C. Directive sur les clauses contractuelles abusives 93/13/CEE

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Compendium de Droit de la consommation Analyse comparative C. Directive relative aux clauses contractuelles abusives (93/13) De plus, afin de supprimer les obstacles les plus évidents au commerce, il convient de s’interroger sur l’exclusion de l’application de la clause d’harmonisation minimale à l’égard de certaines dispositions de la Directive 93/13, contribuant ainsi à une harmonisation maximale dans ces domaines. A cette fin, il serait opportun de décider que certaines clauses de l’Annexe no.1 constituent une liste noire et pas simplement une liste indicative, illustrative. Une harmonisation complète du droit des clauses abusives semble toutefois, en l’état actuel du droit, ni possible ni souhaitable. Le caractère équitable d’une clause peut en effet être déterminé uniquement par rapport au droit dispositif (peu harmonisé) et une harmonisation maximale conduirait à une réduction notable de la protection des consommateurs dans les États membres où cette protection est particulièrement élevée. 394
Compendium de Droit de la consommation Analyse comparative C. Directive relative aux clauses contractuelles abusives (93/13) I. Introduction: justifications théoriques du contrôle des clauses prérédigées 1. L’état du droit dans les États membres avant la transposition de la directive relative aux clauses contractuelles abusives Si l’on s’interroge sur les raisons du contrôle des clauses contractuelles prérédigées, deux types d’arguments émergent. 30 La première théorie est basée sur la prise en compte des coûts de transaction : une partie qui utilise des clauses prérédigées est généralement mieux informée du contenu des clauses que ne l’est l’autre partie (qu’il s’agisse d’un consommateur ou d’un professionnel). En élaborant la clause pour plusieurs transactions, l’utilisateur peut répartir les coûts un nombre infini de fois, alors que pour l’autre partie il est souvent trop coûteux d’obtenir l’information nécessaire pour négocier les conditions de la transaction. Les asymétries dans l’information – disparités dans la connaissance que les parties ont des clauses du contrat – et la distribution inégale des coûts de transaction doivent donc être contrebalancées par le contrôle des clauses prérédigées. Certains ordres juridiques, notamment les droits ALLEMAND, NEERLANDAIS et PORTUGAIS, étaient basés sur ce modèle avant même la transposition de la Directive 93/13. Dans ces pays, seules les clauses standardisées font théoriquement l’objet d’un contrôle, c’est-à-dire les clauses prérédigées pour une multitude de contrats, mais pas les clauses conçues pour une transaction unique. Cela s’explique par le fait qu’une distribution inégale des coûts de transaction se manifeste uniquement lorsque des clauses standardisées sont utilisées, et non lorsqu’il s’agit de clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle. Néanmoins les clauses standardisées peuvent nuire non seulement au consommateur, mais aussi à toute partie contractante au détriment de laquelle elles sont utilisées. Ainsi la protection découlant du contrôle des clauses dans les pays mentionnés couvre aussi bien les transactions B2C, que les transactions B2B et P2P. 30 V. par ex. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 211 et s.; Tenreiro/ Karsten, in: Schulte-Nölke/ Schulze (sous la direction de), Europäische Rechtsangleichung, 225 et s. 395
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