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2004 268 contre sont partagés sur l’opportunité, dans l’intérêt de l’enfant, de l’adoption par les grands-parents (25). A propos de ces adoptions intrafamiliales, il convient en particulier de se demander si la filiation d’origine de l’enfant est toujours suffisamment respectée, face au désir des adultes de faire coïncider la prise en charge affective et éducative d’un enfant et le lien de filiation légale, ainsi qu’au rôle d’enjeu que l’enfant se voit souvent imposer malgré lui dans les conflits conjugaux ou familiaux. Certaines de ces situations intrafamiliales bénéficieraient sans doute plus opportunément d’une délégation de l’autorité parentale, malheureusement inexistante dans le Code civil belge, contrairement, notamment, au Code civil français (26). La diminution du nombre de jeunes enfants abandonnés en Belgique a par ailleurs suscité le développement de l’adoption hétérofamiliale internationale. L’adoption hétérofamiliale concerne également de nos jours, de façon minoritaire, des enfants belges ou étrangers dits « à besoins spéciaux », c’est-à-dire plus âgés, connaissant des problèmes de santé ou de handicap, ou vivant en fratrie (27). Selon l’Unicef, à l’échelle mondiale, « il existe de très sérieux fondements pour soutenir que les demandes d’adoption semblent excéder le nombre d’enfants adoptables en ce qui concerne les jeunes enfants en bonne santé, bien qu’il soit nettement impossible à ce stade d’en estimer la proportion. L’inverse semble toutefois avéré dans le cas des enfants considérés comme difficiles à placer (c’est-à-dire à besoins spéciaux), pour lesquels il y a un manque sérieux de parents adoptifs potentiels » (28). S’ils veulent réaliser leur projet, les candidats adoptants devront donc de plus en plus orienter leur demande vers ces enfants actuellement en besoin d’adoption internationale, tant il est vrai qu’il n’existe pas de droit à l’enfant; ils pourront pour ce faire bénéficier d’un soutien professionnel [III]. III. — INTERNATIONALISATION DE L’ADOPTION — La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant et la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale du 29 mai 1993 ont développé les droits de l’enfant, de la famille d’origine et de la famille adoptive dans l’adoption. Le primat de l’intérêt supérieur de l’enfant sur les désirs des adultes est par ailleurs fortement rappelé. Il n’existe pas de droit à l’enfant ni donc de droit d’adopter (29). L’adoption consiste à donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille. (25) I. Lammerant, n os 196-198. (26) A cet égard, soulignons que la tutelle officieuse, apparemment presque tombée en désuétude, mériterait elle aussi d’être réformée, d’une part pour réglementer la période de placement préadoptif, en tout cas pour les adoptions hétérofamiliales, d’autre part pour créer une délégation d’autorité parentale dans les situations intrafamiliales où un adulte prend en charge un enfant, voire pour donner un statut à certaines familles d’accueil. Voy. aussi, I. Lammerant, n os 797-798, 771, 416, 71, 188-189, 199-200, 208, 422. (27) Voy. I. Lammerant, n os 91-96. (28) N. Cantwell, « Adoption internationale - Commentaire du nombre d’enfants adoptables et du nombre de personnes qui cherchent à adopter au niveau international », Protection internationale de l’enfant - La lettre des juges publiée par la Conférence de La Haye de droit international privé, t. V, printemps 2003, pp. 69-73, ftp://ftp.hcch.net/doc/spring2003.pdf et http://www.iss-ssi.org/ Resource_Centre/Tronc_Dl/Cantwell_Intercountry_Adoption_French.pdf. Voy. dans le même sens, rapport N. About sur la recommandation de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe « Pour un respect des droits de l’enfant dans l’adoption internationale », doc. 8592, 2 déc. 1999, n o 10. (29) I. Lammerant, ch. 1 er et n os 778-781; I. Lammerant, « Les instruments internationaux qui régissent l’adoption », http://www.iss-ssi.org/Resource Centre/Tronc_CI/instrumentsinter.pdf.; I. Lammerant, « La Convention de La Haye du 29 mai 1993 : Analyse