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lusoire (31). Plus précisément, l’Europe serait le théâtre de deux traditions
juridiques inconciliables, voire opposées : la tradition romaniste
et la tradition de common law, chacune de ces traditions étant
caractérisée par une« épistémologie propre » (32). La première,
ayant pour concept central l’idée de système et privilégiant le raisonnement
logique, regrouperait les droits où, selon le critère d’Alan
Watson (33), le Digeste de Justinien y a été reçu à un moment ou à
un autre de leur histoire comme ayant force de loi. La seconde aurait,
quant à elle, toujours pensé le droit en terme de cas, privilégiant le
raisonnement pragmatique et regrouperait les pays dont le droit est
d’abord issu du droit anglais.
Cette conception radicale apparaît toutefois aujourd’hui dépassée (34).
Il semble en effet que la majorité des comparatistes conviennent actuellement
que le rapport common law/civil law ne doit plus être pensé en
tant que ces deux modes de pensée juridique seraient inconciliables
(35).
10. — Plus délicates encore sont les considérations qui ont trait à l’opportunité
de codifier en Europe. Ainsi, certains auteurs, partant du postulat
légitime que la richesse culturelle de l’Europe constitue l’un de ses
atouts, considèrent que l’uniformisation du droit privé, ou du droit des
contrats, en Europe détruirait, selon l’expression du professeur
Ph. Malaurie,« la base profonde de la réalité humaine, sa pluralité
culturelle » (36). Ces auteurs associent généralement le droit à la langue
à laquelle est à son tour lié un riche patrimoine artistique, littéraire, philosophique
et juridique, qui serait mis en péril par l’uniformisation du
droit.
Il convient toutefois, à notre sens, de relativiser quelque peu ces considérations.
Ainsi, l’on constate que la plupart des auteurs précités
sont français et s’indignent particulièrement à l’idée de mettre à mal
leur Code civil qui, selon l’expression célèbre du professeur
J. Carbonnier, constitue à leurs yeux « la Constitution civile de la
nation » (37).
L’on pourrait en effet logiquement imaginer que la question se pose en
des termes différents suivant les Etats et donc suivant que le droit du
(31) P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C.,
1996, p. 781; J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V e République,
Paris, Flammarion, 1996, p. 175.
(32) P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C.,
1996, p. 781.
(33) A. Watson, The Making of the Civil Law, Cambridge, Harvard University
Press, 1981, p. 4.
(34) Voy. à cet égard, A. Chamboredon, « The debate on a European Civil
Code : For an Open Texture », in The Harmonisation of European Private Law,
éd. Van Hoecke and Ost, Oxford - Portland Oregon, 2000, pp. 63-99; R. David,
« Le droit continental, la Common Law et les perspectives d’un Jus Commune
européen », in Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, éd.
M. Cappelletti, Bruylant et Le Monnier, 1978, pp. 115 et s.; W. Friedmann, « A
Re-Examination of the Relations between English, American and Continental
Jurisprudence - A Study of the Relations between Social Ideals and Legal
Technique », Can. Bar Review, 1942, p. 188; I. Rorive, Le revirement de
jurisprudence : étude de droit anglais et de droit belge, Bruxelles, Bruylant,
2003.
(35) Les comparatistes relèvent en effet l’apparition d’un double phénomène.
D’une part, le droit britannique aurait tendance à utiliser progressivement de
manière plus fréquente l’instrument législatif (statutes). D’autre part, l’effet inverse
se produirait en droit continental de sorte que l’on assisterait à une influence
croissante du droit jurisprudentiel dans nos pays.
(36) Ph. Malaurie, « Le Code civil européen des obligations et des contrats -
Une question toujours ouverte », op. cit., p. 284, n o 12; voy. égalem.,
P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », R.I.D.C., 1996,
pp. 779-812; « European Legal Systems are not converging », International
and Comparative Law Quaterly, 1996, pp. 52 et s.; « La leçon d’Appolinaire »,
in Fragments on Law-as-Culture, Deventer, 1999, pp. 117 et s.; Y. Minatchy,
« Un Code civil pour l’Europe : entre harmonisation et exception », Journ. procès,
2004, n o 473, pp. 12 et s.; Y. Lequette, « Vers un Code civil européen? »,
Pouvoirs, 2003, n o 107, pp. 95-126.
