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2004 258 famille des enfants qui lui sont étrangers, et à leur faire partager par suite les droits d’enfants légitimes... » (4). Tout le chapitre VI n’était pour le surplus qu’une explicitation de l’incapacité de la femme, et de sa subordination au mari, même lorsqu’elle était séparée de biens (5). Ce régime ne va d’ailleurs pas sans évoquer quelquefois Courteline ou Kafka, selon le registre où l’on se situe. En effet, « la femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari... » (art. 215 anc., C. civ.) ce qui devait sans doute heurter l’épouse qui entendait engager un procès contre son mari. Très libéralement, nos légistes avaient cependant prévu qu’elle pouvait s’y faire autoriser par justice. Il n’est guère qu’un droit que les femmes pouvaient alors exercer sans entrave, celui de tester (art. 226 anc., C. civ.). Quant aux articles 148 à 160 qui figurent, parmi d’autres, au chapitre premier, traitant « des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage », ils traduisent essentiellement la cohérence hiérarchique de la famille au sens large, en édictant les règles qui gouvernent les consentements parentaux. Non seulement le consentement des père et mère devait être demandé au-delà de la majorité (avec la prédominance du père, bien entendu, en cas de dissentiment) et, subsidiairement, celui des aïeux, mais encore, et sans limite d’âge, les « enfants de famille » étaient tenus de demander conseil aux mêmes par actes respectueux et formels. Même si le formalisme s’atténuait avec l’âge, il ne s’agissait pas d’une mince affaire. Il y fallait deux notaires (ou un notaire et deux témoins), et il fallait dresser procès-verbal de la réponse. Quant à l’officier de l’état civil qui se serait permis de passer outre, il était passible non seulement d’une amende, mais d’un emprisonnement « dont la durée ne pourra être moindre de six mois » à défaut de consentement, et « d’un mois » à défaut d’actes respectueux. Au fil des décennies, l’acte respectueux s’est perdu, car tout se perd. Sa dernière survivance a été supprimée par la loi du 15 janvier 1983. Quant à ceux dont le consentement devait être demandé, leur cercle s’est progressivement réduit pour ne plus requérir aujourd’hui que le consentement parental au seul mariage des mineurs. Tour à tour, on a ainsi vu s’effacer la nécessité de solliciter le consentement d’autres ascendants que le père et la mère (loi du 16 août 1887), ensuite le consentement du père et de la mère au-delà de la majorité matrimoniale, concomitamment ramenée à 21 ans (loi du 30 avril 1896), mais avec le maintien d’un recours jusqu’aux 25 ans du promis, on a vu ensuite la suppression de la prépondérance du père (loi du 14 juillet 1953) et enfin, on a soumis à l’arbitrage du tribunal de la jeunesse le dissentiment entre les parents (loi du 8 avril 1965). Le fait qu’il ne subsiste pratiquement rien du chapitre VI originaire, qui a fait place au « régime primaire » instauré par la loi du 14 juillet 1976, et qu’il ne reste guère davantage des dispositions coulées dans les articles 148 à 160, révèle à quel point le caractère familial et hiérarchisé du mariage s’est effacé pour faire place à un modèle où le couple luimême est privilégié parce qu’il est censé se construire seul, sur des bases égalitaires et débarrassées d’interventions perçues comme parasitaires. * * * Le premier des huit chapitres qui composent le titre V du Code Napoléon prévoit explicitement cinq conditions pour pouvoir contracter mariage : (4) J.-M. Boileux, Commentaire sur le Code civil, Bruxelles, 1838. (5) A l’occasion du centenaire du Code civil, Jules Destrée, à la Chambre, dénonça ce régime patriarcal : « On a pu dire que le Code civil des Français n’était pas le Code civil des Françaises, car il assurait la domination du père sur sa fille, du mari sur l’épouse. Je n’ai pas à rappeler ici certaines de ses dispositions barbares qui semblent, de plus en plus, pour les consciences contemporaines, de fâcheux anachronismes », J.T., 1904, p. 386. J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be 1) une condition d’âge (art. 144 et 145); 2) un consentement libre et éclairé (art. 146); 3) l’absence de liens persistants d’un mariage antérieur (art. 147); 4) le consentement des ascendants ou leur consultation (art. 148 à 160); 5) l’inexistence d’empêchements dérivant de la parenté ou de l’alliance (art. 161 à 164). D’autres conditions expresses figuraient parmi les effets du divorce. On ne pouvait se remarier avec celui dont on avait divorcé (art. 295 anc.), ni avec le complice de l’adultère (art. 298 anc.). A cela s’ajoutaient des empêchements temporaires, l’un constituant à lui seul le chapitre 8 du mariage — le délai de viduité, destiné à éviter les « confusions de parts » — (art. 228 anc.), l’autre figurant encore parmi les effets du divorce, qui interdisait à ceux qui avaient divorcé par