C. Directive sur les clauses contractuelles abusives 93/13/CEE

Compendium de Droit de la consommation 

C. Directive relative aux clauses contractuelles abusives (93/13) 

Résumé 

1. Les lacunes de la transposition 

Analyse comparative 

C. Directive relative aux clauses contractuelles abusives 

(93/13) 

Rédigé par Martin Ebers 

Même si dans leur ensemble les États membres ont entrepris les démarches appropriées afin 

de répondre aux exigences posées par la Directive 93/13 ainsi que par la jurisprudence de la 

CJCE, certains problèmes peuvent être signalés. Les exemples les plus significatifs sont 

indiqués ci-dessous : 

• Certains États membres (particulièrement la REPUBLIQUE TCHEQUE, la LETTONIE, les 

PAYS-BAS et la ROUMANIE) partent du principe selon lequel les clauses abusives sont 

valables, à moins que le consommateur n’invoque leur caractère abusif. Ceci est en 

contradiction avec les principes énoncés par la CJCE qui, dans les affaires Océano, 1 

Cofidis 2 et Mostaza Claro 3 , a indiqué clairement que le caractère abusif peut être 

retenu d’office par le tribunal saisi. Dans la plupart des États membres la situation est 

incertaine et il convient donc de savoir si la jurisprudence nationale adaptera dans le 

futur la réglementation nationale au Droit communautaire. 4 

• En vertu de l’Art. 3 et de considérant (15) de la Directive 93/13, les États membres 

doivent fixer un critère général permettant d’évaluer le caractère abusif des clauses 

contractuelles. Bien que cette exigence existe pour les contrats individuels prérédigés 

destinés à être utilisés une seule fois, la réglementation en AUTRICHE et aux PAYS-BAS 

couvre uniquement les clauses standardisées. Même si dans ces États membres 

d’autres règles juridiques permettent de contrôler de telles clauses, cette technique 

législative n’assure pas forcément la compatibilité avec la Directive. 

1 

Arrêt de la CJCE du 27 juin 2000, Affaires Jointes C-240/98 à C-244/98 - Océan Grupo Editorial SA c. 

Murciano Quintero [2000] Rec. I-04941. 

2 

Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout [2002] Rec. I-10875. 

3 

Arrêt de la CJCE du 26 octobre 2006, C-168/05 – Elisa María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium SL 

(non publié). 

4 

V. infra, Partie 2 C.IV.4. 

385





• Pour les États membres qui ont transposé uniquement certaines parties de l’Annexe, il 

n’est pas certain que cette technique législative soit conforme aux principes posés par 

la CJCE dans l’affaire C-478/99, 5 dans la mesure où on pourrait considérer que les 

consommateurs dans ces pays ne sont pas correctement informés quant à leurs droits. 6 

Le principe de transparence énoncé à l’Art. 5, al. 1 er de la Directive 93/13 n’a pas été 

explicitement transposé en REPUBLIQUE TCHEQUE, ESTONIE, GRECE, HONGRIE, 

LUXEMBOURG ET SLOVAQUIE. Ainsi, il n’est pas certain que la Directive soit 

complètement respectée. 7 

• Les exigences posées par la CJCE dans l’affaire C-70/03 8 (concernant la transposition 

des articles 5 et 6 de la Directive 93/13) n’ont pour l’instant pas été traduites en droit 

ESPAGNOL, mais une proposition est en cours de discussion au parlement. 9 

• En ESTONIE, les clauses prérédigées qui sont ambiguës doivent être interprétées au 

détriment de la partie qui les a proposées. La Directive 93/13 au contraire va au-delà 

de la simple interprétation défavorable pour l’utilisateur de telles clauses dans la 

mesure où elle n’exige pas, dans son Art. 5 al. 2, une simple interprétation favorable 

au consommateur, mais l’interprétation la « plus » favorable. 10 

• Si l’on considère que les États membres sont obligés, en vertu de l’Art. 7(2) de la 

Directive 93/13, de permettre aux associations de consommateurs d’engager des 

actions collectives contre les utilisateurs de clauses abusives, la transposition en 

LITUANIE et à MALTE n’est pas conforme à la Directive car, dans ces deux pays, les 

associations de consommateurs n’ont pas le droit d’agir directement contre le 

professionnel utilisant la clause abusive et ont uniquement le droit d’agir contre une 

autorité publique ou d’engager une action devant une juridiction afin d’obtenir une 

décision imposant à l’autorité publique de se conformer. 11 

5 

Arrêt de la CJCE du 7 mai 2002, C-478/99 - Commission des Communautés Européennes c. Royaume de 

Suède, [2002] Rec. I-04147. 

6 

V. infra, Partie 2 C.IV.3.b 

7 

V. infra, Partie 2 C.V.1.b 

8 

Arrêt de la CJCE du 9 septembre 2004, C-70/03 - Commission c. Royaume d’Espagne [2004] Rec. I-7999. 

9 V. infra, Partie 2 C.II.23. 

10 V. infra, Partie 2 C.V.2.b. 

11 V. infra, Partie 2 C.VI.3.b. 

386


2. Mise en place de la protection 

a. Extension du champ d’application 




De nombreux États membres ont étendu le champ d’application du droit national concernant 

le contrôle des clauses contractuelles, par exemple en 

• Étendant la notion de consommateur, 12 

• Contrôlant les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions impératives, 13 

• Contrôlant les clauses qui ont fait l’objet d’une négociation individuelle. 14 

b. Recours aux options 

Les États membres ont utilisé les différentes options prévues par la directive : 

• Dans une large mesure, la directive laisse dans une large mesure le choix aux États 

membres de choisir les procédures collectives qui doivent être mises en place afin 

d’éviter l’utilisation récurrente des clauses abusives (Art. 7(2)). Les États membres ont 

choisi différents mécanismes d’application, basés sur des mesures administratives, sur 

des actions collectives devant les juridictions ou sur des actions pénales. 15 

c. Recours à la clause d’harmonisation minimale 

La plupart des États membres ont utilisé la clause d’harmonisation minimale (Art. 8). Parmi 

les exemples les plus significatifs, on peut citer : 

• La Directive 93/13 vise principalement à la mise en place d’un système avancé de 

contrôle du contenu des clauses contractuelles et de leur transparence. La directive ne 

prévoit pas le contrôle de l’insertion des clauses dans le contrat (sauf au considérant 

N° 20, selon lequel le consommateur doit pouvoir connaître toutes les clauses du 

contrat). Certains États membres au contraire ont prévu un contrôle de l’insertion de 

clause dans le contrat ce qui, dans certaines circonstances peut rendre la situation du 

consommateur plus avantageuse (par ex. en mettant en place une obligation de porter 

12 V. infra, Partie 2 C.III.1.b. et Partie 3 A.III. 

13 V. infra, Partie 2 C.III.1.b. et Partie 3 A.III. 

14 V. infra, Partie 2 C.III.3.b 

15 V. infra, Partie 2 C.VI. 

387





les clauses à l’attention du consommateur, ou une obligation de fournir un document 

écrit mentionnant les clauses). 

• Art. 3(1): 

o Alors qu’en vertu de la directive le caractère abusif est caractérisé uniquement 

lorsque la clause cause un déséquilibre significatif et que ce déséquilibre est de 

plus contraire à l’exigence de bonne foi, sept États membres renvoient 

directement au « déséquilibre significatif » sans mentionner le critère 

additionnel de la « bonne foi ». Ceci contribue à alléger la charge de la preuve 

pesant sur les consommateurs. 16 

• Art. 3(3) en liaison avec l’Annexe: 

o De nombreux États membres ont conféré un caractère impératif à la liste de 

l’Annexe N°. 1 de la directive, ce qui assure un niveau de protection des 

consommateurs plus élevés. De plus, dans certains États membres comme la 

BELGIQUE, l’ESTONIE, MALTE, le PORTUGAL et l’ESPAGNE, la liste noire des 

clauses systématiquement abusives contient plus de clauses que l’Annexe de la 

Directive 93/13. 17 

o Alors que l’Annexe N°. 2 de la Directive 93/13 énonce certaines exceptions 

relatives aux clauses utilisées par les fournisseurs de services financiers, de 

nombreux États membres ont accordé une protection supérieure aux 

consommateurs en ne transposant pas l’Annexe N° 2. 18 

• Art. 4(1): 

o Dans certains États membres, l’évaluation du caractère abusif d’une clause 

• Art. 4(2): 

16 V. infra, Partie 2 C.IV.2. 

17 V. infra, Partie 2 C.IV.3.b. 

18 V. infra, Partie 2 C.IV.3.b. 


suppose de tenir compte non seulement des circonstances qui entourent la 

conclusion du contrat (comme l’exige la directive), mais aussi des conditions 

qui suivent la conclusion du contrat. 19 

388





o Dans de nombreux États membres, l’évaluation des clauses peut aussi porter 

sur l’objet principal du contrat et l’adéquation du prix. 20 

• Art. 6(1): 

o Si la clause est abusive, la Directive 93/13 pose uniquement le principe de 

l’exclusion ou de la modification de la clause, le contrat restant contraignant. 

Toutefois, dans certains États membres, les droits et obligations contractuelles 

peuvent être rééquilibrés, au-delà de la sanction de la clause abusive 

spécifiquement. Dans certains États membres, des autorités publiques peuvent, 

de plus, exiger l’insertion de nouvelles clauses afin d’éviter un déséquilibre 

significatif entre les droits et les obligations. 21 

• Certains États membres (particulièrement la POLOGNE, le PORTUGAL et l’ESPAGNE) 

sont dotés d’un Registre des Clauses Standardisées, dont la finalité est d’accroître la 

protection des consommateurs en rendant publiques les clauses et les décisions de 

justice dans le domaine des clauses abusives. Ce registre a certains effets vis-à-vis des 

Notaires, des Officiers publics et des juges. 22 

3. Incohérences ou ambiguïtés 

Certaines des incohérences ou ambiguïtés principales de la directive sont : 

• Définition du consommateur (en ce qui concerne les contrats mixtes) 

• Bien que la directive soit applicable à tous les types de contrats, la directive utilise les 

termes « vendeur et fournisseur » et « biens et services ». 

• La formulation de la règle principale (Art. 3) a posé des problèmes dans certaines 

versions linguistiques de la Directive 93/13. 23 

Quant à l’évaluation du caractère abusif (Art. 3) et aux conséquences du caractère abusif dans 

les actions individuelles (Art. 6 (1)), les incohérences ou ambiguïtés suivantes ont pu être 

détectées : 

20 V. infra, Part 3 C.IV.2. 


22 V. infra, Partie 2 C.II.19, 20 et 23. 


389





• Le rapport entre le principe de bonne foi et le critère du « déséquilibre » demeure 

incertain. Ces deux critères doivent-ils être considérés comme cumulatifs, alternatifs, 

ou dans le sens que toute clause qui crée un déséquilibre significatif est 

systématiquement contraire à l’exigence de bonne foi ? 

• L’expression déséquilibre « significatif » a posé des problèmes dans la mesure où il 

est difficile de déterminer si ce terme signifie que le déséquilibre est important 

(extrêmement significatif suivant une évaluation concrète) ou évident (suivant une 

évaluation de sa perception externe). 

• La directive ne précise pas quelle est la nature juridique de l’Annexe. Des précisions à 

cet égard ont été effectuées pour la première fois dans l’arrêt de la CJCE dans l’affaire 

C-478/99 24 ; 

• La formulation de l’Art. 6(1) (conséquences du caractère abusif) ne reflète pas l’état 

de la jurisprudence de la CJCE (C-240/98 to C-244/98 - Océano 25 ; C-473/00 - 

Cofidis 26 ); C-168/06 – Mostaza Claro 27 . 

Le principe de transparence posé par l’Art. 5 de la Directive 93/13 révèle certaines ambiguïtés 

significatives: 

• La transparence est exigée à l’Art. 5 « dans le cas des contrats dont toutes ou certaines 

clauses proposées au consommateur sont rédigées par écrit ». Cette formulation 

soulève la question de savoir si cette exigence de transparence s’applique aussi aux 

contrats conclus oralement (voir sur ce point le considérant no.11). 

• La directive n’indique pas expressément si le professionnel a l’obligation de fournir ou 

de mettre à disposition le document contenant les clauses dans les cas où le contrat est 

écrit normalement. 

• La directive ne précise pas (à l’exception de la règle contra proferentem) quelles sont 

les conséquences du manque de transparence. Ainsi il n’est pas déterminé si la 

transparence est une condition de l’insertion des clauses, si les clauses non 

24 

Arrêt de la CJCE du 7 mai 2002, C-478/99 – Commission des Communautés Européennes c. Royaume de 

Suède [2002] Rec. I-04147. V. infra, Partie 2 C.IV.3.a. 

25 

Arrêt de la CJCE du 27 juin 2000, Affaires Jointes C-240/98 à C-244/98 - Océano Grupo Editorial SA c. 


26 

Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout [2002] Rec. I-10875. 

27 


(non publié); v. infra, Partie 2 C.IV.4.a. 

390





transparentes doivent être évaluées sur la base de l’Art. 3 et si le manque de 

transparence conduit en soi à la nullité/absence de validité de la clause. 

Certains aspects relatifs aux actions collectives semblent aussi nécessiter une mise au point: 

• Sur la base de la formulation de l’Art. 7(2), il est difficile de déterminer si les 

associations de consommateurs doivent avoir systématiquement le droit d’agir. 

• De plus, les termes « personnes et organisations » n’indiquent pas précisément si une 

personne seule ou un groupe de personnes non constituées en association peuvent agir 

en vertu de l’Art. 7. 

Enfin, le champ d’application international des dispositions relatives aux clauses abusives 

résultant de l’Art. 6(2) n’est pas précisément défini dans la mesure où la directive ne définit 

pas la notion de « lien étroit avec le territoire des États membres ». 

4. Lacunes dans la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

L’analyse révèle des lacunes importantes dans la directive. Les exemples suivants peuvent 

être mentionnés : 

• Dans la mesure où les conséquences juridiques du caractère abusif des clauses 

contractuelles ne sont réglementées que de façon réduite dans la directive, il existe un 

risque que les exigences de la directive ne soient pas transposées de façon 

suffisamment effective dans les États membres. C’est le cas tout particulièrement dans 

les États membres qui ne prévoient pas que les tribunaux/autorités puissent contrôler 

d’office les clauses. Le risque dans ce cas est que le consommateur ne puisse pas se 

défendre seul contre les clauses abusives, soit parce qu’il ne connaît pas ses droits (et 

qu’il doit les exercer), soit parce qu’il en est dissuadé par les délais de prescription ou 

par les coûts générés par une action judiciaire. 

• La directive reste muette (à l’exception de la règle contra proferentem) quant aux 

conséquences du manque de transparence. Cette lacune crée une insécurité juridique 

considérable, tout en remettant en cause l’effectivité de la transposition de la directive. 

• Dans la grande majorité des États membres, les décisions des tribunaux dans le cadre 

des actions collectives ne lient que le professionnel qui est partie à l’instance. De plus 

les effets des décisions dans le cadre d’actions collectives sont généralement limités à 

391





la clause en question, dans sa formulation particulière. Ces conséquences juridiques 

sont particulièrement défavorables dans les États membres qui ne connaissent pas de 

procédure administrative destinée à contrôler les clauses abusives. Ainsi, il serait 

opportun de déterminer de quelle façon ces États membres pourraient éviter les 

conséquences négatives de la chose jugée. 

5. Obstacles potentiels au commerce (transfrontalier) 

Il existe des barrières évidentes au commerce résultant du droit des clauses abusives : 

• La différence de références dans les États membres lors de l’évaluation des clauses 

contractuelles. 

• La différence de standards dans les États membres lors de l’évaluation de la 

transparence d’une clause contractuelle et les conséquences (non harmonisées) du 

manque de transparence. 

La jurisprudence de la CJCE n’a pas apporté d’harmonisation à cet égard dans la mesure où la 

CJCE a souligné, dans l’affaire C-237/02 28 , qu’elle ne se prononcerait pas quant à la 

contrariété au principe de bonne foi d’une clause dans une affaire concrète. Ainsi, les 

professionnels ne peuvent pas utiliser une clause contractuelle qui serait valable sur 

l’ensemble du territoire de l’UE et doivent au contraire utiliser différentes clauses en fonction 

des États membres. Il en résulte donc des obstacles considérables au fonctionnement du 

marché intérieur. Les professionnels doivent supporter des coûts de transaction très 

importants lorsqu’ils proposent des contrats d’adhésion au-delà des frontières. 

6. Conclusions et recommandations 

Dans l’optique de supprimer les incohérences et les ambiguïtés, les aspects suivants 

pourraient être abordés: 

• Définition du consommateur (tout particulièrement dans les cas d’usage mixte) 

28 Arrêt de la CJCE du 1 er avril 2004, C-237/02 - Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG 

c Ludger Hofstetter et Ulrike Hofstetter [2004] Rec. I-3403. 

392





• Plutôt que les termes « vendeur/fournisseur », un terme unique désignant la partie 

cocontractante du consommateur devrait être utilisé pour toutes les directives de 

protection des consommateurs. Les termes « commerçant » ou « professionnel » sont 

des formulations envisageables. 

• La directive devrait indiquer clairement qu’elle s’applique à tous les types de contrats. 

• Une précision de la formulation de l’Art. 3(1) (modification de la formulation 

trompeuse dans certaines versions linguistiques ; précision quant au caractère 

cumulatif ou alternatif des critères « bonne foi/déséquilibre » ou sur le point de savoir 

si une clause qui crée un déséquilibre significatif est systématiquement contraire au 

principe de bonne foi; définition du déséquilibre « significatif »). 

• Dispositions précisant la valeur juridique de l’Annexe. 

• Les conséquences du caractère abusif devraient aussi être précisées, notamment la 

faculté pour le juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause (conformément 

aux affaires Océano, Cofidis et Mostaza Claro). 29 

• Précision quant à l’application de l’exigence de transparence aux contrats conclus 

oralement. 

• Règles quant à l’obligation pour le professionnel de fournir ou mettre à disposition le 

document contenant les clauses dans les cas où le contrat est rédigé par écrit 

normalement. De plus, il faudrait s’interroger sur l’éventuelle modification de la 

directive pour qu’elle intègre l’interdiction des « clauses insérées par surprise », 

comme c’était le cas dans les propositions de 1990 et 1992. 

• Les conséquences de l’absence de transparence devraient être réglementées 

expressément. 

• Certaines questions relatives aux actions collectives semblent exiger une 

réglementation : déterminer si les associations de consommateurs ont en toute 

circonstance la qualité pour agir et si une seule personne ou un groupe de personnes 

non constituées en association peuvent agir en vertu de l’Art. 7. De plus, il faudrait 

s’interroger sur la façon d’éviter les effets négatifs de la chose jugée. 

• Définition de la notion de « lien étroit avec le territoire d’un État membre » dans l’Art. 

6(2). 

29 V. Partie 2 C.IV.4. 

393





De plus, afin de supprimer les obstacles les plus évidents au commerce, il convient de 

s’interroger sur l’exclusion de l’application de la clause d’harmonisation minimale à l’égard 

de certaines dispositions de la Directive 93/13, contribuant ainsi à une harmonisation 

maximale dans ces domaines. A cette fin, il serait opportun de décider que certaines clauses 

de l’Annexe no.1 constituent une liste noire et pas simplement une liste indicative, illustrative. 

Une harmonisation complète du droit des clauses abusives semble toutefois, en l’état actuel 

du droit, ni possible ni souhaitable. Le caractère équitable d’une clause peut en effet être 

déterminé uniquement par rapport au droit dispositif (peu harmonisé) et une harmonisation 

maximale conduirait à une réduction notable de la protection des consommateurs dans les 

États membres où cette protection est particulièrement élevée. 

394





I. Introduction: justifications théoriques du contrôle des clauses prérédigées 

1. L’état du droit dans les États membres avant la transposition de la directive relative 

aux clauses contractuelles abusives 

Si l’on s’interroge sur les raisons du contrôle des clauses contractuelles prérédigées, deux 

types d’arguments émergent. 30 

La première théorie est basée sur la prise en compte des coûts de transaction : une partie qui 

utilise des clauses prérédigées est généralement mieux informée du contenu des clauses que 

ne l’est l’autre partie (qu’il s’agisse d’un consommateur ou d’un professionnel). En élaborant 

la clause pour plusieurs transactions, l’utilisateur peut répartir les coûts un nombre infini de 

fois, alors que pour l’autre partie il est souvent trop coûteux d’obtenir l’information nécessaire 

pour négocier les conditions de la transaction. Les asymétries dans l’information – disparités 

dans la connaissance que les parties ont des clauses du contrat – et la distribution inégale des 

coûts de transaction doivent donc être contrebalancées par le contrôle des clauses prérédigées. 

Certains ordres juridiques, notamment les droits ALLEMAND, NEERLANDAIS et PORTUGAIS, 

étaient basés sur ce modèle avant même la transposition de la Directive 93/13. Dans ces pays, 

seules les clauses standardisées font théoriquement l’objet d’un contrôle, c’est-à-dire les 

clauses prérédigées pour une multitude de contrats, mais pas les clauses conçues pour une 

transaction unique. Cela s’explique par le fait qu’une distribution inégale des coûts de 

transaction se manifeste uniquement lorsque des clauses standardisées sont utilisées, et non 

lorsqu’il s’agit de clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle. Néanmoins les 

clauses standardisées peuvent nuire non seulement au consommateur, mais aussi à toute partie 

contractante au détriment de laquelle elles sont utilisées. Ainsi la protection découlant du 

contrôle des clauses dans les pays mentionnés couvre aussi bien les transactions B2C, que les 

transactions B2B et P2P. 

30 V. par ex. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 211 et s.; Tenreiro/ Karsten, in: Schulte-Nölke/ Schulze (sous la 

direction de), Europäische Rechtsangleichung, 225 et s. 

395





Le second modèle (« la théorie de l’abus ») justifie au contraire le contrôle des clauses 

prérédigées par le fait qu’elles sont utilisées à l’encontre des parties contractantes les plus 

faibles. Le critère principal de contrôle des clauses n’est pas le danger que représentent les 

clauses prérédigées, mais plutôt la protection d’une certaine catégorie de personnes. La 

supériorité économique, sociale, psychologique et intellectuelle du professionnel ne laisse 

d’autre choix que d’adhérer aux clauses en question. Le contrôle de validité contrebalance un 

déséquilibre dans le pouvoir de négociation et un déséquilibre de compétences. 

Cette théorie est à la base de la réglementation dans certains États, plus précisément en 

FRANCE, en BELGIQUE et au LUXEMBOURG, réglementation existant avant la transposition de 

la Directive 93/13. Dans ces pays la réglementation protège en principe uniquement le 

consommateur, en tant que partie faible (et, particulièrement en FRANCE 31 , les personnes qui 

concluent des contrats qui ne sont pas en relation directe avec leur profession). Par 

conséquent, cette protection s’applique non seulement aux clauses standardisées, mais à 

toutes les clauses en général, qu’elles soient prérédigées ou négociées individuellement. 

Aux côtés de ces deux modèles, de nombreux autres systèmes existent, le modèle des pays 

nordiques par exemple, où en vertu de la norme générale pertinente (Loi relative aux contrats, 

Art. 36), il est possible de contrôler les clauses ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle, même dans les contrats B2B. 

2. Modèle de la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

Les premières propositions de la Directive 93/13 suivaient initialement le modèle français. 

Les règles étaient donc limitées aux contrats conclus avec des consommateurs, même si les 

clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle étaient englobées dans le contrôle. À 

partir de la Position commune du Conseil de 1992, un compromis entre les modèles français 

et allemand fut toutefois proposé : en vertu de l’Art. 3 (1) et (2) de la Directive 93/13, les 

clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle – à la différence du droit FRANÇAIS - 

sont exclues du champ d’application de la directive, mais – à la différence du droit ALLEMAND 

– il n’est pas nécessaire que les clauses contractuelles soient prérédigées en vue d’une 

31 Voir Partie 3 A.III.2. 

396





utilisation généralisée dans une multitude de contrats. Ainsi le contrôle porte aussi sur les 

clauses standardisées prérédigées, destinées à être utilisées dans un seul contrat, mais pas aux 

clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle. Ce mélange des deux systèmes est 

mis en avant dans le 9 e considérant de la Directive 93/13, qui renvoie aussi bien à la nécessité 

de protéger le consommateur contre les abus de puissance – comme en FRANCE – ainsi qu’au 

danger pour le consommateur de l’exclusion abusive de droits essentiels – une allusion au 

modèle ALLEMAND –, particulièrement fréquent dans les contrats d’adhésion. 

La CJCE et sa jurisprudence relative à la Directive 93/13 se basent principalement sur la 

« théorie de l’abus ». Selon la CJCE, 32 le système de protection mis en œuvre par la Directive 

93/13 « repose sur l'idée que le consommateur se trouve dans une situation d'infériorité à 

l'égard du professionnel, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau 

d'information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le 

professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci. » 

3. L’état du droit dans les États membres après la transposition de la directive relative 

aux clauses contractuelles abusives 

Les États membres, qui pour la plupart avaient déjà mis en place un système de contrôle du 

contenu des clauses contractuelles avant l’adoption de la Directive 93/13, ont limité la 

transposition de la directive à des adaptations mineures aux règles communautaires, tout en 

préservant l’ancien système. Les États membres dont le droit ne contenait pas de système 

général de contrôle des clauses contractuelles ont suivi largement le modèle de la directive. 

Les 10 nouveaux États membres qui ont adhéré en avril 2004 ont, dans la mesure du possible, 

choisi l’un des systèmes existants. 

Les systèmes de contrôle du caractère abusif des clauses dans les 25 États membres 

peuvent être classés dans quatre modèles différents : 

32 Arrêt de la CJCE du 27 juin 2000, Affaires Jointes C-240/98 à C-244/98 - Océano Grupo Editorial SA c. 

Murciano Quintero [2000] Rec. I-04941, paragraphe (25). V. de même l’arrêt de la CJCE du 26 octobre 2006, C- 

168/05 – Elisa María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium SL (non publié), paragraphe (25). 

397





• Dans les pays nordiques (DANEMARK, FINLANDE, SUEDE) le contrôle du contenu 

s’applique à tous les contrats (B2B, B2C, P2P), et les clauses ayant fait l’objet d’une 

négociation individuelle sont aussi englobées dans le contrôle. 

• Dans d’autres États, qui s’inspirent généralement de la « théorie des coûts de 

transaction », le contrôle du contenu s’étend à tous les contrats (B2B, B2C, P2P), 

même si seules les clauses types sont soumises au contrôle. Toutefois, le contrôle des 

« clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle » – conformément à la 

directive – est possible uniquement dans les contrats B2C. Ce modèle est suivi par 

l’ALLEMAGNE, le PORTUGAL, l’AUTRICHE et les PAYS-BAS. Certains nouveaux États 

membres comme la HONGRIE, la LITUANIE et la SLOVENIE ont adopté ce modèle. 33 

L’ESTONIE fait aussi partie dans une certaine mesure de ce groupe, la Loi ESTONIENNE 

des obligations prévoyant le contrôle de tous les contrats, même si le contrôle vise les 

« clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle » (et pas seulement, 

comme c’est le cas dans les États précités, les contrats B2C). 

• Un troisième groupe compte les États membres qui limitent le contrôle aux contrats 

B2C, mais incluent les clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle dans le 

contrôle. Il s’agit de la FRANCE, de la BELGIQUE du LUXEMBOURG, ainsi que de la 

REPUBLIQUE TCHEQUE et de MALTE. 

• Enfin certains États membres sont fidèles au modèle de la Directive 93/13, dans 

laquelle le contrôle est limité aux contrats B2C et où seules les clauses n’ayant pas fait 

l’objet d’une négociation individuelle peuvent être contrôlées. Il s’agit du ROYAUME- 

UNI, de l’IRLANDE, de l’ESPAGNE, de la GRECE et de l’ITALIE (même si une liste noire 

de clauses abusives ayant fait l’objet d’une négociation individuelle existe dans 

certains de ces États membres). Parmi les nouveaux États membres, la BULGARIE, 

CHYPRE, la POLOGNE, la ROUMANIE et la SLOVAQUIE ont opté pour ce modèle. 

33 

Il faut toutefois signaler le cas particulier de la SLOVENIE où les contrats B2C qui ont fait l’objet d’une 

négociation individuelle sont soumis au contrôle. 

398


II. Cadre juridique dans les États membres 

1. Autriche (AT) 




Le Code civil AUTRICHIEN, depuis son élaboration, contient des dispositions destinées à lutter 

contre l’immoralité (CC Art. 879(1)) et des règles générales relatives à la formation du 

contrat. De plus, depuis 1979, le Code civil AUTRICHIEN contient de règles spécifiques sur 

l’insertion et la validité des clauses contractuelles : en vertu de l’Art. 864a du CC, les clauses 

standardisées inhabituelles, désavantageuses pour l’autre partie, peuvent être considérées 

comme partie intégrante du contrat uniquement si l’attention de l’autre partie a été 

spécifiquement attirée sur ces clauses. 

En vertu de l’Art. 879(3) du CC, une clause contractuelle figurant dans les conditions 

générales d’un professionnel ou dans les contrats qu’il propose, et qui n’indique pas 

clairement les obligations accessoires de l’une des parties, est nulle si, compte tenu de 

l’ensemble des circonstances, cette clause est largement désavantageuse pour l’une des 

parties. Alors que les règles du CC s’appliquent non seulement aux contrats B2C, mais aussi 

aux transactions B2B et P2P, la Loi relative à la protection du consommateur, qui est aussi 

entrée en vigueur en 1979, contient des dispositions spéciales visant au contrôle des clauses et 

s’appliquant uniquement aux contrats B2C. 

Les seuls changements dans le cadre réglementaire relèvent pour l’instant de l’ordre du détail. 

La Loi de modification du 1 er janvier 1997 a légèrement étendu la liste impérative figurant à 

l’Art. 6(1) et (2) de la Loi relative à la protection du consommateur. De plus le manquement à 

l’obligation de transparence de l’Art. 6(3) de la Loi relative à la protection u consommateur a 

été pour la première fois reconnu comme un fondement autonome de nullité. 

