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social. On sait combien le Code civil, faisant table rase des coutumes,
privilèges et statuts diversifiés de l’Ancien Régime, a réussi à niveler le
corps social autour des principes d’égalité, d’autonomie de la volonté et
de propriété souveraine.
Enfin, et cela se vérifie particulièrement dans le cas du Code Napoléon,
un code est aussi un élément important de l’identité nationale.
Ph. Malaurie n’hésite pas à écrire à cet égard que le Code civil aura été
un facteur décisif de l’unité et de la culture françaises, au même titre que
la législation de Jules Ferry sur l’école primaire obligatoire (9).
Cet idéal codificateur — et le cortège de fantasmes qu’il suscite — doit
être très profondément associé à la raison juridique, car on ne cesse de
le voir renaître, même au cours des plus récentes années, pourtant caractérisées
par la diffraction des pouvoirs et la prolifération des normes.
En France, tout particulièrement, la codification est récemment apparue
comme un instrument privilégié de la réforme de l’Etat : relancée en
1989, par Michel Rocard, cet objectif est régulièrement rappelé par les
gouvernements qui se succèdent depuis. Ainsi, en 1995, la Commission
supérieure de codification s’est risquée à élaborer un plan général de
codification : « démarche exhaustive, du type de celle qui s’était déroulée
sous l’empire », note J.-L. Silicani, commissaire à la réforme de
l’Etat : « il s’agit de substituer aux quelque 8.000 lois et 80.000 décrets
en vigueur une cinquantaine de Codes » (10).
Une circulaire Juppé du 30 mai 1996 (11) précisant la méthodologie de
cette entreprise aux ambitions pharaoniques s’inscrit dans le droit fil de
l’imaginaire codificateur que nous avons rappelé (12). Ici encore, comme
à la grande époque, il s’agit de « rassembler en un corps un ensemble
de règles éclatées ». Ces textes « seront classés dans un sens logique »,
et le Code « sera pleinement conforme à la hiérarchie des normes ». On
y adoptera notamment l’articulation entre « Code pilote et Code
suiveur ». On proposera les modifications nécessaires « pour mettre le
corps des règles en harmonie » et on « constatera » les abrogations, de
façon à ne retenir que les normes valides et en vigueur. La réalisation de
cet objectif ambitieux « doit permettre aux citoyens, aux élus, aux fonctionnaires,
aux entreprises, de mieux connaître leurs droits et
obligations ». Par ailleurs, on attend également de ce travail de réécriture
qu’il « fournisse aux auteurs de projets de réforme une base de textes
clairs, ordonnés et en vigueur », de façon à « préparer la réforme et
la simplification ultérieure des textes ».
Et voilà ressuscité le phénix de la lex perfecta : rien que des textes
clairs, logiquement articulés, dépourvus de lacunes et d’antinomies et
dotés d’une validité incontestable... des textes gravés dans le marbre, à
la portée du citoyen ordinaire, des textes qui diraient la grandeur de
l’Etat et, assurément, celle des Rocard - Portalis et autres Juppé - Napoléon.
Ce nouvel engouement pour l’idéal de la codification classique est
d’autant plus singulier que l’incontestable réussite du Code Napoléon
n’est pourtant jamais parvenue à faire taire les critiques et objections à
l’égard de ce mode de production du droit particulièrement rationaliste
et centralisateur. Du reste, à l’époque du Directoire, Portalis lui-même,
en bon disciple de Montesquieu, se déclarait hostile à la codification :
« Renonçons, disait-il en 1797, à la dangereuse ambition de faire un
Code civil » (13). L’auteur de L’Esprit des lois n’avait-il pas écrit, quant
à lui, « il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois
les grands esprits, mais qui frappent infailliblement les petits » (14). A
la codification on n’a jamais cessé de reprocher de « décontextualiser »
(9) Ph. Malaurie, « L’enjeu de la codification », in L’Actualité juridique - Droit
administratif, 20 sept. 1997, p. 642.
(10) J.-L. Silicani, « La codification : instrument de réforme de l’Etat en
France », in L’Actualité juridique - Droit administratif, 20 sept. 1997, p. 640.
(11) J.O., 5 juin 1996, p. 8263.
(12) D. de Bechillon, « L’imaginaire d’un Code », in Droits - La codification,
n o 27, 1998, pp. 171 et s.