consentement mutuel de contracter un nouveau mariage avant trois ans. Hors ces conditions explicites, une autre qualité demeurait inexprimée, signe qu’elle allait sans dire : il était requis que les conjoints fussent de sexe différent, ce qui impliquait que la chose existât et fût identifiable. De toutes ces qualités et conditions, deux seulement (la deuxième et la troisième) figurent encore dans nos Codes, dans leur formulation originaire. Le noyau dur s’est réduit à cela : qu’il s’agit d’un contrat librement consenti (6), d’une part, marqué du sceau de l’exclusivité, d’autre part. La condition d’âge, quant à elle, jusqu’il y a peu et conformément à l’ancien droit, fut toujours affectée d’une connotation sexuée, la nubilité féminine étant constamment jugée plus précoce. Le Code Napoléon majora les conditions d’âge en fixant à 18 ans celui où les jeunes gens pouvaient accéder au mariage et à 15 ans celui où les jeunes filles pouvaient cesser de rêver. C’était un premier signe que la nubilité n’était plus seulement perçue comme une donnée technique mais intégrait dans une certaine mesure une notion de maturité. On sait qu’aujourd’hui, cet âge est uniformément fixé, comme celui de la majorité, à 18 ans. De tout temps, un motif grave permettait de solliciter une dispense d’âge. A l’origine, il fallait à cette fin s’adresser « au gouvernement » (Code Napoléon), puis « au Roi » et, aujourd’hui, au tribunal de la jeunesse (loi du 19 janvier 1990). Pour ce qui est de l’inceste et de ses succédanés, l’évolution fut mince. A l’origine, la prohibition visait, outre les ascendants et descendants et leurs alliés, les frères et sœurs, les beaux-frères et belles-sœurs, l’oncle et la nièce, la tante et le neveu. La première modification — mais on disputa de sa régularité et de son caractère obligatoire — se traduisit par une extension de la prohibition au grand-oncle et à la petite-nièce ainsi qu’à la grand-tante et au petit-neveu en vertu d’une décision impériale du 7 mai 1808. Il ne semble pas qu’elle ait jamais trouvé application en Belgique et, en dépit des adaptations législatives de la matière, elle n’a jamais été reprise dans le Code. Quant à la prohibition entre beaux-frères et belles-sœurs, elle fut partiellement gommée par une loi du 11 février 1920 qui la fit cesser dans l’hypothèse du décès de l’époux qui était cause de l’empêchement, avant d’être levée par la loi du 27 mars 2001. Curieusement, la loi du 13 février 2003, qui a ouvert le mariage aux personnes de même sexe, a calqué les prohibitions de mariage sur les inter- (6) Ce n’est pas le lieu d’évoquer ici la spécificité des vices du consentement en la matière. On relèvera cependant un mouvement doctrinal qui a pris de l’ampleur au fil des années en faveur de l’admission du dol et de l’erreur portant sur des qualités substantielles (Rép. not., « Le mariage en droit civil », n o 107 et réf. cit.; J.-P. Masson, « L’annulation du mariage - Législation, doctrine, jurisprudence », in Le droit belge en mutation, actes du quatrième colloque de l’Association famille et droit, Story-Scientia, 1996, pp. 184 et s., n os 15 et 16).
dits applicables jusque-là au mariage hétérosexuel. Voilà pourquoi, devant les avances de sa tante, qui ne peuvent être guidées par le bon motif, la nièce est muette! * * * Le chapitre II, après avoir rappelé le caractère solennel du mariage qui requiert une célébration publique devant l’officier de l’état civil, énonce les formalités qui doivent précéder le mariage et celles qui doivent le suivre. Jusqu’il n’y a guère, l’on a vécu ainsi sous le régime de la publication des bans, seule forme qui fut jugée à l’origine susceptible d’engendrer les dénonciations d’empêchement au mariage, mais qui se révéla bientôt ne présenter d’utilité que pour les démarcheurs en tous genres. D’où la substitution aux bans de simples déclarations d’intention matrimoniale consignées dans un nouveau registre, et une délimitation plus stricte de la compétence territoriale pour la célébration des mariages. Et dès lors aussi un contrôle plus sûr des tentatives de fraude par les officiers de l’état civil dont les pouvoirs furent récemment accrus et précisés (loi du 4 mai 1999) (7). Si, de manière générale, on a toujours admis le mariage de raison, d’intérêt ou de convenance, encore exigeait-on que l’on voulût le mariage pour le mariage; qu’en quelque sorte, il fût une fin, même s’il était aussi un moyen. Dans le langage de la doctrine, l’exigence se traduisit par la nécessité que l’on eût la volonté de construire une « communauté de vie durable ». L’expression a depuis lors été reprise par l’article 146bis nouveau du Code civil, aux termes duquel il n’y a pas mariage lorsque « l’intention de l’un au moins des époux n’est manifestement pas la création d’une communauté de vie durable, mais vise uniquement l’obtention d’un avantage en matière de séjour, lié au statut d’époux ». C’est principalement dans