2. Belgique (BE) 

Avant 1991 il n’existait pas de protection expresse dans le domaine des clauses contractuelles 

abusives. Ainsi les consommateurs devaient se fonder sur les principes du droit commun des 

contrats. La Loi du 14 juillet 1991 relative aux pratiques du commerce et sur l'information et 

la protection du consommateur (ci-après LPCI) a été la première réglementation générale des 

399





clauses contractuelles abusives. Ces dispositions ont été élaborées en s’inspirant du contenu 

de la directive, par anticipation. Toutefois, la Commission européenne a envoyé un avis 

motivé à la Belgique le 8 mars 1994, considérant qu’un nombre significatif des dispositions 

de la Loi de 1991 n’était pas conforme à la directive. Le fait que les services fournis par les 

professions libérales n’étaient pas inclus dans le champ d’application de la LPCI était 

considéré comme particulièrement problématique. Le législateur BELGE a donc choisi 

d’adopter une loi spéciale intéressant les clauses abusives dans les contrats entre des 

consommateurs et des personnes exerçant des professions libérales (Loi relative aux 

professions libérales – LPL) 34 . La LPCI a été modifiée à de nombreuses reprises (Loi du 7 

décembre 1998 et Loi du 25 mai 1999) afin de répondre aux exigences de la directive. Les 

modifications ont étendu le champ d’application personnel et matériel et transposé dans la 

LPCI la règle d’interprétation ainsi que l’exigence de transparence de l’Art. 5 de la Directive 

93/13. De plus, les réformes ont modifié les effets du caractère abusif des clauses. Alors qu’en 

vertu de l’ancienne version de la Loi les clauses abusives étaient écartées suite à une décision 

judiciaire, depuis 1998 elles sont considérées comme abusives dès la conclusion du contrat. 

La LPCI a un champ d’application plus étendu que celui de la directive dans la mesure où elle 

englobe aussi les clauses qui ont fait l’objet d’une négociation individuelle, alors que la LPL 

concernant les professions libérales est limitée aux clauses abusives standardisées qui n’ont 

pas fait l’objet d’une négociation individuelle. Toutefois la LPL contient une exception à ce 

principe dans la mesure où les clauses abusives énumérées dans la liste noire de l’annexe à la 

loi sont interdites et nulles, même si elles ont fait l’objet d’une négociation individuelle (Art. 

7(4) de la Loi relative aux professions libérales). 

L’Art. 34 de la LPCI confère au Roi le pouvoir d’imposer ou d’interdire par le biais d’un 

arrêté royal certaines clauses dans les contrats applicables à certains secteurs commerciaux ou 

à certains produits ou services. Le Roi a aussi le pouvoir d’imposer des contrats types dans les 

rapports vendeur/consommateur. Le pouvoir du Roi est restreint à deux égards. D’une part le 

Roi a uniquement le pouvoir d’agir si c’est le seul moyen de garantir l’équilibre entre les 

droits et obligations des parties ou afin d’assurer la loyauté des transactions commerciales. 

34 Loi du 3 avril 1997, remplacée par la Loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la publicité 

comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales – Loi 

relative aux professions libérales – LPL. 

400





D’autre part le Roi doit d’abord consulter la Commission des clauses contractuelles abusives 

et le Conseil supérieur des indépendants et des PME. Jusqu’à présent un seul arrêté royal a été 

adopté : l’arrêté royal relatif aux informations essentielles et aux conditions générales de 

vente devant figurer sur le bon de commande des véhicules automobiles neufs. Un Arrêté 

royal relatif aux contrats d’intermédiaire d’agents immobiliers est en préparation (v. Arrêté 

royal du 12 janvier 2007 relatif à l’usage de certaines clauses dans les contrats d’intermédiaire 

d’agents immobiliers). 

3. Bulgarie (BG) 

Avant la transposition de la Directive le droit commun des contrats était applicable, 

notamment les dispositions relatives à la validité des contrats. Les clauses contraires à la 

bonne foi ou aux dispositions légales entraînaient la nullité partielle ou totale du contrat. La 

plupart du temps, les résultats obtenus étaient identiques à ceux découlant de l’application de 

la Directive. Dans de nombreux cas, il était également possible d’annuler le contrat. 

Premièrement la Directive 93/13 était transposée par la Loi relative à la protection des 

consommateurs de 1999 mais postérieurement remplacé par la nouvelle Loi relative à la 

protection des consommateurs de décembre 2005, entrée en vigueur en juin 2006. L’Art. 143 

etc. prévoient des règles détaillées concernant les clauses abusives aux contrats 

consommatoires. 

La Loi relative à la protection des consommateurs s’applique à touts contrats B2C. La règle 

générale et même la transposition de l’Annexe s’applique également aux clauses ayant fait 

l’objet d’une négociation individuelle (cf Art. 143). Cependant, à ce qui concerne les 

conséquences légales, le droit bulgare fait une difference entre les clauses négocié 

individuellement ou pas: Selon l’Art. 146(1) de la Loi relative à la protection des 

consommateurs, qui transpose l’Art. 6(1) de la Directive 93/13, les clauses n’ayant pas fait 

l’objet d’une négociation individuelle sont automatiquement nulles. À l’inverse, les clauses 

ayant fait l’objet d’une négociation individuelle sont rémediées par le droit commun des 

contrats. 

401


4. Chypre (CY) 




Avant 1996, il n’existait pas de règles spécifiques concernant le contrôle des clauses 

contractuelles standardisées en droit CHYPRIOTE. Les règles de droit commun sur la 

conclusion du contrat, issues de la Loi du droit commun du contrat, Chap. 149, étaient 

applicables à toutes les personnes. De plus, la Loi relative à la vente de biens de 1994 35 

contenait une disposition qui rendait nulle et non avenue toute clause excluant les obligations 

légales implicites du vendeur. En 1996, la Chambre des Représentants adopta la Loi relative 

aux clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs. 36 La loi a été 

modifiée en 1999 afin de transposer la Directive 93/13. 37 Cette Loi s’applique à toute clause 

dans un contrat conclu entre un vendeur ou un fournisseur et un consommateur lorsqu’elle n’a 

pas fait l’objet d’une négociation individuelle. 

5. République Tchèque (CZ) 

Avant la transposition de la Directive 93/13, il n’existait pas dans le Code civil 

TCHECOSLOVAQUE de 1964 de dispositions spécifiques ayant pour objet la protection du 

consommateur vis-à-vis des clauses abusives. De même, la Loi relative à la protection du 

consommateur 634/1992, adoptée en décembre 1992 par l’Assemblée fédérale et par la suite 

(après la séparation de l’État) mise en application séparément par la REPUBLIQUE TCHEQUE et 

la SLOVAQUIE, ne contenait pas (et ne contient pas) de dispositions spécifiques prévoyant le 

contrôle des clauses contractuelles en REPUBLIQUE TCHEQUE. De plus, la Loi relative à la 

protection du consommateur 634/1992 énonçait uniquement des obligations d’information au 

profit des consommateurs, l’interdiction de la publicité trompeuse et de la discrimination, 

ainsi que d’autres obligations dans la vente de biens et la fourniture de services, des principes 

de coopération et enfin des droits pour les organisations créées en vue de la protection des 

consommateurs. La Directive 93/13 a été transposée dans le Code civil en 2000 par le biais de 

la Loi 367/2000. La REPUBLIQUE TCHEQUE a transposé la directive presque littéralement en 

intégrant ses dispositions dans les articles 52, 55, 56 du CC. Les règles pertinentes 

s’appliquent uniquement dans les rapports B2C. A la différence de la directive, la définition 

35 Loi 10(I) de 1994. 

36 Loi 93(I) de 1996. 

37 Loi 69(I) de 1999. 

402





de la notion de consommateur (Art. 52(3)) en droit tchèque n’a pas été limitée aux personnes 

physiques. De plus, les clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle entrent dans 

son champ d’application. Les clauses abusives sont considérées comme valables à moins que 

le consommateur n’invoque leur nullité (Art. 55(2), 40a). 

6. Danemark (DK) 

Le système DANOIS de protection des consommateurs est comparable à celui des systèmes des 

pays nordiques (FINLANDE et SUEDE, v. 7 et 24). Une caractéristique essentielle de ces pays 

est le recours important à la règle générale, de droit commun, posée à la section 36 de la Loi 

relative aux contrats. Cette règle prévoit la possibilité de ne pas exécuter un accord, 

totalement ou en partie (même s’il a fait l’objet d’une négociation individuelle), si la clause 

est abusive/déraisonnable à la lumière du contenu du contrat, de la situation des parties et des 

circonstances au moment et après la conclusion du contrat. La règle générale n’est pas limitée 

aux contrats B2C, mais s’applique aux contrats en général. Il faut toutefois remarquer qu’en 

ce qui concerne les contrats qui ne sont pas conclus avec des consommateurs, le seuil du 

caractère « déraisonnable » est plus élevé. Une autre caractéristique des États scandinaves 

consiste dans le contrôle administratif des clauses par l’Ombudsman des consommateurs, dont 

la mission au DANEMARK est de vérifier le respect de la Loi DANOISE relative aux pratiques de 

commerciales, dans l’intérêt des consommateurs. La Directive 93/13 a été transposée en droit 

danois en 1994 par le biais de modifications à la Loi relative aux contrats. Grâce à la 

transposition, le degré de flexibilité a même été augmenté dans la mesure où il est dorénavant 

possible non seulement de ne pas exécuter un accord mais aussi de le modifier. Outre la mise 

en conformité de la règle générale susmentionnée, des règles spécifiques aux contrats conclus 

avec des consommateurs ont été intégrées dans le droit DANOIS des contrats (sections 38a- 

38d). La définition du terme consommateur correspond à la directive et étend même la 

protection des consommateurs en couvrant non seulement les personnes physiques, mais aussi 

les personnes morales, à condition qu’elles n’aient pas agi dans le cadre de leur activité 

professionnelle. Quant aux contrats conclus avec des consommateurs, la règle générale de la 

sec. 36 de la Loi relative aux contrats s’applique sous réserve de deux modifications. Tout 

d’abord, la règle générale prévoit qu’il ne faut pas tenir compte des circonstances survenant 

après la conclusion du contrat si c’est défavorable au consommateur, c’est-à-dire si cela 

403





signifie que la clause ne pourra pas être modifiée ou écartée. Ensuite, même si un contrat 

contient des clauses qui sont incompatibles avec une pratique loyale du commerce et qui 

créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du 

consommateur, le consommateur peut demander que le reste du contrat soit maintenu, sans 

modifications, si c’est possible. 

7. Estonie (EE) 

Avant la transposition de la directive on ne relevait aucune règle spécifique dans le droit 

national couvrant expressément les clauses contractuelles abusives. Toutes les questions de 

droit de la consommation étaient réglementées par le Code civil de la République soviétique 

socialiste ESTONIENNE du 12 juin 1964 (en vigueur depuis le 1 er janvier 1965). Le 15 

décembre 1993, le Parlement a adopté la Loi relative à la protection du consommateur (ci- 

après LPC) qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 1994. La LPC contenait des dispositions 

générales visant les responsabilités et restrictions pesant sur le vendeur (sections 7 et 8), mais 

ne proposait pas de règles spécifiques comparables aux règles de la directive. La directive a 

dû faire l’objet d’une transposition en droit estonien après l’Accord européen établissant une 

Association entre les Communautés européennes et leurs États membres et la REPUBLIQUE 

D’ESTONIE, qui est entré en vigueur le 1 er février 1998. Le législateur a transposé la directive 

aux sections 35-44 de la Loi relative au droit des obligations qui contient des règles relatives à 

la non-insertion des clauses « surprenantes » (ou inhabituelles ou inintelligibles), sec. 37(3), 

qui fait prévaloir les accords individuels sur les clauses types, sec. 38, et qui énonce la règle 

d’interprétation « contra proferentem », sec. 39(1) ainsi que la règle du « conflit de 

conditions », sec. 40. Le champ d’application est plus vaste que celui de la directive. Toutes 

les personnes sont englobées, y compris les consommateurs, les personnes morales noncommerçantes 

ainsi que les personnes morales commerçantes. Des dispositions spécifiques à 

la protection des consommateurs figurent dans une liste noire de clauses abusives, sec. 42(3), 

couvrant trente-sept clauses. Si une clause figurant dans cette liste est utilisée dans un contrat 

B2B, la clause est présumée abusive, sec. 44. 

404


8. Finlande (FI) 




Le système FINLANDAIS de protection des consommateurs est comparable au système des 

autres pays nordiques (DANEMARK et SUEDE, v. 5 et 24). Comme dans les autres pays 

Scandinaves, la règle générale de la Loi relative aux contrats (LC), sec. 36, ainsi que les 

mesures de protection et moyens de contrôle administratifs sont des caractéristiques centrales 

du système et sont, en FINLANDE, appliqués par l’Ombudsman des consommateurs et 

l’Agence de la consommation sur le fondement de la Loi relative à l’agence de la 

consommation (1056/1998). À la différence des autres États scandinaves il existe aussi, 

depuis 1978, une Loi relative la protection du consommateur (LPC) qui, dans son Chapitre 3, 

pose une règle générale qui confère aux tribunaux le pouvoir d’adapter ou d’écarter une 

clause expresse dans les contrats B2C, que cette clause ait fait l’objet d’une négociation 

individuelle ou pas. La Directive 93/13 a été transposée en 1994 par des modifications de 

quelques points de la LPC. À la différence de la Directive 93/13, la LPC s’applique aussi aux 

clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle. De plus, contrairement à l’Art. 4(2) 

de la Directive 93/13, le chapitre 4, section 1 de la LPC prévoit expressément l’adaptation du 

prix. A la fin de l’année 1998, une autre modification a transposé l’Art. 6(2) de la Directive 

93/13. 

9. France (FR) 

Le contrôle des clauses contractuelles abusives a été développé dans un premier temps par la 

jurisprudence. Il existait aussi certaines règles générales et dispersées dans le Code civil 

concernant les clauses abusives. La première approche législative complète est représentée 

par la loi 78-22 du 10 janvier 1978 38 , dont les dispositions ont été par la suite intégrées dans 

les articles L. 132-1 et suivants du Code de la consommation. Initialement, la loi 78-22 avait 

été adoptée afin de mettre en place un système de contrôle administratif des clauses abusives 

par la commission des clauses abusives. La commission peut uniquement émettre des 

recommandations, sur la base desquelles le pouvoir exécutif peut interdire certaines clauses 

par décret. Toutefois cette procédure est demeurée inutilisée dans la mesure où seuls deux 

38 Loi sur la protection et l’information des consommateurs; appelée « loi scrivener ». 

405





décrets interdisant l’utilisation de certaines clauses (liste noire) ont été adoptés. 39 Ainsi, en 

marge du système en question, la Cour de cassation a admis en 1991 le principe du contrôle 

judiciaire des clauses contractuelles afin d’étendre ce contrôle. 40 En plus du contrôle 

administratif et judiciaire dans les affaires individuelles, les associations de consommateurs 

peuvent depuis 1998 engager des actions (articles L-421-1 et s. du Code de la consommation). 

La Directive 93/13 a été transposée par l’adoption de la Loi 95-96 du 1 er février 1995 qui a 

légèrement modifié le Code de la consommation. La disposition centrale est l’Art. L. 132-1 

du Code de la consommation qui pose les bases de l’évaluation du caractère abusif, sans 

toutefois mentionner expressément l’exigence de bonne foi figurant à l’Art. 3(1) de la 

Directive 93/13. Les dispositions FRANÇAISES s’appliquent uniquement aux clauses utilisées 

dans les contrats B2C (contrats conclus avec des consommateurs) mais, à la différence de la 

directive, les clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle entrent dans le champ 

d’application de la loi. 

10. Allemagne (DE) 

En 1977, le législateur ALLEMAND a réglementé complètement l’utilisation des clauses 

contractuelles abusives dans la Loi concernant la réglementation du droit des clauses 

commerciales standardisées (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen, ci-après AGBG). Les personnes protégées étaient (et sont) non 

seulement le consommateur, mais aussi toute personne physique ou morale à l’égard de 

laquelle on utilise une clause contractuelle standardisée. Ainsi, les contrats entre des 

personnes privées ainsi que les transactions commerciales entrent en principe dans son champ 

d’application. Le champ d’application personnel semble donc bien plus large que celui de la 

directive. Toutefois, avant la transposition de la directive, seules les clauses contractuelles 

prérédigées pour une multitude de contrats, élaborées unilatéralement par l’une des parties, 

étaient susceptibles d’être contrôlées. Les clauses qui étaient prérédigées pour un seul contrat 

ou des contrats qui étaient élaborés par un tiers (comme un notaire, un agent, etc.) sortaient du 

champ d’application de l’AGBG. La liste « grise » des clauses douteuses (clauses dont la 

39 

V. Art. R. 132-1, 132-2 et 132-2-1 du Code de la consommation. 

40 

Arrêt du 14 mai 1991, Bulletin des arrêts de la Cass. civ. I, n° 153 et Recueil Dalloz Sirey 1993, jurisprudence, 

568. 

406





validité dépend d’une évaluation) figurant à § 10 de l’AGBG (devenu § 308 du CC) ainsi que 

la liste noire des clauses abusives (clauses dont l’invalidité ne dépend pas de leur évaluation) 

de § 11 de l’AGBG (devenu § 309 du CC) servent de base au contrôle du contenu contractuel. 

Les clauses qui ne figurent pas dans ces listes étaient évaluées sur la base de la règle la plus 

importante (en pratique), la norme principale figurant à § 9(1) de l’AGBG (devenu § 307(1) 

du CC). Cette disposition énonce que les clauses sont nulles si, en violation du principe de 

bonne foi, elles sont excessivement défavorables pour la partie contractante ou pour 

l’utilisateur. 

En transposant la directive en 1996, le législateur a choisi une solution minimaliste. Elle a 

consisté à modifier § 12 de l’AGBG (champ d’application international) et à introduire une 

nouvelle disposition à § 24a de l’AGBG (devenu § 310(3) du CC), qui étend le champ 

d’application aux contrats conclus avec des consommateurs et prévoit un contrôle des clauses 

élaborées pour un usage unique, ainsi que des clauses insérées dans le contrat à l’initiative 

d’un tiers (notaire, agent). A l’occasion de la réforme du droit des obligations, entrée en 

vigueur le 1er janvier 2002, le législateur a abrogé l’AGBG, et ses dispositions ont été 

intégrées dans le CC avec des changements mineurs (§§ 305-310 du CC). Afin de se 

conformer à l’arrêt de la CJCE (C-144/99 41 ), § 307(1) du CC a précisé que les clauses 

obscures sont nulles. 

11. Grèce (EL) 

Dès les années 1970 en GRECE, les communautés académique et judiciaire avaient commencé 

à s’intéresser à la pratique grandissante de conclusion de contrats par l’utilisation de clauses 

standardisées. Cette protection reposait sur trois niveaux de contrôle (de l’insertion, de 

l’interprétation et le contrôle du contenu de la clause). En 1991 une loi complète de protection 

du consommateur a été adoptée. Pour la première fois, elle mettait en place expressément des 

règles de protection contre les clauses abusives, dont le champ d’application était toutefois 

limité aux contrats conclus avec des consommateurs (B2C). Cette loi a été abrogée en 1994 et 

remplacée par une nouvelle Loi relative à la protection du consommateur. Les règles de la 

Directive 93/13 ont été transposées à l’Art. 2 de cette loi, et des modifications postérieures ont 

eu lieu en 1999. Le champ d’application de la réglementation grecque a été étendu, en vertu 

41 Arrêt de la CJCE du 10 mai 2001, C-144/99 - Commission c. Royaume des Pays-Bas [2001] Rec. I-03541. 

407





de l’Art. 1(4), à toutes les personnes physiques et morales qui sont les destinataires de biens et 

services, quels que soient le but/la nature de la transaction ; cette réglementation va donc bien 

au-delà de la directive. 

12. Hongrie (HU) 

A l’époque socialiste, les conditions générales du commerce étaient pratiquement 

inexistantes, et c’est seulement à la fin des années 1960 que les clauses contractuelles 

prérédigées ont fait leur apparition. La jurisprudence a alors développé certains principes 

relatifs à l’insertion de clauses contractuelles standardisées, 42 même si les règles de protection 

des consommateurs étaient toujours absentes. En 1978, suite à une loi de modification, le 

Code civil h (Loi IV de 1959) a été complètement réformé. L’Art. 209 du CC prévoyait 

désormais que les clauses contractuelles standardisées rédigées unilatéralement et utilisées par 

des personnes morales, conférant un avantage injustifié à l’une des parties, étaient annulables. 

La partie titulaire du droit d’annulation était l’ « autre » partie contractante subissant la clause 

(la nullité était prononcée dans le litige entre les parties), ainsi que certains organes de l’État 

ou de la communauté (la nullité était alors opposable erga omnes). 

En 1997 la Directive 93/13 a été transposée dans le Code civil HONGROIS, dans la partie 

intitulée « Droit des obligations », au Titre « Contrat », Chapitre XVIII. Les dispositions du 

CC ont été modifiées à de nombreuses reprises dans ces dernières années afin de tenir compte 

de la jurisprudence de la CJCE (C-240/98 à C-24498; 43 C-372/99; 44 C-473/00; 45 C-70/03 46 ). 

La dernière modification est intervenue par l’adoption de la Loi III de 2006, qui est entrée en 

vigueur le 1 er mars 2006. 

Le CC contient des règles générales applicables à toutes les personnes et concernant 

l’insertion et l’interprétation des clauses contractuelles standardisées (articles 205a et s. du 

CC). Un contrôle du contenu est possible dans tous les rapports contractuels, même si c’est un 

42 V. la 37 e opinion du conseil économique de la Cour suprême. 

43 Arrêt de la CJCE du 27 juin 2000, Affaires Jointes C-240/98 à C-244/98 - Océano Grupo Editorial SA c. 


44 Arrêt de la CJCE du 24 janvier 2002, C-372/99 – Commission des Communautés Européennes c. République 

Italienne [2002] Rec. I-00819. 

45 Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout, [2002] Rec. I-10875. 

46 Arrêt de la CJCE du 9 septembre 2004, C-70/03 - Commission c. Royaume d’Espagne [2004] Rec. I-7999. 

408





contrôle par étapes. En vertu de l’Art. 209(1) (nouvelle version) du CC, une clause 

contractuelle type est abusive si, en dépit de l’obligation de bonne foi, elle crée un 

déséquilibre significatif et injustifié au détriment de l’autre partie. De plus, les clauses 

contractuelles des contrats conclus avec des consommateurs qui n’ont pas fait l’objet d’une 

négociation individuelle peuvent être contrôlées ; le contrôle des accords individuels n’est 

plus possible depuis le 1 er mars 2006. En ce qui concerne les contrats B2C, les règles du CC 

sont complétées par une liste noire et une liste grise issue du règlement du gouvernement 

18/1999 (II.5). Depuis l’entrée en vigueur de la Loi III de 2006, le législateur a modifié les 

conséquences du caractère abusif des clauses. L’Art. 209a(2) du CC prévoit en effet que les 

clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs sont nulles et que le 

caractère abusif peut uniquement être soulevé au profit du consommateur. Le champ 

d’application de l’action collective est limité aux contrats B2C depuis le 1 er mars 2006. 

Des changements ultérieurs sont attendus dans le cadre de la « grande » réforme envisagée du 

CC, notamment la limitation de la définition du terme consommateur aux personnes 

physiques et la réglementation des conflits de conditions contractuelles. 

13. Irlande (IE) 

Avant la transposition de la directive il n’existait pas de protection comparable au dispositif 

de la directive en droit IRLANDAIS. Au contraire, la « loyauté » était envisagée sur la base de 

plusieurs notions de droit des contrats, comme les notions de violence, de dol, et d’erreur. De 

plus, la possibilité pour un fournisseur d’exclure sa responsabilité en cas de violation de 

clauses légales implicites dans les contrats de vente de biens et de fourniture de services était 

réglementée par les Lois relatives à la vente de biens de 1893 et 1980 (pour la vente de biens) 

et la Partie IV de la Loi relative à la vente de biens et à la fourniture de services de 1980 (pour 

la fourniture de services). Quant à la vente de biens, toute tentative d’exclure la responsabilité 

envers un consommateur en cas de violation de clauses légales implicites était nulle (v. par 

ex. la sec. 55 de la Loi relative à la vente de biens de 1893), alors qu’en ce qui concerne les 

services, une exclusion expresse de responsabilité pouvait être valable si elle était loyale et 

raisonnable et si elle avait été spécialement portée à l’attention du consommateur (sec. 40 de 

la Loi relative à la vente de biens de 1980). 

409





Les dispositions pertinentes dans la Loi relative à la vente de biens et à la fourniture de 

services de 1980 autorisaient un ministre à adopter des arrêtés portant sur certains aspects 

contractuels comme : détails exigés dans les contrats ; note informative sur l’utilisation de 

contrats standardisés ; taille des caractères dans les contrats écrits et obligation de fournir un 

écrit pour certains contrats (sec. 51-54 de la Loi de 1980). Ces dispositions n’ont toutefois 

jamais été appliquées. La directive a été transposée par le Règlement relatif aux 

Communautés européennes (clauses abusives dans les contrats conclus avec des 

consommateurs), de 1995. Comme au ROYAUME-UNI, le contenu et la structure des normes de 

transposition sont assez fidèles à la directive, limitant le champ d’application du Règlement 

aux contrats B2C. 

Il a fallu attendre l’année 2000 pour que le Règlement relatif aux Communautés européennes 

(clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs) de 2000 (SI N° 307 de 

2000) étende aux associations de consommateurs la possibilité d’agir en justice prévue à 

l’Art. 8 du Règlement de 1995. 

14. Italie (IT) 

En droit ITALIEN, il n’existait pas de dispositions spécifiques concernant les clauses abusives 

avant la transposition de la directive. Toutefois, dès 1942, on trouve dans le Code civil 

ITALIEN certaines règles générales relatives à l’insertion (Art. 1341(1), 1342) et à 

l’interprétation des clauses standardisées, applicables à toutes les personnes, comme par 

exemple l’Art. 1370 (règle d’interprétation contra proferentem). De plus, en vertu de l’Art. 

1341(2), les clauses prédéterminées et les clauses prérédigées sont nulles si elles n’ont pas fait 

l’objet d’une acceptation individuelle par écrit, tout particulièrement les clauses limitatives de 

responsabilité. Pourtant des règles spéciales relatives au contrôle du contenu des clauses n’ont 

pas été introduites dans le CC avant 1996 : afin de transposer la directive, le législateur a 

introduit un nouveau chapitre dans le Code civil (articles 1469-bis à 1469-sexies du CC). Le 

champ d’application de ces règles a été limité aux contrats conclus avec des consommateurs. 

Ces règles ont été modifiées à de nombreuses reprises. En 1999, pour répondre à une requête 

de la Commission européenne, le législateur ITALIEN a étendu le domaine du contrôle des 

410





clauses à tous les rapports contractuels (alors que jusque-là seuls les contrats de vente de 

biens et de fourniture de services étaient concernés). Une autre modification est intervenue en 

2003, avec l’Art. 6 de la Loi 14/2003 : Après que la CJCE ait précisé dans l’arrêt C-372/99 47 

que l’Art. 7(3) de la Directive 93/13 requiert « la mise en place de procédures pouvant 

également être dirigées contre des comportements se bornant à recommander l'utilisation de 

clauses contractuelles à caractère abusif », le législateur ITALIEN a adapté la disposition 

pertinente (Art. 1469-sexies du CC), conformément à l’interprétation de la CJCE. Avec 

l’adoption du Code de la consommation, le 22 juillet 2005, entré en vigueur suite au décret 

législatif du 23 octobre 2005, les dispositions du CC relatives aux clauses abusives (articles 

1469-bis à 1469-sixies du CC) ont été déplacées vers le Code de la consommation. Cet 

instrument a modifié les conséquences légales de l’utilisation de clauses abusives en 

introduisant le concept de nullité relative (nullità di protezione) à l’Art. 36(3) : Ainsi le 

consommateur peut compter sur la validité du contrat tant que cela lui convient, dans la 

mesure où il est le seul (ou le tribunal qui se doit de prendre en considération les intérêts du 

consommateur) à pouvoir demander la nullité, sans risque de prescription. 

15. Lettonie (LV) 

En LETTONIE, le premier acte normatif dans le domaine de la protection des consommateurs 

est entré en vigueur le 28 octobre 1992 - Loi « relative à la protection des droits du 

consommateur ». Toutefois, de 1992 à 1999 (date à laquelle la nouvelle Loi de protection du 

consommateur est entrée en vigueur), la protection des droits des consommateurs s’est 

développée de façon importante. En 1999, la Loi relative à la protection des droits du 

consommateur a été modifiée afin de transposer la Directive 93/13. Les dispositions 

s’appliquent uniquement aux contrats B2C, mais le concept de consommateur a été étendu par 

le législateur letton dans la mesure où la notion de « consommateur » englobe toutes les 

transactions qui ne sont pas liées directement à son activité professionnelle (sec. 1(3)). La sec. 

5(1) prévoit que les contrats entre un consommateur et un professionnel doivent assurer des 

droits égaux aux deux parties. En vertu de la sec. 5(2), les clauses contractuelles (même si 

elles ont fait l’objet d’une négociation individuelle) sont supposées être en contradiction avec 

47 

Arrêt de la CJCE du 24 janvier 2002, C-372/99 - Commission des Communautés européennes c. République 

Italienne [2002] Rec. I-00819. 

411





le principe d’égalité juridique entre les parties contractantes si ces clauses placent le 

consommateur dans une position défavorable et sont contraires au principe de bonne foi. La 

sec. 6(3) reprend la formulation de l’Art. 3(1) de la Directive 93/13 en prévoyant que douze 

clauses de l’annexe sont systématiquement abusives. Une des caractéristiques centrales du 

droit letton est le contrôle administratif des clauses contractuelles par le Centre de protection 

des droits des consommateurs, dont les compétences sont énoncées à l’Art. 25 de la Loi 

relative à la protection des droits du consommateur. 

16. Lituanie (LT) 

La protection des consommateurs est un domaine du droit relativement nouveau en LITUANIE. 

Avant la transposition de la Directive 93/13, les questions de droit de la consommation étaient 

réglées par le Code civil du 7 juillet 1964 (code de l’époque soviétique) et, depuis 1994, par la 

Loi relative à la protection du consommateur. Le droit LITUANIEN n’assurait toutefois pas un 

niveau de protection comparable à celui de la directive. En 2000, le législateur a remplacé le 

Code civil de 1964 par un nouveau Code civil de LITUANIE (en vigueur depuis le 1 er juillet 

2001), reflétant fidèlement les Principes Unidroit et les Principes du droit européen du 

contrat. En parallèle, la Loi relative à la protection du consommateur (en vigueur depuis le 1 er 

janvier 2001) a été modifiée. Tant le Code civil que la Loi relative à la protection du 

consommateur font office de transposition de la Directive 93/13. À la différence de la Loi 

relative à la protection du consommateur toutefois, le Code civil contient des règles générales 

sur les clauses standardisées, applicables à tous les contrats. En vertu de l’Art. 6.185(2) du 

CC, les clauses standardisées élaborées par l’une des parties s’imposent à l’autre partie 

uniquement si cette dernière a eu l’opportunité de connaître ces clauses. De plus le Code civil 

contient des règles spécifiques concernant les clauses « surprenantes » (Art. 6.186(1) et (2), le 

conflit de conditions contractuelles (Art. 6.187) et l’interprétation des clauses standardisées 

(Art. 193(4)). L’Art. 6.186(3) prévoit aussi que toutes les parties confrontées à des clauses 

standardisées ont le droit de demander l’annulation ou la modification du contrat, même si les 

clauses standardisées en question ne sont pas contraires à la loi, lorsqu’elles excluent les 

droits et actions généralement accordés dans un contrat de ce type, ou excluent ou limitent la 

responsabilité civile de la partie qui a élaboré ces clauses standardisées, ou établissent 

d’autres règles qui violent le principe d’égalité des parties, causent un déséquilibre entre les 

412





intérêts des parties, ou sont « déraisonnables », ou encore contraires aux principes de bonne 

foi et de justice. Ces règles ont été complétées par des règles spéciales prévoyant le contrôle 

des clauses qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle dans les contrats conclus 

avec des consommateurs (Art. 6.188 du CC). Les dispositions de la Loi relative à la protection 

du consommateur correspondent à ces règles presque mot pour mot. A l’heure actuelle, les 

tribunaux appliquent les deux lois en parallèle. 

