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pas, contre toute attente, les articles 690 et 691 du Code civil, laisserait
passer son voisin, par souci de bon voisinage et fort de l’impossibilité
dans laquelle serait ce dernier de prescrire la servitude, sera bien mal
pris lorsqu’on lui opposera l’aveu extrajudiciaire tacite résultant de son
comportement passif (15).
Qu’à cela ne tienne! Ce que la loi risquerait de perdre d’un côté, elle le
(re)gagnerait de l’autre : la Cour de cassation n’a-t-elle pas finalement
décidé (16) que puisque la protection possessoire est réservée aux immeubles
et droits immobiliers susceptibles d’être acquis par prescription
(art. 1370, 1o , C. jud.) et que l’article 684 exclut toute prescription
en matière de servitude légale pour cause d’enclave, doit être déclarée
irrecevable l’action possessoire en réintégrande relative à une servitude
légale de passage (17). La Cour s’écarte ainsi résolument de la position
séculaire de son homologue française qui admit très tôt l’action possessoire
relative à une servitude discontinue ou non apparente, et donc non
susceptible de prescription acquisitive, lorsque la servitude est fondée
sur un titre, légal ou conventionnel (18). Et l’on pourrait supposer, ne
nous en déplaise, que notre Cour de cassation fera preuve de la même
sévérité quant à la protection possessoire, non plus d’une servitude légale
d’enclave, mais d’une servitude de passage du fait de l’homme, fûtelle
fondée sur une convention. Ainsi, donc, au rebours de la question
de la preuve des servitudes, c’est une application stricte, cette fois, des
dispositions légales invoquées, soit les articles 1370 du Code judiciaire
et 690 et 691 du Code civil combinés, que l’on défend.
4. — Le domaine de l’extinction des servitudes du fait de l’homme
n’échappe pas davantage au ballet des tentations contraires.
Les premières versions de ce qui allait devenir le, concis, article 710bis du
Code civil laissaient une large place à l’équité du juge, allant de la suppression
totale à la suppression partielle de la servitude, moyennant, le cas
échéant, paiement d’une indemnité. C’est qu’il seyait de conférer aux servitudes,
nécessaires au progrès économique, un caractère évolutif et de
permettre de se débarrasser ainsi de servitudes « (...) complètement surannées,
(...) empêch(a)nt même des travaux de construction rationnels »
(19). Pourtant, dès l’abord opposa-t-on à la Chambre des représentants
qu’« (...) il ne faut pas énerver la sécurité juridique habituelle des droits
réels par un texte à portée trop large » (20) et c’est, finalement, un texte
requérant la perte de toute utilité pour que le juge prononce l’extinction
judiciaire d’une servitude du fait de l’homme qui fut adopté. Mieux encore,
après un court temps de réflexion, la jurisprudence, dont on avait prédit
l’efflorescence (21), entendit prôner de l’article une interprétation très
stricte, soutenue en cela d’ailleurs par la doctrine majoritaire (22). La ser-
(15) Voy., pour une application d’aveu extrajudiciaire, résultant de faits d’exécution,
Cass., 17 janv. 1969, Pas., 1969, I, 452; obs. crit. R.C.J.B., 1971, n o 41,
p. 166; voy. aussi, Cass., 28 janv. 1999, précité.
(16) Voy., sur cette controverse, not. H. Vuye, « Een knoop doorgehakt : geen
bezitsbescherming voor de noodweg - Het arrest van het Hof van Cassatie van
23 februari 1995 », Rec. Cass., 1995, p. 209.
(17) Voy., Cass., 23 févr. 1995, Pas., 1995, I, 203; R.W., 1995-1996, p. 237;
Rec. Cass., 1995, p. 209, note de H. Vuye; voy. aussi, Cass., 1 re ch., 22 mars
2002, J.T., 2002, p. 476; Rev. not., 2002, p. 364, note de J. S.; J.L.M.B., 2003,
p. 11; R.W., 2002, p. 219.
(18) A partir, il est vrai à l’heure actuelle, de textes différents des textes belges;
voy. notam., aux deux extrêmes, Cass. fr., 24 juin 1828, Dalloz, Jurisprudence
générale du Royaume, t. III, v o « Action possessoire », Paris, 1846, n o 744;
Cass. fr., 13 mai 1998, J.C.P., 1999, p. 523, note de H. Perinet-Marquet; Cass.
fr., 10 avril 2002, D.S., 2002, p. 2506, note de N. Reboul-Maupin.
(19) Voy. la proposition de loi insérant un article 710bis dans le Code civil, développements,
Doc. parl., Sén., sess. ord. 1977-1978, n o 314-1; proposition de
loi insérant un article 710bis dans le Code civil, rapport fait au nom de la commission
de la justice par M. Cooreman, Doc. parl., Sén., sess. ord. 1979-1980,
n o 118-2; voy., pour une analyse détaillée de la genèse de l’article 710bis
C. civ., M.-F. Hubert, « A propos de l’article 710bis nouveau du Code civil - La
servitude inutile », J.T., 1983, p. 657.
(20) Projet de loi insérant un article 710bis dans le Code civil, amendement
présenté par M. Van Cauwenberghe et justification, Doc. parl., Ch. repr., sess.
ord. 1979-1980, n o 464-2.
(21) Voy. M.-F. Hubert, op. cit., spécialement n o 15.