(13) Cité par Ph. Malaurie, « Les enjeux de la codification », op. cit., p. 645.
(14) Montesquieu, De l’esprit des lois, XXIX, 18.
J.T. n° 6132 - 12/2004
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les règles, en les coupant de leur origine historique et les privant du terreau
interprétatif où elles plongent leurs racines (15). Ramenée à un
foyer unique et suprême, la production codifiée du droit s’exposait aux
reproches de centralisme, de formalisme et d’autoritarisme. L’école historique
allemande (Savigny, Grimm) lui opposait une genèse diffuse et
spontanée du droit, un droit coutumier, jurisprudentiel et principiel qui
n’aurait pas perdu le contact avec les réalités historiques. Au XXe siècle,
von Hayek et ses disciples néolibéraux ont poursuivi ce travail de
critique du « constructivisme rationnel » des Codes, cette fois au nom
de la nécessaire autorégulation du marché (16). Par ailleurs, même si sa
spécificité de judge made law se réduit beaucoup aujourd’hui, le Common
Law n’a jamais cessé de constituer une alternative de poids au droit
codifié.
Il reste évidemment, au-delà de ces critiques récurrentes, qu’il faut s’interroger
sur la pertinence actuelle de la technique de codification, alors
que nous sommes résolument entrés dans l’ère de la complexité et que
le droit s’écrit désormais en réseau (17). « La codification », expliquait
Pierre Bourdieu, « rend les choses simples, claires, communicables »
(18). Mais les conditions sur lesquelles reposait cette entreprise de simplification
(monisme juridique, centralisme politique, une rationalité
déductive et linéaire, une temporalité prométhéenne, stable et orientée
vers l’avenir) ne sont-elles pas profondément altérées aujourd’hui?
Qui ne voit pas que le monisme juridique (suprématie, voire exclusivité,
de la loi écrite) cède de toutes parts sous la pression de sources du droit
démultipliées? Qui ne sait que le centralisme politique doit aujourd’hui
composer sous la pression de pouvoirs concurrents d’ordre supranational,
infranational, voire de pouvoirs privés extraterritoriaux? Ne constate-t-on
pas que le mode de raisonnement formel et déductif (notamment
le fameux « syllogisme judiciaire » qui plaçait toujours la loi dans
la position de la majeure du raisonnement) fait place à des évaluations
pragmatiques et contextualisées (dont témoignent, par exemple, le succès
de la balance des intérêts et l’importance acquise par les principes
de proportionnalité et de subsidiarité)? Enfin, n’assiste-t-on pas à une
érosion du temps prométhéen orienté vers un futur maîtrisé par la raison
et la loi dès lors que se multiplient les normes juridiques précaires et révisables,
constitutives d’une temporalité aléatoire (19)? Si l’on continue,
néanmoins, de parler de codification, il ne peut s’agir, dans ces
conditions, que d’une codification dans un sens profondément altéré.
II. — UNE TECHNIQUE QUI SE MÉTAMORPHOSE
Sans doute observe-t-on encore, de-ci, de-là, l’émergence d’un grand
Code classique. La Belgique s’est dotée, en 1967, d’un Code judiciaire
qui pouvait répondre à ce titre; les Pays-Bas sont parvenus à réformer
en profondeur leur Code civil en 1992, et le Québec en 1994. Mais au
bilan, ces exemples sont plutôt exceptionnels. Ils ne sauraient masquer
le phénomène, beaucoup plus répandu, d’éclatement et de banalisation
de la codification, quand il ne s’agit pas tout simplement de « décodification
».
On note, tout d’abord, un éclatement de la codification au plan des matières
traitées. Il est loin le temps où Portalis pouvait soutenir que le
Code civil « régit l’universalité des choses et des personnes ». D’une
part, le droit civil a cessé de bénéficier du statut privilégié de ius com-
(15) B. Oppetit, « De la codification », in Recueil Dalloz-Sirey, 1996, chron.,
p. 38.
(16) F.-A. Hayek, Droit, législation et liberté, t. I, Paris, P.U.F., 1980, p. 113.
(17) F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie
dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires
Saint-Louis, 2002.
(18) P. Bourdieu, « Habitus, code et codification », in Actes de la recherche en
sciences sociales, n o 64, sept. 1986, p. 42.
(19) F. Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, pp. 251 et s.
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