17. Luxembourg (LU) 

La Loi relative à la protection du consommateur, qui a été adoptée le 25 août 1983, a mis en 

place une réglementation complète sur les clauses contractuelles abusives. Les règles, 

structurellement très proches de la directive, contenaient une règle générale définissant le 

critère d’évaluation du caractère abusif ainsi qu’une liste noire non exhaustive de clauses 

abusives. La transposition de la directive par la Loi du 26 mars 1997 48 a donc entraîné des 

modifications assez légères du droit national, en ajoutant quatre clauses à la liste impérative. 

En parallèle, des dispositions sur la distinction entre les accords individuels et les clauses 

prérédigées ont été introduites à l’Art. 135-1 du CC, et une nouvelle règle relative à 

l’insertion des clauses standardisées a été adoptée : En vertu de l’Art. 1135-1 du CC, les 

clauses standardisées sont obligatoires pour l’autre partie uniquement si elle a eu la possibilité 

de connaître les clauses au moment de la signature et si, compte tenu des circonstances, on 

doit supposer qu’elle a accepté ces clauses. Alors que le contrôle du contenu prévu dans la 

Loi relative à la protection des consommateurs s’applique uniquement aux contrats B2C, la 

règle de l’insertion des clauses de l’Art. 1135-1 s’applique à tous les contractants. 

18. Malte (MT) 

Avant la transposition de la Directive 93/13, il n’existait pas de normes juridiques expresses 

intéressant l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs. 

Toutefois, dans la pratique, les dispositions du Code civil étaient utilisées par les tribunaux 

maltais comme un instrument législatif permettant de réglementer l’utilisation des clauses 

48 Loi du 26 mars 1997 (Mémorial A N° 30 du 29 avril 1997). 

413





abusives par les commerçants, tout particulièrement des clauses d’exonération de 

responsabilité. 

En 1994, le législateur a adopté la Loi relative à la consommation. La Loi a notamment créé le 

poste de Directeur de la consommation (en lui conférant les pouvoirs nécessaires), a prévu la 

mise en place du Conseil de la consommation et du Tribunal des affaires de consommation, et 

a réglementé le rôle des associations de consommateurs. La Directive 93/13 a été transposée 

en 2000, en modifiant la Loi relative à la consommation de 1994 49 , notamment par l’Art. 94 

qui donne le pouvoir au Directeur, sur son initiative ou à la demande d’un organisme habilité, 

de demander la suppression ou la modification de clauses abusives dans les contrats conclus 

avec des consommateurs. La législation maltaise relative à la consommation dépasse les 

exigences minimales de la directive dans la mesure où le droit maltais étend la protection des 

consommateurs à toutes les clauses contractuelles sans distinguer entre les clauses ayant fait 

l’objet d’une négociation individuelle et les autres. Le système MALTAIS est caractérisé par les 

pouvoirs étendus du Directeur de la consommation. Si un commerçant est considéré avoir 

violé la Loi relative à la consommation, le Directeur de la consommation peut demander le 

lancement d’une procédure pénale devant la Court of Magistrates (juridiction pénale). S’il est 

prouvé que le commerçant a violé la Loi relative à la consommation, une amende maximale 

de 2000 Lm (4658 Euros) peut lui être imposée par ladite juridiction. 

19. Pays-Bas (NL) 

Avant 1992, le Code civil NEERLANDAIS ne contenait aucune règle spécifique relative aux 

clauses contractuelles abusives. Ces clauses utilisées dans les contrats conclus avec des 

consommateurs étaient analysées par les tribunaux sur la base de la théorie générale. Les 

clauses générales excluant ou limitant la responsabilité légale du vendeur ou du fournisseur 

étaient considérées comme nulles car contraires aux bonnes mœurs et à l’ordre public. 50 De 

plus, les clauses générales étaient interprétées en faveur du consommateur lorsqu’une clause 

n’était pas parfaitement claire. Les tribunaux ont souvent appliqué le principe de « bonne foi » 

afin de combler les lacunes et annuler les clauses inacceptables. 

49 Articles 44-47 dans la Partie VI (« Pratiques déloyales ») et articles 94-101 dans la Partie IX (« Injonctions»). 

50 Art. 1373 en combinaison avec l’Art. 1371 de l’Ancien Code civil néerlandais. 

414





Le nouveau Code civil NEERLANDAIS qui est entré en vigueur le 1 er janvier 1992 contient des 

dispositions spécifiques aux clauses contractuelles abusives (articles 6:231-6:247). Ces 

dispositions ont été inspirées par la loi ALLEMANDE relative aux clauses contractuelles 

abusives 51 . Le champ d’application de la réglementation a été étendu aux contrats B2B, mais 

les parties contractantes qui emploient plus de 50 personnes ne peuvent se prévaloir du 

contrôle de l’incorporation ou du contenu (Art. 6:235 BW). La liste noire et la liste grise (Art. 

6:235, 6:236 BW) se réfèrent quant à elles uniquement aux contrats conclus avec des 

consommateurs. Après l’arrêt de la CJCE (C-144/99 52 ) qui a critiqué le droit NEERLANDAIS en 

raison de l’absence de dispositions spécifiques relatives au principe de transparence, le 

législateur a modifié les articles 6:231 et 6 :238 du CC afin de préciser qu’en cas de doute au 

sujet de la signification d’une clause, l’interprétation la plus favorable au consommateur 

prévale. Une autre modification est intervenue en 2004. Dans la mesure où le droit 

néerlandais relatif aux clauses abusives ne s’appliquait qu’aux contrats écrits, à la différence 

de la directive, le mot « écrit » a été supprimé en 2004. 53 

20. Pologne (PL) 

Dès 1933, les articles 71 et 72 de la Loi POLONAISE relative aux obligations contenaient des 

dispositions relatives aux clauses abusives. Même si le droit civil POLONAIS connaissait le 

concept du contrôle des clauses contractuelles, le niveau de protection des consommateurs 

était très différent de celui de la directive, surtout jusqu’en 1990. Depuis 1990, certains 

mécanismes de protection des consommateurs ont été introduits dans le Code civil. En vertu 

de l’Art. 384 du CC, le Conseil des ministres pouvait, en adoptant des règlements, préciser 

certaines conditions particulières dans la conclusion et l’exécution des contrats conclus avec 

des consommateurs (« clauses standardisées » légales), si cela était justifié par la volonté de 

protéger les intérêts des consommateurs. Le Conseil n’adopta qu’un seul règlement (relatif à 

la conclusion et l’exécution des contrats de vente de biens meubles conclus avec des 

consommateurs), le 30 avril 1995, avec un champ d’application limité. L’Art. 385.2 (résultant 

51 

Loi allemande concernant la réglementation du droit des clauses commerciales standardisées, v. supra, Partie 2 

C.II.9. 

52 

Arrêt de la CJCE du 10 mai 2001, C-144/99 - Commission c. Royaume des Pays-Bas [2001] Rec. I-03541. 

53 Par la loi du 13 mai 2004, Stb. 2004, 210. 

415





de la modification du Code civil du 28 juillet 1990) prévoyait que si des clauses contractuelles 

ou documents contractuels engendraient des avantages significatifs et injustifiés au profit de 

la partie qui les utilisait, l’autre partie (sauf s’il s’agissait d’un professionnel) pouvait 

demander à un tribunal de prononcer leur absence d’efficacité inter partes. Il n’existait donc 

pas de contrôle abstrait des clauses contractuelles. 

La directive a été transposée par la Loi relative à la protection de certains droits du 

consommateur et à la responsabilité pour les dommages causés par un produit dangereux du 2 

mars 2000, modifiant le Code civil POLONAIS de 1964 – articles 384-385-4. Le nouveau 

concept fait une distinction entre les clauses utilisées dans tous les contrats, les clauses 

utilisées dans les contrats conclus entre des professionnels (commerçants), et celles utilisées 

dans les contrats conclus avec des consommateurs. En vertu de l’Art. 384, le contrôle de 

l’insertion des clauses standardisées n’est en principe pas limité aux rapports B2C, mais des 

dispositions plus strictes s’appliquent aux contrats conclus avec des consommateurs. La règle 

du conflit de conditions contractuelles de l’Art. 485, inspirée de l’Art. 2 :209 des PEDC, 

s’applique quant à elle uniquement aux contrats B2B. Le contrôle du contenu des clauses 

standardisées est limité aux transactions B2C. La notion de « consommateur » est différente 

de celle de la directive dans la mesure où une personne peut être considérée comme un 

consommateur lorsqu’elle conclut un contrat qui n’est pas directement lié à son activité 

professionnelle. 

Depuis la transposition de la Directive 93/13, le droit POLONAIS contient désormais et pour la 

première fois, aux articles 479 36 et s. du Code de procédure civile, des règles prévoyant le 

contrôle abstrait des clauses dans le cadre des actions collectives. La légitimation s’étend non 

seulement aux associations de consommateurs, aux ombudsmans des consommateurs locaux 

ainsi qu’au Président du Bureau de la concurrence et de la protection des consommateurs, 

mais aussi toute personne qui aurait pu conclure le contrat sur la base d’une offre de 

l’utilisateur de la clause. Si le tribunal de la consommation à Varsovie interdit l’utilisation 

d’une certaine clause contractuelle, la décision est publiée dans la Revue économique et des 

tribunaux et est intégrée dans un registre tenu par le Président du Bureau de la concurrence et 

de la protection des consommateurs. Une fois que la décision a été publiée dans le Registre, 

elle a un effet erga omnes. Le Registre est ouvert au public et il contient pour plus de 1000 

clauses. 

416


21. Portugal (PT) 




Le législateur PORTUGAIS avait déjà adopté des dispositions de protection contre les clauses 

contractuelles types en 1985 par le biais du Décret-Loi 446/1985 du 25 octobre de cette 

année. Cette disposition s’inspirait largement de la Loi ALLEMANDE concernant la 

Réglementation du droit des clauses commerciales standardisées de 1976, et s’appliquait donc 

à tous les contrats conclus entre des professionnels (B2B) et entre particuliers (P2P). 

Toutefois, le champ d’application était limité aux clauses standardisées prérédigées en vue 

d’une utilisation généralisée. Le contrôle du contenu était effectué sur la base de la règle 

générale de l’Art. 15 (violation du principe de bonne foi). La disposition légale contient en 

outre, aux articles 18 et s. ainsi qu’aux articles 21 et s., quatre catalogues différents de clauses 

interdites, les deux premiers (liste noire et liste grise) ayant un champ d’application général, 

alors que les deux autres (liste noire et liste grise) concernent uniquement les contrats conclus 

avec des consommateurs. 

La Directive 93/13 a été transposée par le Décret législatif 220/1995 d’août 1995, qui 

introduit de légères modifications, essentiellement une correction des listes de clauses 

interdites et une extension de certaines dispositions procédurales. À l’occasion de la 

transposition, le législateur a commencé à recueillir les décisions qui ont prononcé 

l’interdiction de l’utilisation de certaines clauses ou déclaré leur inefficacité. Quant au champ 

d’application matériel, la suppression de l’ancien Art. 3(1) (c) permet dorénavant le contrôle 

des clauses qui ont été imposées ou approuvées par des personnes morales de droit public. 

C’est grâce à une autre modification de 1999 (Décret-Loi 249/1999 du 7 juillet) que les 

contrats individuels prérédigés sont entrés dans le champ d’application de la loi. 

22. Roumanie (RO) 

Avant 2000, la législation ROUMAINE ne contenait aucune règle expresse permettant de 

contrôler les contrats d’adhésion. À l’inverse, les règles du droit commun des contrats étaient 

applicables. Avant la transposition de la Directive, il n’existait en Roumanie aucune 

417





protection comparable à celle garantie par la Directive. En 2000, le Parlement roumain a 

édicté la Loi n° 193/2000 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus entre 

professionnels et consommateurs. Cette Loi est applicable à toute stipulation contenue dans 

les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur lorsque la clause n’a pas été 

négocié individuellement. 

23. Slovaquie (SK) 

Avant la transposition de la Directive 93/13, il n’existait pas de dispositions dans le Code civil 

de 1964, ou dans la Loi relative à la protection du consommateur de 1992, dont le but était la 

protection des consommateurs à l’égard des clauses abusives (v. ci-dessus, 4.). Le contrôle 

public ainsi que la surveillance du marché dans le domaine de la protection des 

consommateurs étaient réglementés par la Loi 274/1993 Coll. relative à la compétence des 

organismes dans le domaine de la protection des consommateurs, qui définissait les pouvoirs 

des différentes autorités dans le domaine de la protection des consommateurs (ministère de 

l’Économie et autres ministères, ainsi que d’autres institutions de l’administration étatique, 

l’Inspection du commerce, les bureaux de comtés, les bureaux de district, les municipalités). 

Afin de transposer la directive, le législateur slovaque a modifié le Code civil en 2004 54 , en 

intégrant les dispositions de la directive presque littéralement. Ces règles ont été complétées 

par la Loi relative à la protection du consommateur, adoptée aussi en 2004 55 , dans laquelle la 

notion de contrat conclu avec des consommateurs a été définie de façon plus précise, à l’Art. 

23a de la Loi relative à la protection du consommateur, et qui a mis en place la réglementation 

générale relative au contrôle public et à la surveillance du marché par les autorités 

compétentes, ainsi qu’aux droits des organisations de consommateurs. Le champ 

d’application de la réglementation nationale est plus étendu que celui de la directive dans la 

mesure où les personnes morales sont aussi considérées comme des consommateurs, à 

condition qu’elles agissent dans un but qui n’est pas lié à leur activité commerciale ou 

professionnelle. La coopération entre le gouvernement et les organisations non 

gouvernementales est une caractéristique essentielle du système slovaque. En vertu du droit 

slovaque, les organisations de consommateurs ont le droit de travailler avec les autorités 

54 

Modification N° 150/2004 Cinquième titre: Contrats conclus avec des consommateurs : Articles 52-54, date 

d’entrée en vigueur 1 er avril 2004. 

55 

Dernière modification 616/2004, date d’entrée en vigueur: 25 novembre 2004. 

418





publiques dans l’élaboration et le contrôle de la politique de protection des consommateurs, 

ainsi que dans l’amélioration de son effectivité. Les représentants de ces organisations siègent 

au sein du Conseil de la consommation, placé auprès du gouvernement (le Vice-président de 

ce Conseil est le représentant de l’Association des consommateurs slovaques). 

24. Slovénie (SL) 

Avant la transposition de la Directive 93/13 en droit SLOVENE, le Code des obligations de 

1978 (remplacé par un nouveau Code en 2002) contenait deux articles concernant les clauses 

générales et les conditions du contrat. Dans aucun de ces articles ne figurait une description 

détaillée ou une définition des clauses abusives. L’Art. 143 énonçait que toute disposition 

contractuelle qui était contraire à la finalité pour laquelle le contrat avait été conclu ou 

contraire aux bonnes pratiques du commerce, devait être considérée comme nulle, même si la 

clause avait fait l’objet d’une approbation par l’autorité compétente. De plus, les tribunaux 

pouvaient écarter l’application de dispositions spécifiques d’un contrat qui supprimaient le 

droit de contester ou d’agir en justice de l’autre partie, ou les clauses qui faisaient perdre des 

droits contractuels, le bénéfice de prescriptions, ou encore les clauses qui étaient injustes ou 

trop strictes pour l’autre partie. 

Le législateur SLOVENE a transposé la directive en février 1998, modifiant les articles 22-24 de 

la Loi relative à la protection du consommateur. Les nouvelles dispositions sont entrées en 

vigueur le 28 mars 1998. Le droit slovène offre plus de protection que la directive dans la 

mesure où les clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle peuvent aussi être 

considérées comme abusives et être écartées. Les clauses utilisées dans les autres contrats 

(B2B ou P2P) peuvent être contrôlées sur la base de l’Art. 121 du Code des obligations. Cet 

article dispose que les clauses générales qui sont contraires à la finalité pour laquelle le 

contrat a été conclu ou contraires aux bonnes pratiques du commerce doivent être considérées 

comme nulles. 

419


25. Espagne (ES) 




Malgré l’absence d’une réglementation spécifique dans le domaine des clauses contractuelles 

abusives, on trouvait tout de même des dispositions complètes qui assuraient une protection à 

certains égards comparable à la protection mise en place par la directive. En 1980 la Loi 

50/1980 du 8 octobre relative au contrat d’assurance a été adoptée. Son article 3 porte sur les 

clauses standardisées et sur les clauses abusives dans les contrats d’assurance. Mise à part 

cette réglementation spécifique, la Loi 26/1984 relative à la Protection Générale des 

Consommateurs créa, dans le cadre d’une approche générale, un régime complet de lutte 

contre les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs. L’Art. 10 de la 

Loi 24/1986 contenait (mélangeant parfois dans une certaine confusion les notions de clauses 

standardisées et de clauses abusives) une définition des clauses contractuelles standardisées, 

posant de même les exigences formelles afin qu’elles soient considérées comme partie 

intégrante du contrat, une règle générale sur l’équité dans les relations contractuelles, une liste 

de 12 sections contenant des clauses interdites, une règle relative à l’interprétation contra 

stipulatorem, la prévalence des clauses spécifiques sur les clauses générales et la nullité 

comme sanction. Cette réglementation des clauses abusives a été inspirée par des études 

comparatives et on note une influence particulière du droit ALLEMAND relatif aux clauses 

contractuelles standardisées. 56 

La Directive 93/13 a été transposée en 1998 par l’adoption de la Loi 7/1998, du 13 avril 1998, 

relative aux clauses contractuelles standardisées. En outre, la liste des clauses abusives de la 

Loi 26/1984 a été augmentée de 29 nouvelles clauses. Les deux lois ont un contenu et un 

champ d’application différents. La Loi relative aux clauses contractuelles standardisées porte 

sur les clauses standardisées dans les contrats en général, ses dispositions s’appliquant 

indifféremment aux contrats B2C ou B2B. De plus, cette loi s’intéresse à l’insertion et à 

l’interprétation des clauses standardisées, mais pas au contrôle du contenu alors que la Loi 

générale relative à la protection des consommateurs contient des dispositions relatives au 

contrôle du contenu (pour les contrats conclus avec des consommateurs). 

56 

Loi allemande concernant la Réglementation du droit des clauses commerciales standardisées de 1976, v. 

supra, point I.9. 

420





Une des caractéristiques principales du système national de contrôle préventif des clauses 

abusives est le Registre espagnol des clauses standardisées, mentionnant les clauses qui ont 

été considérées comme abusives par des définitions judiciaires définitives. Les Notaires ainsi 

que les Officiers publics du Registre foncier et du Registre du commerce doivent se 

conformer au Registre des clauses et doivent refuser les contrats contenant l’une des clauses y 

figurant. Le Registre public permet de plus à quiconque d’invoquer le caractère abusif de ces 

clauses devant les tribunaux. Les principes posés par la CJCE dans l’affaire C-70/03 57 (au 

sujet de la transposition des articles 5 et 6 de la Directive 93/13) n’ont pas encore été traduits 

en droit ESPAGNOL, mais une proposition est en cours de discussion au Parlement, visant à 

remédier non seulement à la mauvaise transposition, mais aussi à modifier d’autres aspects du 

droit relatif aux clauses abusives (par ex. les clauses consistant à arrondir au détriment du 

consommateur, les pratiques déloyales dans les contrats de service, les clauses abusives 

relatives aux conditions pour la résolution du contrat). 

26. Suède (SE) 

En 1971, la SUEDE adopta une Loi relative aux clauses contractuelles dans les contrats de 

consommation (Loi relative aux clauses contractuelles, LCC), dans laquelle figuraient 

essentiellement des règles relatives à l’organisation du marché, investissant l’Ombudsman du 

pouvoir de négocier avec les organisations de professionnels et d’interdire l’usage de clauses 

inéquitables. Des mesures pouvaient être adoptées afin de mettre un terme à l’utilisation de 

certaines clauses contractuelles qui étaient considérées comme inéquitables. Ces affaires sont 

traitées séparément par l’Ombudsman des consommateurs et l’Agence SUEDOISE de la 

consommation ainsi que devant la Cour du Marché qui statue en premier et dernier ressort. De 

plus, depuis 1976, toutes les clauses contractuelles (dans les contrats B2C, B2B, P2P) peuvent 

faire l’objet d’un contrôle en vertu de la sec. 36 de la Loi relative aux contrats – comme c’est 

le cas d’ailleurs dans les autres pays scandinaves (DANEMARK et FINLANDE, v. 5 et 7). Après 

l’adhésion à l’UE de la SUEDE, la LCC de 1971 a été abrogée et remplacée par la LCC du 15 

décembre 1994 (1994:1512). La Loi (englobant uniquement les contrats B2C) contient non 

seulement des dispositions sur la commercialisation, mais aussi des dispositions de droit 

commun, qui renvoient essentiellement à la sec. 36 de la Loi relative aux contrats. La règle 

57 Arrêt de la CJCE du 9 septembre 2004, C-70/03 - Commission c. Royaume d’Espagne [2004] Rec. I-0799. 

421





générale de la sec. 36 s’applique sous réserve de deux modifications. Tout d’abord, les 

circonstances postérieures à la conclusion du contrat ne sont prises en compte que si cela ne 

désavantage pas le consommateur (Art. 11(2) de la LCC). Ensuite, la possibilité de modifier 

les clauses contractuelles abusives est limitée ; lorsqu’il s’agit de clauses qui n’ont pas fait 

l’objet d’une négociation individuelle, le consommateur peut demander que le reste du contrat 

soit maintenu, c’est-à-dire que le tribunal ne modifie pas les autres clauses. 

27. Royaume-Uni (UK) 

Avant même l’adoption de dispositions législatives, la jurisprudence avait développé toute 

une série de mécanismes de protection afin de contrôler les contrats standardisés. Selon la 

jurisprudence, les clauses standardisées n’étaient considérées comme partie intégrante du 

contrat que si celui qui les avait insérées avait mis son cocontractant en mesure de connaître 

ces clauses (test dit de l’information loyale 58 ). L’interprétation des contrats sur la base de la 

règle contra proferentem jouait aussi un rôle et un contrôle du contenu des clauses était même 

possible, bien que de façon limitée. La première loi a été la Loi relative aux clauses 

contractuelles abusives de 1977 (LCCA). La LCCA ne se limite pas aux contrats conclus avec 

des consommateurs ; elle s’applique aussi aux contrats B2B ainsi que, dans des hypothèses 

plus limitées, aux contrats P2P. Cette loi couvre toutefois un nombre limité de clauses 

puisqu’elle a vocation à contrôler les clauses exonératoires, en vertu desquelles une partie 

cherche à exclure ou à limiter sa responsabilité pour faute ou pour manquement contractuel, 

ou les clauses par lesquelles une partie tente de « rendre l’exécution du contrat différente de 

celle qui peut être raisonnablement attendue ». La LCCA n’a pas été affectée par la 

transposition de la directive et est encore en vigueur. 

La directive a été dans un premier temps transposée en 1994, par le biais d’un instrument 

réglementaire (Règlement relatif aux clauses abusives dans les contrats conclus avec des 

consommateurs, RCACC), correspondant presque mot pour mot à la directive. Depuis la 

transposition de la directive, l’Office of Fair Trading (OFT) a joué un rôle central dans le 

domaine de la lutte contre les clauses abusives. Toutefois, en violation de l’Art. 7 de la 

58 

Parker v. South Eastern Railway Co Ltd. [1877] 2 CPD 416; Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 QB 

163. 

422





Directive 93/13, le ROYAUME-UNI n’a pas prévu dans sa législation une légitimation générale 

des associations de consommateurs pour agir en justice, cette légitimation étant considérée 

comme contraire à la théorie du caractère relatif des contrats. La Queen’s Bench Division de 

la High Court a donc demandé à la CJCE si la directive autorisait les particuliers ou les 

organisations ayant un intérêt légitime à la protection des consommateurs à agir en justice ou 

devant les organes administratifs compétents afin d’obtenir une décision quant au caractère 

abusif de certaines clauses. La question fut toutefois retirée : à la suite d’un changement 

politique, le gouvernement accorda la légitimation aux associations de consommateurs dans le 

Règlement relatif aux contrats conclus avec des consommateurs de 1999, et conféra à la 

Claimant Consumers’ Association le droit d’agir. 

La dualité entre la LCCA de 1977 et le RCACC de 1999 crée un cadre légal particulièrement 

complexe dans la mesure où les deux lois contiennent des dispositions contradictoires, ayant 

parfois le même champ d’application et qui utilisent des notions et des formulations qui 

conduisent à des résultats similaires mais pas identiques. La Law Commission et la Scottish 

Law Commission ont donc publié, en février 2005, une proposition de Loi relative aux clauses 

abusives dans les contrats et propose dans son rapport de clarifier et d’unifier la législation 

relative aux clauses abusives constituée par la LCCA de 1977 et le RCACC de 1999. 59 Le 

rapport suggère aussi d’améliorer la protection des petites entreprises et de leur permettre de 

demander l’annulation des clauses types du contrat qui n’ont pas fait l’objet de modification 

par le biais de la négociation, et qui ne portent pas sur l’objet principal du contrat ou le prix. 

III. Champ d’application 

1. Consommateur, Vendeur, Fournisseur et Entreprises du secteur public 

a. Contrats B2C, B2B et P2P 

59 V. le rapport final de la Law Commission et de la Scottish Law Commission relatif aux clauses abusives dans 

les contrats, LAW COM N° 292/SCOT LAW COM N° 199. 

423





La Directive 93/13 est applicable aux clauses figurant dans les contrats conclus entre un 

vendeur ou un fournisseur et un consommateur (B2C). Tous les États membres ont introduit, à 

l’occasion de la transposition de la directive, des règles spécifiques aux contrats B2C 

permettant de contrôler les clauses prérédigées. En outre, dans certains États membres, un 

contrôle des contrats B2B et P2P est possible à différents égards. 

Dans les pays nordiques (DANEMARK, FINLANDE, SUEDE), en vertu de la règle générale de la 

sec. 36 de la Loi relative aux contrats, un contrôle du contenu des clauses abusives (même si 

elles ont fait l’objet d’une négociation individuelle) a toujours été possible, dans tous les 

rapports contractuels, donc même dans les contrats B2B et P2P. Toutefois, selon la sec. 36 de 

la Loi relative aux contrats, lors de l’évaluation du caractère abusif, il convient de s’attacher 

non seulement au contenu du contrat, aux circonstances entourant la conclusion du contrat 

ainsi qu’aux circonstances postérieures, mais aussi aux positions respectives des parties. Cela 

signifie que dans les contrats B2B, un seuil assez élevé doit être dépassé pour que l’on 

retienne le caractère abusif d’une clause. 

En ALLEMAGNE, PORTUGAL et ESTONIE, ainsi qu’en AUTRICHE, HONGRIE, LITUANIE, aux 

PAYS-BAS et en SLOVENIE, il existe des règles générales prévoyant le contrôle du contenu des 

clauses types qui ne s’appliquent pas uniquement aux contrats B2C, mais aussi aux contrats 

B2B et P2P. En ce qui concerne L’ALLEMAGNE, le PORTUGAL et L’ESTONIE, il faut signaler 

qu’une liste grise et une liste noire servent de référence à l’égard des contrats B2B : 

• La réglementation allemande de contrôle des clauses standardisées (§§ 305 et s. du 

CC) protège en principe toutes les parties contractantes au détriment desquelles une 

clause standardisée est utilisée. Si les clauses standardisées sont utilisées à l’encontre 

de professionnels, certaines dispositions ne sont pas appliquées, comme la liste grise 

(§ 308 du CC) et la liste noire (§ 309 du CC), ces dernières ne concernant que les 

contrats B2C (§ 310(1) du CC). Toutefois, si une clause utilisée au détriment d’un 

consommateur est interdite en vertu des §§ 308 et 309 du CC, le juge confronté à un 

contrat B2B devra examiner si la clause doit aussi être écartée dans les relations entre 

professionnels. Selon la jurisprudence du BGH, la liste impérative (§ 309 CC) a tout 

de même une valeur indicative pour déterminer si la clause crée un déséquilibre 

significatif au détriment d’un professionnel. 

424





• On trouve en droit PORTUGAIS, en plus de la règle générale applicable à toutes les 

transactions (Art. 15 du Décret-Loi 446/1985), une liste grise et une liste noire 

applicables aussi à tous les rapports contractuels (articles 18 et 19 du Décret-Loi 

446/1985). 

• En ESTONIE, la règle générale concernant les clauses standardisées (Art. 42 de la Loi 

relative au droit des obligations) s’applique aussi bien aux contrats B2C qu’aux 

contrats P2P. La liste noire, concernant les contrats B2C (Art. 42(3) de la Loi relative 

au droit des obligations) a, en vertu de l’Art. 44 de la même loi, une valeur indicative 

vis-à-vis des contrats B2B. 60 

Au ROYAUME-UNI, un contrôle des clauses contractuelles standardisées contenues dans les 

contrats B2B et P2P est possible car la LCCA s’applique aux contrats conclus entre des 

professionnels et certains contrats « privés » de vente de biens dans lesquels aucun des 

cocontractants n’est un professionnel. Toutefois la LCCA couvre uniquement les clauses 

exonératoires et limitatives de responsabilité ainsi que les clauses relatives à l’indemnisation 

A l’opposé, on ne trouve pas de règles générales prévoyant le contrôle du contenu des clauses 

prérédigées en BELGIQUE, en BULGARIE, à CHYPRE, en REPUBLIQUE TCHEQUE, FRANCE, 

GRECE, IRLANDE, ITALIE, LETTONIE, LUXEMBOURG, à MALTE, en POLOGNE, SLOVAQUIE ET 

ESPAGNE. 

