 mars 1904,
date astronomique, une manifestation avait lieu à Tokyo en l’honneur du
Code Napoléon. Cinq discours y furent prononcés, quatre en japonais, un en
français par M. Bridel, professeur à l’Université impériale ».
Il démontre ensuite, documents à l’appui (Gazette des tribunaux du
3 novembre 1904) « que les fêtes du centenaire ont eu à Paris un éclat et
un retentissement que certains esprits timorés se refusaient à prévoir ».
Et pour effacer l’affront fait à Paris qui ne songerait qu’à jouir, M e Auclair
consacre sa chronique au monumental ouvrage que l’un de ses confrères
au barreau de Paris, M e Clunet, a édifié, soit les trente et un volumes du
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Journal de droit international privé agrémentés de tables de recherche et
de références, à ce point novatrices que le nom Tables du Clunet est
aujourd’hui encore familier..., aux rats de bibliothèque en tout cas.
Il conclut : « D’hommes comme Clunet, d’œuvres comme la sienne, la
France peut être fière. Elle l’est. Et quand nous entendons certains airs
de guitare, “ les Français ne sont maintenant que des amuseurs, incapables
de comprendre même les grandeurs passées et ne songeant qu’à
jouir ” (Tu quoque, Hennebicq!) c’est par du Corneille que nous répondons
en son nom :
Belgique, si mon visage
A quelques traits un peu vieux,
Dites-vous bien qu’à mon âge
Vous ne vaudrez guère mieux.
Cependant j’ai des charmes
Qui sont assez éclatants
Pour n’avoir pas trop d’alarmes
De ces ravages du temps.
Songez-y, jeune Belgique,
Quoiqu’en grison fasse effroi,
A tort on lui fait la nique,
Quand il est fait comme moi ».
Par curiosité, j’ai ouvert la Gazette du Palais du 3 novembre, qui relate
les fêtes du centenaire. J’y ai trouvé ces mots qui semblent mettre un
terme aux excès des uns et des autres : ... « ... ce sont peut-être les voix
des savants étrangers qui ont été les plus élogieuses pour la grande œuvre
de nos législateurs de 1804 ».
Le journaliste pensait, on peut l’espérer, au discours de Jules Lejeune.
Tout à la fois le plus approprié, le plus limpide et le plus profond de ceux
qui ont été prononcés.
Pierre BAUTHIER
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TABLE ANALYTIQUE
Pages Pages
Editorial : Bicentenaire du Code civil, par R.O. Dalcq . . . . . . . . . 225 Des donations entre vifs et des testaments, par Ph. De Page . . . . . 288
La codification : idéal et métamorphoses, par Fr. Ost . . . . . . . . . . 226 Les articles 1101 à 1133 du Code civil : dispositions préliminaires
L’expérience québécoise de recodification du droit civil,
et conditions de validité des contrats, par X. Dieux . . . . . . . . . . . 291
par S. Normand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 De l’effet des obligations, par L. Simont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Le Code civil néerlandais - Les douze premières années,
Des diverses espèces d’obligations, par M. Fontaine . . . . . . . . . . 296
par E. Hondius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
De l’extinction des obligations, par P. Wéry . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
La langue du Code civil, par Rhadamanthe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Un Code civil européen, mythe ou réalité?, par Z. Pletinckx . . . . 242
Le titre préliminaire du Code civil, par Fr. Rigaux . . . . . . . . . . . . 246
De la jouissance et de la privation des droits civils,
par J.-Ch. Brouwers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Des actes de l’état civil, par J. Sosson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
Du domicile, par V. d’Huart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
L’absence, deux cents ans après le Code civil, par A. Kohl . . . . . . 256
Le mariage, par D. Sterckx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Le divorce, par J.-P. Masson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Deux siècles de droit de la filiation, par A.-Ch. Van Gysel . . . . . . 263
De l’adoption et de l’adoption plénière, par I. Lammerant . . . . . . 266
De l’autorité parentale, par J.-L. Renchon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation, par E. Vieujean . . 273
De la majorité, de l’administration provisoire,
de l’interdiction et du conseil judiciaire, par E. Vieujean . . . . . . . 275
La distinction entre les biens, par J.-Fr. Romain . . . . . . . . . . . . . . 277
De la propriété, par N. Verheyden-Jeanmart . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Usufruit - Usage - Habitation, par C. Mostin . . . . . . . . . . . . . . . . 282
Les servitudes : entre tradition et modernité, par P. Lecocq . . . . . 284
Le droit successoral civil de 1804 à 2004, par P. Delnoy . . . . . . . 286
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De la preuve des obligations et de celle de leur paiement -
De la notification, par P. Van Ommeslaghe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
Les quasi-contrats, par Fr. Glansdorff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
Des délits et quasi-délits, par R.O. Dalcq . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
La réparation des dommages causés par les déments,
par G. Schamps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
Du droit des régimes matrimoniaux au droit patrimonial du couple,
par Y.-H. Leleu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
La cohabitation légale, par J.-Fr. Taymans . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
De la vente, par M. Vanwijck-Alexandre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
De l’échange, par M. Vanwijck-Alexandre . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Le louage des choses, par Y. Merchiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Louage d’ouvrage - Dépôt - Mandat, par P.-A. Foriers . . . . . . . . . 319
