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2004 236 Cet aperçu sera limité à ces parties du Code civil qui sont entrées en vigueur en 1992. Ceci veut dire que le droit de la famille et des personnes, celui des personnes morales, le droit de la succession, une partie des contrats particuliers, la propriété industrielle et le droit international privé ne seront pas traités. II. — POURQUOI LES NÉERLANDAIS ONT-ILS RECODIFIÉ LEUR DROIT CIVIL? En 1947, le professeur E.M. Meijers s’est vu confier la charge de préparer une révision du Code civil néerlandais. Depuis des années, Meijers avait préconisé une telle révision; il n’était pas du tout content de la systématique du Burgerlijk Wetboek de 1838 (6). La grande majorité de la doctrine ne partageait pas ses opinions (7). En 1938 encore, à l’occasion du centenaire du Burgerlijk Wetboek, elle avait fait l’éloge du Code. Bien connues aux Pays-Bas sont les paroles de Paul Scholten, l’autre grand juriste de la première moitié du XX e siècle, selon lequel le Code est « een rustig bezit » (une possession tranquille) (8). C’est donc pour le moins surprenant que le gouvernement néerlandais ait confié cette commission à Meijers. Ce sont surtout des arguments politiques d’après-guerre qui peuvent expliquer ce développement (9). Meijers mourut en 1954, mais son travail fut continué par d’autres juristes. Le résultat en a été un nouveau code avec une nouvelle structure, comme par exemple une partie générale qui, d’après le BGB allemand, introduit l’acte juridique comme modèle. Le nouveau Code connaît un nombre de normes générales qui laissent une grande discrétion aux juges (10) . La division entre droit civil et droit commercial a été supprimée et une protection du consommateur a été intégrée dans le Code. La codification du droit a toujours fasciné les historiens du droit (11). Souvent, c’est à l’occasion d’un centenaire — ABGB (12), BGB (13), B.W. (14), Code civil (15) — ou même d’un bicentenaire (16), qu’ils sont appelés à se pencher sur l’origine du Code. Ce sera une étude des archives ou d’autres documents. Ces archives peuvent être détruites, comme l’illustrent les documents portant sur la codification japonaise (17). Mais même quand les archives sont disponibles, quel Gerlo, « Is hercodificatie van het familierecht wenselijk? », pp. 511-523 se déclare contre une recodification totale d’un régime qui est en train d’être révisé tout le temps. (5) Même en France, quelques auteurs audacieux préconisent l’élaboration d’un nouveau Code civil; voy., M. Grimaldi, L’exportation du Code civil, Pouvoirs n o 107, Paris, Seuil, 2003. (6) E.M. Meijers, Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, I, pp. 93 et s., 109 et s. (7) P. Scholten, E.M. Meijers (éds.), Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838- 1938, Zwolle : W.E.J. Tjeenk Willink, 1938. (8) Paul Scholten, Verzamelde geschriften, III, 1951, p. 29. (9) Voy., P.C. Kop, « Motieven voor hercodificatie », in Liber memorialis François Laurent 1810-1887, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 317-330. (10) H.C.F. Schoordijk, in Liber amicorum Jacques Herbots, Antwerpen : Kluwer, 2002. (11) Voy., Groninger Opmerkingen en Mededelingen, XII, Groningen 1995. (12) Festschrift zur Jahrhundertfeier am 1. Juni 1911, Wien, 1911. (13) Voy., sur le centenaire du Bürgerliches Gesetzbuch allemand : Mathias Schmoeckel, 100 Jahre B.G.B. : Erbe und Aufgabe, Neue Juristische Wochenschrift, 1996, pp. 1697-1705; Hans Schulte-Nölke, « Die schwere Geburt des Bürgerlichen Gesetzbuchs », Neue Juristische Wochenschrift, 1996, pp. 1705- 1709. (14) Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938, précité. (15) Le Code civil 1804-1904 - Livre du centenaire, Paris, 1904. (16) Voy. ce numéro