On peut toutefois signaler que dans certains de ces États membres, un contrôle du contenu est 

possible indirectement : de nombreux États membres réglementent l’insertion de clauses 

standardisées applicables à toutes les catégories de contractants. 61 Le contrôle de l’insertion 

et de l’interprétation constitue souvent une modalité indirecte de contrôle du contenu, qui ne 

se limite pas aux aspects formels. Ainsi, dans un certain nombre d’États membres, le contrôle 

de l’insertion des clauses standardisées ne se limite pas à vérifier que l’autre partie a été en 

mesure de connaître les clauses contractuelles (de telles exigences formelles sont par ex. 

l’obligation de l’utilisateur de la clause d’informer l’autre partie ; l’obligation de l’utilisateur 

60 Cf. Art. 44 de la Loi estonienne relative au droit des obligations: « Si une des clauses types mentionnées à 

l’Art. 42(3) de cette Loi est utilisée dans un contrat où l’autre partie contractante est une personne qui a conclu le 

contrat dans le cadre de son activité économique ou professionnelle, la clause est présumée abusive ». 

61 V. supra, Partie 2 C.II.1.-25. 

425





de permettre à l’autre partie d’avoir connaissance des clauses ; l’obligation de l’utilisateur de 

communiquer les clauses types ; l’obligation de l’utilisateur de rédiger la clause de façon 

visible). En effet, dans certains États membres, le contenu de la clause (et son caractère 

équitable) est pris en compte pour savoir si la clause pouvait être insérée ou pas dans le 

contrat. 

Enfin il faut signaler que dans de nombreux États membres (par ex. BELGIQUE ou ESPAGNE 62 ), 

le droit commun peut servir de fondement pour corriger les déséquilibres très importants entre 

les obligations essentielles, même dans les contrats B2B, que ce soit sur le fondement de la 

théorie de la laesio enormis ou pour contrariété à « l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». En 

FRANCE, la Cour de cassation a parfois admis un contrôle des clauses dans des contrats entre 

professionnels (sur le fondement de la théorie de la cause de l’Art. 1131 du CC), bien que les 

dispositions FRANÇAISES soient en principe limitées aux contrats conclus avec des 

consommateurs 63 . 

b. Définition du consommateur 64 

L’Art. 2 b) de la directive définit le consommateur comme toute personne physique qui agit à 

des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. Les États membres 

n’ont suivi que partiellement cette définition. On trouve en effet, dans certains États membres, 

des définitions divergentes. En ESPAGNE, GRECE et HONGRIE, tous les « destinataires finaux » 

sont protégés en tant que consommateurs. Cette conception confère généralement une 

protection plus importante que la directive dans la mesure où elle englobe les transactions 

atypiques qui ne portent pas sur un transfert. En FRANCE, POLOGNE et LETTONIE, les 

professionnels qui concluent des contrats qui ne sont pas directement liés à leur activité 

professionnelle sont aussi protégés en tant que « consommateurs » ou « non-professionnels ». 

62 Les tribunaux espagnols effectuent souvent un « contrôle indirect » en se fondant sur les vices du 

consentement (erreur, dol, etc.). De plus, le droit civil de Navarre et de Catalogne connaît la théorie de la laesio 

enormis (ce qui n’est pas le cas dans le Code civil ESPAGNOL). 

63 Cass. civ. 22 octobre 1996 D. 1997, 121 Société Banchereau v. Société Chronopost. Dans les décisions les 

plus récentes toutefois, la Cour de cassation a limité l’extension de la jurisprudence Chronopost, v. Chambre 

mixte 22 avril 2005, pourvois n° 02-18326 et 03-14112; Chambre commerciale 21 février 2006, pourvoi n° 04- 

20139. 

64 V. plus en détail sur ce point la Partie 3 A. de l’étude. 

426





65 En AUTRICHE, BELGIQUE, REPUBLIQUE TCHEQUE, au DANEMARK, en FRANCE, GRECE, 

HONGRIE, SLOVAQUIE et ESPAGNE (controverse sur ce dernier pays), les personnes morales 

sont considérées comme des consommateurs à condition que l’achat soit destiné à des fins 

privées ou si (en GRECE, HONGRIE et ESPAGNE) la personne morale est le destinataire final. La 

HONGRIE envisage de limiter la notion de consommateur aux personnes physiques. La 

définition BULGARE du consommateur n’englobe que les personnes physiques. Au PORTUGAL 

il n’est pas certain que les personnes morales peuvent être protégées en tant que 

« consommateurs », mais le projet d’un nouveau Code de la consommation prévoit que les 

personnes morales puissent, dans certaines circonstances, bénéficier de la protection conférée 

aux consommateurs. Le droit roumain protège les groupes de personnes physiques organisées 

en associations 66 . 

À MALTE, toutes les catégories de personnes, physiques ou morales, peuvent en fonction des 

cas être considérées comme des « consommateurs » par le ministre responsable de la 

consommation, après consultation du Conseil de la consommation, et ce en vertu de la Loi 

relative à la consommation. De plus la notion de « consommateur » englobe toute personne 

qui n’est pas l’acheteur ou le bénéficiaire direct, qu’il s’agisse ou pas d’un membre du foyer 

du consommateur qui, expressément ou tacitement autorisé par le consommateur, a 

consommé, utilisé ou profité des biens et services fournis au consommateur par le 

professionnel. 

c. Définition du vendeur ou fournisseur 67 

En vertu de l’Art. 2 c) le « professionnel » est toute personne physique ou morale qui agit 

dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privée. La notion de 

professionnel de l’Art. 2 c) de la Directive 93/13 est une notion autonome de droit 

communautaire et doit être interprétée largement. La directive énonce que la notion de 

professionnel englobe toutes les personnes physiques ou morales dans le cadre de leur activité 

professionnelle, ce qui inclut donc les agriculteurs et les travailleurs indépendants. 

65 

Concernant la situation au ROYAUME-UNI, v. plus en détail la Partie 3 A.III.2. 

66 

Art. 2 (1) de la Loi nº 193 du 6 novembre 2000 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus entre 

vendeurs et consommateurs. 

67 

V. plus en détail la Partie 3 B. de l’étude. 

427





La plupart des États membres ont transposé les termes « vendeur » et « fournisseur » (en 

partie sous le terme générique de « professionnel ») conformément à la Directive 93/13. Dans 

certains États membres en revanche, on ne trouve pas de définition expresse, particulièrement 

en FRANCE et au LUXEMBOURG. En BELGIQUE, des règles spécifiques relatives aux contrats 

conclus entre des consommateurs et des membres de professions libérales ont été adoptées ; 

plutôt que d’étendre le champ d’application de la LPC, le législateur a préféré adopter une loi 

spéciale applicable aux clauses contractuelles abusives figurant dans les contrats conclus entre 

des consommateurs et des membres de professions libérales. À MALTE, le ministre en charge 

de la Consommation, après consultation du Conseil de la consommation et publication dans la 

Gazette, peut conférer la qualité de « commerçant » à toute catégorie de personnes. En 

ROUMANIE, la loi sur les clauses abusives est applicable aux contrats conclus entre 

consommateurs et professionnels, lesquels sont définis comme des personnes physiques 

ou morales concluant un contrat dans le cadre d’une activité commerciale ou 

professionnelle autorisée. 

d. Entreprises du Secteur Public 

Pour des informations détaillées sur les droits nationaux des 15 « anciens » États membres ou 

quant aux clauses abusives dans les contrats de service public, nous renvoyons à l’étude 

« Application de la Directive 93/13 aux prestations de service public, Rapport de synthèse » 

menée par Harriet Hall et Claire Tixador. 68 

68 En ligne à l’adresse suivante: 

http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/unf_cont_terms/uct02_fr.pdf. V. de même la Partie 3 

B.I.4 et la Partie 3 B.III.3. de cette étude. 

428


2. Exclusion de certains contrats 




a. Contrats dans le domaine du droit des successions, de la famille du travail et des 

sociétés 

En vertu du considérant n° 10, les contrats de travail, les contrats relatifs aux droits successifs, 

au statut familial ainsi que les contrats relatifs à la constitution et aux statuts des sociétés sont 

exclus de la directive, dans la mesure où ces contrats ne sont généralement pas des contrats de 

consommation. En ce qui concerne les contrats de travail, les contrats relatifs aux droits 

successifs et au statut familial, cette exclusion ne pose pas de problèmes dans la mesure où on 

peut difficilement concevoir qu’un tel contrat soit en même temps un contrat de 

consommation. La possibilité pour les États membres d’exclure du contrôle les contrats 

relatifs à la constitution et aux statuts des sociétés est plus incertaine car, en vertu des travaux 

préparatoires 69 , les exceptions mentionnées au considérant n° 10 ne devraient s’appliquer 

qu’en l’absence de contrat conclu avec un consommateur. Les contrats relatifs à des sociétés 

et portant sur l’acquisition de droits dans le cadre d’un investissement de capital, mais sans 

fonction professionnelle, peuvent toutefois constituer un contrat de consommation. 

C’est à CHYPRE et en IRLANDE que les contrats de travail, les contrats relatifs aux droits 

successifs, au statut familial ainsi que les contrats relatifs à la constitution et aux statuts des 

sociétés sont le plus clairement exclus du champ d’application de la réglementation nationale. 

La réglementation néerlandaise ne s’applique pas aux contrats de travail et en ESTONIE les 

contrats relevant du droit des sociétés sont exclus. Depuis la réforme du droit des obligations 

en ALLEMAGNE, les contrats de travail sont en principe soumis au contrôle des clauses types 

(§ 310(4) du CC) ; les contrats relevant du droit des sociétés sont en revanche exclus, même 

si, en vertu de la jurisprudence du BGH, ces contrats sont soumis au contrôle du contenu sur 

le fondement des articles 242 et 315. Au ROYAUME-UNI, les contrats relevant du droit de la 

famille, des successions du travail et des sociétés étaient expressément exclus du champ 

d’application du RCACC de 1994, Partie I a)-d) ; cette exclusion a toutefois été abandonnée 

en 1999. 

69 V. la position commune du conseil du 22 septembre 1992. 

429





En ROUMANIE, la Loi n° 193/2000 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus 

entre professionnels et consommateurs et transposant la Directive sur les clauses abusives 

n’exclut pas expressément de son champ d’application les contrats de travail, les contrats en 

matière de droit des successions, de droit de la famille et les contrats de société ; toutefois, 

puisque cette loi est applicable aux contrats conclus par les professionnels, on peut considérer 

que les exceptions susmentionnées sont implicitement prévues. La situation est identique en 

BULGARIE. 

b. Contrats portant sur des biens immobiliers 

La directive s’applique en principe à tous les types de contrats. Cependant la doctrine estime 

généralement que sont exclus les contrats portant sur des biens immobiliers dans la mesure où 

le considérant n° 5 énonce que la Directive 93/13 s’intéresse uniquement aux « biens et 

services ». Ceci est confirmé par la version ANGLAISE de l’Art. 4(1) de la Directive 93/13 dans 

laquelle le terme utilisé (« goods ») ne saurait englober que les biens meubles. Mais cette 

solution peut être remise en cause par la version FRANÇAISE qui utilise le terme « biens », sans 

préciser que la directive se limite aux seuls biens meubles 

Ainsi au ROYAUME-UNI, la CA a précisé opportunément, dans la décision Khatun & Others v 

Newham LBC 70 , que tant la directive que la réglementation anglaise de transposition 

s’appliquaient aux contrats portant sur des biens immobiliers. La Cour considéra en effet que 

l’exclusion de tels contrats du domaine des « biens et services » serait contraire à la finalité de 

la directive qui est de mettre en place un niveau élevé de protection. Il n’y aurait ainsi aucune 

justification à une telle exclusion. Bien que le droit anglais distingue la propriété réelle de la 

propriété personnelle, d’autres dispositions de la directive utilisent une terminologie qui peut 

être employée aussi bien dans le contexte de la propriété immobilière que dans celui de la 

propriété mobilière. En outre, le texte et les travaux préparatoires de la directive indiquent que 

les rédacteurs n’ont attaché aucune importance à la distinction entre la propriété immobilière 

et les autres transactions et ont considéré que la directive s’appliquait à toutes ces situations. 

Ces documents suggèrent amplement que si les biens immeubles avaient dû être exclus du 

champ d’application de la directive, une disposition spécifique l’aurait fait expressément. 

70 Arrêt de la CA du 24 février 2004 - Khatun & Others v Newham LBC [2004] EWCA Civ 55. 

430





C’est cette argumentation qui a été utilisée en IRLANDE lorsqu’on s’est interrogé sur 

l’application de la réglementation nationale aux contrats portant sur la propriété immobilière. 

Il n’existe toutefois pas de décision irlandaise confirmant cette idée, même si la décision 

anglaise Khatun & Others v Newham LBC pourrait constituer une référence. 

La Loi ROUMAINE n° 193/2000 fait référence aux biens, sans faire de distinction en fonction 

de leur nature (c’est-à-dire meuble ou immeuble). Les règles générales d’interprétation 

énoncent que là où le législateur ne distingue pas, l’interprète de la loi n’a pas non plus à 

distinguer. Par suite, on peut considérer que la loi roumaine est applicable à la fois aux biens 

meubles et immeubles. 

Le droit BELGE n’englobait initialement pas les contrats portant sur les immeubles et il a fallu 

attendre la Loi du 7 décembre 1998 pour qu’il soit indiqué clairement que ces contrats étaient 

inclus. 

3. Exclusion de certaines clauses contractuelles 

a. Clauses contractuelles découlant de dispositions impératives 

En vertu de l’Art. 1(2) de la Directive 93/13, les clauses contractuelles qui reflètent des 

dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes 

des conventions internationales, notamment dans le domaine des transports, sont exclues du 

champ d’application de la directive. À peu près la moitié des États membres a repris cette 

exclusion, plus précisément la BELGIQUE (dans la Loi relative aux professions libérales), 

CHYPRE, la REPUBLIQUE TCHEQUE, l’ALLEMAGNE, l’ESTONIE, la HONGRIE, l’IRLANDE, 

l’ITALIE, la LETTONIE, le PORTUGAL, la ROUMANIE, la SLOVAQUIE, l’ESPAGNE (dans la Loi 

7/1998 relative aux clauses standardisées) et le ROYAUME-UNI. En droit SLOVAQUE, seules les 

dispositions législatives relatives à la formation des actes juridiques sont exclues ; toutefois, 

en vertu de l’Art. 7(5) de la Constitution slovaque, certaines conventions internationales 

prévalent sur les lois de la REPUBLIQUE DE SLOVAQUIE. En ALLEMAGNE, § 307 du CC exclut 

les dispositions impératives du contrôle du contenu (effectué sur le fondement de la règle 

générale de contrôle du caractère abusif ainsi que sur le fondement de la liste impérative et de 

431





la liste de clauses présumées abusives). Toutefois les clauses reprenant des dispositions 

législatives impératives peuvent faire l’objet du contrôle de l’insertion et de la transparence. 

Les autres États membres, c’est-à-dire l’AUTRICHE, la BELGIQUE (Loi relative aux pratiques 

commerciales), la BULGARIE, le DANEMARK, la FINLANDE, la FRANCE, la GRECE, la LITUANIE, 

le LUXEMBOURG, MALTE, les PAYS-BAS, la POLOGNE, la SLOVENIE et la SUEDE ont décidé de 

ne pas transposer du tout l’Art. 1(2) de la Directive 93/13. Toutefois l’exclusion des 

dispositions impératives peut dans une certaine mesure constituer un principe non écrit, 

découlant de la jurisprudence et/ou de la doctrine, par exemple dans les pays nordiques 

(DANEMARK, FINLANDE, SUEDE) ainsi qu’en AUTRICHE, GRECE et LITUANIE. En FRANCE, les 

clauses figurant dans des contrats conclus avec des entreprises publiques, comme par exemple 

les contrats pour la fourniture de gaz, de fuel, d’électricité, les contrats dans le domaine des 

télécommunications ou dans le domaine des transports publics et au sens large les contrats de 

service public, peuvent faire l’objet d’un contrôle. Il est difficile toutefois de déterminer si ces 

cas relèvent de la compétence des juridictions administratives (selon la Cour de cassation) ou 

des juridictions judiciaires (selon la doctrine). 

b. Clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle 

L’Art. 3 de la Directive 93/13 exclut les clauses contractuelles qui ont fait l’objet d’une 

négociation individuelle par le consommateur. 15 États membres ont opté pour cette 

exclusion : l’AUTRICHE, CHYPRE, l’ESTONIE, la GRECE, l’ALLEMAGNE, la HONGRIE, 

l’IRLANDE, l’ITALIE, la LITUANIE, les PAYS-BAS, la POLOGNE, la ROUMANIE, la SLOVAQUIE, 

l’ESPAGNE, le ROYAUME-UNI. Les 10 autres États membres qui n’ont pas transposé la 

disposition en question, autorisent leurs tribunaux/autorités à contrôler les clauses qui ont fait 

l’objet d’une négociation individuelle. Il s’agit des pays nordiques (DANEMARK, FINLANDE, 

SUEDE) ainsi que de la BELGIQUE (Loi relative aux pratiques commerciales), la REPUBLIQUE 

TCHEQUE, de la FRANCE, du LUXEMBOURG, la LETTONIE, MALTE et la SLOVENIE. La Loi 

BELGE relative aux professions libérales a choisi une voie médiane. Les clauses contractuelles 

abusives figurant à l’Annexe n°1 de la directive sont frappées d’une nullité relative, même 

lorsqu’elles ont fait l’objet d’une négociation individuelle (Art. 7(4) de la LPL). La règle de 

l’Art. 3 de la Directive 93/13 (Art. 7(2) de la LPL) s’applique aux autres clauses 

contractuelles. En Bulgarie, la règle générale et même la liste impérative de l’Art. 143 

432





s’applique à toutes clauses contractuelles. Cependant, à ce qui concerne les conséquences 

légales, le droit bulgare fait une difference entre les clauses négocié individuellement ou pas: 

Selon l’Art. 146(1) de la Loi relative à la protection des consommateurs, qui transpose l’Art. 

6(1) de la Directive 93/13, les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle 

sont automatiquement nulles. À l’inverse, les clauses ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle sont rémediées par le droit commun des contrats. 

En vertu de l’Art. 3(2) al. 3 de la Directive 93/13, si le professionnel prétend qu’une clause 

standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe. 

Cette disposition a été reprise fidèlement dans presque tous les États membres. En 

ALLEMAGNE, les « clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle » sont exclues du 

contrôle, mais cela est atténué par une définition très stricte de la notion en question. Le BGH 

a considéré qu’une clause est considérée comme ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle uniquement lorsque le client a complètement compris le contenu du contrat et ses 

conséquences juridiques. 71 

Bien que 10 États membres admettent le contrôle des clauses ayant fait l’objet d’une 

négociation individuelle, seules la FRANCE et la SLOVENIE ont décidé de ne pas transposer 

l’article en question. On peut en conclure que dans les autres États membres où le contrôle 

des clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle est autorisé (BELGIQUE, 

REPUBLIQUE TCHEQUE, DANEMARK, FINLANDE, LUXEMBOURG, LETTONIE, MALTE, SUEDE), la 

distinction entre clauses standardisées et clauses ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle demeure pertinente dans l’évaluation du caractère abusif dans la mesure où des 

critères différents seront appliqués. Une telle approche différenciée n’est pourtant pas 

constatée dans la pratique BELGE. 

IV. Évaluation du caractère abusif des clauses contractuelles en vertu de l’Art. 3 

71 Arrêt du BGH du 19 mai 2005, NJW 2005, 2543. 

433


1. La notion de clause contractuelle abusive dans la directive 




La disposition la plus importante de toute la directive, la règle générale de l’Art. 3(1), définit 

le critère du test du caractère abusif de la façon suivante : 

Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est 

considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au 

détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des 

parties découlant du contrat. 

L’Art. 3, compte tenu de sa formulation, exige un « déséquilibre significatif entre les droits et 

obligations des parties ». Cela ne concerne pas les obligations essentielles dans la mesure où 

ces dernières ne sont pas soumises à l’appréciation du caractère abusif comme l’indique l’Art. 

4(2) de la Directive 93/13. Ainsi l’appréciation ne porte que sur les autres droits et obligations 

des parties. Un déséquilibre peut être en premier lieu caractérisé si les situations respectives 

des parties à l’égard d’une même question sont structurées différemment par les clauses. Le 

déséquilibre ne peut toutefois pas être apprécié indépendamment du contexte juridique 

entourant le contrat. Au contraire, la situation du consommateur doit être comparée à la 

situation dans laquelle il se serait trouvé sans la clause en question. Ainsi, la clause doit être 

appréciée dans son cadre réglementaire, découlant du droit national de l’État membre 

concerné. Le déséquilibre n’est caractérisé « au détriment du consommateur » que si le cadre 

légal environnant est plus favorable au consommateur que la clause en question. En vertu du 

principe minima non curat praetor, le déséquilibre doit en outre être significatif. 

La directive exige par ailleurs que le déséquilibre existe « en dépit de l’exigence de bonne 

foi ». Le lien entre le principe de bonne foi et le « déséquilibre » n’est pas clair. La 

formulation de la directive suggère que la clause est abusive uniquement si elle crée un 

déséquilibre et que ce déséquilibre est contraire au principe de bonne foi. En vertu de cette 

approche, une clause pourrait causer un déséquilibre sans pour autant être contraire à 

l’exigence de bonne foi. Certains estiment toutefois que toute clause qui crée un déséquilibre 

significatif est toujours (automatiquement) contraire à l’exigence de bonne foi. 72 Enfin on 

72 Cf. Tenreiro, REDP 1995, 273, 279. 

434





pourrait se demander si les critères du « déséquilibre significatif » et de la contrariété à 

« l’exigence de bonne foi » sont alternatifs ou pas, opérant indépendamment l’un de l’autre. 

Si c’était le cas, une clause pourrait être abusive si elle crée un déséquilibre significatif ou si 

elle est contraire à l’exigence de bonne foi. Cette multiplicité d’interprétations explique les 

modes de rédaction très variés de cette règle générale dans les États membres. 73 

En vertu de l’Art. 4(1), le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié (1) en tenant 

compte de la nature des biens ou des services qui font l’objet du contrat et (2) en se référant, 

au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, 

de même (3) qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend. 

L’annexe de la Directive 93/13 a en outre une valeur indicative dans l’appréciation du 

caractère abusif de la clause. 74 

2. La formulation de la règle générale dans les différents États membres 

Les États membres doivent, en vertu de l’Art. 3 de la Directive 93/13 lu en combinaison avec 

le considérant n° 15, fixer de façon générale le critère d’appréciation du caractère abusif des 

clauses contractuelles. Tous les États membres ont élaboré un tel critère afin de contrôler les 

clauses. Toutefois, bien que l’Art. 3 de la directive s’applique aux contrats individuels 

prérédigés à usage unique, les normes autrichienne et néerlandaise ne s’appliquent qu’aux 

clauses standardisées. Même si dans ces États membres d’autres instruments juridiques 

permettant de contrôler ces clauses existent, cette technique risque de remettre en cause les 

exigences de la directive. Une transposition mot pour mot de l’Art. 3(1) de la Directive 93/13 

a été privilégiée dans huit États membres : la BULGARIE 75 , CHYPRE, la REPUBLIQUE TCHEQUE, 

la HONGRIE, l’IRLANDE, l’ITALIE, l’ESPAGNE et le ROYAUME-UNI. En ITALIE, la transposition 

extrêmement fidèle de la directive a conduit à l’utilisation de l’expression « malgrado la 

buona fede » dans le Code de la consommation ITALIEN (Codice de Consumo). Cette 

formulation constitue vraisemblablement une erreur de traduction dans la mesure où 

73 

V. infra, dans la Partie 2 C.IV.2. 

74 

Quant à la valeur juridique de l’Annexe et à sa transposition dans les États membres, v. infra, dans la Partie 2 

C.IV.3. 

75 

La règle générale en droit Bulgare est applicable à la fois aux contrats prérédigés et aux contrats négociés 

individuellement, mais cette distinction entraîne des conséquences juridiques. 

435





l’expression « malgrado il requisito della buona fede » ne signifie pas « contrairement à la 

bonne foi », mais plutôt « malgré la bonne foi ». 

Les autres États membres n’ont pas transposé mot pour mot le critère utilisé dans la Directive 

93/13 et ont au contraire, soit conservé la formulation qui existait dans leur droit national, soit 

privilégié des formulations différentes, et ont même parfois dépassé les impératifs de la 

directive dans l’appréciation des clauses : 

• En AUTRICHE, l’exigence de bonne foi n’est pas mentionnée et l’Art. 879 du CC 

s’attache en revanche à vérifier si la clause désavantage de façon importante l’autre 

partie contractante, en tenant compte de toutes les circonstances de l’affaire. 

• Le droit BELGE applique le principe de bonne foi indirectement. La caractéristique 

principale du droit BELGE est l’existence de deux normes générales légèrement 

différentes. En vertu de l’Art. 31(1) de la LPC, une clause ou une condition est 

abusive lorsqu’elle crée un déséquilibre « manifeste » 76 entre les droits et obligations 

des parties. Au contraire, en ce qui concerne les professions libérales, l’Art. 7(2) de la 

LPL définit comme abusive la clause ou condition qui n’a pas fait l’objet d’une 

négociation individuelle et qui crée un déséquilibre « significatif » entre les droits et 

obligations des parties découlant du contrat, « au détriment du consommateur ». 

Jusqu’à présent, la pratique ne révèle pas de distinction entre l’application de ces deux 

critères (déséquilibre manifeste et déséquilibre significatif). 

• En Bulgarie, l’Art. 143 de la Loi relative à la protection des consommateurs prévoit 

une norme général qui n’est pas une transposition litéralle de l’Art. 3(1) de la 

Directive mais similaire. L’Art. 143 constate que une clause résultant d’un contrat 

conclu avec un consommateur soit considerée abusive, en cas que la clause 

standardisée cause, au détriment du consommateur et contraire à la condition de la 

bonne foi, un déséquilibre entre les droits et obligations du vendeur/fournisseur d’un 

part et ceux du consommateur d’autre part, tandis que la clause fait l’objet de la liste 

impérative de l’Art. 143(1), No. 1-17 ou impose des conditions similaires (l’Art. 

143(1), No. 18). 

76 Le terme « manifeste » peut aussi renvoyer au concept juridique de contrôle marginal du juge, ce qui signifie 

que les pouvoirs du juge se limitent à contrôler si le contrat est en conformité à l’exigence de bonne foi. 

436





• Le recours fréquent aux normes générales traditionnelles est une caractéristique 

essentielle du droit DANOIS. La plus importante d’entre elles est contenue dans les 

articles 38c(1) et 36 de la Loi consolidée 781/1996 relative au droit des contrats. Cette 

règle fait référence au « déséquilibre significatif » et à l’élément de « stridende mod 

hæderlig forretningsskik » (traduit littéralement : la « violation des pratiques 

commerciales honnêtes »). Le législateur danois n’a toutefois pas repris la formulation 

de la directive (« god tro ») dans la mesure où dans la terminologie juridique danoise 

si la personne est de « god tro », cela signifie qu’elle ne connaissait pas et n’aurait pas 

pu connaître certains faits. Toutefois de nombreux auteurs estiment que l’expression 

utilisée dans l’Art. 38c(1) est une façon plus appropriée d’exprimer l’exigence de 

« bonne foi ». Afin de se conformer à la directive, le législateur a adopté une 

disposition spéciale (Art. 38c(2)) qui énonce expressément que les évènements 

postérieurs (après la conclusion du contrat) ne peuvent être pris en compte au 

détriment du consommateur. En outre, contrairement à la directive (Art. 4(2)) les 

questions de l’adéquation du prix et de l’objet principal du contrat entrent dans son 

champ d’application. Dans l’ensemble, le droit danois, même s’il ne se réfère pas au 

principe de bonne foi, assure un niveau de protection plus élevé. 

• En ESTONIE, en vertu de l’Art. 42(1) de la Loi relative au droit des obligations, une 

clause standardisée est considérée comme nulle si la clause cause un « préjudice 

inéquitable » à l’autre partie, en particulier si elle cause un « déséquilibre significatif 

entre les droits et obligations des parties » découlant du contrat au détriment de l’autre 

partie ou bien si la clause standardisée est « contraire aux bonnes mœurs ». De plus, en 

vertu du paragraphe (2), le « préjudice inéquitable » est présumé si une clause 

standardisée est contraire à un principe fondamental du droit ou affecte à son 

détriment les droits et obligations de l’autre partie d’une façon incompatible avec la 

nature du contrat, rendant incertain le fait d’atteindre l’objectif de ce contrat. Les 

résultats ne sont toutefois pas forcément différents de ceux qui seraient obtenus en 

vertu de la directive. 

• En FINLANDE, le Chapitre 3 Section 1 de la Loi relative à la protection des 

consommateurs (LPC) énonce que le professionnel qui offre au consommateur des 

biens ou des services ne doit pas utiliser une clause contractuelle qui, compte tenu du 

prix du bien ou du service ainsi que d’autres circonstances pertinentes, peut être 

437





considérée comme abusive du point de vue des consommateurs. Le principe de bonne 

foi, bien qu’il soit présent en droit commun des contrats, n’est pas appliqué lorsqu’il 

s’agit d’apprécier le caractère abusif d’une clause. En outre, contrairement à la 

directive, le contrôle des clauses englobe aussi l’objet principal du contrat ainsi que 

l’adéquation du prix. 

• En FRANCE, en vertu de l’Art. L. 132-1(1) du Code de la consommation, les clauses 

dans les contrats conclus avec des consommateurs sont abusives si elles ont pour objet 

ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif 

entre les droits et obligations des parties au contrat. Bien que le concept de bonne foi 

constitue un principe général d’interprétation en FRANCE (Art. 1134(3) du CC), il n’est 

toutefois pas utilisé dans le contrôle des clauses contractuelles. Le principe n’a pas été 

transcrit dans la transposition FRANÇAISE dans la mesure où on considère qu’un 

professionnel dont le comportement crée un déséquilibre significatif ne peut pas, par 

définition, se comporter de bonne foi. Le législateur FRANÇAIS n’a donc pas repris la 

définition de la « bonne foi », d’autant plus que la version française de la directive 

(comme l’italienne, ante) est considérée comme trompeuse. 

• Le droit ALLEMAND au contraire met l’accent, à § 307 du CC, sur le principe de bonne 

foi. Le « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant 

du contrat » n’est en revanche pas mentionné. En vertu de § 307(1) du CC, les clauses 

contractuelles standardisées ne sont pas valables si elles « placent le cocontractant de 

celui qui les utilise dans une situation excessivement défavorable, en violation des 

principes de bonne foi ». § 307(2) contient une liste d’exemples de situations où il y a 

une présomption d’invalidité (incompatibilité avec les principes essentiels de la norme 

dont s’écarte la clause, restriction des droits et obligations essentielles découlant de la 

nature du contrat et créant le risque que le but visé par le contrat ne soit pas atteint). 

