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2004
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LA CODIFICATION :
IDÉAL ET MÉTAMORPHOSES
Le numéro anniversaire du Journal des tribunaux du 21 mars 1904 reflète
le sentiment général de l’époque : le Code Napoléon est un robuste
centenaire dont le culte doit être célébré dans un élan d’admiration partagé.
Qu’on en juge : le 21 mars, qui est le premier jour du printemps,
est aussi « le premier matin de notre droit moderne ». Il marque « une
fête du droit qui intéresse toute l’humanité »; « ce petit livre qui a conquis
la moitié du monde » a fait que « la raison paisible des lois s’est
substituée à la raison brutale de la force » (1). C’est à peine si les voix
discordantes d’E. Picard (« le Code reflète le droit d’une classe fractionnaire,
la bourgeoisie ») et de J. Destrée, à la tribune de la Chambre
(fustigeant les seuls sept articles qui règlent le rapport de travail) introduisent
un bémol dans ce concert d’éloges (2). Si on était convaincu,
qu’après un siècle, le Code devrait consentir quelques aménagements,
on ne mettait en question ni le principe de la codification, ni même le
fait que le Code civil était, naturellement, le texte destiné à accueillir (et
donc encadrer) les réformes qu’exigeaient les temps nouveaux.
Un siècle plus tard ce sont précisément ces deux certitudes qui font l’objet
de nos interrogations. A vrai dire, la seconde est depuis longtemps
démentie par les faits : il y a belle lurette en effet que le Code civil a cessé
de représenter le siège du ius commune auquel devrait se rattacher
tout nouveau développement juridique. Quant à l’interrogation sur le
principe même de la codification — la question de savoir si cette technique,
triomphante au temps du centralisme étatique et du monisme législatif,
est encore pertinente à notre époque où le droit s’écrit en réseau
— cette interrogation est au centre même des réflexions qui accompagnent
la commémoration du bicentenaire du Code civil.
Notre contribution à ce débat consistera, dans un premier temps, à rappeler
les grandes lignes de l’idée ou de l’idéal de la codification [I],
après quoi nous étudierons les multiples métamorphoses de la technique
de codification [II]. S’il est vrai que la codification se diversifie et se
banalise aujourd’hui — au point même que l’on parle parfois de
« décodification » — on peut se demander si le troisième centenaire du
Code civil sera encore célébré, dans un siècle, par le Journal des tribunaux,
ou bien s’il sera devenu le souci des seuls historiens du droit?
I. — UN IDÉAL SANS CESSE RENAISSANT
De la codification, Portalis disait qu’il s’agissait « de l’esprit de méthode
appliqué à la législation ». Au sens le plus général, le Code est un regroupement
de textes de droit dans un ensemble cohérent, généralement
(mais pas nécessairement) dans une volonté affirmée de réforme (3).
G. Braibant précisait, à propos de la codification classique, dont le
Code civil de 1804 est certainement l’archétype, qu’elle consiste en
« de grandes œuvres réformatrices qui rénovent l’ensemble d’une matière
et qui mêlent dans un texte unique la reprise des règles traditionnelles
et la formulation de règles nouvelles » (4). Mais le terme est
aujourd’hui utilisé également dans un sens nettement moins ambitieux :
ainsi la codification à droit constant, qui se contente de regrouper et de
mettre en ordre tous les textes relatifs à une matière déterminée sans
créer de nouvelles règles. C’est d’elle que Jean Carbonnier écrivait :
« ses produits sentent l’encre; d’un patchwork on ne peut espérer qu’il
ait un esprit » (5). Dans les pays anglophones, c’est également ce sens
(1) « Le centenaire du Code civil » (éditorial anonyme), J.T., 1904, col. 331-3.
(2) J.T., 1904, n o 1887 (suppl.), col. 378 et 386.
(3) J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001, p. 322.
(4) G. Braibant, v o « Codification », Encyclopaedia universalis.
(5) J. Carbonnier, Droit civil, introduction, 25 e éd., P.U.F., 1997, n o 113.
J.T. n° 6132 - 12/2004
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restreint qui prévaut : les Codes y sont généralement considérés comme
de simples œuvres de « consolidation » : des restatement; ainsi le plan
des matières traitées est-il le plus souvent alphabétique, plutôt que systématique
ou rationnel comme dans les codes classiques.
