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2004
256
L’ABSENCE, DEUX CENTS ANS
APRÈS LE CODE CIVIL
LivreI - TitreIV
Disserter sur l’absence, objet du titre IV du livre premier du Code civil,
deux cents ans après la promulgation de ce dernier, est sans doute chose
assez vaine à une époque où « le développement de l’administration et
des moyens de communication entre Etats, a pour effet que l’incertitude
sur le sort des voyageurs s’est de plus en plus dissipée » (1).
Cela est d’autant plus vrai qu’après deux siècles, en droit belge, l’« absent »
au sens du Code civil, continue d’être une personne dont l’existence est incertaine,
parce qu’elle a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa
résidence, et qu’elle n’a pas donné de ses nouvelles depuis un certain temps.
Depuis 1803, des trente et un articles consacrés à l’absence, trois ont été
abrogés et deux ont été modifiés, l’un par la loi du 14 juillet 1976 relative
aux régimes matrimoniaux et l’autre par la loi du 29 avril 2001 relative
à la tutelle.
Ces adaptations n’ont pas touché à l’essence même du système : elles sont
relatives à des conséquences de l’incertitude de l’existence de l’absent sur
le régime matrimonial légal (art. 124 tel que modifié par art. 2, § 1 er , des
dispositions modificatives annexées à la loi de 1976), à la suppression
pour l’époux présent de la possibilité de demander l’envoi en possession
provisoire des biens de son conjoint absent qui n’avait point laissé de parents
habiles à lui succéder (art. 140 abrogé par art. 1 er de la loi du 14 mai
1981), à l’abrogation du texte selon lequel, en cas de disparition du mari,
la mère avait la surveillance des enfants mineurs issus d’un commun mariage
et exerçait tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l’administration
de leurs biens (art. 141 abrogé par art. 16 de la loi du 31 mars
1987 relative à la filiation), à l’organisation de la tutelle par le juge de paix
(et non plus par le conseil de famille) au cas où l’un des conjoints avait
disparu et où l’autre était décédé six mois après cette disparition (art. 142
modifié par art. 3 de la loi du 29 avril 2001), et enfin à l’abrogation du texte
prévoyant que la surveillance des enfants mineurs issus d’un mariage
précédent était déférée par le conseil de famille en cas de disparition de
leur auteur (art. 143 abrogé par art. 18 de la loi du 31 mars 1987 déjà citée).
Au vingt et unième siècle, ce doute pesant sur l’existence de l’absent et
ses effets sur les droits subordonnés à la preuve de sa vie ou de sa mort,
sont devenus inadéquats : l’incertitude quant à l’existence d’un être humain
ne s’accommode guère avec la socialisation sans cesse accrue de notre
droit.
Lorsqu’est en jeu la question de savoir si l’absent ou ses ayants droit
peuvent continuer à bénéficier du droit à des prestations sociales ou
d’assurance décès, une déclaration d’absence qui ne peut intervenir que
cinq ans après la disparition ou les dernières nouvelles (arg. art. 115 et
119, C. civ.), n’implique pas encore que les droits subordonnés au décès
puissent être exercés : en l’état des textes du Code civil, l’envoi en possession
des héritiers présomptifs n’est que provisoire et cela pendant
trente ans ou jusqu’à ce qu’il se soit écoulé cent ans révolus depuis la
naissance de l’absent (art. 129, C. civ.).
Aussi, en faveur de l’Etat, intéressé par la perception des droits de succession,
l’envoi en possession provisoire est-il assimilé par la loi au
décès (art. 3, C. dr. succ.); de même en faveur du conjoint d’un travailleur
indépendant ou salarié, la déclaration d’absence de son époux
vaut preuve de son décès, en vue de l’octroi de la pension de survie (2).
(1) A. Kohl, Rép. not., t. 1, Les personnes, I, « L’absence », Bruxelles, Larcier,
1988, p. 23, n o 1.
(2) Art. 4, § 2, de l’arrêté royal n o 72 du 10 novembre 1967 relatif à la pension
de retraite et de survie des travailleurs indépendants, remplacé par l’art. 209 de
la loi du 25 janvier 1999; art. 16, § 1 er , al. 1 er , de l’arrêté royal n o 50 du
24 octobre 1967 relatif à la pension de retraite et de survie des travailleurs sa-
J.T. n° 6132 - 12/2004
Larcier - © Groupe Larcier s.a.
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De lege ferenda, le doute prolongé sur l’existence de l’absent est incompatible
avec les exigences de certitude dont doivent être assorties les
prestations à charge de la collectivité et tout ce qui relève du domaine
extrapatrimonial.
Le législateur français s’en est rendu compte : la loi du 28 décembre 1977
distingue deux périodes : celle de la présomption d’absence où le présumé
absent est traité comme vivant, et celle de la déclaration d’absence où le
déclaré absent est traité comme mort (3). Il n’existe plus en droit français
de période d’incertitude quant à l’existence d’un être humain.