juridique », http://www.iss-ssi.org/ Resource_Centre/Tronc CI/dhanalysejur.pdf.; I. Lammerant, « Ethique et adoption internationale », documents du colloque « L’adoption internationale en droit comparé » organisé à Paris les 25 et 26 avril 2003 par l’Association Louis Chatin, pp. 35-52. J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be Les textes internationaux contribuent également à l’instauration d’une hiérarchie des solutions de protection familiale permanente (30) d’un enfant privé de famille, toutes soumises à l’intérêt supérieur de l’enfant : priorité à la réintégration dans la famille d’origine; à défaut, adoption nationale; à défaut encore, adoption internationale (principe de double subsidiarité de l’adoption internationale) (31). C’est à l’ensemble de ces développements en matière de droits de l’homme et de l’enfant que la loi du 24 avril 2003 se réfère lorsqu’elle fonde désormais l’adoption de mineurs non seulement sur l’intérêt supérieur de l’enfant, mais également sur le respect des droits fondamentaux qui lui sont reconnus en droit international. — Par ailleurs, l’adoption, hétérofamiliale principalement, est de plus en plus conçue non seulement comme une institution de filiation, mais également comme un mode de protection de l’enfant. Celui-ci doit également être protégé au cours de la procédure, notamment des trafics d’enfants et des abus de l’adoption (32). En conséquence, les conventions internationales fondent la responsabilité de l’Etat en matière d’adoption ainsi que la coresponsabilité des Etats d’origine et d’accueil dans l’adoption internationale et leur nécessaire coopération, par l’intermédiaire d’autorités spécialisées et d’organismes d’adoption agréés, professionnels et agissant sans but lucratif (33). Conformément, en particulier, à la Convention de La Haye de 1993, l’adoption internationale implique en effet, outre une analyse juridique, un travail interdisciplinaire, d’ordre psycho-socio-médical, avec toutes les parties intéressées : recherche de la solution familiale permanente la plus adéquate pour les enfants privés de famille, évaluation de leur adoptabilité et préparation des enfants adoptables; information, sélection et préparation des parents adoptifs potentiels; apparentement de chaque enfant avec la famille adoptive la plus adéquate et suivi du placement en vue d’adoption (34). Ce travail est déjà prévu par les décrets et arrêtés (en cours de révision) des Communautés réglementant les organismes d’adoption (35). Certains aspects en seront également repris dans le Code civil même lorsque la loi du 24 avril 2003 entrera en vigueur (36). — Les différences culturelles sont importantes en matière d’adoption, même entre Etats européens (37). Plutôt que vers des normes uniformes, le droit international s’oriente donc en la matière vers des conventions de coopération entre autorités et organismes agréés spécialisés. Une évolution radicale depuis la conception contractuelle et l’autonomie des volontés d’adultes consacrées par le Code de 1804. Mais une évolution légitime dans l’intérêt supérieur des enfants. Isabelle LAMMERANT Docteur en droit de l’U.C.L. (30) Le placement familial et le placement institutionnel étant en principe considérés comme des solutions temporaires, soumises à une révision périodique. (31) I. Lammerant, n os 69-71. (32) Voy. par ex., I. Lammerant, n os 79-89. (33) I. Lammerant, n os 64-68, 257-261 et 763-767. (34) Sur toutes ces étapes, voy. notamment le Guide éthique, du Service social international, supra, note 13 et I. Lammerant, n os 262-265. Sur le caractère interdisciplinaire du processus d’adoption, voy. aussi I. Lammerant, n os 222-223 et 775-776. (35) Pour une analyse européenne comparée de la réglementation de ces organismes, voy. I. Lammerant, n os 266-302. (36) Notamment l’information des parents d’origine, la préparation des parents adoptifs et la vérification de leur aptitude, la nécessité d’une autorisation pour les intermédiaires à l’adoption et la coopération entre autorités spécialisées dans l’adoption internationale. (37) Voy. par exemple, à partir des