p17un88fmnup43iolnfachbsf1.pdf

2004
320
A la veille du Code civil, le louage d’ouvrage constituait donc le contrat
de service de droit commun, ce qui ne signifiait toutefois pas que ce
contrat fût soumis à des règles uniformes.
La division du chapitre du Code civil relatif à ce contrat en trois sections
(contrat de travail, de transport et d’entreprise) fait écho à des distinctions
traditionnelles. Les intermédiaires commerciaux, qu’ils fussent
commissionnaires ou courtiers, étaient, quant à eux, soumis par analogie
aux règles du mandat qui s’appliquaient ainsi aux prestations de service
d’ordre intellectuel (9).
7. — Si l’admission, en 1804, d’un dépôt salarié ne devait guère poser de
difficulté en raison de la particularité de l’objet de ce type de convention,
il n’en allait pas de même pour le mandat. Aussi, au cours du XIX e siècle,
s’est développée l’idée que si le mandataire s’engageait à « faire quelque
chose » pour le mandant, ce « quelque chose » ne pouvait être qu’un acte
juridique (10). Le Code civil envisage en effet essentiellement le mandat
« représentatif » (le mandat, ou procuration, « par lequel une personne
donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en
son nom »). Or, suivant une affirmation apparue à la même époque, la représentation
ne se concevrait que pour les actes juridiques et non pour les
faits juridiques, ni a fortiori pour les faits matériels (11).
Cette affirmation est cependant loin de se vérifier en droit positif (12).
Elle est écartée en matière de représentation organique (le fait de l’organe
s’identifie à celui de la personne morale) (13). Elle est sérieusement
battue en brèche par la Cour de cassation en matière de représentation
contractuelle (la faute quasi délictuelle du mandataire engage en
effet le mandant lorsqu’elle est indissociable de l’accomplissement de
l’acte juridique qui forme l’objet du mandat) (14).
Un arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2001 semble même admettre
une représentation totalement parfaite du mandant par le mandataire
en cas de culpa in contrahendo. Il énonce, en effet, que « lorsqu’un
organe d’une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son
mandat commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations
donnant lieu à la conclusion d’un contrat, cette faute engage
non pas la responsabilité de l’administrateur ou du mandataire, mais
celle de la société ou de son mandant » (15) (16).
On sait par ailleurs que notre droit connaît des mandats sans représentation,
comme la commission (17). Or, il va de soi que, pour ceux-ci, la
(9) Voy. Domat, op. cit., t. I, première partie, liv. I, tit. XV et s.
(10) Pour une analyse de ce phénomène, L. Simont, « Exposé introductif », Les
intermédiaires commerciaux, Bruxelles, Jeune barreau, 1990, n o 7, p. 10 et réf.
(11) Sur cette formule, voy. notam., L. Josserand, Cours de droit civil positif français,
t. II, 2 e éd., n o 1400; L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Anvers-Groningen,
Interscientia, 2000, n o 29 et Principes du droit belge de la responsabilité
civile - L’acte illicite, Bruxelles, Bruylant, Anvers, Apeldoorn, Maklu
et Bruxelles, Ced-Samsom, 1991, n o 252; Ph. Petel, v o « Représentation », précité,
Encycl. Dalloz, Rép. dr. civ., 2 e éd., n os 5 à 17; M. Storck, Le mécanisme de la
représentation dans les actes juridiques, Paris, L.G.D.J., 1982, n o 259; comp.
H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, 3 e éd., n os 31 à 33 et t. V,
2 e éd., n os 355, 361 et 452, comp. t. II, 3 e éd., n o 243; cons. M. Grégoire et M. von
Kuegelgen, « Le mandat - Aspects controversés », in Les contrats spéciaux,
C.U.P., vol. XXXIV, nov. 1999, n os 2 et s., pp. 161 et s.
(12) Voy. notam., P.-A. Foriers, « Aspects de la représentation en matière
contractuelle », Les obligations contractuelles, Bruxelles, Jeune barreau de
Bruxelles, 2000, n os 36 et s., pp. 264 et s.
(13) J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1 re éd., n os 369 et s.;
L. Cornelis, Principes du droit belge de la responsabilité (précité), n os 262 et s.
(14) Cass., 22 avril 1985, Pas., 1985, I, n o 496, p. 1021; Cass., 21 sept. 1987,
Pas., 1988, I, n o 39, p. 77 (qui vise le cas de la ratification de l’engagement pris
par un porte-fort).
(15) Les soulignés sont du soussigné.
(16) Pas., 2001, I, n o 94, p. 301; R.D.C. 2002, p. 698, note C. Geys; comp.
Cass., 11 sept. 2001, P.99.1742.N. à propos d’un délit; sur l’arrêt du 16 février
2001, cons. P.-A. Foriers, « Les obligations de l’entrepreneur : les sanctions de
l’inexécution », in Contrat d’entreprise et droit de la construction, C.U.P., mai
2003, vol. 63, n o 5, pp. 12 et s.
