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LES ARTICLES 1101 À 1133
DU CODE CIVIL :
DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES
ET CONDITIONS DE VALIDITÉ
DES CONTRATS
Livre III - Titre III - Chapitres I et II
1. — En dépit de sa paternité napoléonienne, le Code civil reste un
« ancêtre vénéré » (1). Prétendre qu’il demeure véritablement
« vénérable », à l’époque contemporaine, est beaucoup plus douteux.
Nous n’irons pas jusqu’à dire, avec Laurent, que la plupart des auteurs
du Code civil « étaient de médiocres jurisconsultes et des esprits tout
aussi médiocres » (2), observation tout à la fois injuste et présomptueuse.
Mais à moins d’être enivré par l’odeur de parchemin qui se dégage
de nombre de ses dispositions, quiconque enseigne et pratique
aujourd’hui le droit des obligations mesure l’écart qui sépare la réalité
du droit positif et ce texte ancien.
Les dispositions préliminaires du titre III (Des contrats et des obligations
conventionnelles en général) du livre III (Des différentes manières
dont on acquiert la propriété) illustrent ce propos de manière
remarquable, ainsi que d’autres avant nous en ont déjà fait l’observation
(3).
2. — « Le contrat est une convention... » : article 1101. Qui en aurait
douté? L’aspect tautologique de cette disposition a été maintes fois souligné.
Quant à la suite de la définition, en tant qu’elle énonce les différentes
variétés d’obligations (de donner, de faire ou de ne pas faire)
qu’un contrat peut faire naître, elle concerne les obligations comme
telles, et non point le contrat, lequel n’est d’ailleurs pas la seule source
des obligations que le droit civil sanctionne.
D’emblée, la confusion est totale et l’on doit à son ancienneté de n’être
plus qu’une anecdote, la doctrine ayant, de longue date, mis les choses
au point (4).
3. — Des observations de même nature s’imposent à propos de la
classification des contrats, à laquelle le législateur napoléonien s’est
essayé. Un contrat est unilatéral, lorsqu’il n’emporte d’obligations
que pour l’une des parties (art. 1103). Selon l’article 1102, il est « synallagmatique
ou bilatéral, lorsque les contractants s’obligent réciproquement
les uns envers les autres ». Il est « de bienfaisance »,
quand une partie procure à l’autre un avantage gratuit, mais « à titre
onéreux », s’il « assujettit chacune des parties à donner ou à faire
quelque chose ».
Passons sur le fait que, dans la combinaison de ces définitions, le
contrat qui obligerait chacune des parties « à ne pas faire quelque
chose » est oublié. Il ne s’agit que d’une erreur de plume supplémentaire.
L’assimilation des contrats bilatéraux et synallagmatiques est,
par contre, source de confusion, car il peut y avoir des contrats bilatéraux,
qui ne sont pas synallagmatiques et auxquels les règles pro-
(1) Expression que nous empruntons à l’intitulé du colloque organisé par le
Centre d’histoire du droit et de droit comparé de la Faculté de droit de l’U.L.B.,
pour la célébration du bicentenaire du Code civil.
(2) Principes de droit civil, t. XVI, n o 356, cité par P.-A. Foriers, « Variations
sur le thème de la tradition », in Mélanges Perelman, p. 47, note 58.
(3) Voy. notam., R.O. Dalcq, « Quelques réflexions à propos de la rédaction
des articles 1101 à 1167 du Code civil », in Mélanges Marcel Fontaine, p. 111;
comp. Y. Merchiers, « Faut-il recodifier notre droit des contrats? », Liber Memorialis
Fr. Laurent, p. 569.
(4) De Page, t. II, 3 e éd., n o 447.