• En GRECE, l’Art. 2(6), al. 1 er de la Loi relative à la protection des consommateurs 

énonce que les clauses contractuelles standardisées qui portent atteinte à l’équilibre 

entre les droits et obligations au détriment du consommateur ne peuvent être utilisées 

et sont nulles. La notion de bonne foi n’a pas été reprise. De plus la norme générale 

sert de base non seulement au contrôle des clauses figurant dans des contrats ayant fait 

l’objet d’une négociation individuelle, mais aussi – en mentionnant l’ « utilisation » 

des clauses – comme fondement d’une action collective. Enfin, la non-transposition de 

438





l’Art. 4(2) de la Directive 93/13 permet d’englober l’objet principal du contrat et 

l’adéquation du prix dans le contrôle. 

• En LETTONIE, l’Art. 6(1) al. 3 de la Loi relative à la protection des droits du 

consommateur dispose qu’un fabricant, vendeur ou fournisseur de services ne peut 

proposer des clauses contractuelles qui sont en contradiction avec le « principe 

d’égalité juridique des parties contractantes ». De plus, en vertu du paragraphe (3), 

« une clause contractuelle qui n’a pas fait l’objet d’une discussion mutuelle par les 

parties contractantes doit être considérée comme abusive si, à la défaveur du 

consommateur et contrairement à l’exigence de bonne foi, elle crée une disparité 

substantielle entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Ainsi, la 

LETTONIE mêle le principe de « bonne foi » et le principe nouveau et étendu 

« d’égalité juridique ». De plus le domaine du contrôle est plus large que celui de la 

directive car l’objet principal et l’adéquation du prix sont soumis au contrôle (la 

LETTONIE n’a pas transposé l’Art. 4(2) de la Directive 93/13). 

• En LITUANIE, l’Art. 6.188(2) (spécificités des conditions des contrats conclus avec des 

consommateurs) contient une brève définition du caractère abusif : « Les clauses d’un 

contrat conclu avec un consommateur qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation 

individuelle doivent être considérées comme abusives si elles créent un déséquilibre 

significatif entre les droits et obligations des parties au détriment des droits et intérêts 

du consommateur… ». Il n’y a pas de référence au principe de bonne foi, mais la 

norme est complétée par une liste de clauses interdites de façon impérative, qui est une 

reprise intégrale de l’Annexe de la Directive 93/13. De plus, l’Art. 11(2) de la Loi 

lituanienne relative à la protection du consommateur dispose que d’autres clauses 

contractuelles (que les clauses figurant dans la liste impérative) peuvent aussi être 

abusives si elles sont contraires à l’exigence de « bonne volonté » et crée une inégalité 

des droits et obligations mutuels entre le vendeur, le fournisseur de services et le 

consommateur. 

• Au LUXEMBOURG, l’Art. 1 de la Loi relative à la protection du consommateur contient 

une définition du caractère abusif similaire au concept français (voir ci-dessus). La 

norme se réfère uniquement au déséquilibre des droits et obligations au préjudice du 

consommateur. A la différence de la FRANCE et de la plupart des autres États 

membres, l’adéquation du prix et l’objet principal du contrat ne sont pas exclus du 

439





contrôle, le LUXEMBOURG ayant choisi de ne pas transposer l’Art. 4(2) de la Directive 

93/13. 

• MALTE a mis en place un système assez unique de contrôle du caractère abusif des 

clauses. Les articles 44-45 de la Loi relative à la consommation contiennent un 

mélange de différents concepts : il s’agit tout d’abord du « déséquilibre significatif 

entre les droits et obligations des parties découlant du contrat au détriment du 

consommateur » (Art. 45(1) (a)), à l’identique de la directive. Ensuite le législateur a 

choisi de faire figurer le principe de bonne foi dans la réglementation (« ou est 

incompatible avec l’exigence de bonne foi », Art. 45(1) (d)). En outre une clause peut 

être considérée comme abusive si « elle est à l’origine d’une exécution indûment 

défavorable pour le consommateur » (Art. 45(1) (b)) ; ou « rend l’exécution du contrat 

très différente de celle que le consommateur pouvait raisonnablement attendre » (Art. 

45(1) (c)). Toutes ces définitions sont appliquées de façon alternative, c’est-à-dire 

qu’il suffit qu’une clause corresponde à l’un des critères pour qu’elle soit considérée 

comme abusive. 

• En vertu de l’Art. 6-233 (a) du Code civil NEERLANDAIS, une clause contractuelle 

standardisée est considérée comme « annulable » si elle est « très désavantageuse » 

(onredelijk bezwarend) pour l’autre partie. En plus de cette possibilité pour l’autre 

partie d’annuler une clause abusive donnée, elle peut aussi demander que la clause – 

bien que valable – ne soit pas applicable dans la mesure où, compte tenu des 

circonstances, cela serait contraire aux principes d’équité et de justice. Aucune 

référence n’est faite à la bonne foi, au déséquilibre significatif ou à d’autres concepts 

proches. 

• En POLOGNE, l’Art. 385/1(1) al. 1 er du CC dispose que les clauses contractuelles ne 

lient pas le consommateur si elles façonnent ses droits et obligations d’une façon 

contraire à la bonne foi, portant particulièrement atteinte (de façon caractérisée, 

disproportionnée) (rażąco) à ses intérêts (clauses appelées « clauses contractuelles 

interdites »). Il convient de signaler que le principe de « bonne foi » a été introduit 

dans le Code civil avec la volonté de le substituer progressivement à un autre principe 

général – le principe de coopération sociale utilisé pendant la période socialiste et 

toujours présent à l’heure actuelle. 

440





• Au PORTUGAL, la norme générale contenue dans l’art.9(2) de la Loi relative à la 

protection du consommateur 24/96 renvoie aux notions de déséquilibre significatif 

(desequilíbrio nas prestações gravemente) et de bonne foi (atentatório da boa fé). Le 

fait que le déséquilibre se manifeste au détriment du consommateur (significativo 

desequilíbrio em detrimento do consumidor), formulation découlant de la directive, est 

repris à l’Art. 9(2) (b). 

• La Loi ROUMAINE n° 193/2000 prévoit dans son Art. (1) qu’une stipulation 

contractuelle qui n’a pas été directement négociée avec le consommateur doit être 

considérée comme abusive si elle crée, par elle-même ou par une utilisation conjointe 

avec d’autres clauses du contrat, un déséquilibre significatif entre les droits et 

obligations des parties au détriment du consommateur et en violation de l’exigence de 

bonne foi. 

• En SLOVAQUIE, l’Art. 53(1) du CC énonce qu’un contrat conclu avec un 

consommateur ne peut contenir des clauses qui créent un déséquilibre significatif entre 

les droits et obligations des parties découlant du contrat, au détriment du 

consommateur (clause du contrat inacceptable). L’Art. 54 dispose que les clauses 

contenues dans les contrats conclus avec des consommateurs ne peuvent déroger aux 

dispositions du Code civil au détriment du consommateur. Le consommateur ne peut 

renoncer aux droits que lui confère la loi (car ces règles sont impératives). En vertu de 

l’Art. 39 du CC, un accord est nul si son contenu ou son but sont contraires à la loi ou 

la contourne, ou bien est contraire aux bonnes mœurs. Dans l’ensemble, le système 

slovaque est assez proche du système de la directive même si le premier ne mentionne 

pas le principe de bonne foi. 

• En SLOVENIE, en vertu de la norme générale contenue dans l’Art. 24(1) de la Loi 

relative à la protection du consommateur, les clauses du contrat sont considérées 

comme abusives (1) si elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et 

obligations des parties au détriment du consommateur ou (2) si elles rendent 

l’exécution du contrat désavantageuse pour le consommateur sans raison valable ou 

(3) si elles rendent l’exécution du contrat substantiellement différente de ce que le 

consommateur pouvait légitimement attendre ou (4) si elles sont contraires aux 

principes d’équité et de bonne foi. L’approche SLOVENE mêle les critères figurant dans 

la directive (« déséquilibre significatif », « au détriment du consommateur », « bonne 

441





foi ») au principe d’équité. Enfin, contrairement à la directive (Art. 4(2)), aucune 

restriction ne vise l’adéquation du prix et l’objet principal du contrat. 

• Le droit SUEDOIS ne définit pas précisément la notion de caractère abusif. L’Art. 11 de 

la Loi relative aux clauses contractuelles dans les rapports de consommation (LCC) 

(1994:1512) renvoie à l’Art. 36 de la Loi relative aux contrats (LC) qui est en vigueur 

depuis 1976. L’Art. 36(1), al. 1 er de la LC énonce de façon très générale : « Une clause 

contractuelle peut être adaptée ou considérée comme non effective si la clause n’est 

pas équitable compte tenu du contenu du contrat, des circonstances entourant sa 

formation, des évènements postérieurs ou d’autres circonstances ». La bonne foi, le 

déséquilibre ou autres notions ne sont pas repris dans le droit suédois des clauses 

abusives. Les circonstances postérieures à la conclusion du contrat ne peuvent être 

prises en compte que si cela ne désavantage pas le consommateur (Art. 11(2) de la 

LCC). Le niveau de protection des consommateurs est considéré comme plus élevé 

que celui de la directive, notamment parce que le contrôle peut porter sur l’adéquation 

du prix et l’objet principal du contrat et que les tribunaux sont habilités à adapter la 

rémunération. 

La synthèse ci-dessus démontre que la norme principale revêt des formes très différentes dans 

les États membres. L’exigence de « bonne foi » n’est mentionnée expressément que dans 

quinze États membres au total, la BULGARIE, CHYPRE, la REPUBLIQUE TCHEQUE, 

l’ALLEMAGNE, la HONGRIE, l’IRLANDE, l’ITALIE, la LETTONIE, MALTE, la POLOGNE, le 

PORTUGAL, la ROUMANIE, la SLOVENIE, l’ESPAGNE et le ROYAUME-UNI. 

Les États suivants font explicitement référence au « déséquilibre significatif » dans leur 

norme générale : la BELGIQUE, la BULGARIE, CHYPRE, le DANEMARK, l’ESTONIE, la GRECE, la 

FRANCE, la HONGRIE, l’IRLANDE, l’ITALIE, la LITUANIE, le LUXEMBOURG, MALTE, la 

POLOGNE, le PORTUGAL, la ROUMANIE, la SLOVAQUIE, la SLOVENIE, la GRECE, l’ESPAGNE, le 

ROYAUME-UNI. 

442





Toutefois sept de ces États ne mentionnent pas (expressément 77 ) le critère de la « bonne foi » : 

la BELGIQUE, le DANEMARK, la FRANCE, la GRECE, la LITUANIE, le LUXEMBOURG et la 

SLOVAQUIE. Cette technique législative entraîne généralement une atténuation de la charge de 

la preuve pesant sur les consommateurs. Une autre question qui fait l’objet d’une approche 

différente dans les États membres est celle de savoir si le contrôle porte aussi sur l’objet 

principal du contrat et l’adéquation du prix. En AUTRICHE, DANEMARK, GRECE, LETTONIE, 

LUXEMBOURG, ROUMANIE, SLOVENIE, ESPAGNE et SUEDE, l’Art. 4(2), (première alternative) 

n’a pas été transposé, rendant ainsi possible le contrôle de l’objet principal du contrat et 

l’adéquation du prix. Toutefois, dans certains États membres (comme en GRECE et en 

ESPAGNE), ce silence a généré des incertitudes dans l’interprétation du droit national, ainsi 

que des approches différentes pour résoudre le problème dans la doctrine et la jurisprudence, 

donnant lieu à des solutions contradictoires. 78 

3. Transposition de l’Annexe dans les États membres 

a. Nature juridique de l’Annexe 

En vertu de l’Art. 3(3) de la Directive 93/13, « L’annexe contient une liste indicative et non 

exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives ». Ainsi, une clause contractuelle 

correspondant à l’Annexe n’est pas automatiquement abusive. A la différence des projets 

préliminaires de la Directive 93/13, 79 l’Annexe ne contient pas de liste impérative de clauses 

systématiquement (en elles-mêmes) abusives. Au contraire l’Annexe – comme la CJCE l’a 

rappelé dans l’affaire C-478/99 80 – « a une valeur indicative et illustrative ». Comme il ressort 

de l’opinion de l’avocat général Geelhoed 81 - « La liste offre ainsi au juge et autres instances 

compétentes, aux groupes d'intérêt et aux consommateurs et professionnels particuliers - 

même originaires d'un autre État membre - un point d'appui quant à l'interprétation de la 

notion de «clause abusive». Le fait de concrétiser ainsi la «norme ouverte» de l'article 3, 

paragraphe 1, c'est-à-dire le critère premier d'appréciation du caractère abusif d'une clause 

contractuelle, leur donne une sécurité accrue ». 

77 

La Loi LITUANIENNE relative à la protection des consommateurs utilise au contraire l’expression « bonne 

volonté ». 

78 

Pour une approche comparative sur ce point, v. Cámara Lapuente, El control. 

79 

V. COM 90, 322 final et COM 92, 66 final. 

80 

Arrêt de la CJCE du 7 mai 2002, C-478/99 - Commission des Communautés européennes c. Royaume de 

Suède [2002] Rec. I-04147, paragraphe 22. 

81 Paragraphe 29. 

443





À la lumière de ces éléments, l’Annexe de la Directive 93/13 est généralement considérée 

comme une « liste indicative ». 

b. Transposition de l’Annexe dans les États membres 

Le tableau ci-dessous indique si les dispositions de la première partie de l’Annexe, (a)-(q) ont 

été transposées (1) dans une liste noire en vertu de laquelle les clauses qui y figurent sont 

systématiquement abusives, (2) dans une liste grise en vertu de laquelle les clauses peuvent 

être considérées comme abusive ou, (3) si les dispositions n’ont pas été transposées du tout. 82 

Le tableau ne peut prétendre refléter intégralement le droit des États membres car il repose 

essentiellement sur le droit écrit et pas sur la jurisprudence, qui peut être variée et difficile à 

exposer. Dans certaines circonstances, il se peut que les règles considérées comme constituant 

une liste grise puissent, à tous égards, être considérées comme impératives en vertu de la 

jurisprudence. Des références à la jurisprudence contenue dans la base de données figurent 

dans la mesure du possible en notes de bas de page. 

En AUTRICHE, BELGIQUE, BULGARIE, REPUBLIQUE TCHEQUE, ESTONIE, GRECE, LETTONIE, 

LITUANIE, LUXEMBOURG, MALTE, ROUMANIE, SLOVENIE 83 et ESPAGNE, les clauses figurant 

dans l’Annexe – lorsque cette annexe a été transposée – sont systématiquement abusives. À 

MALTE, le ministre en charge de la Consommation, après consultation du Conseil de la 

Consommation, est habilité à modifier, remplacer ou supprimer les clauses figurant dans la 

liste impérative. L’ALLEMAGNE, la HONGRIE, l’ITALIE, les PAYS-BAS, le PORTUGAL ont choisi 

au contraire d’allier une liste noire et une liste grise. La liste noire dans certains États 

membres comme en BELGIQUE 84 , ESTONIE, MALTE, PORTUGAL et ESPAGNE, contient 

davantage de clauses que l’Annexe de la Directive 93/13. 

82 

Il faut distinguer cette hypothèse du fait de savoir si le consommateur est obligé de soulever l’ineffectivité de 

la clause, v. sur ce point la Partie 2 C.IV.4.b. 

83 

La formulation de la Loi SLOVENE relative à la protection des consommateurs (« les clauses contractuelles sont 

considérées comme abusives ») indique qu’il s’agit d’une liste noire, mais jusqu’à présent aucune jurisprudence 

ni écrits doctrinaux ne confirment cette interprétation. 

84 

V. Art. 32 de la Loi sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur. La 

Loi relative aux professions libérales en outre considère comme systématiquement abusives uniquement les 

clauses abusives figurant dans l’Annexe n° 1 de la Directive. 

444





À CHYPRE, en FRANCE, IRLANDE, POLOGNE, SLOVAQUIE et ROYAUME-UNI, il n’existe qu’une 

liste indicative de clauses. Dans certaines circonstances toutefois, d’autres dispositions 

(comme la LCCA de 1977 au ROYAUME-UNI) peuvent rendre certaines clauses abusives en 

elles-mêmes. En FRANCE, l’Annexe n’est qu’une liste « partiellement » grise car le juge n’est 

pas lié par cette liste. Les clauses contenues dans l’Annexe ont une fonction indicative dans la 

mesure où en vertu de l’Art. L 132-1 (3), al. 2, du Code de la consommation, le 

consommateur n’est pas déchargé, dans le cadre d’un litige, de la preuve du caractère abusif 

de la clause. De plus, le juge doit évaluer le caractère abusif au cas par cas. 

Au DANEMARK, en FINLANDE et SUEDE, aucune partie de l’Annexe n’a été expressément 

transposée, mais l’Annexe de la Directive 93/13 a été reproduite dans les travaux 

préparatoires de la Loi de transposition de la directive et, en vertu d’une solide tradition 

juridique commune aux pays nordiques, les travaux préparatoires constituent une aide 

importante dans l’interprétation législative. Cette technique législative a été acceptée par la 

CJCE dans l’affaire C-478/99. 85 Toutefois, dans les États membres dans lesquels certaines 

parties de l’Annexe ont été transposées et d’autres non, il n’est pas certain que la solution de 

l’arrêt de la CJCE soit transposable, dans la mesure où le risque que le consommateur ne soit 

pas informé de ses droits existe. 

1 er Tableau : Transposition de la première partie de l’Annexe, lettres a-q, de la directive 

relative aux clauses contractuelles abusives 

Article de la directive Liste noire Liste grise Non transposition de 

relative aux clauses 

l’Annexe 

contractuelles abusives 

ANNEXE N° 1a AT 86 , BE, BG, CZ EE, DE 87 , CY, FR, IE, NL, PL 92 , SK DK, FI, SE, MT 93 

85 

Arrêt de la CJCE du 7 mai 2002, C-478/99 – Commission des Communautés européennes c. Royaume de 

Suède [2002] Rec. I-04147. 

86 

V. les arrêts OGH du 22 février 2001 6 Ob 160/00y; OGH du 19 novembre 2002 4 Ob 179/02f; OGH du 7 

octobre 2003 4 Ob 130/03a; OGH du 25 avril 1995 4 Ob 522/95. 

87 

A la différence de la Directive, la réglementation ALLEMANDE (Art. 309 N° 7a, 276(3) du CC) exige la 

faute/négligence de l’utilisateur de la clause. 

445


Mort ou dommages 

corporels 

ANNEXE N° 1b 

Non-exécution totale ou 

partielle ou exécution 

défectueuse 

EL, HU, IT 88 , LV, LT, LU, 

PT 89 , ES 90 , SL, RO, UK 91 

AT 94 , BE 95 , BG, CZ; EE, 

EL 96 ; DE 97 , IT 98 , LV, LT, 

LU, MT 99 , NL 100 , RO 101 , ES, 

SL, UK 102 




CY, FR 103 , HU 104 , IE 105 , NL, 

PL, SK 

DK, FI, PT, SE 

88 La liste noire ITALIENNE ne fait pas de distinction entre les clauses ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle et les autres. 

89 Voir l’arrêt STJ du 6 mai 1993 P. 83348. 

90 La réglementation ESPAGNOLE renvoie aux « dommages, mort ou préjudices » („por los daños o por la muerte 

o lesiones“) au lieu de « mort du consommateur ou dommages corporels », sans préciser si le dommage doit être 

personnel ou physique, ce qui contribue donc à englober les dommages non pécuniaires ou les dommages 

immatériels („daño moral“) ainsi que les dommages patrimoniaux. 

91 Malgré l’adoption du Règlement relatif aux clauses abusives dans les contrats conclus avec unconsommateur 

de 1999 (RCACC), l’ancienne Loi relative aux clauses contractuelles abusives de 1977, qui est applicable aux 

contrats B2B et qui concerne essentiellement les clauses exonératoires et limitatives de responsabilité est encore 

en vigueur. La Section 2(1) de la LCCA de 1977 paralyse le jeu des clauses qui limitent la responsabilité en cas 

de mort ou de dommage corporel causés par la faute du responsable. De plus, les sections 10 et 23 de la LCCA 

de 1977 interdisent de recourir à un contrat accessoire afin d’exclure/limiter la responsabilité qui ne pourrait pas 

être exclue/limitée dans le premier contrat. Ainsi, même si la transposition officielle de la Directive (RCACC de 

1999) contient uniquement une liste indicative identique à celle de la Directive, sur le fondement de la LCCA, 

toute clause limitant la responsabilité en cas de mort ou de dommage corporel est systématiquement abusive et 

donc nulle. 

92 L’article 385.3 1er alinéa du CC ne mentionne par expressément les cas de décès du consommateur. 

93 Aucune référence expresse – La liste de l’Art. 44 des clauses qui peuvent être abusives n’est pas exhaustive et 

englobe les clauses qui ne figurent pas dans l’Annexe de la Directive UE. 

94 OGH 6 septembre 2001 2 Ob 198/01h, OGH 22 février 2001 6 Ob 160/00y; OGH 19 novembre 2002 4 Ob 

179/02f; OGH 7 octobre 2003 4 Ob 130/03a; OGH 25 avril 1995 4 Ob 522/95 etc. 

95 La LPCI et LPL interdisent de façon plus détaillée les clauses abusives qui affectent certains droits spécifiques 

des consommateurs en cas de non-exécution totale ou défectueuse. 

96 Cette règle est transposée par le biais d’un certain nombre de dispositions dans la Loi relative à la protection 

des consommateurs (Art. 2 de la Loi n° 2251-1994). 

97 Partiellement transposée aux articles 309 N° 7, 309 N° 8, 307(2), 475 du CC; voir l’arrêt de l’OLG 

Saarbrücken du 29 août 2001 1 U 321/01. 

98 La liste noire ITALIENNE ne fait pas de distinction entre les clauses ayant fait l’objet d’une négociation 

individuelle et les autres. 

99 Cf. Qorti Civili Prim’ Awla (MT) 13 novembre 1995 Silvana wife of Raymond Camillerivs. Alfred Pisani noe 

et; Qorti tal-Kummerc 22 novembre 1985 Carmelo Grima noe c. Carmel Vella Brincat noe. 

100 Transposée dans la liste noire (Art. 6: 236 c-d du CC) et dans la liste grise (Art. 6: 237 al. (f) du CC). 

101 Annexe al. h et al. o de la Loi n° 193 du 6 novembre 2000 relative aux clauses abusives dans les contrats 

conclus entre vendeurs et consommateurs. 

102 La Section 3(2) al. (b) de la LCCA de 1977 interdit l’utilisation des clauses contractuelles autorisant le 

vendeur/fournisseur à fournir une prestation substantiellement différente de celle qu’on pouvait raisonnablement 

attendre de sa part ou à ne pas exécuter. Le caractère systématiquement abusif résulte de la LCCA de 1977 

comme nous l’avons indiqué plus haut. 

103 Bien avant la transposition de la Directive, le Conseil d’État avait adopté deux décrets interdisant certains 

types de clauses contractuelles ; certaines parties de ces décrets sont encore en vigueur. En vertu de l’Art. 2 du 

Décret 78-464 du 24 mars 1978, toute clause d’un contrat de vente qui limite les droits de l’acheteur en cas de 

non-exécution est considérée comme nulle. 

104 Les clauses qui excluent ou limitent les droits légaux du consommateur sont généralement considérées 

comme abusives (Art. 2 (h) du Décret gouvernemental 18/1999, II.5.). Le droit du consommateur de résoudre le 

contrat ne peut jamais être exclu (Art. 1 (1) (f) du Décret gouvernemental 18/1999, II.5. 

105 Cf. HC 20 décembre 2001 Sp. 229 Demandeur – Le Directeur de la Consommation. 

446


ANNEXE N° 1c 

Condition dont la 

réalisation dépend de la 

seule volonté du 

professionnel 

ANNEXE N° 1d 

Permettre au professionnel 

de retenir des sommes 

versées par le 

consommateur lorsque 

celui-ci renonce à conclure 

ou à exécuter le contrat, 

sans prévoir le droit, pour le 

consommateur, de 

percevoir une indemnité 

d’un montant équivalent de 

la part du professionnel 

lorsque c’est celui-ci qui 

renonce; 

ANNEXE N° 1e 

Indemnité d’un montant 

disproportionnellement 

élevé 

AT 106 , BE, BG, CZ EE, LT, 

LU, MT, ES, SL 107 

AT, BE, BG, CZ, EE, DE 110 , 

LV, LT, LU, MT, RO, ES 

AT, BE 111 , BG, CZ, EE, EL, 

DE, LV, LT, MT, RO, ES, 

SL 




CY 108 , FR, DE, HU, IE, IT, 

NL, PL, SK, UK 

CY, FR, DE, HU, IE, IT, NL, 

PL, SK, UK 

CY, FR, HU, IE, IT 112 , NL, 

PL, PT 113 , SK, UK 

447 

DK, EL, FI, LV, PT, 

RO 109 , SE 

DK, EL, FI, PT, SL, SE 

DK, FI, LU, SE 

ANNEXE N° 1f AT 114 , BE 115 , BG, CZ, EE, CY, FR, DE, IE, IT, NL, DK, FI, MT, SE 

106 Voir l’arrêt OGH 26 janvier 1994 9 ObA 361/93. 

107 Une transposition approximative : la clause contractuelle est abusive si le professionnel peut altérer 

unilatéralement les dispositions du contrat. 

108 Au lieu d’utiliser l’expression « prévoir un engagement ferme du consommateur », la réglementation 

nationale fait référence à l’idée d’ « exclure le droit du consommateur de résoudre un contrat ». 

109 Cette règle n’a pas été transposée car, en droit roumain, il n’est pas possible de prévoir une condition dont la 

réalisation depend uniquement de la volonté du débiteur. Pareille clause serait nulle et non avenue. 

110 Transposée dans une liste noire (Art. 309 N° 5 du CC) et dans une liste grise (Art. 308 N° 7du CC). 

111 L’Art. 1231 du CC autorise les tribunaux à réduire le montant de la compensation. Les dispositions 

concernant les clauses abusives de la LPCI constituent une « lex specialis » par rapport au Code civil ; voir les 

arrêts : Hof van Beroep Gent 3 mars 2004 Algemeen ziekenhuis Sint-Lucas v.z.w. / I. Bruynooghe; Hof van 

Beroep Gent 8 octobre 2003 Immostad b.v.b.a. / Van Ammel G.; Hof van Beroep Gent 4 mars 2003 Algemeen 

Ziekenhuis St-Lucas VZW / R. Jonckheere. 

112 Voir la décision du Tribunale d’Ivrea du 11 juillet 2005. 

113 Cf. STJ 6 octobre 1998 855/98. 

114 Voir OGH 20 novembre 2002 5 Ob 266/02g. 

115 Il faut remarquer à cet égard que la liste impérative de la LPCI prévoit qu’est abusive la clause qui permet au 

vendeur de retenir les sommes versées par le consommateur lorsque ce dernier décide de ne pas conclure le 

contrat, sans prévoir le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la


Droit de résilier le contrat 

de façon discrétionnaire et 

de retenir les sommes 

versées au titre de 

prestations non encore 

réalisées lorsque c’est le 

professionnel qui résilie le 

contrat 

ANNEXE N° 1g 

Mettre fin sans préavis 

raisonnable à un contrat à 

durée indéterminée 

ANNEXE N° 1h 

Prorogation automatique 

d’un contrat à durée 

déterminée 

EL, DE 116 , HU, LV, LT, LU, 

RO, ES, SL 117 

AT, BE (LPL), BG, CZ, EE, 

EL, HU, LV, LT, RO 119 , ES, 

SL 

AT 121 , BE 122 , BG, CZ, EE, 

EL 123 , DE 124 , LV, LT, LU, 

NL, RO, ES, SL 




PL 118 , PT, SK, UK 

CY, FR, IE, IT, NL, PL, 

PT 120 , SK, UK 

CY, FR, HU, IE, IT, PL, PT, 

SK, UK 

448 

BE (LPCI), DK, FI, DE, 

LU, MT, SE 

DK, FI, MT, SE 

ANNEXE N° 1i AT, BE, CZ, EE, EL 125 , DE, CY, FR, IE, NL, PL 128 , PT, DK, FI, SE 

part du professionnel lorsque c’est ce dernier qui renonce à conclure le contrat. Ainsi l’exigence de réciprocité 

visée à l’annexe n’a pas été reprise en tant que telle dans la LPCI. 

116 Transposée dans une liste noire (Art. 309 N° 5 du CC) et dans une liste grise (Art. 308 N° 3 du CC). 

117 Une transposition floue : la clause est abusive si le professionnel peut mettre un terme au contrat à tout 

moment. 

118 Le texte de l’Annexe n’est pas repris complètement – le Code (alinéa 14) renvoie plutôt aux clauses qui 

privent uniquement le consommateur du droit de mettre fin ou de résilier le contrat. L’alinéa 13 renvoie à la 

possibilité de résilier par les deux parties. 

119 L’Annexe Al. t de la Loi n° 193 du 6 novembre 2000 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus 

entre vendeurs et consommateurs interdit « au vendeur de résilier les contrats à durée indéterminée sans 

information préalable, sauf pour un motif valable accepté par le consommateur à la date de signature du 

contrat ». 

120 Voir l’arrêt STJ 23 novembre 1999 99A796. 

121 Cf. OGH 25 août 1998 1 Ob 176/98h. 

122 Voir l’arrêt du Hof van Beroep Gent du 3 mars 2004 Algemeen ziekenhuis Sint-Lucas v.z.w. / I. Bruynooghe. 

123 La Grèce considère comme abusives toutes les clauses qui ont pour conséquence l’extension ou la prorogation 

du contrat pour une durée disproportionnellement longue lorsque le consommateur n’a pas résilié le contrat avant 

une date donnée. (Art. 2(7) (d) de la Loi 2251-1994). 

124 L’expression « excessivement éloignée » figurant dans la Directive a été définie par le législateur ALLEMAND 

comme « plus de trois mois avant l’expiration de la durée initialement prévue ou tacitement prorogée du 

contrat ». 

125 L’obligation de s’assurer que le consommateur puisse effectivement prendre connaissance du contenu des 

clauses avant la conclusion du contrat a été reconnue, en droit grec, comme une condition de l’insertion de telles 

clauses dans le contrat. 

126 Voir l’Art. 205/B du CC : « Les clauses contractuelles standardisées formeront partie intégrante du contrat 

uniquement si elles ont été présentées à l’autre partie dans le but de les examiner et si l’autre partie a 

explicitement accepté ces clauses ou si l’acceptation résulte implicitement de son comportement ». 

127 La liste noire ne fait pas de distinction entre les clauses ayant fait l’objet d’une négociation individuelle et les 

autres.


