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famille des enfants qui lui sont étrangers, et à leur faire partager par suite
les droits d’enfants légitimes... » (4).
Tout le chapitre VI n’était pour le surplus qu’une explicitation de
l’incapacité de la femme, et de sa subordination au mari, même lorsqu’elle
était séparée de biens (5). Ce régime ne va d’ailleurs pas sans
évoquer quelquefois Courteline ou Kafka, selon le registre où l’on se
situe. En effet, « la femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation
de son mari... » (art. 215 anc., C. civ.) ce qui devait sans doute
heurter l’épouse qui entendait engager un procès contre son mari.
Très libéralement, nos légistes avaient cependant prévu qu’elle pouvait
s’y faire autoriser par justice. Il n’est guère qu’un droit que les
femmes pouvaient alors exercer sans entrave, celui de tester (art. 226
anc., C. civ.).
Quant aux articles 148 à 160 qui figurent, parmi d’autres, au chapitre
premier, traitant « des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter
mariage », ils traduisent essentiellement la cohérence hiérarchique
de la famille au sens large, en édictant les règles qui gouvernent les
consentements parentaux. Non seulement le consentement des père et
mère devait être demandé au-delà de la majorité (avec la prédominance
du père, bien entendu, en cas de dissentiment) et, subsidiairement, celui
des aïeux, mais encore, et sans limite d’âge, les « enfants de famille »
étaient tenus de demander conseil aux mêmes par actes respectueux et
formels.
Même si le formalisme s’atténuait avec l’âge, il ne s’agissait pas d’une
mince affaire. Il y fallait deux notaires (ou un notaire et deux témoins),
et il fallait dresser procès-verbal de la réponse. Quant à l’officier de
l’état civil qui se serait permis de passer outre, il était passible non seulement
d’une amende, mais d’un emprisonnement « dont la durée ne
pourra être moindre de six mois » à défaut de consentement, et « d’un
mois » à défaut d’actes respectueux. Au fil des décennies, l’acte respectueux
s’est perdu, car tout se perd. Sa dernière survivance a été supprimée
par la loi du 15 janvier 1983.
Quant à ceux dont le consentement devait être demandé, leur cercle
s’est progressivement réduit pour ne plus requérir aujourd’hui que le
consentement parental au seul mariage des mineurs. Tour à tour, on a
ainsi vu s’effacer la nécessité de solliciter le consentement d’autres ascendants
que le père et la mère (loi du 16 août 1887), ensuite le consentement
du père et de la mère au-delà de la majorité matrimoniale, concomitamment
ramenée à 21 ans (loi du 30 avril 1896), mais avec le
maintien d’un recours jusqu’aux 25 ans du promis, on a vu ensuite la
suppression de la prépondérance du père (loi du 14 juillet 1953) et
enfin, on a soumis à l’arbitrage du tribunal de la jeunesse le dissentiment
entre les parents (loi du 8 avril 1965).
Le fait qu’il ne subsiste pratiquement rien du chapitre VI originaire, qui
a fait place au « régime primaire » instauré par la loi du 14 juillet 1976,
et qu’il ne reste guère davantage des dispositions coulées dans les
articles 148 à 160, révèle à quel point le caractère familial et hiérarchisé
du mariage s’est effacé pour faire place à un modèle où le couple luimême
est privilégié parce qu’il est censé se construire seul, sur des
bases égalitaires et débarrassées d’interventions perçues comme parasitaires.
* * *
Le premier des huit chapitres qui composent le titre V du Code Napoléon
prévoit explicitement cinq conditions pour pouvoir contracter
mariage :
(4) J.-M. Boileux, Commentaire sur le Code civil, Bruxelles, 1838.
(5) A l’occasion du centenaire du Code civil, Jules Destrée, à la Chambre, dénonça
ce régime patriarcal : « On a pu dire que le Code civil des Français
n’était pas le Code civil des Françaises, car il assurait la domination du père sur
sa fille, du mari sur l’épouse. Je n’ai pas à rappeler ici certaines de ses dispositions
barbares qui semblent, de plus en plus, pour les consciences contemporaines,
de fâcheux anachronismes », J.T., 1904, p. 386.