spécial du Journal des tribunaux ainsi que Xavier Martin, Mythologie du Code Napoléon - Aux soubassements de la France moderne, Bouère, Martin Morin, 2003, 512 p.; par le même auteur, « Fondements politiques du Code Napoléon », R.T.D. civ., 2003, pp. 247-264. (17) Malcolm Smith, « The use and abuse of foresee ability : some observations on judicial law making in the common law system », in Wege zum japa- J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be dommage qu’un Portalis, un Tronchet, un Napoléon ne soient plus en vie, afin qu’ils puissent répondre à nos questions. Dans le cas du Code civil néerlandais, l’histoire orale est toujours une solution. Quoique l’histoire du projet de codification date des années quarante du dernier siècle, il y a toujours des juristes qui ont participé aux travaux qui sont en vie. Dans sa thèse de doctorat soutenue à l’Université de Maastricht, Evert Florijn a retracé l’histoire de l’idée de recodification aux Pays-Bas depuis 1838 (18). Dans son étude, Florijn arrive à la conclusion qu’un projet tel que la recodification devrait être fini rapidement : « Studying too long simply means that the problems increase and that the original plan gets lost » (19). Cependant on peut également constater que la période de gestation extrêmement longue de la recodification néerlandaise a eu des avantages, comme j’espère le démontrer maintenant. III. — UNE NAISSANCE SANS PROBLÈMES L’introduction du nouveau Code civil a longtemps été une question discutée avec passion aux Pays-Bas. Des avocats et des juges espéraient à une retraite anticipée afin d’échapper aux cours de recyclage qui étaient organisés avec l’aide du ministère de la Justice. Une nouvelle revue juridique était fondée (20). Mais l’introduction du nouveau Code n’a pas été l’apocalypse, prévue par quelques auteurs (21). Au contraire, on peut dire que le droit civil est devenu plus accessible, plus compréhensible. Il n’est pas vrai qu’il n’y a pas eu des problèmes. Le remplacement du système des sûretés par un nouveau régime a causé des ennuis (22). De même, la protection de l’acquéreur de mauvaise foi a été fortement critiquée (23). Mais en général, l’entrée en vigueur s’est passée tranquillement. Ceci peut être attribué à la présence d’une infrastructure impressionnante en 1992. Les travaux parlementaires étaient accessibles facilement [1], les grands commentaires traitaient déjà du nouveau Code [2], la jurisprudence anticipait l’entrée en vigueur du Code [3] et une nouvelle génération de juristes recevait un enseignement sur le nouveau droit [4]. Il faut ajouter que quelques articles innovateurs du nouveau Code n’ont guère été utilisés [5]. Le pouvoir discrétionnaire attribué aux juges a également été utilisé avec modération [6]. 1. — L’accessibilité Il s’est avéré important de rendre accessible à tous les travaux préparatoires. C’est ce que les fonctionnaires du ministère ont préparé (24). Un nischem Recht - Festschrift Kitagawa, Berlin : Duncker & Humblot, 1992, p. 523, 524. (18) E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, thèse de doctorat, Maastricht, Universitaire Pers, 1994, 583 p. (19) Florijn, op. cit., p. 570. (20) Kwartaalbericht Nieuw B.W., maintenant intitulé Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. (21) D’après J.M. van Dunné, E.A.A. Luijten, P.A. Stein, Kosten en tekortkomingen van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (boeken 3, 5 en 6), Rapport uitgebracht aan de vaste Commissie voor justitie van de Tweede Kamer, Amhern, 1990, p. 9; les coûts de l’introduction de l’ordre de 7 millions HFL (plus de 3.000.000 €) pour les cinq premières années et de 15 million HFL (plus de 6.500.000 €) pour les vingt premières années. (22) Hoge Raad, 19 mai 1995, N.J., 1996, n o 119, note W.M. Kleijn, N.T.B.R., 1995, p. 207, note E.B. Rank-Berenschot, Keereweer q.q. c. Sogelease. (23) C.J.H. Brunner, « Dief wordt eigenaar », in Quod licet - Mélanges Kleijn, Deventer, Kluwer, 1992, pp. 45-53; c. P. Neleman, « Thieves’ paradise revisited », in C.J.H.B. - Mélanges Brunner, Deventer, Kluwer, 1994, pp. 293-302. (24) Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, édité par C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof et plus tard par W.H.M. Reehuis et E.E. Slob.