Adhésion irréfragable du 

consommateur à des clauses 

dont il n’a pas eu l’occasion 

de prendre connaissance de 

façon effective 

ANNEXE N° 1j 

Modification unilatérale par 

le professionnel des les 

termes du contrat 

ANNEXE N° 1k 

Modification unilatérale des 

caractéristiques du produit à 

livrer ou du service à 

fournir 

ANNEXE N° 1l 

Détermination ou 

HU 126 , IT, 127 LV, LT, LU, 

MT, RO, ES, SL 

AT, BE, BG, CZ, EE, EL 129 , 

LV, LT, LU 130 , MT, RO, ES, 

SL 

AT 133 , BE 134 , BG, CZ, EE, 

EL 135 , LV, LT, LU, MT, PT, 

RO, SL 

AT 138 , BE 139 , BG, CZ, EE, 

DE, EL 140 , LV, LT, LU, MT, 




SK, UK 

CY, FR 131 , HU, IE, IT, NL, 

PL, PT, SK, UK 

CY, FR, DE, HU, IE, IT, NL, 

PL 136 , SK, UK 

CY, FR, IE, HU, IT, PL, PT, 

SK, UK 

DK, FI, DE 132 , SE 

DK, FI, ES 137 , SE 

DK, FI, SE 

128 

Le Code renvoie aux clauses qui ont été insérées dans le contrat et non aux clauses auxquelles le 

consommateur a adhéré de manière irréfragable. 

129 

Voir les arrêts A.P. 16 février 2001 A.P. 296/2001; A.P. 1219/2001; A.P. 4 mai 2001 A.P. 1030/2001. 

130 

Voir l’arrêt de la CA LUXEMBOURG du 27 février 1996. 


En vertu de l’Art. 3 du Décret 78-464 du 24 mars 1978 adopté en Conseil d’État, dans les contrats conclus 

entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, est interdite la clause ayant pour objet ou pour 

effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du 

service à rendre. 

132 er 

Couvert par la norme générale de l’Art. 307(2), al. 1 du CC. 


Cf. OGH 17 avril 2002 7 Ob 287/01h. 


La Loi relative aux pratiques commerciales énonce le caractère systématiquement abusif des seules clauses 

qui permettent une modification unilatérale des caractéristiques qui aux yeux du consommateur sont essentielles 

(ou en fonction des circonstances sont essentielles à l’usage prévu du produit ou du service). La Loi relative aux 

professions libérales ne contient pas une telle limitation. 


Non expressément transposé. L’Art. 361 du CC énonce le principe de l’autonomie des parties, en vertu 

duquel toute modification du contrat requiert un nouvel accord entre les parties. V. aussi l’arrêt A.P. 4 mai 2001 

A.P. 1030/2001. 


Le Code fait référence aux « caractéristiques cruciales » plutôt qu’aux « caractéristiques » tout simplement. 


Règle toutefois probablement englobée dans la formulation large de la disposition additionnelle numéro 1 de 

la LGDCU de 1984, partie I, règle 2 (dans laquelle les dispositions g), j) et m) de l’Annexe I de la Directive sont 

transposées. 


Voir les arrêts OGH 17 novembre 2004 7 Ob 207/04y; OGH 24 juin 2003 4 Ob 73/03v; OGH 17 décembre 

2002 4 Ob 265/02b; OGH 20 novembre 2002 5 Ob 266/02g; OGH 22 mars 2001 4 Ob 28/01y. 


La LPCI considère comme abusifs les contrats dont le prix est indéterminé, lorsque la détermination du prix 

dépend uniquement de la volonté du professionnel alors que la Directive (annexe n° 1) considère que ces 

contrats sont abusifs même lorsque la détermination du prix dépend d’autres évènements. 

140 

Le droit grec considère comme abusives toutes les clauses qui, sans raisons pertinentes, laissent le prix 

indéterminé et qui ne permettent pas de le déterminer sur la base de critères fixés dans le contrat et équitables 

pour le consommateur. Sont aussi abusives les clauses qui empêchent le consommateur de résilier le contrat 

lorsque l’augmentation du prix en vertu des clauses du contrat est disproportionnée pour le consommateur (Art. 

2(7) cas k et r de la Loi 2251-1994). 

449


augmentation du prix NL, RO, ES, SL 

ANNEXE N° 1m 

Droit de déterminer si la 

chose livrée ou le service 

fourni est conforme aux 

stipulations du contrat ou 

droit d’interpréter une 

quelconque clause du 

contrat ; 

ANNEXE N° 1n 

Limitation des engagements 

pris par ses mandataires 

ANNEXE N° 1o 

Obligation pour le 

consommateur d’exécuter 

ses obligations alors même 

que le professionnel 

n’exécuterait 

siennes 

pas les 

ANNEXE N° 1p 

Possibilité de cession du 

contrat 

AT, BE, BG, CZ, EE, EL 141 , 

HU, LT, LU, MT 142 , NL, PT, 

RO, ES, SL 

AT 145 , BE, BG, EE, CZ, 

DE 146 , EL, HU, LV, LT, LU, 

MT, ES, SL 

AT 147 , BE, BG, CZ, EE, EL, 

HU, LT, LU, MT, NL, PT, 

RO, ES, SL 

AT 148 , BE, BG, CZ, EE, DE, 

EL, HU, LV, LT, LU, MT, 

NL, PT 149 , RO, ES 150 , SL 151 




CY, FR, IE, IT, PL 143 , SK, 

UK 

CY, FR, IE, IT, NL, PL, PT, 

SK, UK 

CY, FR, DE, IE, IT, PL, SK, 

UK 

CY, FR, IE, IT 152 , PL 153 , SK, 

UK 

450 

DK, FI, DE 144 , LV, SE 

DK, FI, RO, SE 

DK, FI, LV, SE 

DK, FI, SE 

ANNEXE N° 1q AT 154 , BE 155 , BG, CZ, EE, CY, FR, IE, IT 157 , PL 158 , SK, DK, FI, SE 

141 Seul le premier alinéa a été transposé. 

142 Voir l’arrêt CA Kummercjali 22 janvier 1992 Mario Bezzinavs Albert Mizzi et noe. 

143 Voir les arrêts Sąd Antymonopolowy (PL) 30 septembre 2002 T XVII Amc 47/01 Chef du Bureau de 

protection de la concurrence et des consommateurs, défendeur – Powszechna Kasa. 

144 L’annexe N° 1 m) n’a pas été transposée, mais l’Art. 307(2), N° 1 du CC peut s’appliquer. 

145 Voir l’arrêt OGH 28. avril 1999 3 Ob 246/98t. 

146 Couvert par la règle générale et par différentes règles spécifiques de droit commercial et de droit des 

assurances (Art. 307(2) N° 1 en coordination avec l’Art. 164(1) du CC, l’Art. 56 du CommC, et les articles 43- 

47 du Code des Assurances. 

147 Voir l’arrêt OGH 23 février 1999 1 Ob 58/98f. 

148 Voir les arrêts OGH 28 avril 1999 3 Ob 246/98t ; OGH 4 novembre 1997 10 Ob 367/97m. 

149 Voir l’arrêt STJ 6 mai 1993 P. 83348. 

150 La norme ESPAGNOLE prévoit le caractère abusif en utilisant une formulation différente, « l’absence de 

responsabilité à la suite d’une cession de contrat ». Ainsi la cession (« cession ») n’est pas abusive en soi. La 

clause sera abusive si elle prévoit la limitation de responsabilité à l’occasion de la cession. 

151 Possibilité de céder le contrat à un tiers dont le nom n’est pas expressément mentionné dans le contrat. 

L’absence de consentement du consommateur n’est pas une condition en vertu de la Loi SLOVENE de protection 

des consommateurs. 

152 Voir la décision du Tribunal de Rome du 18 juin 1998 Movimento Federativo Democratico c. A.B.I. e altri. 

153 Pas de mention de la diminution des garanties pour le consommateur. 

154 Voir l’arrêt OGH 27 mai 2003 1 Ob 244/02t.


Suppression ou entrave à 

l’exercice d’actions en 

justice par le 

consommateur; limitation 

des moyens de preuve à la 

disposition du 

consommateur ou 

imposition de la charge de 

la preuve. 

DE, EL 156 , HU, LV, LT, LU, 

MT, NL, PT, RO, ES, SL 




2d Tableau : Transposition de l’Annexe N° 2 de la directive relative aux clauses 


L’Annexe N° 2 de la Directive 93/13 contient certaines exceptions relatives aux clauses 

utilisées par les fournisseurs de services financiers. Le tableau ci-dessous indique si les États 

membres ont repris expressément ces exceptions ou s’ils assurent un niveau plus élevé de 

protection des consommateurs en n’ayant pas transposé l’Annexe N° 2. 

Article de la directive relative aux 

clauses contractuelles abusives 

ANNEXE N° 2a 

Exception à la disposition de 

l’Annexe N° 1g pour les fournisseurs 

UK 

Transposition de l’Annexe Non-transposition de l’Annexe 

BE (LPL), BG, CY, CZ, EE, ES, 

FR, IE, IT, SK, UK 

451 

AT, BE (LPCI), 159 DK, FI, DE, 

EL 160 , HU, LV, LT, LU, MT, NL, 

PL, PT, RO, SL, SE 

155 

Partiellement transposée dans la mesure où la Loi relative aux pratiques commerciales n’interdit pas les 

clauses d’arbitrage et interdit uniquement les limitations des moyens de preuve et pas l’imposition de la charge 

de la preuve. 

156 

Voir l’arrêt A.P. 1219/2001. 

157 

Cf. Cass. 29 septembre 2004 n. 19591/2004 Credito Emiliano S.p.A. c. Pugliese Vincenzo; Cass. 20 août 

2004 n° 16336/2004 Soc. Tegola Canadese c. Concato Lida; Cass. 21 juin 2004 11487 Vitali c. Assitalia S.p.a.; 

Cass. 28 novembre 2003 n° 18290/2003 Gianmarco Achille c. Autoberardi s.r.l.; Cass. 1 er octobre 2003 14669 

Abrescia c. Consultur S.r.l.; Cass. 9 décembre 2002 17475 C. Larato c. Axa Assicurazioni S.p.a. et Isvap. 

158 

La réduction des moyens de preuve et la charge de la preuve n’ont pas été mentionnées. 

159 

La Loi relative aux pratiques commerciales ne contient aucune règle spécifique sur ce point : les règles de 

droit commun du Code civil relatives à la résolution du contrat en cas de non-exécution de ses obligations par 

l’autre partie s’appliquent. En vertu de l’interprétation par les tribunaux de ces règles, les clauses relatives au 

droit de résiliation du contrat sans préavis peuvent être autorisées dans certaines circonstances. L’Art. 32 de la 

LPCI, N° 22 interdit la résiliation du contrat fondée sur l’introduction de l’Euro. 

160 

Les tribunaux GRECS ont rejeté l’application de l’exception afin d’assurer un niveau élevé de protection (cf. 

Polimeles Protodikeio Athinon 1208/98).


de services financiers 

ANNEXE N° 2b al. 1 


l’Annexe N° 1j pour les fournisseurs 

de services financiers 

ANNEXE N° 2b, sent. 2 


l’Annexe No1j lorsque le 

consommateur est libre de résilier le 

contrat 

ANNEXE N° 2c 

Exception aux dispositions de 

l’Annexe N° 1g, N° 1j et N° 1l pour 

les produits ou services dont le prix 

est lié aux fluctuations d’un cours ou 

d’un indice boursier et pour les 

contrats d’achat ou de vente de 

devises 

ANNEXE N° 2d 


l’Annexe N° 1l en cas de clauses 

d’indexation de prix 

BE, CY, CZ, BG 161 , EE, ES, FR, 

IE, IT, PT, SK, UK 

BE 163 , CY, CZ, BG 164 , EE, ES, 

FR, IE, IT, PT, SK 165 , SL, UK 

BE, 167 BG, CY 168 , CZ, ES, FR, 

IE, IT, LT, PT, SK, UK 

AT, BE, BG, CY, CZ, ES, FR, 

IE, IT, PT, SK, UK 




452 

AT, DK, FI, DE, EL 162 , HU, LV, 

LT, LU, MT, NL, PL, RO, SL, SE 

AT, DK, FI, DE, EL 166 , HU, LV, 

LT, LU, MT, NL, PL, RO, SE 

AT, DK, EE, FI, DE, EL, HU, LV, 

LU, MT, NL, PL, RO, SL, SE 

DK, EE, FI, DE, EL, HU, LV, LT, 

LU, MT, NL, PL, RO, SL, SE 

161 

Le prestataire de services financiers doit informer le consommateur dans les 7 jours; Cf. Art. 144(2)(1) de la 

Loi relative à la protection des consommateurs. 

162 

Les tribunaux grecs ont rejeté l’application de l’exception de l’Annexe N° 2b afin d’assurer un niveau élevé 

de protection des consommateurs (cf. Efeteio Athinon 6291/2000). Voir aussi A.P. 1219/2001. 

163 

L’exception dans la LPCI est restreinte aux contrats de services financiers dont le prix est modifié 

unilatéralement par le fournisseur. 

164 

Le prestataire de services financiers doit informer le consommateur dans un délai de 3 jours ; Cf. Art. 

144(2)(2) de la Loi relative à la protection des consommateurs. 

165 

Les motifs de modification des clauses doivent être mentionnés dans le contrat. 

166 

Les tribunaux GRECS ont rejeté l’application de l’exception de l’Annexe N° 2b afin d’assurer un niveau élevé 

de protection des consommateurs (cf. Efeteio Athinon 6291/2000). 

167 

Intégralement transposée dans la Loi relative aux professions libérales. Partiellement transposée dans la Loi 

relative aux pratiques commerciales dans la mesure où cette loi n’exclut pas les contrats d’achat ou de vente de 

devises. 

168 

Les expressions « instruments financiers » ainsi que « ou d’un indice boursier ou d’un taux de marché » ne 

sont pas reprises dans la norme nationale.


4. Conséquences juridiques du caractère abusif 




a. La notion utilisée dans la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

Art. 6(1) de la Directive 93/13: 

Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu 

avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les 

conditions fixées par les droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour 

les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives. 

L’Art. 6(1) énonce que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs, alors que les 

autres parties du contrat sont généralement préservées. 

aa. L’absence de caractère contraignant des clauses abusives 

La formulation large de la directive n’indique pas clairement la façon dont les États membres 

doivent traduire cette absence de caractère contraignant. Il existe plusieurs possibilités, 

comme par exemple : 

• Les législateurs nationaux peuvent prévoir l’ineffectivité ou la nullité absolue d’office 

de la clause abusive ou bien considérer que la clause abusive est réputée non écrite en 

droit civil (fiction de la non-existence) et ne produit aucune conséquence juridique. 

• Dans certains États membres, un concept de nullité relative a été préféré, en vertu 

duquel la clause abusive demeure contraignante tant que le cocontractant 

(généralement le consommateur) de celui qui l’a utilisée est d’accord, ce cocontractant 

étant le seul habilité à invoquer sa nullité. 

• D’autres États membres choisissent d’autres concepts de nullité, étant entendu que la 

nullité d’une clause peut être prononcée uniquement au profit du consommateur et où 

les tribunaux peuvent relever d’office la nullité de la clause (ce que l’on appelle la 

« nullité de protection » - « nullità di protezione »). 

453





La CJCE s’est prononcée pour la première fois sur les conséquences juridiques du caractère 

abusif dans l’arrêt Océano. 169 L’affaire concernait la possibilité de contrôler une clause 

attributive de juridiction défavorable au consommateur. Dans cet arrêt, la CJCE a considéré 

que 

« La protection que la directive assure aux consommateurs implique que le juge 

national puisse apprécier d'office le caractère abusif d'une clause du contrat qui lui est 

soumis lorsqu'il examine la recevabilité d'une demande introduite devant les 

juridictions nationales ». 

Dans l’arrêt Cofidis 170 , la CJCE a élargi davantage la compétence de contrôle et a déclaré que 

la protection du consommateur s’oppose à toute disposition nationale empêchant le juge 

national de relever le caractère abusif d’une clause, même si l’action est prescrite. À la 

différence de l’arrêt Océano, l’arrêt de la CJCE porte non seulement sur la possibilité pour le 

juge d’examiner « d’office » la recevabilité, mais aussi sur la nullité des clauses en général. 

On peut donc considérer qu’en vertu de la jurisprudence de la CJCE, les juges nationaux ont 

un pouvoir général de contrôler d’office les clauses (et pas uniquement les clauses attributives 

de juridiction). 

Dans l’arrêt Mostaza Claro 171 , la Cour a précisé que l’Art. 6(1) est une : 

« disposition impérative qui, tenant compte de l’infériorité de l’une des parties au 

contrat, tend à substituer à l’équilibre formel que celui-ci établit entre les droits et 

obligations des cocontractants un équilibre réel de nature à rétablir l’égalité entre ces 

derniers ». 

La notion de nullité absolue est conforme à la jurisprudence de la CJCE, alors que la notion 

de nullité relative telle que décrite ci-dessus est contraire aux arrêts Océano, Cofidis et 

Mostaza Claro. Les autres conséquences juridiques – comme la notion de nullité de protection 

169 

Arrêt de la CJCE du 27 juin 2000, Affaires Jointes C-240/98 à C-244/98 - Océano Grupo Editorial SA c. 

Murciano Quintero [2000] Rec. I-04941, paragraphe (29). 

170 

Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout, [2002] Rec. I-10875. 

171 


(non publié), paragraphe (36). 

454





– semblent être conformes à la jurisprudence de la CJCE, à condition que le consommateur 

soit protégé même s’il n’a pas soulevé le caractère abusif de la clause, soit parce qu’il ignorait 

ses droits ou soit parce qu’il a été dissuadé de les faire valoir. 

En outre, les arrêts Océano, Cofidis et Mostaza Claro ne précisent pas si les juges nationaux 

doivent déduire le caractère abusif de leur propre initiative, c’est-à-dire rechercher les preuves 

du caractère abusif. Dans les versions allemande et française des arrêts figurent les 

expressions « Befugnis von Amts wegen zu prüfen, ob die Klausel missbräuchlich ist » et 

« pouvoir du juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une telle clause ». Ces deux 

versions semblent suggérer que le juge ne décide pas seulement de contrôler d’office la clause 

mais relève d’office les éléments pertinents. À l’inverse la version ANGLAISE (« to determine 

of its own motion ») semble plutôt neutre et ne pas concerner la preuve en tant que telle du 

caractère abusif. Il n’est ainsi pas certain que l’Art. 6 de la Directive 93/13, lu à la lumière du 

principe d’effet utile, affecte les règles nationales relatives à la charge de la preuve. 172 

bb. Conséquences quant à la clause contractuelle et quant au contrat dans son ensemble 

L’hypothèse du maintien partiel, c’est-à-dire garder la clause avec un contenu qui est autorisé, 

n’est pas évoquée dans la directive. Le maintien partiel serait contraire au considérant n° 21 et 

à l’Art. 6(1) de la Directive 93/13 qui exigent que la clause soit non contraignante et non pas 

« partiellement contraignante ». De plus une telle possibilité réduirait le risque d’utiliser des 

clauses abusives du point de vue du professionnel et serait ainsi contraire à la protection des 

consommateurs. On ne peut toutefois pas déterminer clairement si le maintien partiel des 

clauses est possible. 

Le contrat reste contraignant pour les parties s’il peut subsister sans la clause abusive, compte 

tenu de l’objet et de la nature du contrat. La portée de la nullité est donc limitée à la clause 

abusive. Dans l’affaire Ynos 173 , il était demandé à la CJCE de déterminer si le juge devait 

s’interroger, en droit HONGROIS, afin de savoir si le professionnel aurait tout de même conclu 

172 La Directive 93/13 se prononce expressément sur la charge de la preuve uniquement en ce qui concerne la 

question de la négociation individuelle de la clause, v. Art. 3(2), al. 3. Elle demeure silencieuse quant aux autres 

hypothèses. Cf. Bruder, EPRL 2007, 205. 

173 Arrêt de la CJCE du 10 janvier 2006, C-302/04 - Ynos Kft c. János Varga [2006] Rec. I-00371. 

455





le contrat sans la clause abusive. Toutefois, dans la mesure où les faits de l’espèce étaient 

antérieurs à l’adhésion de la HONGRIE à l’Union européenne, la CJCE déclara qu’elle n’était 

pas compétente, sans se prononcer sur la question. Il semble cependant résulter clairement de 

la directive que le contrat reste en vigueur et que le professionnel doit accepter que la clause 

en question ne soit plus utilisable. 

b. Transposition dans les États membres 

aa. Nullité absolue 

A l’occasion de la transposition de l’Art. 6(1) de la Directive 93/13, de nombreux États 

membres ont décidé d’opter ou de conserver le principe de la nullité absolue. En 

BULGARIE 174 , ESTONIE, ALLEMAGNE, IRLANDE, PORTUGAL, ROUMANIE, SLOVAQUIE, SLOVENIE 

ET ESPAGNE, une clause contractuelle considérée comme abusive sera automatiquement nulle. 

À MALTE, en FRANCE et au LUXEMBOURG, les clauses abusives sont considérées 

respectivement comme non existantes ou non écrites. Mise à part la formulation et le recours 

à une fiction juridique, aucune différence pratique entre la nullité et la non-existence ne sont à 

signaler. 

bb. Nullité relative 

Le concept de nullité relative mentionné plus haut est présent en REPUBLIQUE TCHEQUE, en 

LETTONIE et aux PAYS-BAS, avec des spécificités nationales. En REPUBLIQUE TCHEQUE, en 

vertu de l’Art. 55 du CC, une clause abusive n’est que relativement ineffective, c’est-à-dire 

ineffective que si le consommateur soulève le caractère abusif. En vertu de la Loi LETTONE 

relative à la Protection des droits du consommateur, Section 6(8), les clauses abusives dans un 

contrat conclu entre un vendeur ou un prestataire de services et un consommateur doivent être 

déclarées nulles, sur demande du consommateur. Comme on peut le constater, le 

174 La règle générale et même la transposition de l’Annexe s’applique également aux clauses ayant fait l’objet 

d’une négociation individuelle. Cependant, à ce qui concerne les conséquences légales, le droit bulgare fait une 

difference entre les clauses négocié individuellement ou pas: Selon l’Art. 146(1) de la Loi relative à la protection 

des consommateurs, qui transpose l’Art. 6(1) de la Directive 93/13, les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une 

négociation individuelle sont automatiquement nulles. À l’inverse, les clauses ayant fait l’objet d’une 

négociation individuelle sont rémediées par le droit commun des contrats. 

456





consommateur est l’initiateur de la procédure qui permet de saisir le Centre de protection des 

droits des consommateurs (institution étatique) ou le juge qui prononcera le caractère abusif 

de la clause. L’Art. 6:233 du CC néerlandais dispose qu’une clause abusive est annulable 

(vernietigbaar). Comme cela a été expliqué plus haut, cette sanction est en contradiction avec 

la jurisprudence de la CJCE. 

cc. Situation juridique incertaine 

Dans de nombreux États membres, il ne peut être déterminé avec certitude si la 

réglementation nationale doit être interprétée dans le sens de la nullité relative. En AUTRICHE, 

il est admis que le tribunal compétent exerce d’office sa juridiction. Toutefois, le caractère 

abusif d’autres clauses (essentielles) n’est en principe pas apprécié d’office, mais uniquement 

sur requête du consommateur. Il n’est ainsi pas certain que les principes de la jurisprudence 

Cofidis soient applicables. Quant à la BELGIQUE, avant les modifications de la Loi du 7 

décembre 1998, les clauses mentionnées dans la liste noire de l’Art. 32 de la Loi relative aux 

pratiques commerciales (LPCI) étaient interdites et nulles alors que les clauses qui violaient 

l’interdiction générale d’utiliser des clauses abusives de l’Art. 31 de la LPCI pouvaient être 

déclarées nulles par le juge – la formulation donnait l’impression d’une nullité optionnelle. 

Dorénavant, suite aux modifications, la nullité est automatique dans les deux cas. La LPCI a 

généré un débat quant à la nature de la nullité. Dans une affaire concernant une violation de 

l’ancienne version de l’Art. 31 de la LPCI, la CA de Mons 175 considéra que, compte tenu du 

caractère relatif de la nullité, elle n’était pas compétente pour relever d’office le caractère 

abusif des clauses. Plus tard, dans un arrêt du 3 mars 2003, la CA de Gent 176 énonça que bien 

que la plus grande partie de la réglementation relative aux clauses abusives concerne les 

intérêts des particuliers, et est par conséquent sanctionnée d’une nullité relative, il existe 

certaines dispositions qui sont d’ordre public et qui sont donc sanctionnées d’une nullité 

absolue. Des auteurs soutiennent aussi que la sanction de principe du caractère abusif est la 

nullité absolue. 

175 

CA Mons, arrêt du 29 mars 1999, Journal des Tribunaux 1999, 604. 

176 

Hof van Beroep Gent, arrêt du 3 mars 2003, Algemeen Ziekenhuis St-Lucas VZW/R. Jonckheere, Tijdschrift 

voor Gentse rechtspraak 2003, 162. 

457





À CHYPRE, la loi de transposition reprend la directive, énonçant que la clause abusive ne doit 

pas lier le consommateur. En POLOGNE, l’Art. 385.1(1) du Code civil dispose que les 

« clauses contractuelles interdites » ne lient pas le consommateur, aucune nullité absolue 

n’étant expressément proclamée. Les réglementations nationales de ces deux pays ne 

permettent pas de déterminer clairement si elles privilégient la nullité relative. 

En vertu de l’Art. 2(8) de la Loi grecque de protection du consommateur (Loi 2251/1994), le 

professionnel ne peut invoquer la nullité de l’ensemble du contrat si une ou plusieurs clauses 

sont abusives et donc nulles. Certains auteurs considèrent que cette disposition plaide en 

faveur de la nullité relative alors que d’autres soutiennent que, compte tenu du caractère de 

d’ordre public des dispositions en question et de l’absence d’action spécifique en réparation 

des dommages causés par l’utilisation de clauses abusives, seule la nullité absolue correspond 

à l’intention du législateur national. En HONGRIE, le législateur a modifié les conséquences du 

caractère abusif des clauses en 2006, sans préciser toutefois si le consommateur peut 

influencer la validité de la clause en question. L’Art. 209a(2) du Code civil HONGROIS dispose 

que les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs sont nulles. 

Toutefois, le même Art. 209a(2) du CC, une phrase plus loin, énonce que le caractère abusif 

d’une clause peut être invoquée uniquement en faveur du consommateur. En ITALIE, le récent 

Code de la consommation a modifié la sanction des clauses abusives en introduisant le 

concept de nullité de protection (nullità di protezione), à l’Art. 36(3). Il dispose que la nullité 

d’une clause peut uniquement être prononcée en faveur du consommateur, les tribunaux ayant 

le pouvoir de relever d’office la nullité de la clause (Art. 36(3): « La nullità opera soltanto a 

vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice »). En l’état actuel du 

droit il est pourtant difficile de déterminer, en HONGRIE et en ITALIE, si le juge peut relever le 

caractère abusif de la clause bien que le consommateur souhaite explicitement être lié par la 

clause. 

Comme nous l’avons indiqué plus haut, la notion de nullité de protection semble être 

compatible avec la jurisprudence de la CJCE, à condition que le consommateur soit aussi 

protégé s’il ne soulève pas le caractère abusif de la clause, soit parce qu’il ignore ses droits, 

soit pas qu’il est dissuadé de les faire valoir. Autrement dit, les arrêts Océano, Cofidis et 

Mostaza Claro n’excluent pas complètement une décision du consommateur quant à 

458





l’opportunité, du point de vue de ses intérêts, d’invoquer le caractère abusif de la clause 

abusive. 

dd. Altération, modification et adaptation des clauses et des contrats 

Les pays nordiques, le DANEMARK, la FINLANDE et la SUEDE, adoptent généralement une 

approche plus flexible, fondée sur le recours à des normes générales. Les tribunaux sont 

habilités non seulement à prononcer la nullité des clauses abusives, mais aussi à modifier et à 

adapter la clause en question, les autres clauses ou le contrat dans son entier, prenant en 

compte des circonstances intervenues après la conclusion du contrat. Bien qu’il n’existe pas 

de nullité relative au sens strict, ce pouvoir discrétionnaire permet aux tribunaux de décider 

dans l’intérêt du consommateur. Lors de la transposition de la directive, le DANEMARK a 

introduit une disposition spécifique qui habilite le consommateur à demander que la partie 

restante du contrat soit maintenue sans modification si c’est possible 177 . De la même façon, au 

PORTUGAL, le consommateur peut choisir de laisser le contrat en vigueur, conformément au 

principe du maintien. En vertu du droit LITUANIEN, le consommateur peut saisir le juge afin 

d’invalider ou de modifier toute clause abusive 178 . À MALTE, le Directeur de la 

Consommation peut, de sa propre initiative ou sur requête d’un « organisme habilité », 

adopter une ordonnance imposant à tout individu de supprimer ou de modifier une clause si le 

Directeur considère que la clause en question est abusive pour les consommateurs. Le 

Directeur peut aussi exiger l’insertion de clauses dans les contrats conclus avec des 

consommateurs s’il considère que c’est nécessaire « à une meilleure information des 

consommateurs, ou pour éviter un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des 

parties, et ce en faveur des consommateurs » (Art. 94(1) (a) de la Loi relative à la 

consommation). 

ee. Partage des clauses entre la partie valable et la partie abusive 

La faculté de partager une clause contractuelle – lorsque c’est possible – entre la partie 

valable et la partie abusive, c’est-à-dire réduire la clause abusive à son noyau autorisé par la 

177 Art. 38c(1) renvoyant à la norme générale de l’Art. 36(1) de la Loi relative à la formation du contrat. 

178 Art. 12(1) de la Loi relative à la protection du consommateur ; Art. 6.188(6) du CC. 

459





législation, a été discutée dans un nombre restreint d’États membres. En SLOVAQUIE, le Code 

civil prévoit une nullité partielle du contrat, ce qui rend possible le partage de la clause 

abusive entre sa partie valable et sa partie nulle. En ESTONIE, l’Art. 39(2), al. 2 de la Loi 

relative au droit des obligations énonce que si une clause peut être divisée en plusieurs parties 

indépendantes et qu’une de ces parties est nulle, les autres parties restent valables. De la 

même façon, en vertu de l’Art. 3:42 du Code civil NEERLANDAIS, une clause contractuelle 

illicite (annulée) peut être remplacée par une clause contractuelle qui aurait été acceptée par 

les parties. En AUTRICHE et au ROYAUME-UNI (v. ci-dessus), la légitimité d’une telle 

« réduction » d’une clause abusive fait encore l’objet de discussions doctrinales, alors qu’en 

ALLEMAGNE il est constant en jurisprudence 179 et en doctrine qu’une réduction est 

inadmissible dans la mesure où cela encouragerait l’utilisation de clauses abusives et réduirait 

le niveau de protection des consommateurs. La situation est similaire en GRECE. 

ff. Conséquences quant au contrat dans son ensemble 

Sur ce point tous les États membres semblent avoir suivi la solution de la directive en 

prévoyant que le contrat est maintenu dans la mesure où il peut subsister sans les clauses 

abusives. De légères différences concernent les techniques juridiques utilisées. Certains États 

membres renvoient au droit commun des contrats alors que d’autres ont inséré une disposition 

spécifique dans la Loi ou le Chapitre concernant les clauses abusives. En raison de l’approche 

plus flexible qui les caractérise, la FINLANDE et la SUEDE n’ont pas réglementé expressément 

les conséquences du caractère abusif d’une clause pour le contrat. En droit estonien, la partie 

restante du contrat est valable à moins que la partie qui a utilisé la clause abusive prouve 

qu’elle n’aurait pas conclu le contrat sans la clause standardisée qui est nulle ou considérée 

comme ne faisant pas partie du contrat. La situation est hypothétiquement similaire en 

SLOVENIE. En Roumanie, le consommateur peut demander que le contrat soit terminé et 

exercer son droit de réparation des dommages, en cas que le contrat ne peut plus produire ses 

effets après la suppression des clauses considerées comme abusive. (L’Art. 7 de la Loi 

193/2000). 

