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paration de sa faute, du droit de recouvrer sa créance auprès de la caution,
pourvu bien entendu que celle-ci ne fût pas elle-même en position
d’appréhender clairement les enjeux de son engagement.
6. — L’évocation rapide du contrat de cautionnement ne va pas sans allusion
à ce véritable phénomène de la pratique bancaire, et même de
tout le droit des affaires, international ou national, qu’est la garantie indépendante,
dite encore autonome ou à première demande. Définie
comme « l’engagement de payer une somme déterminée, donné à l’occasion
et en garantie d’une opération économique mais rendu indépendant
de cette opération par l’inopposabilité au bénéficiaire des exceptions
inhérentes à celle-ci » (Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés,
p. 312, n o 396), la garantie indépendante se distingue du cautionnement
en ce que l’obligation du garant est volontairement et radicalement coupée
du contrat de base garanti. Ses effets ne peuvent être examinés qu’à
la lumière de la portée du contrat ou de l’engagement unilatéral luimême,
sans que la moindre exception puisse naître de l’opération à l’occasion
de laquelle il est souscrit. Abstraction et autonomie de la volonté
forment les deux piliers de cette forme nouvelle de garantie personnelle.
1. — Nul n’ignore que depuis longtemps, l’institution de l’antichrèse,
sûreté avec dépossession portant sur un immeuble, est tombée en désuétude,
et que, par conséquent, le terme de nantissement, recouvrant dans
les textes à la fois l’antichrèse et le gage, s’identifie entièrement désormais
à ce dernier.
2. — S’il recèle encore le socle des règles de droit commun appelées à
gouverner les diverses formes de gage, le titre XVII du Code civil n’est
assurément pas la source principale de droit en la matière.
De nombreuses lois spéciales sont venues apporter au régime de cette
sûreté de nombreuses dérogations, précisions ou particularités.
Ainsi, en va-t-il de la loi du 18 novembre 1862 portant institution du système
des warrants, de la loi du 5 mai 1872 sur le gage commercial formant
le titre VI du Code de commerce, de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise
en gage du fonds de commerce, l’escompte et le gage de la facture ainsi que
l’agréation et l’expertise des fournitures faites directement à la consommation,
des dispositions du Code des sociétés et de lois financières déterminant
les modes de constitution, et d’exécution de gages d’instruments financiers.
Dans leur large majorité, c’est essentiellement du champ d’application
de ces diverses lois spéciales (et seulement subsidiairement de celui
du Code civil) que relèvent les actes du gage conclus dans la pratique.
3. — Un adaptation notable apparaît à l’article 2075 du Code civil belge :
le gage de créances est désormais consensuel et non plus réel en ce qui
concerne sa formation. En effet, en vertu de l’alinéa premier de cet article
« Le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion
de la convention de gage ». Les règles d’opposabilité du gage de créances
ont, dans le même esprit, été radicalement simplifiées, puisque, supprimant
l’exigence de la remise du titre et de la signification au débiteur de
la créance gagée, l’article 2075, alinéa 2, du Code civil prescrit à présent
que « La mise en gage n’est opposable au débiteur de la créance gagée
qu’à partir du moment où elle lui a été notifiée ou qu’il l’a reconnue ».
4. — Un mot enfin pour souligner la validité du gage, quel qu’il soit,
constitué en garantie de toutes sommes, actuelles ou futures, dues ou à
devoir par le débiteur. Comme pour le cautionnement, l’évolution est
exclusivement l’œuvre de la jurisprudence.
1. — Le titre XVII du Code civil comprenait antérieurement les
articles 2092 à 2203 inclus. Il a été abrogé et remplacé par la loi hypothécaire
du 16 décembre 1851.