précédent a été la publication en 1907-1909 des travaux préparatoires concernant le contrat de travail (25). Ce qui ne veut pas dire que ces travaux seront toujours décisifs quand une question d’interprétation se manifestera (26). 2. — Les commentaires Depuis longtemps déjà la doctrine néerlandaise a été très active en matière de recodification. Dès la publication des avant-projets, les grands commentaires, tels que la série Asser, ont traité des nouveaux textes. 3. — L’interprétation par voie d’anticipation Non seulement la doctrine mais également la jurisprudence ont facilité l’introduction du nouveau Code. Elles ont fait ceci en utilisant, si possible, la nouvelle terminologie — par exemple « redelijkheid en billijkheid » au lieu de « goede trouw » en droit des obligations — mais surtout en considérant les (avant-)projets de loi comme l’expression des « verkeersopvattingen » (27). L’interprétation anticipée n’était pas tout à fait nouvelle (voy., l’arrêt Lindenbaum c. Cohen) (28), mais ce n’est qu’avec le nouveau Code civil que cette méthode d’interprétation s’est répandue (29). 4. — L’enseignement du droit nouveau Déjà dès 1983, quelques facultés de droit ont changé leur enseignement du droit ancien au droit futur. Ceci a sans doute influencé l’avènement du nouveau Code. D’abord, les jeunes juristes avec le nouveau droit en tête ont su apaiser les doutes des cabinets d’avocats sur cette révolution. Et puis le fait qu’un nombre de facultés enseignait déjà le nouveau droit a peut-être influencé la décision (après une longue bataille de quelques antagonistes du nouveau Code) du Parlement de donner son accord. Enfin, l’enseignement du nouveau Code nécessitait l’élaboration de nouveaux grands commentaires (30). Un développement inverse a été la « traduction » des anciens « grands arrêts » dans une terminologie moderne (31). (25) A.E. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, 4 vol., La Haye, 1907- 1909. (26) V. W.H.M. Reehuis « De wil van de wetgever : over het gezag van wettekst en parlemantaire geschiedenis », in : Rechtsvinding onder het N.B.W. - Een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer, Kluwer, 1992, pp. 57-72, ainsi que mon exposé « De fiskale waardering van emolumenten in Engeland », in Heden verschene voor mij..., Mélanges Soons, Arnhem, Gouda- Quint, 1995, pp. 3-16. (27) Hoge Raad, 27 avril 1984, N.J., 1984, n o 679, note W.C.L. van der Grinten, Helder c. N.V.B. (28) Hoge Raad, 31 janv. 1919, N.J., 1919, n o 161. (29) Hoge Raad, 7 mars 1980, N.J., 1980, n o 353, note G.J. Scholten. (30) Entre autres, P. Clausing, Korte inleiding tot het vermogensrecht onder het Nieuw B.W., Groningen 1984; C.C. van Dam et E.H. Hondius (éd.), Het Nieuw B.W. in 400 trefwoorden, Deventer, Kluwer, 1990; A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe burgerlijk wetboek, 5 e éd., Deventer, Kluwer, 1999; E.H. Hondius et C.C. van Dam, Het Nieuw B.W. in perspectief, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990; W.M. Kleijn et J.D.A. den Tonkelaar (éd.), 101 Praktijkvragen nieuw B.W., Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991; W.M. Kleijn, H.J. Snijders, W.Th. Braams, R.S. Meijer, H. Wammes (éd.), Overzicht vermogensrecht naar huidig