179 BGHZ 114, 342; BGHZ 120, 122 et NJW 2000, 1110. 

460


c. Réparation et/ou dommages punitifs 




La directive ne prévoit aucune autre sanction en cas d’utilisation d’une clause abusive comme 

des dommages-intérêts ou des amendes pénales. Néanmoins, un certain nombre d’États 

membres se sont prévalus de la clause d’harmonisation minimale (Art. 8 de la Directive 

93/13) afin d’accorder une réparation à la victime de l’utilisation d’une clause abusive. En 

BULGARIE, BELGIQUE, REPUBLIQUE TCHEQUE, ESTONIE, HONGRIE, ALLEMAGNE, ITALIE, 

LETTONIE, LITUANIE, à MALTE, au PORTUGAL, en ROUMANIE, en SLOVAQUIE, SLOVENIE, 

ESPAGNE et au ROYAUME-UNI, l’allocation de dommages-intérêts est possible en vertu du 

droit commun/droit des contrats (sur le fondement d’un manquement à une obligation 

contractuelle, sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle ou des fondements 

similaires). Dans le droit civil des États membres, les dommages punitifs ne peuvent pas être 

prononcés, ceux-ci n’existant que dans le domaine du droit de la concurrence qui n’est pas 

étudié ici. 

V. Le principe de transparence de l’Art. 5 

L’exigence de transparence formulée à l’Art. 5 de la Directive 93/13 constitue – en parallèle 

avec le contrôle des clauses abusives sur le fondement de l’Art. 3 – le deuxième pilier central 

de la Directive 93/13. Le principe de transparence est une partie essentielle du modèle 

d’information européen et est étroitement lié aux autres exigences d’information dans le cadre 

de la protection des consommateurs découlant du droit communautaire. 180 

1. Rédaction des clauses de façon claire et compréhensible 

a. Obligations découlant de la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

En vertu de l’Art. 5, première phrase, de la Directive 93/13, les clauses doivent toujours être 

rédigées de façon claire et compréhensible. Le considérant n° 20 énonce aussi que le 

180 Voir sur ce point, dans cette étude, la Partie 3 D. ainsi que Grundmann/Kerber/Weatherill, Party Autonomy 

and Information; Schulze/Ebers/Grigoleit, Information Requirements and Formation of Contract in the Acquis 

communautaire; Howells/Janssen/Schulze, Information Rights and Obligations. 

461





consommateur doit avoir effectivement l’occasion de prendre connaissance de toutes les 

clauses. 

Les termes « clairs » et « compréhensibles » se complètent et sont difficiles à distinguer. Les 

clauses contractuelles sont rédigées de façon « claire » lorsqu’il n’y a aucune ambiguïté, 

mésentente ou doute possible au sujet des clauses en question. Une clause contractuelle est 

« compréhensible » lorsque le consommateur est en mesure de comprendre le contenu 

essentiel des règles. 

On considère généralement que l’exigence de rédaction en termes « clairs et 

compréhensibles » renvoie tant à une exigence de forme qu’à une exigence de fond : quant à 

la forme, le rédacteur de la clause doit s’assurer que le style de rédaction des clauses est tel 

que le consommateur peut comprendre les droits et obligations essentiels. Cela sera 

difficilement le cas lorsque l’apparence externe du document rend difficile un aperçu des 

clauses ou une reconnaissance d’une structure (par exemple en cas de renvois fréquents), 

lorsque le document est rédigé en caractères difficiles à lire ou est d’une longueur 

disproportionnée par rapport au sens de la transaction. Il y a aussi une dimension 

substantielle, linguistique, dans l’exigence d’une rédaction claire et compréhensible. A cet 

égard le jargon technique, les phrases longues et imprécises, les déclarations fragmentaires, 

doivent être évitées autant que possible. On peut de plus déduire du principe de transparence 

que les clauses doivent être rédigées de façon claire et compréhensible du point de vue du 

consommateur. 

b. Transposition de la première phrase de l’Art. 5 dans les États membres 

La grande majorité des États membres ont transposé mot pour mot la première phrase de 

l’Art. 5. Depuis que la CJCE a précisé, dans son arrêt C-144/99 181 , qu’afin de transposer 

complètement l’exigence de transparence il était « indispensable que la situation juridique 

découlant de ce droit soit suffisamment précise et claire et que les bénéficiaires soient mis en 

181 Arrêt de la CJCE du 10 mai 2001, C-144/99 – Commission c. Royaume des Pays-Bas [2001] Rec. I-03541, 

paragraphe (17); Arrêt de la CJCE du 7 mai 2002, C-478/99 - Commission des Communautés Européennes c. 

Royaume de Suède [2002] Rec. I-04147, paragraphe (18) et arrêt de la CJCE du 9 septembre 2004, C-70/03 - 

Commission c Royaume d’Espagne [2004] Rec. I-0799, paragraphe (15). 

462





mesure de connaître la plénitude de leurs droits » et qu’ « une jurisprudence nationale, à la 

supposer établie, interprétant des dispositions de droit interne dans un sens estimé conforme 

aux exigences d'une directive, ne saurait présenter la clarté et la précision requises pour 

satisfaire à l'exigence de sécurité juridique », le principe de transparence a été expressément 

ancré en droit NEERLANDAIS et en droit ALLEMAND. 

A l’inverse, la première phrase de la Directive 93/13 n’a pas été expressément transposée en 

REPUBLIQUE TCHEQUE, ESTONIE, GRECE, HONGRIE, au LUXEMBOURG et en SLOVAQUIE. Bien 

entendu on trouve dans ces pays des normes relatives à l’insertion et/ou à l’interprétation des 

clauses rédigées préalablement et, dans leur application, la question de la rédaction claire et 

compréhensible joue un rôle. Il n’est cependant pas certain que cela soit conforme à la 

jurisprudence de la CJCE dans la mesure où il se peut que les consommateurs et les 

associations de consommateurs ne sachent pas qu’ils peuvent attaquer les clauses qui ne sont 

pas transparentes. 

Une difficulté majeure de transposition réside dans la précision figurant dans la première 

phrase de l’Art. 5 de la Directive 93/13 selon laquelle l’exigence de transparence n’est posée 

qu’à l’égard des contrats dont toutes ou certaines clauses sont rédigées par écrit. Cette 

formulation est en opposition avec les considérants de la directive : mis à part le considérant 

n° 20 qui ne contient aucune limitation de ce genre, il est expressément souligné au 

considérant n° 11 que le consommateur lié par un contrat oral doit bénéficier de la même 

protection que le consommateur lié par un contrat écrit. Cette incohérence a suscité des doutes 

quant à l’applicabilité du principe de transparence dans les États membres qui – comme par 

exemple la BELGIQUE – ont repris cette précision 

c. Interprétation de l’exigence de transparence dans les États membres 

L’évaluation du caractère clair et compréhensible de la rédaction d’une clause repose sur la 

façon dont la clause est comprise. La Directive 93/13 ne contient aucune indication claire sur 

ce point. On ne peut affirmer que le critère du consommateur moyen, raisonnablement 

informé et raisonnablement observateur et circonspect, développé par la CJCE dans sa 

jurisprudence relative aux libertés fondamentales et dans son interprétation dans le domaine 

463





des pratiques commerciales 182 , soit aussi pertinent en ce qui concerne le contrôle des clauses 

abusives. Il n’est pas surprenant que le modèle de référence du consommateur varie 

considérablement d’un État membre à l’autre (une présentation détaillée de ces différents 

modèles sort du cadre de cette étude). 

Des différences pratiques apparaissent de façon évidente, dans les limites autorisées par les 

exigences de terminologie juridique. Au ROYAUME-UNI il existe une tendance marquée à 

l’obligation de rédiger les clauses dans le langage du profane. Dans le guide relatif aux 

clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs élaboré par l’Office of 

Fair Trading, il est indiqué que les termes comme « indemnité » doivent être évités, dans la 

mesure où de telles notions peuvent avoir des conséquences onéreuses dont les 

consommateurs ne sont souvent pas au courant. 183 Il est donc préférable d’employer des 

expressions comme « payer des dommages ». En ALLEMAGNE à l’inverse, la jurisprudence est 

à cet égard plus généreuse, mais le BGH a souligné dans un certain nombre d’arrêts que 

l’obligation de l’utilisateur de la clause de rédiger celle-ci de façon claire et compréhensible 

se limite à ce qu’il est possible d’obtenir. Si le rédacteur de la clause est confronté à certaines 

difficultés juridiques et pratiques, les clauses lieront tout de même l’autre partie même si cette 

dernière doit faire un certain effort de compréhension au lieu d’être en mesure de comprendre 

immédiatement la formulation. 184 

Les doutes relatifs à la mise en œuvre de l’exigence de transparence concernent aussi la 

question de la prise en compte des circonstances particulières qui ont entouré la conclusion du 

contrat. Cela concerne non seulement le consommateur qui peut être mieux ou moins bien 

informé que la moyenne, mais aussi les clauses floues qui peuvent être « soignées » en y 

faisant expressément référence. En ALLEMAGNE, la jurisprudence considère qu’il peut être 

remédié à un manque de transparence dans un cas donné lorsque le rédacteur de la clause 

informe le client (ce qui peut être fait oralement, en fonction des circonstances). 185 Il n’est pas 

certain que cette interprétation soit conforme à la directive, cette dernière visant non 

seulement à assurer la transparence dans les affaires individuelles, mais aussi à assurer la 

182 Voir aussi le considérant n° 18 de la Directive 2005/29. 

183 Voir les points 19.5 et 19.7 du guide, disponible à l’adresse : 

http://www.oft.gov.uk/Business/Legal/UTCC/guidance.htm. 

184 BGH NJW 1998, 3114. 

185 BGH WM 1997, 518 et les références mentionnées. 

464





réalisation du marché intérieur grâce à la possibilité de comparer les conditions contractuelles 

des professionnels nationaux et étrangers (transparence du marché). Par suite, les documents 

contractuels doivent intrinsèquement être clairs et compréhensibles et ne doivent pas le 

devenir après explication du rédacteur, postérieurement à la conclusion du contrat. 

En droit ROUMAIN, l’obligation de rédiger dans un langage clair et intelligible ne fait l’objet 

d’aucune ligne directrice. 

2. Conséquences du manque de transparence 

a. Solution de la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

La formulation de la directive ne précise pas quelles sont les conséquences juridiques lorsque 

l’obligation de transparence n’a pas été respectée dans une affaire donnée. La seule 

conséquence explicitement attachée au manquement à cette obligation de transparence est la 

règle d’interprétation figurant dans la deuxième phrase de l’Art. 5 de la Directive 93/13. Cette 

règle d’interprétation ne s’applique qu’aux clauses qui ne sont pas rédigées de façon claire et 

qui sont susceptibles d’interprétation. Le cas d’une clause claire mais non compréhensible 

n’est pas abordé (ce serait le cas par exemple lorsque, en raison de l’utilisation d’une 

terminologie juridique précise ou bien d’absence de maîtrise suffisante de la langue dans 

laquelle les clauses sont rédigées, le consommateur ne comprend pas la clause en question). 

Les opinions divergent quant aux conséquences juridiques du manquement à l’obligation de 

transparence. Certains considèrent que les États membres sont libres de fixer les 

conséquences juridiques attachées au manquement. D’autres toutefois estiment que 

l’obligation de transparence, en vertu du considérant n° 20, est une condition de l’insertion 

des clauses dans les contrats. Enfin les clauses non transparentes pourraient aussi faire l’objet 

d’un contrôle sur le fondement de l’Art. 3. Si on se fie à cette dernière approche, il n’est pas 

dit si le manque de transparence constitue en soi le caractère abusif ou l’absence de valeur 

juridique de la clause en vertu de l’Art. 3(1), en liaison avec l’Art. 6(1) de la directive, ou bien 

s’il est nécessaire que le contenu de la clause soit aussi défavorable, c’est-à-dire qu’elle crée 

un déséquilibre significatif entre les droits et obligations découlant du contrat, en dépit de 

465





l’exigence de bonne foi. L’arrêt de la CJCE dans l’affaire Cofidis 186 n’a pas apporté de 

précisions sur ce point. L’affaire concernait une offre de crédit employant l’expression 

« demande gratuite de réserve d’argent » en gros caractères sur le recto, tandis que les 

mentions relatives au taux d'intérêt conventionnel et à une clause pénale figurent en petits 

caractères sur le verso. Le Tribunal d’instance de Vienne avait considéré que « les clauses 

financières manqu[aient] de lisibilité » ce qui était de nature à induire le consommateur en 

erreur. 

La CJCE a considéré au contraire que 187 

« Pour entrer dans le champ d'application de la directive, lesdites clauses doivent 

toutefois répondre aux critères définis à l'article 3, paragraphe 1, de la directive, c'est- 

à-dire qu'elles ne doivent pas avoir fait l'objet d'une négociation individuelle et 

doivent, en dépit de l'exigence de bonne foi, créer au détriment du consommateur un 

déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. 

Bien que la juridiction de renvoi n'ait fourni aucun élément sur ce dernier point, il ne 

saurait être exclu que cette condition soit remplie ». 

Toutefois, dans cette affaire, la CJCE s’est prononcée uniquement sur la recevabilité de la 

plainte et non pas sur la question fondamentale des conséquences juridiques découlant du 

manque de transparence. 

b. Transposition de la règle d’interprétation contra proferentem dans les États membres 

La règle d’interprétation énoncée dans la deuxième phrase de l’Art. 5 de la Directive 93/13, 

en vertu de laquelle en cas de doute sur le sens d’une clause l’interprétation la plus favorable 

au consommateur doit prévaloir, a été transposée dans tous les États membres. 

La transposition de cette règle de la directive en ESTONIE semble toutefois problématique. En 

vertu de l’Art. 39(1), deuxième phrase, de la Loi relative au droit des obligations, « en cas de 

186 Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout, [2002] Rec. I-10875. 

187 Arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00 - Cofidis c. Fredout, [2002] Rec. I-10875, paragraphe (23). 

466





doute, les clauses standardisées doivent être interprétées au détriment de la partie qui a 

proposé ces clauses standardisées ». La Directive 93/13 ne se limite toutefois pas à une 

interprétation au détriment de l’utilisateur de la clause dans la mesure où elle exige non 

seulement une interprétation favorable au consommateur, mais l’interprétation la plus 

favorable au consommateur. 

En AUTRICHE, les clauses contractuelles floues sont sans effet en vertu de l’Art. 6(3) de la Loi 

relative à la protection du consommateur. Cette règle a créé une certaine confusion car 

certains auteurs considèrent que les clauses non transparentes doivent être appréciées à la 

lumière de cette seule règle et que le consommateur ne peut donc pas se fonder sur la règle 

d’interprétation contra-proferentem de l’Art. 915, 2 nde alternative du CC. La doctrine 

majoritaire considère toutefois que le consommateur, même en cas de manque de 

transparence, peut se prévaloir d’une interprétation en sa faveur. 

En vertu de la troisième phrase de l’Art. 5 de la Directive 93/13, la règle d’interprétation 

contra proferentem n’est d’application que dans les actions individuelles et pas dans les 

actions collectives. Cela devrait éviter que la règle d’interprétation permette aux parties de se 

soustraire à des injonctions relatives à certaines clauses en déclarant que la clause n’est pas 

abusive lorsqu’elle est interprétée en faveur du consommateur. L’ESPAGNE n’a pas encore 

transposé la troisième phrase de l’Art. 5, mais est amenée à le faire pour se conforme à l’arrêt 

de la CJCE dans l’affaire C-70/03. 188 

c. Autres conséquences juridiques en vertu du droit des États membres 

aa. La non-insertion des clauses obscures 

Dans de nombreux États membres, la transparence d’une clause peut être appréciée 

uniquement dans le cadre du contrôle de l’insertion des clauses. Le contrôle de l’insertion des 

clauses se fonde sur l’idée qu’une clause contractuelle peut faire partie du contrat uniquement 

après l’expression d’un consentement générateur d’obligations par l’autre partie. Le but du 

contrôle de l’insertion des clauses est de créer des conditions minimales pour que le 

188 

Arrêt de la CJCE du 9 septembre 2004, C-70/03 - Commission c. Royaume d’Espagne [2004] Rec. I-0799 

(paragraphes 16-22); voir Partie 2 C.II.23. 

467





consentement génère valablement des obligations. La plupart des cas de contrôle de 

l’insertion des clauses se contentent d’exigences de transparence formelles par le biais d’une 

approche générale visant à apprécier si le consommateur a eu, dans l’ensemble, la possibilité 

de connaître la clause ou d’en comprendre son contenu. C’est généralement dans des cas nets 

de manque de transparence que des sanctions sont prononcées, c’est-à-dire lorsque le seuil 

minimal d’intelligibilité, de certitude ou de lisibilité n’est pas respecté. 

bb. Appréciation de la transparence à l’occasion du contrôle du contenu 

L’appréciation de la transparence à l’occasion du contrôle du contenu n’existe que dans peu 

d’États membres : mise à part la règle AUTRICHIENNE précitée (ante), le droit ALLEMAND, 

depuis la modernisation du droit des obligations, prévoit qu’un déséquilibre significatif peut 

aussi résulter du fait que la disposition n’est pas claire et compréhensible (§ 307(1), deuxième 

phrase du CC). Cela semble signifier qu’à l’occasion du contrôle du contenu d’une clause, les 

clauses obscures sont de ce fait abusives, sans qu’il soit nécessaire d’établir en plus un 

déséquilibre significatif au détriment de l’autre partie. Les conséquences juridiques d’un 

manquement à l’obligation de transparence ne se limitent donc pas à une interprétation 

favorable au consommateur et à la non-insertion de la clause dans le contrat, mais comportent 

aussi l’absence de validité de la clause à l’occasion du contrôle du contenu. A ce sujet, le 

BGH ALLEMAND a précisé qu’une clause déclarée abusive en vertu de § 307(1) du CC (Art. 

6(1) de la Directive 93/13) ne peut pas être remplacée par une clause ayant un contenu 

identique. 189 

Dans la mesure où la Directive 93/13 ne contient aucune règle relative au remplacement des 

clauses abusives, il revient au droit national dans le cadre de l’interprétation jurisprudentielle 

– selon le BGH – de décider de quelle façon combler le vide dans le contrat si la suppression 

de la clause sans remplacement semble inéquitable. Si le client a subi un préjudice financier 

car il pensait que la clause abusive le liait, la jurisprudence ALLEMANDE lui octroie la 

possibilité de demander la réparation des dommages qu’il a subis dans une action fondée sur 

le manquement de l’obligation de diligence précontractuelle (théorie de la culpa in 

contrahendo). 

189 BGH, 12 octobre 2005 IV ZR 162/03. 

468


cc. Situations juridiques incertaines 




La situation juridique n’est pas claire en ITALIE. Alors que certains auteurs estiment que le 

manque de transparence engendre en soi la nullité de la clause, d’autres considèrent que le 

manquement au principe de transparence doit être apprécié à la lumière de l’Art. 36(2) lettre 

(c) du Code de la consommation (consommateur lié par des clauses qu’il n’a pas eu la 

possibilité effective de connaître avant la conclusion du contrat). 

En LETTONIE, bien que les conséquences juridiques ne soient pas réglementées dans la Loi 

relative à la protection du consommateur, les règles générales de droit civil, notamment 

l’art.1506 de la Loi relative aux obligations, indiquent que les clauses déplorables et 

incompréhensibles ainsi que les clauses contradictoires ne doivent pas être interprétées du tout 

et qu’elles doivent être considérées comme nulles. 

À MALTE, aucune règle spécifique ne porte sur les conséquences du manque de transparence 

dans les affaires individuelles. Toutefois, en vertu du droit commun, si le manque de 

transparence est tel qu’il révèle le dol ou la mauvaise foi d’un des contractants, alors l’autre 

contractant peut obtenir l’annulation du contrat. De plus le Directeur de la consommation, 

conformément aux pouvoirs que lui attribue l’Art. 94 de la Loi relative à la consommation, 

peut émettre une ordonnance s’il considère que la clause utilisée est abusive pour les 

consommateurs et viole l’Art. 47 qui exige que les clauses dans les contrats conclus avec des 

consommateurs soient rédigées de façon claire et compréhensible, « pouvant être comprises 

par les consommateurs auxquels le contrat s’adresse ». 

En cas d’inobservation du principe de transparence, comme cela a été vu précédemment, la 

Loi ROUMAINE 193/2000 énonce dans l’Art. 1(2) qu’en cas de doute sur le sens d’une clause, 

celle-ci doit être interprétée en faveur du consommateur. De plus, l’Art. 14 de la Loi prévoit 

que les consommateurs ayant subi un préjudice du fait d’un contrat violant les dispositions 

légales (incluant la violation du principe de transparence) sont en droit d’intenter une action 

en justice conformément aux dispositions du Code civil et du Code procédure civile. Par suite, 

il semble que le législateur roumain ait choisi de ne pas réglementer les conséquences d’un 

manquement au principe de transparence lorsqu’elles fondent une action individuelle en 

469





justice. Il incombe aux juridictions judiciaires d’appliquer le principe de transparence et de 

prononcer les sanctions idoines lorsque celui-ci est violé. 

En ESPAGNE de même, les conséquences juridiques ne sont pas clairement déterminées dans 

la mesure où le principe de transparence a été transposé dans deux lois aux conséquences 

juridiques différentes. L’Art. 10(1)(a) de la Loi 26/1984 (Protection générale des 

consommateurs) énonce de façon très générale le principe de transparence, sans prévoir de 

conséquences précises. À l’Art. 5(5) de la Loi 7/1998 (clauses standardisées), les 

conséquences du manque de transparence sont réglementées dans deux articles. Ces 

dispositions ont fait l’objet de critiques dans la doctrine car les sanctions respectives se 

contredisent en partie : la sanction prévue à l’Art. 7(2) contre les clauses standardisées qui 

sont « illisibles, ambiguës, obscures et incompréhensibles » est de considérer que ces clauses 

n’ont pas été insérées dans le contrat alors qu’en vertu de l’Art. 8, les clauses standardisées 

qui violent toute disposition de cette loi (notamment le principe de transparence) sont nulles. 

Les deux lois peuvent être appliquées simultanément lorsqu’une clause abusive figurant dans 

des contrats conclus avec des consommateurs est en même temps une clause standardisée. La 

jurisprudence, dans une approche pragmatique (mais sans clarifier la situation), tend à se 

référer à l’une ou l’autre des normes afin de parvenir à un résultat favorable au 

consommateur ; fréquemment en prononçant la nullité de la clause. 

Au ROYAUME-UNI il n’est pas certain qu’une clause puisse être considérée comme abusive 

principalement ou du seul fait qu’elle est obscure, mais la Law Commission et la Scottish Law 

Commission recommandent dans leur rapport final relatif aux clauses contractuelles abusives 

qu’une clause contractuelle puisse être considérée comme abusive principalement ou du seul 

fait qu’elle soit obscure. 190 

3. Conclusion 

Les exigences de la Directive 93/13 quant à la transparence ont été transposées dans presque 

tous les États membres (à l’exception de la REPUBLIQUE TCHEQUE, de l’ESTONIE, de la 

190 Voir le rapport final de la Law Commission et de la Scottish Law Commission relatif aux clauses abusives 

dans les contrats, LAW COM N° 292/SCOT LAW COM N° 199, paragraphes 3098-3102. 

470





GRECE, de la HONGRIE, du LUXEMBOURG et de la SLOVAQUIE). Il n’est pas certain qu’un 

manquement à l’obligation de transparence soit suffisamment et effectivement sanctionné. 

Dans la mesure où la Directive 93/13 ne contient aucune indication sur ce point, la grande 

majorité des États membres a renoncé à réglementer les conséquences du manquement à 

l’obligation de transparence dans les affaires individuelles. Dans une réforme de la Directive 

93/13, le législateur communautaire devrait déterminer clairement quelles sont les 

conséquences du manque de transparence. 

VI. Les actions collectives prévues à l’Art. 7(2) 

1. Aperçu 

En vertu de l’Art. 7(1) de la Directive 93/13, les États membres doivent veiller à ce que des 

moyens adéquats et efficaces existent afin de faire cesser l’utilisation par les professionnels 

des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. La directive laisse une 

grande liberté aux États membres dans le choix des moyens à mettre en œuvre. Le droit 

communautaire a cherché à s’adapter aux systèmes existants dans les États membres, avant 

même l’entrée en vigueur de la Directive 93/13. L’Art. 7(2) de la Directive 93/13 énonce donc 

dans des termes généraux que : 

« Les moyens (…) comprennent des dispositions permettant à des personnes ou à des 

organisations ayant, selon la législation nationale, un intérêt légitime à protéger les 

consommateurs de saisir, selon le droit national, les tribunaux ou organises 

administratifs compétents afin qu’ils déterminent si des clauses contractuelles, 

rédigées en vue d’une utilisation généralisée, ont un caractère abusif et appliquent des 

moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation de telles clauses ». 

Cette règle est complétée par la directive 98/27 relative aux actions en cessation pour la 

protection des intérêts des consommateurs (voir particulièrement l’annexe n° 7 de la 

directive) 191 . 

191 Quant à la transposition de cette directive, v. le rapport figurant dans cette étude (Partie 2 G). 

471





Tous les États membres autorisent les actions judiciaires par des organisations visant à faire 

interdire l’utilisation ou la recommandation de clauses abusives dans les transactions 

juridiques. Dans certains États membres, l’accent est mis sur les procédures administratives 

(voir le n° 2), et dans presque tous les États membres il est aussi possible d’engager une 

action collective afin de lutter contre les clauses abusives (3.). 

Certains États membres, comme par exemple la FRANCE et la SLOVAQUIE, ont aussi mis en 

place des actions pénales visant à interdire les clauses abusives. 

Il semble toutefois que de telles actions jouent dans la pratique un rôle subsidiaire, une 

analyse détaillée n’étant donc pas nécessaire ici. À MALTE, lorsqu’une personne ne se 

conforme pas à une injonction du Directeur de la consommation, un tel manquement est 

considéré comme une infraction pénale et répréhensible en tant que telle. Toutefois, il est 

suggéré que ces sanctions soient réévaluées et remplacées par un régime d’amendes 

administratives plus effectif dans la mesure où l’action pénale dure invariablement longtemps 

et que la charge de la preuve dans de telles instances est identique à la charge de la preuve en 

matière pénale – c’est-à-dire une preuve allant au-delà du doute raisonnable. 

Pour certains types de contrats, notamment les contrats de services financiers dans le secteur 

bancaire et dans le secteur de l’assurance ainsi que les contrats portant sur des valeurs 

boursières et des actions, on trouve dans de nombreux États membres, aux côtés des actions 

collectives précitées, un système de contrôle de ces secteurs relevant du droit public. 

L’utilisation et la recommandation de clauses abusives peuvent aussi dans certains cas relever 

du droit de la concurrence. Dans la mesure où de tels systèmes sont spécifiques, leurs 

caractéristiques ne seront pas examinées plus en détail. 

2. Le contrôle administratif des clauses abusives 

a. Le rôle des organes administratifs dans les États membres 

De nombreux États membres se basent sur un système de droit administratif afin de contrôler 

les clauses contractuelles. Ces systèmes sont caractérisés par la place prépondérante des 

organes administratifs chargés de la protection des intérêts collectifs des consommateurs. De 

tels organes sont particulièrement présents dans les pays nordiques (DANEMARK, FINLANDE et 

472





SUEDE) avec l’Ombudsman des consommateurs, en BULGARIE avec la Commission de 

Protection des Consommateurs, ainsi que les institutions chargées d’autoriser certaines 

activités commerciales, les commissions de conciliation en cas de différends entre 

commerçants et consommateurs et les commissions régionales, à CHYPRE avec le Directeur du 

Service de la Concurrence et de la Protection des consommateurs, en ESTONIE avec le Bureau 

de protection des consommateurs, en HONGRIE avec l’Inspection générale pour la protection 

des consommateurs, en IRLANDE avec le Directeur de la consommation, 192 en LETTONIE avec 

le Centre de protection des droits des consommateurs, en LITUANIE avec le Bureau national de 

protection des droits des consommateurs, à MALTE avec le Directeur des affaires de la 

consommation, en POLOGNE avec le Directeur du Bureau de protection de la concurrence et 

des consommateurs, en ROUMANIE avec le Bureau de Protection des Consommateur, en 

SLOVAQUIE, avec l’Inspection slovaque du commerce ainsi qu’au ROYAUME-UNI avec 

l’Office of Fair Trading. On trouve des éléments de contrôle administratif dans d’autres États 

membres où, malgré l’absence d’un système complet de contrôle public des clauses 

contractuelles, les organes administratifs sont au moins légitimés à agir devant les tribunaux, 

par exemple en BELGIQUE (le ministère des Affaires économiques), au PORTUGAL (ministère 

public) et en ESPAGNE (Institut national de la consommation et les organes ou entités 

correspondantes dans les Communautés autonomes ainsi que leurs autorités locales chargées 

de la protection des consommateurs ; le ministère public ou le procureur général). 