Jusqu’à ce jour, le législateur belge n’a pas réformé le régime de l’absence;
un projet de loi avait été déposé au Sénat le 2 août 1923 et y a été
adopté le 5 février 1925 (4), la Chambre ne s’étant jamais prononcée à
son sujet; une proposition de loi fut aussi déposée au Sénat, le 5 mars
1992, par M. E. Cerexhe, mais n’a pas été adoptée (5).
Le régime prévu par ce dernier texte distingue deux périodes :
1. — La présomption d’absence qui commence le jour où l’on est sans
nouvelles de l’absent et se prolonge aussi longtemps que la déclaration
d’absence n’a pas été prononcée; elle peut faire l’objet d’une décision
judiciaire; le présumé absent est considéré comme vivant;
2. — Lorsque dix ans se sont écoulés depuis le jugement ayant constaté
la présomption d’absence, ou vingt ans depuis les dernières nouvelles
reçues de l’absent, peut intervenir un jugement de déclaration d’absence;
ce dernier a les effets d’un décès : les biens de l’absent sont distribués
à ses héritiers légaux ou testamentaires; son mariage est dissous.
Le système est inspiré de la loi française de 1977; en outre, la suite présomption
de vie puis de mort se trouve dans d’autres législations européennes
(6).
Selon la proposition de loi présentée, en constatant la présomption d’absence,
le tribunal peut désigner en qualité d’administrateur provisoire le
conjoint de l’absent, un de ses héritiers ou toute autre personne, même
étrangère à la famille; il peut désigner un notaire dans le cas où un
administrateur provisoire n’a pas été nommé (7).
De façon générale, le texte proposé ne modifie pas la définition de l’absence
et maintient le principe de la protection des intérêts en fonction
de l’écoulement du temps (8).
Pour compléter, il paraîtrait opportun de rapprocher l’absence et la disparition
et d’ainsi favoriser la déclaration de décès d’un disparu (9).
lariés, modifié par l’art. 214 de la loi du 25 janvier 1999; art. 3, § 1 er , de la loi
du 15 mai 1984 portant mesures d’harmonisation dans les régimes de pension,
remplacé par l’art. 15 de l’arrêté royal du 16 juillet 1998.
(3) Au sujet de la loi du 28 décembre 1977, cf. L. Barbier, « Absents et nonprésents
- Réflexions autour de la loi du 28 décembre 1977 », Gaz. Pal., 1978,
2, doc., p. 450; J. Bernard de Saint Afrique, La réforme de l’absence,
éd. Defrénois, 1978; A. Breton, « L’absence selon la loi du 28 décembre 1977
- Variations sur le thème de l’incertitude », D.S., 1978, chron., pp. 241-248;
A. Raison, « L’absence », Journal not. et av., 1978, pp. 717-728 (art. 54247);
1992, pp. I-14 (art. 60511); B. Teyssie, « L’absence - Commentaire de la loi
n o 77-1447 du 28 décembre 1977 », J.C.P., 1979, (éd. not.), 1979, p. 249.
(4) Doc. parl. Sénat, sess. 1922-1923, n o 250 et rapport du comte Goblet d’Alviella
et de M. Vauthier, Doc. parl., Sénat, 1923-1924, n o 106 et sess. 1924-
1925, n o 54. Au sujet de l’adoption de ce projet par le Sénat, cf. Ann. parl. Sénat,
sess. 1924-1925, p. 419.
(5) Doc. parl. Sénat, sess. extr. 1991-1992, n o 230-1.
(6) Cf. loi allemande du 15 janvier 1951 (Verschollenheitsgesetz, publiée au
Bundesgesetzblatt, 1951, I, 63); loi autrichienne du 5 décembre 1950 (Tödeserklärungsgesetz,
publiée au Bundesgesetzblatt, 1951, n o 23) : art. 413 du
Code civil hollandais qui permet aux ayants droit de faire déclarer la présomption
de décès cinq ans après qu’une personne a disparu ou depuis le moment où
l’on a reçu ses dernières nouvelles. Au sujet de l’absence en droit hollandais,
cf. P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, 3 e éd.,
Deventer, Tjeenk Willink, 2002, pp. 407-416.
(7) Au sujet de la proposition de loi Cerexhe, cf. Y. et Y.-H. Leleu, « Réflexions
au sujet d’une proposition de loi relative à l’absence et à la déclaration judiciaire
de décès », Rev. not., 1993, pp. 486-501; rapport de MM. Van Oosterwijck, Bourseau
et Pirson, Trav. com. ét. législ. 1986, pp. 92-159 (dossier n os 4182-4183).
(8) Y. et Y.-H. Leleu, op. cit., p. 488, n o 7.
(9) Cf. note Y.-H. Leleu sous Bruxelles, 14 sept. 1993, R.W., 1994-1995, p. 647.