B.W., Arnhem, Gouda-Quint, 1992; R.S. Meijer et al., Wegwijzer nieuw B.W., 5 vol., Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willùik, 1992; B.W.M. Nieskens-Isphording, J.G.A. Linssen, A.C. van Schaick, H.A.W. Vermeulen, Van nieuw B.W. naar B.W., Zwolle, 1993; B.W.M. Nieskens-Isphording, H.A.W. Vermeulen, J.G.A. Linssen, A.C. van Schaick, B.W. in beeld, Zwolle, 1993; R. Zwitser, N.B.W. in 100 uur, 2 e éd., Arnhem, Gouda Quint, 1991. (31) Voy., E.H. Hondius et G.E. van Maanen (éds.), Civiele klassiekers revisited - Van Blaauboer/Berlips tot Breda/Antonius, Deventer, Kluwer, 2003, 258 p. J.T. n° 6132 - 12/2004 Larcier - © Groupe Larcier s.a. aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be 5. — Une application modérée Il faut également dire que la jurisprudence a été prudente dans l’application des nouveaux pouvoirs discrétionnaires. Un exemple est l’article 258 du livre 6 portant sur l’imprévision dont le premier paragraphe énonce : « Le juge peut, à la demande de l’une des parties, modifier les effets du contrat ou le résilier en tout ou en partie en raison de circonstances imprévues d’une nature telle que, d’après les critères de la raison et de l’équité, l’autre partie ne peut s’attendre au maintien intégral du contrat. La modification ou la résiliation peut être accordée avec effet rétroactif ». Cette faculté a été interpretée comme ultimum remedium par la jurisprudence néerlandaise (32). Il en est de même en ce qui concerne la possibilté de déroger au contrat et à la loi prévue par l’article 248, deuxième paragraphe, du livre 6 qui se lit comme suit : « La règle à laquelle leur rapport est soumis par l’effet du contrat ne s’applique pas dans la mesure où, en la circonstance, cela serait inacceptable d’après les critères de la raison et de l’équité ». 6. — Le développement du droit par la jurisprudence On aurait pu croire que le nouveau Code ne laisse point de possibilité à un raisonnement par voie d’analogie. Mais c’est un des auteurs du nouveau Code, A.S. Hartkamp, qui dans son discours inaugural à l’Université d’Utrecht a défendu la thèse selon laquelle en interprétant le nouveau Code, le raisonnement par analogie est permis (33). 7. — Le droit transitoire Le succès de l’introduction est également dû à un système de droit transitoire très réussi. L’idée principale a été que la transition devait être aussi rapide que possible (34). IV. — LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT CIVIL APRÈS 1992 D’après Portalis, un Code n’est jamais fini. Le Code civil néerlandais a déjà été modifié à maintes reprises depuis 1992. Quelques exemples en sont l’introduction d’une action collective, le recours de l’employeur, la responsabilité pour infractions à l’environnement, la responsabilité routière, les contrats spécifiques, le droit des successions, la protection de la propriété culturelle et la protection du consommateur. Une des conséquences du vieillissement d’un Code peut être que la jurisprudence développe elle-même un régime qui n’est plus basé sur le Code qu’en théorie. Ce développement s’est produit aux Pays-Bas. Avec un nouveau Code moderne, on pouvait espérer que la jurisprudence deviendrait plus prudente. Ceci n’a pas été le cas aux Pays-Bas. Quelques exemples peuvent se trouver dans la jurisprudence en matière de causalité multiple. (32) Hoge Raad, 27 april 1984, N.J. 1984, n o 679, note W.C.L. van der Grinten. (33) A.S. Hartkamp, « Wetsuitleg en rechtstoepassing na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek », discours inaugural Utrecht, Deventer, Kluwer, 1992. (34) Voy., H.L. van der Beek, Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, thèse de doctorat Maastricht, Deventer, Kluwer, 1992. 2004 237
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