(37) J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, P.U.E., coll. Thémis, 26 e éd.,
1999, n o 78.
J.T. n° 6132 - 12/2004
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pays est ou non profondément ancré dans la culture. De ce point de vue,
le professeur Ph. Malinvaud a classé les Etats européens en trois catégories.
En premier lieu, les pays d’Europe de l’Est et d’Europe centrale, dits
« en transition » à la suite de l’effondrement du régime soviétique et
leur entrée dans l’Union (effective ou annoncée), qui ont complètement
réformé leur droit en opérant généralement une réception, complète ou
partielle, d’un modèle qui s’est avéré être souvent européen. En ce qui
les concerne, l’on est autorisé à penser qu’ils seraient ouverts à l’idée
d’un droit européen uniforme. En tous les cas, l’obstacle culturel ne
semble pas déterminant les concernant.
En deuxième lieu, l’on retrouve les Etats qui ont récemment réformé en
profondeur leur Code civil tels que l’Allemagne ou les Pays-Bas et dont
certains auteurs ont, à différentes occasions, rappelé que leur nouveau
droit civil pourrait constituer un modèle adéquat pour le nouveau droit
privé de l’Europe.
Enfin, en troisième lieu, l’on regrouperait les Etats dont le droit conserve
une dimension culturelle et historique importante, tel que la
France. Certains auteurs dénoncent à cet égard les dangers qui pourraient
résulter de la méconnaissance de cette dimension culturelle, à
savoir le réveil des nationalismes, conséquence du déracinement engendré
(38).
III. — AVENIR DU PROJET
DE CODE CIVIL EUROPÉEN
11. — Ainsi que nous l’avons déjà relevé, le projet des instances
européennes fait l’objet d’une littérature abondante, tantôt favorable,
tantôt contraire. Toutefois, à notre estime, la plupart des auteurs discutent
de la matière de façon abstraite en considérant essentiellement
la question de savoir si la création d’un Code civil européen est nécessaire,
possible et désirable et en concluant généralement avec des
recommandations concernant ce qu’il convient de faire ou ce qu’il
faut éviter.
Or, la problématique de la codification, qui semble par ailleurs connaître
un regain d’intérêt au sein du monde politique et scientifique actuellement,
est caractérisée, à notre sens, par l’émergence de deux tendances.
La première tendance privilégie la codification à droit constant de
nouvelles branches du droit ayant acquis une autonomie à la suite de
l’inflation législative dont elles furent l’objet, telles que le droit de l’environnement
ou encore le droit de la t.v.a., et donne ainsi naissance à de
nouveaux codes au contenu précis, dense et circonscrit (39). La seconde
tendance est quant à elle plutôt caractérisée par l’apparition de codes de
principes, ayant pour objet la mise en place du canevas général d’une
matière, soit qu’ils se bornent à énoncer les bases en termes généraux
de la matière visée, soit encore qu’ils constituent des codes de bonne
conduite à l’usage des professionnels. Ce deuxième type de codification
moderne est pour sa part généralement l’apanage d’organisation privées
— émanant soit des professionnels du monde des affaires, soit des chercheurs
issus du monde scientifique — ou encore d’organisations internationales.
Le projet de Code civil européen ne pourrait à notre sens participer, dans
son état actuel, que de la seconde tendance. En effet, si l’on s’attarde
quelque peu sur le contexte actuel d’élaboration de ce Code civil européen,
l’on est forcé de constater que le projet semble plus modeste que
ce que l’on peut lire à son propos.
(38) Voy. notam. Ph. Malinvaud, op. cit., p. 2547; Y. Lequette, op. cit., p. 113.
(39) En France, a ainsi été instituée en 1989 la commission supérieure de codification
chargée de la codification systématique du droit français.
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