mêmes textes du Code civil de 1804, l’évolution du droit français vers l’accouchement anonyme et le secret des origines, alors que le droit belge maintient — avec raison eu égard aux droits de l’enfant et à l’intérêt bien compris des parents d’origine et adoptifs — la transparence de l’état civil de l’adopté et la connaissance de ses origines : I. Lammerant, ch. 8 et n os 791-794 et 809. Voy. aussi la discrétion (mais non le secret des origines) instaurée à juste titre, dans la loi du 24 avril 2003, par la possibilité d’anonymat des parents adoptifs à l’égard des parents d’origine pendant la procédure, supra, I, 3.
DE L’AUTORITÉ PARENTALE Livre I - Titre IX 1. — Si ce n’est — et encore — quelques concepts et, probablement, la notion d’un « droit-fonction », que subsiste-t-il aujourd’hui de la « puissance paternelle » du Code Napoléon? Ce ne sont pas seulement les règles de droit positif aménageant l’attribution et l’exercice de l’autorité parentale qui ont été presque intégralement modifiées, c’est plus fondamentalement toute la conception de l’éducation d’un enfant qui a été révolutionnée et qui a, par voie de conséquence, complètement remis en cause la perception juridique de la nature et des objectifs de l’autorité parentale. Au risque de trop schématiser le sens de l’évolution qui s’est produite, en procédant à un découpage de séquences successives qui ne correspondraient pas à la fluidité et à la complexité du cours de l’histoire, on synthétisera cependant les modifications intervenues en mettant en exergue quatre étapes : — la magistrature du père dans le Code Napoléon; — le contrôle étatique de l’exercice de la puissance paternelle; — la promotion de l’égalité entre les parents et de l’égalité entre les enfants; — l’avènement des droits de l’enfant. I. — LA MAGISTRATURE DU PÈRE DANS LE CODE NAPOLÉON 2. — On sait suffisamment que les règles de droit positif élaborées dans le Livre premier du Code Napoléon ne constituaient que la traduction d’un « ordre des familles » qui procédait lui-même de la nécessité, consciemment autant qu’inconsciemment éprouvée dans la mentalité de l’époque, de préserver un « ordre social » cohérent et stable. C’est que, quelles qu’avaient déjà pu être les avancées libérales issues de l’esprit des Lumières et de la Révolution française, l’existence d’un ordre familial qui s’impose à chacun et au sein duquel chacun tient sa place et exerce sa fonction était perçue par les auteurs du Code civil comme le meilleur garant de la sauvegarde de l’ordre social. L’idée de la nécessaire correspondance entre l’unité de la famille et l’unité de la société — devenue Etat-nation — est très certainement, au début du XIX e siècle, le pivot de l’appréhension et de l’organisation des relations familiales. « La famille, avait écrit Jean-Jacques Rousseau, est donc si l’on veut, le premier modèle des sociétés politiques; le chef est l’image du père, le peuple est l’image des enfants, et tous étant nés égaux et libres, n’aliènent leur liberté que pour leur utilité » (1). 3. — Au sein de la famille légitime, fondée sur le lien d’alliance par le mariage et sur le lien de parenté par le sang, c’est, selon les auteurs du Code civil, la puissance paternelle qui permettra d’y maintenir l’ordre, afin précisément de lier « plus étroitement entre eux les membres de toutes ces petites sociétés naturelles dont l’agrégation civile forme la grande famille » (2). La puissance paternelle est ainsi « la plus sacrée de toutes les magistratures ». (1) J.-J. Rousseau, « Du contrat social », in Œuvres complètes, vol. III, Bibliothèque de la Pléiade, Gallimard, Paris, 1964, p. 352. (2) Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du titre IX du Livre premier du Code civil par M. Real, in P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. X, Paris, 1827, pp. 511 et s. J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be Elle est une magistrature parce qu’elle s’exerce dans l’intérêt d’autrui, c’est-à-dire de l’enfant, de la famille et de l’Etat, mais elle s’exerce de manière magistrale, car le père ne répondra qu’à l’égard de lui-même des décisions qu’il estimera devoir prendre afin d’assurer la direction de la famille. « La puissance paternelle, explique M. Malville, est la providence des familles, comme le gouvernement est la providence de la société : eh! quel ressort, quelle tension ne faudrait-il pas dans un gouvernement qui serait obligé de surveiller tout par lui-même, et qui ne pourrait pas se reposer sur l’autorité des pères de famille pour suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l’obéissance? » (3). 