Pour l’essentiel, la loi hypothécaire reprend les règles établies par le
Code civil. Elle pose les principes de la sujétion uniforme des biens du
J.T. n° 6132 - 12/2004
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débiteur au bénéfice de ses créanciers et de l’égalité de ceux-ci en cas
de concours, sans préjudice des causes légitimes de préférence que sont
les privilèges et les hypothèques, décrits ensuite par la loi.
De modifications internes majeures, la loi hypothécaire n’en a guère
connues.
Quelques privilèges y ont été ajoutés; d’autres ont disparu. C’est de
l’extérieur pour l’essentiel que les institutions juridiques qu’elle contient
ont reçu leurs principales évolutions.
2. — Ainsi, la jurisprudence a affiné, au fil d’une succession d’arrêts de
principe, le privilège du conservateur, par exemple; elle a tranché aussi,
lorsque les textes avaient omis de le faire expressément, d’importants
conflits entre créanciers privilégiés ou nantis de sûretés; elle a déterminé
enfin les effets de la loi qui établit un nouveau privilège, édictant que
« en règle générale, une loi qui établit un nouveau privilège, s’applique,
dès la date de son entrée en vigueur, aux créances nées antérieurement
à cette date, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des
droits déjà irrévocablement fixés, notamment par un concours entre tous
les créanciers déterminant d’une manière irrévocable leurs droits
respectifs » (Cass., 31 oct. 1988, Pas., 1989, I, 227).
3. — Par ailleurs, les effets des privilèges et des sûretés dépendent en grande
partie de la place que leur réservent les différentes législations régissant l’insolvabilité
du débiteur. Aussi, convient-il, à ce propos, d’analyser avec rigueur
notamment la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, la
loi du 8 août 1997 sur les faillites ainsi que le titre IV de la cinquième partie
du Code judiciaire, relatif au règlement collectif de dettes.
4. — Enfin, une disposition fondamentale — bien qu’insérée dans une loi
particulière — marque l’évolution du droit de l’hypothèque et admet, dans
une inspiration identique à celle qui a présidé à un changement semblable
en matières de cautionnement et de gage, la validité d’une hypothèque
consentie pour garantir des créances futures. L’article 51bis de la loi du
4 août 1992 relative au crédit hypothécaire dispose, en son premier paragraphe,
qu’une hypothèque peut être constituée pour sûreté de créances
futures, à la condition qu’au moment de la constitution de l’hypothèque,
les créances garanties soient déterminées ou déterminables; son rang est
fixé au jour de son inscription, sans égard aux époques auxquelles les
créances garanties prennent naissance ».
Cet article poursuit en prévoyant ce qui représente une innovation considérable
dans le domaine des droits réels : le droit de résilier l’hypothèque
constituée pour sûreté de créances futures pouvant naître pendant
une durée indéterminée ou pour sûreté de créances découlant d’un contrat
à durée indéterminée.
« La personne contre laquelle une telle hypothèque est inscrite ou le
tiers détenteur du bien affecté de l’hypothèque », énonce-t-il, « peut à
tout moment résilier l’hypothèque moyennant un préavis d’au moins
trois mois et d’au maximum six mois, lequel préavis est adressé au
créancier par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception.
Le délai de préavis prend cours à la date de l’accusé de réception.
» Quant aux créances futures, la résiliation a pour conséquence que
l’hypothèque ne garantit plus que les créances garanties qui existent à
l’expiration du délai de préavis.
» Quant aux contrats à durée indéterminée, restent garanties par l’hypothèque,
les seules créances issues de l’exécution de ces contrats qui
existent à l’expiration du délai de préavis.
» Celui qui résilie l’hypothèque peut exiger que le créancier lui notifie
par écrit l’inventaire des créances encore garanties au terme du délai de
préavis ».
5. — Jusqu’à présent surtout fécondée par de nombreux et ponctuels apports
extérieurs, la loi hypothécaire pourrait rapidement connaître la
grande révolution, annoncée depuis plusieurs années, de l’harmonisation
de la matière en Europe.
Michèle GRÉGOIRE
2004
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