En BELGIQUE, le Roi a le pouvoir d’imposer ou d’interdire par Arrêté royal certaines clauses 

applicables dans certains secteurs commerciaux ou à l’égard de certains produits ou 

services 193 . En FRANCE, un organe administratif spécifique, la Commission des clauses 

abusives a le pouvoir d’adopter des recommandations relatives aux clauses dans les contrats 

d’adhésion, même si ces recommandations ne sont pas impératives. 194 En ITALIE, le Conseil 

national des consommateurs et des usagers (« Consiglio Nazionale dei Consumatori et degli 

Utenti » - CNCU) représente les associations de consommateurs et d’usagers à l’échelle 

nationale. Le Conseil est rattaché au ministère des Activités productives et ses obligations 

essentielles consistent à rendre des avis, lorsqu’il est saisi, sur des projets de loi du 

192 

Le 24 août 2006 une proposition d’une nouvelle législation, la Loi relative à la protection des consommateurs 

(Agence nationale de la consommation), a été annoncée. Elle vise, notamment, à remplacer le bureau du 

Directeur de la consommation par un nouvel organe administratif, l’Agence nationale de la consommation. 

193 

Voir la Partie 2 C.II.2. 

194 

Voir la Partie 2 C.II.8. 

473





gouvernement ou de Parlementaires ainsi que sur des projets de réglementations affectant les 

droits et intérêts des consommateurs et des usagers. En plus de cette fonction consultative, 

vis-à-vis du Parlement (lors d’auditions), et vis-à-vis du gouvernement (lors de sessions de 

consultation), le CNCU participe à d’autres processus de consultation réglementaires avec 

d’autres autorités ou organes en étant adhérant à des mémorandums d’entente ou en 

participant à des auditions dans différents domaines. En POLOGNE, au PORTUGAL et en 

ESPAGNE, le registre des clauses standardisées contient une liste de clauses qui sont 

considérées comme abusives ; le registre lie les autorités administratives comme par exemple 

les officiers publics. 

b. Pouvoirs d’enquête des organes administratifs 

Les pouvoirs de contrôle des clauses relevant du droit administratif varient considérablement 

d’un État membre à l’autre. Dans de nombreux États membres, les compétences des organes 

administratifs dépassent largement la simple possibilité d’agir en justice. De plus, en vertu de 

dispositions légales spécifiques, les organes administratifs ont généralement l’obligation 

d’enquêter suite à une plainte ou d’évaluer de leur propre initiative le caractère abusif d’une 

clause. Dans cette mission, les organes administratifs dans de nombreux États membres ont le 

pouvoir de demander aux commerçants de leur fournir la documentation et l’information 

pertinentes. 

c. Négociation et lignes directrices 

Dans l’exercice de leurs pouvoirs, de nombreux organes administratifs cherchent à obtenir des 

conditions contractuelles acceptables par le biais de la négociation. Cette procédure est 

présente au DANEMARK, en FINLANDE et en SUEDE, ainsi qu’au ROYAUME-UNI et en Bulgarie: 

dans les pays nordiques, sur la base de ce principe de négociation, l’Ombudsman des 

consommateurs doit engager des négociations afin d’inciter les commerçants à agir 

conformément aux bonnes pratiques commerciales. L’Ombudsman des consommateurs peut 

notamment essayer d’influencer les commerçants en adoptant des recommandations dans 

certains domaines spécifiques sur la base d’une négociation avec les organisations 

professionnelles et de consommateurs concernées. Au ROYAUME-UNI, les plaintes relatives à 

474





des clauses abusives sont généralement traitées grâce à la négociation avec le professionnel 

concerné. L’Office of Fair Trading a souvent contacté les commerçants au sujet de clauses 

qui pouvaient être abusives et les a souvent persuadés de changer leurs clauses. Il publie 

régulièrement un Bulletin intitulé « Clauses contractuelles abusives » dans lequel il fournit 

des informations sur les clauses qu’il a traitées de cette façon. 195 En Bulgarie, L’Art. 148 de la 

Loi relative à la protection des consommateurs énonce que la Commission de Protection des 

Consommateurs doit (i) élaborer des directives ou des recommandations au regard de clauses 

contractuelles abusives spécifiques, inclus aux contrats, utilisé aux branches ou secteurs 

spécifiques de l’économie, (ii) recommander l’utilisation des clauses contractuelles 

particulières utilisé aux branches ou secteurs spécifiques et (iii) maintenir des négociations 

avec les répresentants des associations de commerçants concernant l’élaboration de contrats 

standards applicable aux branches ou secteurs particulières. 

En BELGIQUE le législateur a créé une Commission des clauses abusives en 1993. Il s’agit 

d’un organe consultatif qui adopte des recommandations sur des clauses dans des contrats 

entre des professionnels et des consommateurs, émet des avis lorsqu’elle est saisie et est 

compétente pour soumettre des propositions au ministre des Affaires économiques. L’avis de 

la Commission est régulièrement sollicité par les ministères sur des aspects divers. Les 

rapports contenant les recommandations de la Commission peuvent être consultés sur 

Internet 196 . La Commission peut agir de sa propre initiative, sur saisine du ministre 

compétent, d’une organisation de consommateurs ou d’une association de professionnels. 

d. Compétence des organes administratifs d’émettre des ordonnances 

Dans certains États membres, les pouvoirs des organes administratifs sont particulièrement 

étendus. Ils comprennent non seulement le droit d’agir en justice, mais aussi le pouvoir 

d’émettre des ordonnances enjoignant aux professionnels de cesser d’utiliser une clause 

abusive. 

195 Voir http://www.oft.gov.uk/News/Publications/Leaflet+Ordering.htm. 

196 Voir http://mineco.fgov.be. 

475





Au DANEMARK, l’Ombudsman des consommateurs peut émettre des ordonnances relatives à 

des conduites qui violent manifestement la Loi relative aux pratiques commerciales, ces 

ordonnances ne pouvant faire l’objet de négociations. Le non-respect d’une interdiction ou 

d’une injonction émise par un tribunal ou par l’Ombudsman est punissable d’une amende ou 

d’un emprisonnement pouvant aller jusqu’à quatre mois. En SUEDE, lorsque les négociations 

échouent dans des affaires de faible importance, l’Ombudsman peut de la même façon émettre 

une ordonnance d’interdiction. Si l’interdiction n’est pas respectée ou si l’affaire présente un 

intérêt public certain, l’Ombudsman peut dès lors solliciter une injonction devant la Cour du 

Marché. En FINLANDE aussi, l’Ombudsman des consommateurs peut imposer une injonction 

dans les affaires qui sont de faible importance. L’injonction devient nulle si le destinataire s’y 

oppose dans les 8 jours. L’Ombudsman des consommateurs peut aussi imposer une amende 

conditionnelle, mais il revient en ultime instance à la Cour du Marché de décider si elle doit 

ou non être payée. 

En ESTONIE, les autorités de contrôle chargées de la protection des consommateurs peuvent 

émettre une recommandation dans laquelle elles demandent que l’infraction cesse et, lorsque 

c’est possible, que la situation initiale soit restaurée ; la recommandation doit fixer le montant 

de l’amende qui sera due en cas de non-respect de la recommandation ; la contestation d’une 

recommandation n’exonère pas le professionnel de l’obligation de s’y conformer à moins que 

le tribunal n’en décide autrement. Le montant maximal de l’amende est de 10 000 Couronnes. 

En droit BULGARE, le directeur de la Commission de protection des Consommateurs est en 

droit de décider qu’il soit immédiatement mis fin à la violation et peut exiger du contrevenant 

une déclaration dans laquelle il s’engage à cesser la violation, voire, si nécessaire, lui imposer 

une déclaration publique (l’Art. 165(4) No. 6 de la Loi relative à la protection des 

consommateurs). 

En HONGRIE, l’Inspection générale pour la protection des consommateurs a le pouvoir, en 

vertu de la loi relative à la protection du consommateur, d’émettre une ordonnance pour 

remédier à une situation illicite et interdire la poursuite d’une telle conduite ainsi qu’imposer 

une sanction pécuniaire (amende de protection des consommateurs). Si la conduite de 

l’utilisateur de la clause constitue par la même occasion une pratique commerciale déloyale, 

476





l’autorité de la concurrence peut aussi interdire l’utilisation des clauses standardisées et 

imposer une amende. 

En LETTONIE, le Centre de protection des droits des consommateurs peut exiger d’un 

professionnel qu’il modifie les projets de contrats et peut interdire l’utilisation ultérieure de 

clauses contractuelles abusives ou ambiguës, qu’il s’agisse de projets de contrats ou de 

contrats déjà conclus. Les exigences posées ainsi que les instructions données par les 

fonctionnaires du Centre de protection des droits des consommateurs sont obligatoires pour 

les professionnels. Si une violation des droits des consommateurs affectant des intérêts 

individuels ou collectifs des consommateurs (intérêts des associations de consommateurs) est 

avérée, et qui peut causer un préjudice à des droits spécifiques des consommateurs, le Centre 

de protection des droits des consommateurs est habilité (1) à émettre une ordonnance exigeant 

du professionnel qu’il cesse la violation et qu’il adopte des mesures afin de remédier aux 

conséquences dans un délai précis et (2) à publier la décision adoptée au Journal Officiel du 

gouvernement de LETTONIE, soit intégralement soit partiellement. 

À MALTE, le Directeur de la consommation, soit de sa propre initiative soit sur saisine d’un 

« organe compétent », peut émettre une injonction visant toute personne et exigeant : (1) la 

suppression ou la modification de clauses dans les contrats conclus avec des consommateurs 

que le Directeur considère comme abusives pour les consommateurs, et/ou (2) l’insertion de 

clauses dans des contrats conclus avec des consommateurs que le Directeur considère comme 

nécessaires afin que les consommateurs soient mieux informés ou afin de remédier à un 

déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et ce au bénéfice du 

consommateur, et/ou (3) exiger d’une personne qu’elle se conforme aux mesures mentionnées 

dans l’injonction afin d’assurer son respect. Le professionnel visé par une telle injonction a le 

droit de la contester devant la juridiction civile. Si l’injonction n’est pas contestée, ou si le 

recours échoue et que le tribunal a confirmé l’injonction, et que le professionnel persiste à ne 

pas s’y conformer, ce non-respect est considéré comme une infraction pénale. 197 

En POLOGNE, le Directeur du Bureau pour la protection de la concurrence et des 

consommateurs a le droit d’émettre une injonction et de fixer une amende en cas de non- 

197 Voir supra, Partie 2 C.VI.1. 

477





respect. Il est toutefois exigé pour qu’une telle mesure puisse être prise que soient affectés les 

intérêts d’un consommateur en particulier mais aussi que l’intérêt général des consommateurs 

impose une telle mesure. 

En SLOVAQUIE, les consommateurs ont le droit de déposer une plainte auprès de l’autorité 

publique de contrôle et de surveillance du marché (Inspection du commerce slovaque). 

L’autorité est habilitée à imposer des sanctions pécuniaires en cas de manquements, mais ne 

peut pas intervenir dans le choix des droits et obligations des parties contractantes. Seuls les 

tribunaux ont ce pouvoir. 

3. Contrôle judiciaire des clauses abusives 

Les procédures visant à faire interdire les clauses abusives varient dans les différents États 

membres. 

a. Catégories d’actions dans les États membres 

Il existe dans presque tous les États membres un seuil minimal en vertu duquel il est possible 

d’obtenir des injonctions contre les personnes qui utilisent ou recommande l’utilisation de 

clauses abusives. 

L’injonction vise en général à obtenir la cessation par le professionnel de son atteinte et qu’il 

ne recommence pas dans le futur. La plupart des États membres prévoient aussi que 

l’intégralité ou une partie de la décision du tribunal ou de la décision de modification soit 

publiée, dans le but de mettre un terme aux effets de l’utilisation de la clause en question. 

En plus des injonctions, certains États membres autorisent aussi des actions en dommagesintérêts 

: en FRANCE, les associations de consommateurs ont le droit d’obtenir la réparation 

des dommages causés à l’intérêt collectif des consommateurs par l’utilisateur de clauses 

standardisées (Art. L. 422-1 et s. du Code de la consommation). En GRECE aussi, les 

associations de consommateurs peuvent agir pour obtenir la réparation des dommages. Le 

montant des dommages est fixé par le tribunal, en tenant compte des circonstances de l’affaire 

478





et notamment de l’intensité de la conduite illicite, de la taille de l’entreprise responsable, de 

son chiffre d’affaires annuel et de l’opportunité de créer un précédent. Cette somme est 

destinée à la collectivité. En BULGARIE, les associations de consommateurs peuvent demander 

réparation des dommages infligés aux intérêts collectifs des consommateurs. Le tribunal qui 

alloue les dommages et intérêts en fixe le montant ex aequo et bono. Par ailleurs, lorsqu’au 

moins deux consommateurs ont subi un préjudice personnel, les associations de 

consommateurs peuvent intenter une action en réparation au nom et pour le compte de ces 

consommateurs dès l’instant où elles y ont été autorisées par écrit et on reçu pouvoir de les 

représenter à l’instance. En HONGRIE si les autorités de protection des consommateurs lancent 

une actio popularis en vertu de l’Art. 39 de la Loi relative à la protection du consommateur, 

le contrevenant doit indemniser le consommateur conformément au jugement ; c’est toutefois 

sans préjudice du droit du consommateur d’engager une action sur le fondement du droit 

commun. 

En ESPAGNE, les associations de consommateurs ont le droit de demander la réparation des 

préjudices en vertu de l’Art. 12 de la Loi 7/1998 relative aux clauses standardisées dans les 

contrats. De plus la Loi ESPAGNOLE relative à la procédure civile 1/2000 autorise les 

associations de consommateurs à demander la réparation des préjudices au nom de classes 

non identifiées de consommateurs. 

Si l’utilisation de clauses abusives constitue aussi une violation de dispositions relatives à la 

loyauté du commerce, dans certaines circonstances, des sanctions supplémentaires peuvent 

être prononcées : par exemple, en ALLEMAGNE, en vertu de la Loi contre la concurrence 

déloyale de 2004, les concurrents peuvent demander des dommages-intérêts si le contrevenant 

a commis une faute. En vertu de l’Art. 10 de cette loi, il est aussi possible de demander la 

restitution des profits que le contrevenant a volontairement réalisés en causant un préjudice à 

une multitude de clients. 

En ITALIE, une nouvelle proposition du 26 juin 2006 envisage d’introduire dans le Code de la 

consommation une disposition prévoyant que les associations de consommateurs sont 

habilitées à obtenir la réparation des dommages au nom d’un ou plusieurs consommateurs. 

479





En vertu de la Loi 193/2000, les sanctions prévues contre les personnes qui utilisent ou 

recommandent l’usage de clauses abusives sont des peines d’amendes. Conformément aux 

règles générales de procédure civile, il est également possible d’obtenir une injonction 

temporaire ou interlocutoire lorsque des mesures urgentes sont requises, ainsi que des 

dommages et intérêts fondés sur les règles de droit commun du Code civil. 

b. Légitimation à agir 

Les personnes pouvant introduire une action varient en fonction des États membres. Les États 

membres qui privilégient les contrôles administratifs (voir le 2.) habilitent les organes 

administratifs compétents à agir en justice. 

De plus, dans tous les États membres, les associations de consommateurs peuvent engager des 

actions collectives. Il y a deux exceptions : les normes de transposition lituaniennes ne 

prévoient pas que les organisations privées puissent employer des moyens appropriés et 

effectifs afin d’empêcher l’utilisation répétée de telles clauses. Seuls les consommateurs dont 

les intérêts ont été violés sont habilités, à titre individuel, à saisir le bureau (voir ci-dessus) ou 

à engager une action individuelle. A MALTE, en vertu de l’Art. 94 de la Loi relative à la 

consommation, « un organe compétent » (c’est-à-dire une association de consommateurs 

enregistrée ou tout autre organe, soit constitué à MALTE soit désigné par le ministre dans la 

Gazette, après consultation du Conseil de la consommation) peut uniquement saisir par écrit 

le Directeur afin qu’il émette une injonction. En vertu de l’Art. 95, le Directeur a un pouvoir 

discrétionnaire à cet égard. Si le Directeur décide de ne pas émettre une injonction, il doit 

dans un délai de sept jours à partir de la date de la décision, notifier sa décision par écrit à 

l’organe compétent qui l’a saisi ainsi qu’aux personnes contre qui l’injonction avait été 

sollicitée et communiquer les raisons de son refus. Dans un délai de quinze jours après la 

notification de la décision de refus, l’organe compétent peut saisir la juridiction civile afin 

d’obtenir une ordonnance exigeant du Directeur qu’il émette une injonction. Si l’on considère 

que les États membres sont obligés, en vertu de l’Art. 7(2) de la Directive 93/13, de permettre 

aux associations de consommateurs d’engager des actions collectives contre les utilisateurs de 

clauses abusives, alors la LITUANIE et MALTE ont manqué aux obligations découlant de la 

480





directive dans la mesure où, dans ces deux pays, les associations de consommateurs n’ont pas 

le droit d’agir directement contre l’utilisateur d’une clause. 

Dans tous les autres États membres au contraire, le droit des associations de consommateurs 

d’agir en justice a été mis en place, même si dans certains pays (IRLANDE et ROYAUME-UNI), 

un certain retard a été constaté 198 . De nombreux États membres ont aussi prévu que les 

associations de commerçants et de professionnels puissent solliciter des injonctions. De telles 

actions existent surtout en AUTRICHE, BELGIQUE, ALLEMAGNE, GRECE, HONGRIE, ITALIE, 

PAYS-BAS, POLOGNE, PORTUGAL, SLOVENIE ET ESPAGNE. 

En ROUMANIE, le consommateur peut intenter une action devant les tribunaux judiciaires ou 

auprès des organismes administratifs qui pourront ensuite porter eux-mêmes l’action devant 

les tribunaux. 

Enfin, dans certains États membres le consommateur a le droit de demander, à titre individuel, 

une injonction, notamment en POLOGNE. 

c. Effets des actions collectives : relativité de la res judicata 

Les décisions judiciaires ou administratives dans le cadre d’une action collective ne lient, 

dans la grande majorité des États membres, que les professionnels qui sont parties à 

l’instance. La décision n’a pas d’effet vis-à-vis des autres professionnels qui utilisent des 

clauses identiques. Toutefois, en dérogation à cette règle, le principe de l’effet relatif des 

décisions judiciaire a été atténué dans certains États membres : en POLOGNE, une décision 

juridiquement contraignante qui interdit l’utilisation de clauses abusives est publiée dans le 

journal économique et des tribunaux et insérée dans un registre. Grâce à cet enregistrement, la 

décision acquiert un effet erga omnes en vertu de l’Art. 479 des règles de procédure civile – 

une conséquence juridique, même si on peut s’interroger sur la constitutionnalité de cette 

disposition en POLOGNE. En HONGRIE, sur le fondement de l’Art. 209/B du CC, les décisions 

judiciaires rendues dans le cadre d’une actio popularis ont aussi un effet erga omnes ; seuls 

les contrats qui ont été exécutés avant l’introduction de l’action sont exclus. En SLOVENIE, 

l’effet erga omnes se manifeste en ce sens que toute personne peut se référer à une décision 

198 Voir les différents rapports nationaux dans la Partie 2 C.II.12 et 25. 

481





définitive dans laquelle certains contrats, des dispositions spécifiques de ces contrats ou les 

conditions générales d’un professionnel insérées dans ces contrats ont été déclarées nulles. En 

revanche une décision de rejet ne s’applique qu’aux parties concernées et ne constitue pas un 

obstacle à une nouvelle action relative à la même requête. En ESPAGNE, la Loi relative aux 

clauses standardisées dans les contrats 199 avait initialement prévu, à l’Art. 20, que les 

décisions de la Cour suprême avaient une valeur de précédent ; cette disposition a été 

toutefois supprimée et n’a pas été remplacée suite à l’entrée en vigueur des nouvelles règles 

de procédures civiles (Loi 1/2000) 200 . Le législateur ROUMAIN ne prévoit pas d’action 

collective. 

Les décisions rendues dans le cadre d’actions collectives ont généralement un effet limité aux 

affaires en question. Toutefois, si l’effet d’une décision est limité à la clause en question, dans 

sa formulation précise, la décision n’empêche pas l’utilisateur de la clause de la remplacer par 

d’autres clauses tout aussi abusives mais qui ne sont pas couvertes par la décision. 

Certains États membres ont introduit des mécanismes destinés à éviter une telle éventualité, 

dans l’intérêt de la protection des consommateurs : Au ROYAUME-UNI, en vertu de l’Art. 

12(4) du RCACC, une « injonction peut s’appliquer non seulement à l’utilisation d’une clause 

contractuelle spécifique rédigée pour une utilisation généralisée, mais aussi à toute clause 

similaire ou ayant le même effet, utilisée ou recommandée par toute personne ». De la même 

façon à CHYPRE, il est possible de demander des injonctions à l’encontre de plusieurs 

vendeurs ou fournisseurs dans le même domaine d’activité ou dans des domaines différents, 

qui utilisent ou recommandent l’utilisation généralisée des mêmes clauses contractuelles ou 

de clauses similaires. Dans ces pays, il est fait en sorte que les professionnels ne puissent 

contourner une décision en remplaçant la clause abusive par des clauses qui ont le même 

effet. 

Enfin, on peut ajouter que les inconvénients de l’effet relatif des décisions pour le 

consommateur peuvent, en pratique, être évités si les organes administratifs, sur la base de la 

199 Ley sobre condiciones generales de la contratación. 

200 La Loi 1/2000 relative à la procédure civile énonce désormais à l’Art. 221.2 qu’en cas de succès dans la 

procédure d’injonction, la décision doit indiquer « si elle aura des effets procéduraux non limités aux parties à 

l’instance ». 

482





décision, poursuivent d’autres professionnels et étendent ainsi l’effet du jugement bien audelà 

des actions individuelles. 

4. Conclusion 

La transposition de la Directive 93/13 n’a pas abouti à un rapprochement des mécanismes de 

mise en œuvre de la lutte contre les clauses abusives dans les États membres. Des systèmes 

complètement différents d’actions collectives existent toujours, reposant de façon plus ou 

moins importante soit sur les mesures administratives soit sur les actions collectives engagées 

par les associations de consommateurs ou par d’autres personnes habilitées à agir. Suite à 

l’adhésion des dix nouveaux États membres, les procédures administratives ont pris une place 

plus importante au sein de la Communauté européenne. Cela peut s’expliquer par le faible 

nombre d’organisations de consommateurs privées dans les anciens pays communistes, à 

l’époque comme à l’heure actuelle, ce qui accroît le besoin de contrôle administratif. 

483





VII. Impact pratique de la directive relative aux clauses contractuelles abusives 

1. Impact quant au niveau de protection des consommateurs 

Les effets pratiques de la Directive 93/13 ont été différemment évalués par les rapporteurs 

nationaux. 

Dans certains des « anciens » États membres, et surtout dans les pays nordiques (DANEMARK, 

FINLANDE, SUEDE) et aussi en AUTRICHE, ALLEMAGNE et PORTUGAL, il a été relevé que la 

directive n’a pas contribué à élever le niveau de protection des consommateurs car dans ces 

pays, il existait déjà une réglementation extensive avant la transposition de la directive et les 

changements (rares) entraînés par la directive ont consisté en premier lieu à introduire des 

dispositions visant à éviter les lacunes éventuelles. Quant à la FRANCE, au LUXEMBOURG et 

aux PAYS-BAS, on a signalé qu’il était difficile d’apprécier les effets de la directive, dans la 

mesure où un système de contrôle des clauses existait déjà et que très peu de changements ont 

accompagné la transposition de la directive. La transposition et l’application de la directive en 

BELGIQUE fait l’objet de nombreuses critiques car le grand nombre de lois relatives à des 

domaines spécifiques, mentionnant chacune un certain nombre de clauses abusives, rend 

difficile une vue d’ensemble des règles applicables pour les praticiens et, de façon plus 

générale, porte atteinte à la cohérence du droit. En IRLANDE, il n’y a qu’une décision 

judiciaire impliquant le Règlement ce qui témoigne de son impact très réduit jusqu’à présent. 

Toutefois, le Bureau du Directeur de la consommation contribue à mettre en œuvre ces 

dispositions en publiant chaque année les modifications de clauses contractuelles qui résultent 

du dialogue avec les parties concernées. Cela concerne par exemple les contrats de téléphonie 

mobile, les achats de billets d’avion, les contrats de location de voiture, les contrats 

d’installation d’alarmes domestiques et les contrats d’assurance de construction. Au 

ROYAUME-UNI, on considère que les consommateurs profitent désormais de la possibilité de 

remettre en cause un nombre plus élevé de clauses. De même en GRECE, ITALIE et ESPAGNE, il 

est admis que le niveau de protection a été amélioré, même si dans le cas de l’Espagne on 

souligne que ce n’est pas seulement le fait de la directive, mais aussi de l’adoption d’une 

nouvelle réglementation, complète, relative aux clauses standardisées (allant au-delà du 

domaine de la directive). 

484





La situation est différente dans les dix nouveaux États membres. Dans la mesure où ces États 

ne possédaient pas de système comparable de contrôle des clauses avant la transposition de la 

directive, de nombreux rapporteurs ont souligné le fait que les nouvelles règles relatives aux 

clauses contractuelles abusives ont indubitablement été bénéfiques, mêmes s’ils considèrent 

aussi que les effets pratiques ne peuvent pas être évalués pour l’instant en raison de la quasiabsence 

de jurisprudence et de l’absence de rapports nationaux récents. L’introduction d’une 

liste de clauses abusives a simplifié l’application de la loi en BULGARIE. 

Dans de nombreux États membres, notamment en BELGIQUE, POLOGNE et MALTE, il existe un 

problème important résultant de la difficulté pour de nombreux commerçants de se conformer 

au droit relatif aux clauses abusives. Selon une enquête récente menée par le Bureau polonais 

de protection de la concurrence et des consommateurs, qui était centrée essentiellement sur les 

pratiques commerciales des organisateurs d’évènements touristiques et des écoles de langues, 

près de 95% des brochures, dépliants et contrats utilisés par les « organisateurs » contenaient 

des clauses interdites. 

Les rapports rendus par l’Autorité Nationale roumaine de protection des consommateurs à ce 

jour indiquent que suite au processus de transposition des directives applicables en matière de 

protection des consommateurs, il est possible de développer l’activité de contrôle de la 

conformité des clauses contractuelles avec ces directives. Dans ce cadre, il a été précisé 

qu’une part importante de l’activité des organismes administratifs susmentionnés concerne le 

développement des mesures d’information et d’éducation des consommateurs sur leurs droits. 

De plus, l’Autorité roumaine rapporte l’existence d’une intense activité de vérification des 

contrats conclus entre professionnels et consommateurs. À ce stade précoce du processus de 

mise en œuvre des directives de protection des consommateurs en Roumanie, il est encore 

difficile d’évaluer leur impact en pratique. On peut cependant considérer que d’importants 

progrès ont été déjà réalisés. 

Enfin, de nombreux correspondants regrettent que le succès limité de la réglementation 

relative aux clauses abusives soit dû en premier lieu au manque de connaissance de la part des 

consommateurs ainsi que, peut-être, de leurs avocats. Il se peut aussi que les avocats préfèrent 

lutter contre les clauses abusives en se fondant sur des concepts de droit commun qu’ils 

485





connaissent, mais – c’est ce qu’a souligné le rapporteur BELGE – il n’y a pas d’éléments 

permettant de l’affirmer. 

2. Coûts supplémentaires pour les commerçants 

Dans les États membres qui, avant la transposition de la Directive 93/13, ne disposaient pas 

d’un système comparable de contrôle des clauses contractuelles, particulièrement dans les 

nouveaux États membres, les commerçants ont dû supporter des charges et coûts 

supplémentaires suite à la transposition de la directive dans la mesure où leurs transactions 

ont parfois pu être annulées car elles contenaient une clause considérée comme abusive en 

vertu de la nouvelle législation, mais qui ne l’était pas en vertu de la législation précédente. 

Dans d’autres États membres on constate toutefois que les commerçants n’ont pas supporté de 

charges supplémentaires, le monde des affaires ayant une faible connaissance des dispositions 

applicables et ne s’engageant pas dans une mise en œuvre effective de la réglementation. 

3. Difficultés spécifiques lors de la transposition de la directive relative aux clauses 


La transposition de la Directive 93/13 a causé un certain nombre de problèmes dans les États 

membres, en partie à cause de la confrontation des ordres juridiques des États membres à des 

règles et notions méconnues (comme par exemple la notion de « bonne foi », inconnue dans le 

système de common law, générant ainsi une incertitude quant à sa signification), mais aussi en 

raison de techniques législatives de transposition peu cohérentes. Ainsi, par exemple en 

BELGIQUE, le droit des clauses abusives est réglementé tant dans la Loi relative aux pratiques 

commerciales et (pour les professionnels libéraux) dans la Loi relative aux professions 

libérales. Cette réglementation séparée des contrats conclus par les membres des professions 

libérales a été critiquée, non seulement en raison de l’adoption d’une loi spécifique, mais 

surtout en raison des incohérences entre les deux lois. De telles incohérences existent aussi en 

droit espagnol. Lorsqu’un contrat contenant des clauses standardisées est conclu avec des 

consommateurs, tant la Loi relative à la protection générale des consommateurs que la Loi 

relative aux clauses contractuelles standardisées sont applicables, avec des conséquences 

divergentes. En IRLANDE, on a signalé que des incompatibilités pouvaient exister entre le 

486





Règlement relatif aux clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs et 

les règles relatives aux clauses exonératoires de responsabilité découlant de la législation 

relative à la vente de biens. La loi relative à la vente de biens prévoit la nullité d’une clause 

qui exclut/limite la responsabilité en cas de manquement à la législation relative aux clauses 

contractuelles implicites – systématiquement interdite. Cette clause pourrait pourtant être 

valable en vertu du Règlement. On considère que dans ces cas le consommateur devrait 

profiter de la législation relative à la vente qui assure une protection supérieure. A CHYPRE, 

les mêmes difficultés existent dans la mesure où le droit relatif à la vente de biens prévoit la 

nullité des clauses excluant ou privant d’effectivité les clauses implicites légales alors que la 

Loi relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs prévoit 

qu’une telle clause doit être examinée avant de considérer qu’elle ne lie pas le consommateur. 

Au ROYAUME-UNI, le RCACC étant une reprise presque mot pour mot de la directive, il n’y a 

pas de problèmes de transposition. Toutefois, le maintien du régime parallèle découlant de la 

LCCA de 1977 a causé une certaine confusion et porté atteinte à la sécurité juridique. La Law 

Commission et la Scottish Law Commission ont ainsi publié, en février 2005, une proposition 

de Loi relative aux clauses abusives dans les contrats et suggèrent dans leur rapport final de 

clarifier et d’unifier la réglementation des clauses abusives constituée par la LCCA de 1977 et 

du RCACC de 1999 201 . 

201 Voir le rapport final relatif aux clauses abusives dans les contrats de la Law Commission et de la Scottish Law 

Commission, LAW COM N° 292/SCOT LAW COM N° 199. 

487

Compendium de Droit de la consommation Analyse comparative 

488

C. Directive sur les clauses contractuelles abusives 93/13/CEE

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