J.T. n° 6132 - 12/2004
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vitude sera maintenue si elle conserve une utilité, si minime fût-elle,
même d’agrément, future ou potentielle (23). Et notre Cour d’approuver
le jugement qui décide que la servitude se justifie par le seul agrément du
fonds dominant sans tenir compte d’un élément d’ordre économique pourvu
que cet agrément soit objectif en ce sens qu’il puisse profiter à tout propriétaire
du fonds dominant par le seul fait de l’exercice du droit de propriété;
la servitude conserve dès lors son utilité lorsqu’elle continue à accroître
la commodité de l’usage ou de l’exploitation du fonds dominant et
à lui conférer ainsi une plus-value (24).
Toujours à propos des modes d’extinction, évoquons encore la fameuse
controverse relative à la charge de la preuve de la prescription extinctive
de la servitude du fait de l’homme par non-usage trentenaire. Si le droit de
propriété ne s’éteint pas par non-usage, il n’en va pas de même des droits
réels démembrés et le législateur a prévu, dans des textes ambigus il est
vrai, que la servitude peut s’éteindre par non-usage trentenaire (art. 703,
704 et 706, C. civ.), le point de départ du délai de prescription variant
d’ailleurs selon qu’il s’agit de servitudes discontinues ou continues
(art. 707, C. civ.). Ceci dit, quant à la question de la charge de la preuve
de ce non-usage, c’est encore la « valse hésitation » entre les partisans de
l’application de la règle selon laquelle, en matière de servitude comme en
toutes matières, il appartient au fonds servant qui invoque l’extinction
d’un droit de le prouver et les tenants du principe de la liberté des fonds
contraignant donc le fonds dominant à prouver que non seulement la servitude
a existé mais qu’il l’a conservée. L’on ne s’étonnera dès lors pas
que, distinguant une fois de plus les servitudes discontinues des servitudes
continues, la Cour de cassation ait finalement décidé que la preuve du
non-usage de la servitude pendant trente ans incombe au propriétaire du
fonds servant s’il s’agit d’une servitude continue, tandis qu’il appartient
au propriétaire du fonds dominant d’établir qu’il a fait usage, il y a moins
de trente ans, d’une servitude discontinue (25). Deux nuances cependant.
Premièrement, la Cour de cassation a énoncé un tempérament à la règle
ci-dessus évoquée en cas d’extinction non totale mais partielle : il incomberait
exceptionnellement au fonds servant d’une servitude conventionnelle
de passage (donc discontinue) d’apporter la preuve du non-usage
partiel (26). Deuxièmement, notre Cour a récemment décidé que le fonds
dominant ayant, en application des principes, apporté la preuve de faits
d’usage d’une servitude conventionnelle de passage depuis moins de trente
ans, il appartient au fonds servant qui oppose que le droit de passage
était déjà éteint par la prescription extinctive de trente ans préalablement
au plus vieux fait prouvé d’interruption au cours des trente ans précédant
l’introduction de la procédure, de prouver ce non-usage trentenaire (27).
On l’aura deviné, l’affaire mériterait certainement de plus longs développements
que ne le permet la présente contribution, notamment sur le prétendu
caractère absolu et automatique de l’extinction des servitudes par
non-usage, confronté au principe selon lequel on peut renoncer à une prescription
acquise, le tout en se rappelant que le titre récognitif d’une servi-
(22) Voy., outre M.-F. Hubert précitée, not. H. Vuye « De nutteloos geworden
privaatrechtelijke erfdienstbaarheid : recente tendensen in België, Frankrijk en
Nederland », R.G.D.C., 1991, p. 323. Voy., pour le constat de la même tendance
stricte en jurisprudence, N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens et C. Mostin,
« Examen de jurisprudence (1989-1998) - Les biens », R.C.J.B., 2000, pp. 59 et
s. et pp. 291 et s., spéc. n o 201; J. Kokelenberg, Th. Van Sinay et H. Vuye
« Overzicht van rechtspraak - Zakenrecht, 1994-2000 », T.P.R., 2001, n o 156;
voy. aussi, pour une analyse économique de l’article 710bis C, civ.,
B. Bouckaert, « Een moderne zingeving voor juridische brocante - De tragedy of
the anti-commons en de erfdienstbaarheden », op. cit., n os 16 et s.
(23) Voy., parmi tant d’autres, J.P., Wervik, 30 juin 1998, J.J.P., 1999, p. 251;
Civ. Gand, 5 nov. 1999, A.J.T., 2000-2001, p. 452.
(24) Cass., 1 re ch., 28 janv. 2000, Rev. not., 2000, p. 226, note de J. Sace, « Le
caractère du rapport de servitude »; J.L.M.B., 2000, p. 891; J.T., 2000, p. 464;
R.W., 2000-2001, p. 309; Bull. Cass., 2000, p. 239.
(25) Voy. notam., Cass., 18 nov. 1983, Pas., 1984, I, 305; Arr. Cass., 1983-
1984, p. 325; R.W., 1983-1984, col. 1980.
(26) Voy., pour un commentaire critique de cet arrêt, J. Hansenne, Précis - Les
biens, Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1996, t. II,
n o 1138; N. Verheyden-Jeanmart, Ph. Coppens et C. Mostin, op. cit., n o 202.
(27) Voy., Cass., 30 mai 2003 (C.00.0347.N/1), inédit à ce jour; comp. J.P.
Wervik, 30 juin 1998, J.J.P., 1999, p. 251.
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