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21. — Si tous les enfants avaient désormais été placés par la loi du
31 mars 1987 sur le même pied, quels qu’aient été les circonstances de
leur naissance et le mode d’établissement de leur filiation, par contre
tous les enfants n’étaient pas soumis au même régime juridique de
l’autorité parentale, selon que leurs parents cohabitaient ou s’étaient séparés.
Le principe d’égalité allait toutefois aussi finir par l’emporter sur la
considération qui avait jusque-là prévalu que « l’unité de l’éducation »
de l’enfant postulait que, lorsque ses père et mère se désunissaient,
l’autorité fut concentrée entre les mains d’un seul des parents. Comme
c’étaient les mères qui, parce qu’elles s’occupaient généralement ellesmêmes
des soins quotidiens de l’enfant, s’en voyaient presque systématiquement
confier la garde et, par voie de conséquence, l’exercice exclusif
de l’autorité parentale, on ne put faire que le constat, avec la multiplication
des situations de divorce, qu’un nombre de plus en plus important
de pères se retrouvaient juridiquement exclus de
l’« administration de la personne et des biens » de leurs enfants.
Pour pallier cette situation d’inégalité, il parut indispensable d’en revenir
à un principe d’autorité parentale conjointe entre le père et la mère
qui subsisterait ou pourrait subsister, même s’ils se séparaient, de façon
à préserver pour l’enfant, autant que possible, un « couple parental » audelà
du « couple conjugal ».
C’est la loi du 13 avril 1995 relative à l’autorité parentale conjointe qui
opéra cette nouvelle réforme et qui, dans un souci pédagogique de transformer
les mentalités, décida, de façon à vrai dire maladroite, de changer
aussi la terminologie utilisée pour qualifier les prérogatives de
l’autorité sur la personne de l’enfant en substituant à la notion de
« garde » la notion d’ « hébergement » de l’enfant.
Depuis lors, les cours et tribunaux ont généralisé la pratique de l’autorité
parentale conjointe et, dans la foulée, acceptent de plus en plus fréquemment
d’organiser, aussi, un régime de garde ou d’hébergement
« alterné » des enfants de parents séparés, qui est présenté comme la solution
la plus « équitable » tant pour chacun des parents que pour les enfants.
C’est dire à quel point le principe d’égalité a pu devenir une des
références fondamentales de l’organisation de l’autorité parentale.
IV. — L’AVÈNEMENT DES DROITS DE L’ENFANT
22. — Le triomphe au cours de la fin du XXe siècle de l’idéologie libérale
et individualiste, jusque dans le champ de la vie privée, affective et
familiale, n’a pas seulement conduit à faire prévaloir le principe d’égalité
entre les êtres humains; il a, plus fondamentalement, fait s’écrouler
l’« ordre des familles » qui avait longtemps structuré l’ensemble des relations
familiales et il a dès lors profondément modifié nos représentations
de l’enfance et de la parentalité.
C’est que le sens de l’existence humaine est de plus en plus devenu,
pour une majorité d’individus, de s’épanouir soi-même et, par voie de
conséquence, de conquérir son « autodétermination » afin de pouvoir
laisser « libre cours » à ses inclinations, ses choix, ses compétences, ses
potentialités...
Ce qui compte désormais, c’est ce qui « me permet d’être moi-même ».
23. — C’est tout le rapport de l’adulte à l’enfant qui va alors se trouver
bouleversé par cette nouvelle perception des choses, car, tout à la fois et
paradoxalement, l’enfant est recherché et investi par ses parents comme
une des manières pour eux de se réaliser et de s’épanouir, et l’enfant est
lui-même regardé ou appréhendé comme une personne à part entière qui
doit pouvoir aussi être laissé libre de se réaliser et de s’épanouir.
Advinrent ainsi, sans qu’on n’ait encore eu le temps de mesurer la portée
et les effets de la revendication de ces nouveaux « droits », tant le
J.T. n° 6132 - 12/2004
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« droit à l’enfant » que « les droits de l’enfant » qui ont inauguré, pour
d’aucuns, le règne de l’« enfant-roi » (17).
24. — En termes juridiques, ces revendications individualistes se traduisent
aujourd’hui dans des réformes ou des projets de réforme qui tendent
d’une part à libéraliser l’accès à la parentalité et d’autre part à permettre
l’exercice par les enfants de leur propre droit à l’« autodétermination
».
25. — Une conception représentative de la première tendance est celle
qui consiste à considérer que la relation parentale ne viendrait en définitive
que concrétiser un lien de proximité affective entre un adulte et
un enfant, avec la conséquence que toute personne qui vivrait avec l’enfant
et en prendrait effectivement soin devrait pouvoir accéder à l’exercice
de l’autorité parentale.
C’est en ce sens qu’on peut comprendre les récentes propositions de loi
« complétant le Code civil par des dispositions relatives à la parenté
sociale » (18) ou, mieux encore, « autorisant l’exercice d’une autorité
parentale désirée par le partenaire ou le cohabitant du parent » (19).
26. — Un mouvement de réforme significatif de la seconde tendance est
évidemment celui qui confère progressivement aux enfants une autonomie
plus ou moins étendue pour l’exercice d’un certain nombre de leurs
droits, en les soustrayant, par là même, aux prérogatives de l’autorité
parentale.
On pense assurément aux lois des 2 février 1994 et 30 juin 1994 qui, sur
la base de considérations qui paraissent légitimes et appropriées, ont
conféré aux enfants le droit d’exprimer leur propre opinion dans les litiges
relatifs à l’exercice de leur garde et de leur éducation lors de la séparation
de leurs parents (art. 56bis nouv., loi 8 avril 1965 relative à la
protection de la jeunesse et art. 931, C. jud.), avec la conséquence toutefois
que ce sont les enfants qui en viennent à choisir eux-mêmes les
modalités concrètes de leur existence quotidienne, et, parfois, dans des
situations extrêmes, à décider d’exclure un de leurs parents de toute responsabilité
effective dans leur éducation.
La portée de ces législations pourrait être considérablement étendue par
de nouvelles dispositions déjà adoptées au Sénat qui ouvrent l’accès à
la justice aux mineurs (20).
On pense, aussi, à la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient
qui a institué pour les enfants le principe d’une majorité médicale soumise
au pouvoir entièrement discrétionnaire du médecin, dès que celuici
estime le mineur « apte à apprécier raisonnablement ses intérêts »
(art. 12).
27. — Ces évolutions, qui sont venues contredire la conception classique
de l’« éducation » d’un enfant, posent aux sociétés occidentales la
double question de la signification et de la légitimité de l’autorité et du
pouvoir exercés sur les enfants et de la transmission aux enfants par les
générations antérieures du savoir et de la culture, c’est-à-dire, en
d’autres termes, du sens de la « différence des générations ».
Jean-Louis RENCHON
Professeur à la Faculté de droit de l’U.C.L.
Centre de droit de la personne,
de la famille et de son patrimoine
(17) Voy. notam., D. Marcelli, L’enfant, chef de famille - L’autorité de l’infantile,
Albin Michel, 2003.
(18) Proposition de loi déposée le 23 janvier 2002 à la Chambre des représentants,
Doc. parl., n o 1604/001-2001-2002.
(19) Proposition de loi déposée le 7 août 2002 à la Chambre des représentants,
Doc. parl., n o 2004/001-2001-2002.
(20) Projets de loi adoptés le 10 juillet 2002 par le Sénat sous les numéros 2-
256, 2-626 et 2-554 de la session 2001-2002.