Du prêt, par I. Durant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
Les contrats aléatoires, par B. Dubuisson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Du cautionnement - Du nantissement - Des privilèges et hypothèques,
par M. Grégoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Des transactions, par B. Tilleman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
La prescription libératoire : paradigme ou paradoxe de la sécurité
juridique, par J.-Fr. van Drooghenbroeck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
De la possession, par J.-Fr. Romain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
Célébration du premier centenaire du Code civil, par P. Bauthier . . 342

TABLE DES NOMS D’AUTEURS
BAUTHIER, P. — Célébration du premier centenaire du Code civil 342
BROUWERS, Ch. — De la jouissance et de la privation des droits
civils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
DALCQ, R.O. — Editorial : Bicentenaire du Code civil . . . . . . . . . 225
DALCQ, R.O. — Des délits et quasi-délits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
DELNOY, P. — Le droit successoral civil de 1804 à 2004 . . . . . . . 286
DE PAGE, Ph. — Des donations entre vifs et des testaments . . . . . 288
DIEUX, X. — Les articles 1101 à 1133 du Code civil :
dispositions préliminaires et conditions de validité des contrats . . 291
DUBUISSON, B. — Les contrats aléatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
DURANT, I. — Du prêt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
FORIERS, P.-A. — Louage d’ouvrage - Dépôt - Mandat . . . . . . . . 319
FONTAINE, M. — Des diverses espèces d’obligations . . . . . . . . . . 296
GLANSDORFF, Fr. — Les quasi-contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
GRÉGOIRE, M. — Du cautionnement - Du nantissement - Des privilèges
et hypothèques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
HONDIUS, E. — Le Code civil néerlandais - Les douze premières
années . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
D’HUART, V. — Du domicile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
KOHL, A. — L’absence, deux cents ans après le Code civil . . . . . 256
LAMMERANT, I. — De l’adoption et de l’adoption plénière . . . . . 266
LECOCQ, P. — Les servitudes : entre tradition et modernité . . . . . 284
LELEU, Y.-H. — Du droit des régimes matrimoniaux au droit patrimonial
du couple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
MASSON, J.-P. — Le divorce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
MERCHIERS, Y. — Le louage des choses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
MOSTIN, C. — Usufruit - Usage - Habitation . . . . . . . . . . . . . . . . 282
NORMAND, S. — L’expérience québécoise de recodification du
droit civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
OST, Fr. — La codification : idéal et métamorphoses . . . . . . . . . . 226
PLETINCKX, Z. — Un Code civil européen, mythe ou réalité? . . . . 242
RENCHON, J.-L. — De l’autorité parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
RHADAMANTHE — La langue du Code civil . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
RIGAUX, Fr. — Le titre préliminaire du Code civil . . . . . . . . . . . . 246
ROMAIN, J.-Fr. — La distinction entre les biens . . . . . . . . . . . . . . 277
ROMAIN, J.-Fr. — De la possession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
J.T. n° 6132 - 12/2004
Larcier - © Groupe Larcier s.a.
aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be
Pages Pages
SCHAMPS, G. — La réparation des dommages causés par les
déments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
SIMONT, L. — De l’effet des obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
SOSSON, J. — Des actes de l’état civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
STERCKX, D. — Le mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
TAYMANS, J.-Fr. — La cohabitation légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
TILLEMAN, B. — Des transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
VAN DROOGHENBROECK, J.-Fr. — La prescription libératoire :
paradigme ou paradoxe de la sécurité juridique . . . . . . . . . . . . . . 337
VAN GYSEL, A.-Ch. — Deux siècles de droit de la filiation . . . . . 263
VAN OMMESLAGHE, P. — De la preuve des obligations et de celle
de leur paiement - De la notification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
VANWIJCK-ALEXANDRE, M. — De la vente . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
VANWIJCK-ALEXANDRE, M. — De l’échange . . . . . . . . . . . . . . . . 316
VERHEYDEN-JEANMART, N. — De la propriété . . . . . . . . . . . . . . . 279
VIEUJEAN, E. — De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation . . . 273
VIEUJEAN, E. — De la majorité, de l’administration provisoire,
de l’interdiction et du conseil judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
WÉRY, P. — De l’extinction des obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
Roger O. DALCQ, rédacteur en chef.
Secrétaire général de la rédaction : Georges-Albert DAL.
Secrétaires de la rédaction : Annik BOUCHÉ, Viviane DUCROUX, Olivier KLEES et François TULKENS.
Secrétaire honoraire de la rédaction : Wivine BOURGAUX.
Chronique judiciaire : Bernard VAN REEPINGHEN.
Comité de rédaction : Eric BALATE, Pierre BAUTHIER, Michèle BONHEURE, Jean-Pierre
BOURS, Benoît DEJEMEPPE, Fernand DE VISSCHER, Christian DIERYCK, Jean EEC-
KHOUT, François GLANSDORFF, Michèle GRÉGOIRE, Guy KEUTGEN, Emile KNOPS,
Dominique LAGASSE, Michel MAHIEU, Christine MATRAY, Jules MESSINNE, François
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Ce numéro : 24 €
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© De Boeck & Larcier, s.a., Bruxelles, déc. 1881
ISSN 0021-812X
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2004
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