J.T. n° 6132 - 12/2004
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pres à ces derniers, par conséquent, ne s’appliqueront pas. Quant à la
distinction entre les contrats de bienfaisance et les contrats à titre
onéreux, elle n’a, comme telle, aucune conséquence pratique, la gratuité,
synonyme d’unilatéralité, ne se confondant d’ailleurs pas avec
la libéralité, au sens spécifique du terme en matière de testaments et
de donations (5).
Oubliée, la distinction entre les contrats consensuels, les contrats réels
et les contrats solennels, pourtant si nombreux à nouveau aujourd’hui,
de même que la distinction entre les contrats intuitu personae et les
autres, dont l’importance en droit contemporain est considérable (6) et
qui n’est indirectement évoquée qu’à l’article 1110, au titre de l’erreur
sur la substance. Ignorés, les contrats collectifs et les contrats d’adhésion.
Nous ne sommes personnellement nullement convaincu qu’une classification
des contrats, dont la dimension réellement normative est nulle
et qui relève du commentaire, se justifie, sauf à sacrifier à un cartésianisme
de pacotille. Mais dans la mesure où le législateur se prête au jeu,
au moins convient-il que le tableau, établi à un moment donné, soit
cohérent, même s’il est, par nature, condamné à évoluer.
4. — On aurait voulu être moins critique à propos des articles 1108 à
1133, concernant les « conditions essentielles pour la validité des
conventions ». Malheureusement, on doit observer que le Code civil
manque un pan entier de la réalité juridique de la formation des contrats,
en traitant exclusivement de leurs conditions de validité d’un point de
vue statique.
Pas un mot de la formation des contrats d’un point de vue dynamique,
rien sur les pourparlers préliminaires, sur les avant-contrats, sur les promesses
de contrat, rien sur l’offre ni sur l’acceptation. C’est donc à la
jurisprudence et à la doctrine qu’il est revenu de construire, à cet égard,
l’appareil normatif nécessaire, confirmant, au passage, leur rôle essentiel
dans la formation du droit, en complément de la loi.
De même, le Code civil n’est d’aucun secours mais, corrélativement,
n’élève aucune entrave au développement de conceptions nouvelles,
dans cette matière particulièrement sensible en pratique. Ainsi en vat-il,
par exemple, de la théorie de la punctatio, plus ouverte à la complexité
qui caractérise, dans la réalité de la vie des affaires, le processus
de formation des contrats, que ne l’est la traditionnelle théorie de l’offre
et de l’acceptation, trop abstraite et trop catégorique pour pouvoir rendre
exactement compte de celle-ci (7).
5. — D’une manière générale, les conditions de validité des contrats, si
l’on s’en tient à elles, sont énoncées par l’article 1108 du Code civil,
avec quelques approximations et qualifications inutiles. Qu’un contrat
requiert « le consentement de celui qui s’oblige », certes mais aussi de
l’autre partie. Le profane qui s’en tiendrait à la lecture de cette disposition
recevrait d’emblée une fausse image de la réalité et aurait peine à
comprendre la différence entre contrat et engagement par déclaration
unilatérale de volonté.
L’objet, énonce le même article, doit être « certain », mais un peu plus
loin on parlera d’objet « déterminé » (art. 1129), alors que chacun sait
aujourd’hui qu’il suffit qu’il soit « déterminable ». Quant à la cause,
tant l’article 1108 que l’article 1131 la présentent comme un attribut nécessaire
de l’obligation, alors que c’est du contrat qu’elle constitue un
élément, « en arrière-plan du consentement » suivant l’heureuse formule
de Carbonnier (8).
(5) Voy. Van Ommelsaghe, « Observations sur la théorie de la cause dans la
doctrine et dans la jurisprudence moderne », R.C.J.B., 1970, p. 328, n os 10 et
16.
(6) Van Ryn et Heenen, t. III, 2 e éd., n o 2.
(7) M. Fontaine, « Offre et acceptation - Approche dépassée du processus de
formation des contrats », Mélanges Van Ommeslaghe, p. 115.
(8) Droit civil, t. 4, 22 e éd., n o 58.
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