ce domaine que le rôle des officiers de l’état civil, en liaison avec le ministère public, s’est manifesté, en proportion du souci accru de protection du territoire, bien plus que de sauvegarde de la famille. On pourrait dire qu’en deux siècles, la perception du risque « politique » qu’engendrent les accommodements avec les règles du mariage a changé de nature. Une cause de nullité jusqu’ici virtuelle est ainsi devenue une cause de nullité dont le caractère absolu est désormais expressément visé par l’article 184 du Code civil. * * * Les moyens de préservation de l’institution matrimoniale ont été prévus aux chapitres III et IV qui traitent respectivement des oppositions au mariage et des demandes en nullité. Ils n’ont connu, pour l’essentiel, que des adaptations corrélatives aux changements législatifs qui affectaient les autres chapitres du titre V. Tout au plus peut-on épingler que la loi du 31 mars 1987 a étendu le bénéfice du mariage putatif, prévu aux articles 201 et 202, à tous les enfants, même si les deux époux étaient de mauvaise foi. * * * Le chapitre V, qui traitait « Des obligations qui naissent du mariage », est demeuré un corps de règles presque exclusivement consacrées aux aliments et n’a guère subi de changements fondamentaux. Peut-être même le plus important est-il celui qui a modifié le titre lui-même, devenu « Des obligations qui naissent du mariage ou de la filiation ». C’est que l’on s’est avisé que peu de dispositions concernaient le mariage en tant que tel. Il n’en reste pas moins que l’insertion de ces dispositions sous le titre du mariage est révélateur (7) J. Sosson, « Les mariés de l’an 2000... Les nouvelles dispositions relatives à la simulation et aux formalités préalables au mariage », J.T., 2000, pp. 646 et s. J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be de la conception traditionnelle du mariage en tant qu’il est le lieu privilégié de la procréation et de la constitution d’un cadre de vie stable pour l’éducation des enfants. Ce n’était cependant que le quod plerumque fit, et le couple qui aurait exclu toute progéniture, ou qui n’eût pas été en mesure de s’en assurer, n’en voyait pas pour autant son mariage invalidé. Les règles consacrées aux aliments pourraient dès lors tout aussi bien figurer sous un titre distinct de celui du mariage, même si l’une ou l’autre disposition règle à cet égard les conséquences de l’alliance ou, plus récemment, le droit aux aliments du conjoint survivant (art. 205bis, C. civ.). * * * Le changement le plus radical et le plus récent, qui a affecté l’institution matrimoniale est assurément son ouverture aux personnes de même sexe. C’est sans doute aussi la modification qui a donné lieu aux affrontements les plus irréductibles et les plus passionnés. D’aucuns ont d’ailleurs laissé entendre qu’il y avait là une étape décisive dans la « désinstitutionnalisation » du mariage et qu’il était symptomatique que celle-ci intervînt à un moment où l’on évoque d’autres changements à venir qui videraient censément le mariage de l’essentiel de sa substance (par l’avènement d’un divorce non judiciaire, ou à tout le moins sans faute, et partant, par la mise en cause des obligations qui naissent du mariage, notamment du devoir de fidélité). D’autres y voient, sur pied d’une dialectique du Même et de l’Autre, une rupture radicale qui risque de nous faire perdre nos repères fondamentaux, en quoi ils se trouvent confortés par certains anthropologues et psychanalystes (8) et évoquent de ce fait un « Malaise dans la civilisation » (9). La question est posée. Elle se reposera de toute manière au moment où les questions, distinctes mais liées, de la filiation et de l’éducation des enfants seront remises à l’ordre du jour. Quoi qu’il en soit, l’on se trouve peut-être à la croisée des chemins quant au sort de l’institution matrimoniale : deviendra-t-elle une sorte d’association à contenu variable, dont les seules règles tant soit peu contraignantes relèveront du domaine patrimonial, voire alimentaire? Quand bien même! Paradoxalement, la déperdition du caractère institutionnel du mariage au profit d’une conception plus individualiste pourrait aller de pair avec l’affirmation d’autant plus marquée de sa valeur symbolique et, par-delà la fragilité même qui affecterait l’institution, l’expression d’autant plus forte d’un engagement vital. Ce serait en quelque sorte une victoire « collatérale » de l’anarchie du vivant sur le Code Napoléon. Daniel STERCKX Avocat au barreau de Bruxelles (8) Voy. les références citées par P. Martens, Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 266 et s; voy. aussi l’exposé de M. Francis Martens, psychologue, devant la commission de la justice (Doc. parl., Sénat, sess. 2002-2003, 2-1173/3). (9) J.-L. Renchon, « L’avènement du mariage homosexuel dans le Code civil belge », R.T.D.F., 2003, pp. 439 et s. 2004 259
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