Véritables incarnations de la raison politique, les codes classiques prétendaient
réunir tous les attributs de la loi parfaite (6). J. Vanderlinden
a pu dénombrer non moins de huit perfections contribuant (7) à cet effet.
Avant toute chose, le Code est cohérent au sens où il réalise la concentration
de la matière juridique, qualité qui s’apprécie par contraste avec
le caractère dispersé et fragmentaire des sources du droit qui règne
avant la codification. Deuxième attribut : le Code bénéficie d’une large
publicité au sens où ses auteurs ambitionnent de le porter effectivement
à la connaissance de ses destinataires, de façon à ce que « nul ne soit
censé ignorer la loi ». Troisième attribut : le Code est maniable. A défaut
de pouvoir toujours se réduire aux dimensions d’un volume bref et
unique, il ne contiendra que l’essentiel. En seront bannis les textes tombés
en désuétude, les dispositions répétitives, les obiter dicta et autres
formules non strictement normatives. Quatrième attribut : une structuration
logique. Un ordonnancement raisonné des matières codifiées facilitera
la consultation du Code et contribuera à mettre le droit à portée
de chacun. Un cinquième trait renforce cet effet : il s’agit cette fois de
la clarté du Code : écrit dans une langue simple et claire, il devrait éviter
les doutes, les ambiguïtés, les fictions, les latinismes et archaïsmes qui
caractérisent si souvent le style des juristes. Sixième attribut du Code :
l’absence de contradictions entre les solutions qu’il consacre. De ce
point de vue aussi, le Code fait table rase du passé en ramenant la diversité
des règles, coutumes, usages et jurisprudences, souvent contradictoires,
à l’unité de sa logique. Non contente de formuler l’état des sources
en un système clair et harmonieux, l’idée de Code entraîne encore
— septième attribut — la conformité du droit codifié au droit appliqué,
ce qui implique qu’une fois adopté le Code pourra prétendre à l’exclusivité
parmi les diverses sources du droit. Plus question d’un droit subsidiaire
survivant aux marges du Code; désormais, seules s’imposent les
solutions déduites de son texte. Enfin, dernier et non des moindres attributs
de l’idée de Code : la complétude. Quel que soit le champ visé par
le codificateur (une branche ou une source du droit, voire le droit tout
entier), le souci d’exhaustivité marque son œuvre. Bentham avait forgé
un néologisme pour traduire cette idée : le Code serait un Pannomion,
recueil de toutes les lois, un « corps complet de législation », ou ne serait
point (8). D’une œuvre aussi parfaite, les codificateurs attendaient
plusieurs effets : l’unification et la simplification du droit sans doute,
mais aussi sa diffusion auprès de l’ensemble des citoyens, et bien souvent
encore une réforme en profondeur de la matière codifiée ellemême.
C’est dire que l’enjeu de la codification porte bien au-delà des avantages
formels qu’on vient d’évoquer. Un Code représente avant tout une
expression privilégiée du pouvoir : pouvoir et prestige personnel du
Prince qui lui imprime sa marque (Hammourabi, Justinien, Frédéric II,
...), puissance de la nation qui, au terme d’un processus d’unification
(ainsi l’Allemagne et son B.G.B. à la fin du XIX e siècle) ou d’accès à
l’indépendance (de nombreux pays en voie de développement), est en
mesure d’assurer la maîtrise de la production de son propre droit. Dans
chaque cas, une codification réussie va de pair avec un moment de centralisation
politique et de contrôle étatique renforcé sur les sources du
droit.
Bien entendu, des enjeux économiques et sociaux sont associés à cette
reprise en main politique. Codifier revient alors à fixer de nouvelles règles
du jeu social et à stabiliser la société sur la base d’un nouveau pacte
(6) F. Ost, « L’amour de la loi parfaite », in L’amour des lois, sous la direction
de J. Boulad Ayoub e.a., Presses universitaires de Laval, Québec, 1995, pp. 53
et s.
(7) J. Vanderlinden, Le concept de Code en Europe occidentale du XIII e au
XIX e siècle - Essai de définition, Bruxelles, 1967, pp. 163 et s.
(8) J. Bentham, « De la codification », in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte
anglais, éd. par E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. III, pp. 91 et s.