4. — Sans doute, à la différence du droit romain, les auteurs du Code civil choisirent-ils d’attribuer « l’autorité » sur les enfants tant à leur père qu’à leur mère (art. 372, C. Napoléon), mais, comme « la raison dicte qu’un tel partage ne saurait subsister sans détruire le pouvoir » et comme « la nature a résolu la question en donnant à l’homme des moyens de supériorité et de prééminence qui ne peuvent lui être contestés » (4), « le père seul exerce cette autorité durant le mariage » (art. 373, C. Napoléon), et c’est donc aussi le père seul qui, durant le mariage, aura la « jouissance » (art. 384, C. Napoléon) et sera l’« administrateur » (art. 389, C. Napoléon) des biens de ses enfants. Ces dispositions ne sont au demeurant conçues et rédigées que pour les enfants nés du mariage de leurs parents. C’était la logique du système qui ne percevait de véritable famille que par et dans le mariage. La puissance paternelle fut dès lors souvent présentée par la doctrine (5) comme un effet du mariage, et on s’interrogea dès lors longtemps sur le régime qui devait ou pouvait être appliqué aux enfants nés hors mariage (6). 5. — Dans le système de pensée qui inspire le Code Napoléon, la définition de la puissance paternelle correspond par ailleurs à une vision très précise de l’enfance et, par voie de conséquence, de la fonction qui doit être exercée par le père à l’égard de l’enfant. La puissance paternelle est une fonction, parce qu’elle constitue un « devoir indispensable et sacré » (7). 6. — Lorsqu’il s’agit de la personne de l’enfant, cette fonction revêt, selon les auteurs du Code civil, un double aspect : — une fonction de protection qui consiste à défendre l’enfant, « assiégé par les maladies et les besoins » (8), et à lui permettre de survivre face aux dangers de toute sorte qui le menacent; — une fonction d’éducation qui consiste à « conduire » l’enfant vers l’âge adulte en le formant, en le dirigeant et en lui inculquant les règles de la vie morale et sociale. (3) Intervention de M. Malville lors de la discussion par le Conseil d’Etat du titre IX du Livre premier du Code civil, in P.-A. Fenet, précité, p. 486. (4) Discours prononcé par le tribun Albisson devant le Corps législatif, in P.-A. Fenet, précité, p. 536. (5) Voy. encore H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Bruylant, Bruxelles, 2 e éd., 1939, qui classe l’étude de la puissance paternelle dans le titre consacré aux effets du mariage, sous un chapitre V, après le chapitre III consacré à la puissance maritale et le chapitre IV consacré à l’incapacité de la femme mariée. (6) La seule disposition du Code Napoléon expressément applicable aux enfants naturels était celle de l’article 383 qui se limitait à étendre aux enfants naturels légalement reconnus les dispositions organisant le droit de correction paternelle. (7) Dès la rédaction du Code civil, la puissance paternelle est déjà perçue comme un « droit-fonction ». L’expression la plus remarquable de cette conception se trouve certainement dans le discours prononcé par le tribun Albisson devant le Corps législatif où celui-ci indique textuellement que « l’autorité des père et des mère sur leurs enfants n’ayant directement d’autre cause ni d’autre but que l’intérêt de ceux-ci n’est pas, à proprement parler, un droit mais seulement un moyen de remplir dans toute son étendue et sans obstacle un devoir indispensable et sacré » (P.-A. Fenet, précité, p. 536). (8) Présentation au Corps législatif et exposé des motifs par M. Real, in P.-A. Fenet, précité, p. 511. 2004 269
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