(17) Voy. en France sur ce point, Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit.,
n os 660 et s.; M.L. Izorche, « A propos du mandat sans représentation », D.,
J.T. n° 6132 - 12/2004
Larcier - © Groupe Larcier s.a.
aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be
représentation ne saurait constituer un argument justifiant que le mandat
ne puisse porter que sur des actes juridiques.
Aussi ferme que soit la jurisprudence des Cours de cassation de France
et de Belgique sur la définition du mandat (18), elle ne s’impose donc
pas avec la force de l’évidence. Et on comprend dès lors que les juges
du fond, en présence de contrats de prestation de services d’ordre intellectuel,
hésitent entre le mandat et l’entreprise.
8. — Cela étant, l’indigence du Code civil en matière d’entreprise a permis
aux solutions anciennes de survivre au travers des usages. Qu’on le
veuille ou non, le droit du mandat est omniprésent dans le contrat qui lie
l’avocat à son client, il influence en outre clairement le droit du courtage.
La force d’attraction du mandat sur ce dernier est telle que
MM. Collart Dutilleul et Delebecque en traitent, dans la dernière édition
de leur précis, parmi les mandats particuliers (19).
Il est vrai que les avocats comme les courtiers sont par ailleurs souvent les
« mandataires » de leurs clients, que la relation entre parties présente un caractère
intuitu personae marqué et que les règles propres au contrat de mandat
offrent au client une protection plus large que celles de l’entreprise, notamment
en termes de résiliation de la convention et de révision de la rémunération
convenue. Le juge aura donc une tendance naturelle à se tourner
vers le mandat, quitte à procéder artificiellement à une requalification.
On peut toutefois se demander, plus simplement, si les règles du mandat ne
sont pas mieux adaptées que celles du contrat d’entreprise aux contrats de
prestations de service d’ordre essentiellement intellectuel en dehors du domaine
de la construction et de l’entreprise mobilière. Ce ne serait donc pas
par hasard si le droit suisse fait du mandat une sorte de contrat de services
résiduaire (20), ce qui finalement ne serait pas fondamentalement différent
de la pratique de l’ancien droit où les règles du mandat dépassaient de loin
le mandat au sens strict du terme (le mandat essentiellement gratuit).
Ce qui a été qualifié d’« hypertrophie du concept de mandat » (21) ne
traduit-il dès lors pas un premier essai de réorganisation des contrats de
service autour de certains principes communs qui transcendent les qualifications
classiques (22)? On peut le penser.
II. — VERS UNE RÉORGANISATION
DU DROIT DES CONTRATS DE SERVICES
1. — Le droit commun des contrats de services
9. — Un point paraît certain : les contrats de service obéissent à un certain
nombre de règles communes, les unes découlant de principes paraissant
constituer un droit commun propre à ce type de contrat, les
autres découlant du droit commun des obligations contractuelles.
1999, chron., p. 369; Cl. Witz, La fiducie en droit privé français, Paris, Economica,
1981, n os 236 et s.; en Belgique : B. Tilleman, Le mandat, Diegem, Kluwer,
1999, n os 1 à 11; L. Simont, « Exposé introductif », Les intermédiaires commerciaux,
Bruxelles, Jeune barreau, 1990, n os 9 et s., pp. 11 et s.; P.-A. Foriers, « Le
droit commun des intermédiaires commerciaux : courtiers, commissaires,
agents », Les intermédiaires commerciaux, n os 5 et 6, pp. 32 et 33; comp.
P. Wéry, « Le mandat », Rép. not., 2000, n os 1 et 11.
(18) Cass., 29 avril 1988, Pas., 1988, I, n o 528, p. 1032, spéc. 1035; Cass.,
25 mars 1993, Pas., 1993, I, n o 160, p. 328; Cass. fr. civ., 16 juill. 1998, J.C.P.,
éd. E, 1998, 1666, Bull. civ., I, n o 244; cons. Ph. le Tourneau, « Le mandat »,
Rép. dr. civil, Dalloz, 2000, n o 72.
(19) Fr. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n os 668 et s. Ces auteurs
ne contestent cependant pas que le mandat doit porter sur un acte juridique (op.
cit., n o 639) et que le courtier ne conclut en principe aucune opération au nom
ou pour le compte de son donneur d’ordre.
(20) Suivant l’article 394 C.O. « les règles du mandat s’appliquent aux travaux
qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d’autres contrats ».
(21) P. Wéry, « Le mandat », Rép. not., 2000, n o 173, p. 219.
(22) Comp. dans un sens analogue, Fr. Glansdorff, op. cit., Aspects récents du
droit des contrats, n o 5, p. 71.