J.T. n° 6132 - 12/2004
Larcier - © Groupe Larcier s.a.
aopsomer@gbl.be / Groupe Bruxelles Lambert / aopsomer@gbl.be
1) une condition d’âge (art. 144 et 145);
2) un consentement libre et éclairé (art. 146);
3) l’absence de liens persistants d’un mariage antérieur (art. 147);
4) le consentement des ascendants ou leur consultation (art. 148 à 160);
5) l’inexistence d’empêchements dérivant de la parenté ou de l’alliance
(art. 161 à 164).
D’autres conditions expresses figuraient parmi les effets du divorce.
On ne pouvait se remarier avec celui dont on avait divorcé (art. 295
anc.), ni avec le complice de l’adultère (art. 298 anc.). A cela s’ajoutaient
des empêchements temporaires, l’un constituant à lui seul le
chapitre 8 du mariage — le délai de viduité, destiné à éviter les
« confusions de parts » — (art. 228 anc.), l’autre figurant encore parmi
les effets du divorce, qui interdisait à ceux qui avaient divorcé par
consentement mutuel de contracter un nouveau mariage avant trois
ans.
Hors ces conditions explicites, une autre qualité demeurait inexprimée,
signe qu’elle allait sans dire : il était requis que les conjoints fussent de
sexe différent, ce qui impliquait que la chose existât et fût identifiable.
De toutes ces qualités et conditions, deux seulement (la deuxième et la
troisième) figurent encore dans nos Codes, dans leur formulation originaire.
Le noyau dur s’est réduit à cela : qu’il s’agit d’un contrat librement
consenti (6), d’une part, marqué du sceau de l’exclusivité, d’autre
part.
La condition d’âge, quant à elle, jusqu’il y a peu et conformément à
l’ancien droit, fut toujours affectée d’une connotation sexuée, la nubilité
féminine étant constamment jugée plus précoce. Le Code Napoléon
majora les conditions d’âge en fixant à 18 ans celui où les jeunes
gens pouvaient accéder au mariage et à 15 ans celui où les jeunes
filles pouvaient cesser de rêver. C’était un premier signe que la nubilité
n’était plus seulement perçue comme une donnée technique
mais intégrait dans une certaine mesure une notion de maturité. On
sait qu’aujourd’hui, cet âge est uniformément fixé, comme celui de
la majorité, à 18 ans.
De tout temps, un motif grave permettait de solliciter une dispense
d’âge. A l’origine, il fallait à cette fin s’adresser « au gouvernement »
(Code Napoléon), puis « au Roi » et, aujourd’hui, au tribunal de la jeunesse
(loi du 19 janvier 1990).
Pour ce qui est de l’inceste et de ses succédanés, l’évolution fut mince.
A l’origine, la prohibition visait, outre les ascendants et descendants et
leurs alliés, les frères et sœurs, les beaux-frères et belles-sœurs, l’oncle
et la nièce, la tante et le neveu. La première modification — mais on disputa
de sa régularité et de son caractère obligatoire — se traduisit par
une extension de la prohibition au grand-oncle et à la petite-nièce ainsi
qu’à la grand-tante et au petit-neveu en vertu d’une décision impériale
du 7 mai 1808. Il ne semble pas qu’elle ait jamais trouvé application en
Belgique et, en dépit des adaptations législatives de la matière, elle n’a
jamais été reprise dans le Code.
Quant à la prohibition entre beaux-frères et belles-sœurs, elle fut partiellement
gommée par une loi du 11 février 1920 qui la fit cesser dans
l’hypothèse du décès de l’époux qui était cause de l’empêchement,
avant d’être levée par la loi du 27 mars 2001.
Curieusement, la loi du 13 février 2003, qui a ouvert le mariage aux personnes
de même sexe, a calqué les prohibitions de mariage sur les inter-
(6) Ce n’est pas le lieu d’évoquer ici la spécificité des vices du consentement
en la matière. On relèvera cependant un mouvement doctrinal qui a pris de
l’ampleur au fil des années en faveur de l’admission du dol et de l’erreur portant
sur des qualités substantielles (Rép. not., « Le mariage en droit civil »,
n o 107 et réf. cit.; J.-P. Masson, « L’annulation du mariage - Législation, doctrine,
jurisprudence », in Le droit belge en mutation, actes du quatrième colloque
de l’Association famille et droit, Story-Scientia, 1996, pp. 184 et s., n os 15
et 16).