CURSO DE DIREITO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ...

CURSO DE DIREITO
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI
8.072/90
Adriano Matos Bonato
R.A 449.092/8
Turma: 3209-A
6724-4850 / 7105-9573
bonatoadriano@yahoo.com

ADRIANO MATOS BONATO
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI
8.072/90
São Paulo
2005
Monografia apresentada à banca
examinadora do Centro Universitário
das Faculdades Metropolitanas Unidas,
com exigência parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito sob a
orientação do professor Dr. Leonardo
Musumecci Filho.

Banca examinadora
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Professor Orientador Dr. Leonardo
Musumecci Filho
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Prof. Argüidor
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Prof. Argüidor

Considerações do Professor orientador Dr. Leonardo Musumecci Filho
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Considerações do Professor argüidor
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Considerações do Professor argüidor
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Dedico este trabalho aos meus avós
Nelson, José e Ana, vos agradeço para
o resto da minha vida pelos valores e
ensinamentos transmitidos. Amarei
vocês eternamente. (in memoriam)

Agradecimentos:
Primeiramente a DEUS, razão do meu viver e minha existência.
Ao ilustre professor Dr. Leonardo Musumecci Filho, a quem tive o
privilégio de tê-lo como orientador nesta monografia, renovo aqui meu muito
obrigado, pelos ensinamentos e confiança depositada.
Aos nobres professores Irineu Barreto, Ivan, Flávio Katinskas,
Desgualdo, Anderson Galvez, Eça, Emerson Penha, Luis Antonio Scavone
Junior, Álvaro, Rodrigo Cunha, Rodrigo Barione, Manoel Sacadura e as
Professoras Ilma Calixto e Ana Paula, externo meu muito obrigado, por toda
sabedoria transmitida ao longo desses anos, são exemplos a serem seguidos, bem
como aos demais professores desta casa.
Externo ainda toda gratidão possível a minha mãe que tanto amo, por
colaborar e acreditar em meu potencial, agradeço ainda a meus amados familiares
Alcides, Fabíola e Junior por todo apoio oferecido ao longo desta jornada.
Agradeço infinitamente a minha futura esposa Soraia, por contribuir de
forma fundamental com a realização de meus grandes sonhos e pelo amor
inestimável e insubstituível recebido da mesma, amor esse, que realmente me dá
força para enfrentar todas as dificuldades da vida e ter alegria de viver. Agradeço
também ao meu Irmão Fábio Raial e a minha irmã Débora Regina, assim como
meus segundos pais Carlos e Cida.
Agradeço ao nobre colega Marcos Roberto Duarte Batista e Marcelo
Guerra, pelas criticas e ensinamentos prestados na consecução deste trabalho.

Agradeço a toda minha família Matos, especialmente ao meu tio
Fernando e minha tia Ozana a quem tanto amo, e ao meu amado primo Ricardo,
por sempre acreditarem em minha pessoa.
Agradeço a todos meus amigos sem exceção, especialmente a Gisele,
Clécio, André, Carlos, Pomini e César Lavoura pela amizade a quem tenho o
privilégio de ter.
Cumprimento meu grande amigo Ainsten pela paciência, dedicação,
amizade e irreverência que tanto contribui com a minha felicidade.

SINOPSE
O presente trabalho tem como foco principal, estudar o princípio da
individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90 (crimes hediondos),
revelando sua importância para execução penal pátria, abordando a questão
polêmica da constitucionalidade e inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da lei
supra, bem como os aspectos processuais e as referidas divergências oriundas do
estatuto legal, tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.
Pauta-se a linha científica nos seguintes tópicos: o direito de punir do
Estado e as teorias da pena; a definição doutrinária do Princípio da
Individualização da Pena e dos Princípios primordiais da execução penal; o
conceito de hediondo; quais são os tipos penais determinados hediondos e
equiparados, bem como suas conseqüências processuais; e, o foco principal, um
estudo aprofundado do Princípio da Individualização da Pena.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI
8.072/90
SÚMÁRIO
Introdução.....................................................................................................01 a 03
Capítulo I
Definição doutrinária do Princípio da Individualização da Pena
I.1 - Direito de Punir do Estado e Teorias da Pena.........................03 a 07
I.2 - Princípio da Individualização da Pena..............................................07 a 11
I.3 - Princípios primordiais da execução penal...............................12 a 17
Capítulo II
Definição doutrinária de hediondo................................................................17 a 19
Capítulo III
Tipos penais definidos hediondos pela lei 8.072/90.....................................19 a 21

Capítulo IV
Tipos penais equiparados aos hediondos..................................................... 22 a 26
Capítulo V
Conseqüências Processuais da lei 8.072/90
V.1 - Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto...............26 a 28
V.2 - Livramento Condicional e reincidência Específica.....28 a 30
V..3 - Regime integralmente fechado....................................30 e 31
V.4 - Apelo em liberdade......................................................31 e 32
V.5 - Fiança e liberdade provisória.......................................32 e 33
V.6 - Progressão de regime nos crimes de tortura...............33 a 36
Capítulo VI
A individualização da pena em face do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90........36 a 53
Conclusão..................................................................................................... 53 a 56
Capítulo VII
Anexo............................................................................................................57 a 59
Bibliografia...................................................................................................60 a 65

INTRODUÇÃO
No decorrer das décadas de 80 e 90, a criminalidade passou a atingir
níveis quase que insuportáveis em diversos locais do país, principalmente nas
grandes capitais, fatores esses que influenciaram diretamente na elaboração da lei
8.072/90 que trata dos crimes hediondos e equiparados, pois a sociedade
sentindo-se pressionada exigia uma resposta rápida dos legisladores, tais como,
penas severas e efetivo combate a este tipo de crime.
Com o advento da nova ordem constitucional, foi inserido em nossa
constituição, no artigo 5º, inciso XLIII, que diz “a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem”, porém, mesmo diante da norma expressa, havia a
necessidade que o legislador ordinário instituísse um diploma legal,
regulamentando o disposto no mandamento constitucional.
Cumpre informar a título esclarecedor, que antes da criação da
referida lei, alguns acontecimentos sociais influenciaram diretamente na
elaboração do diploma legal supracitado, tais como, a extorsão mediante
seqüestro ocorrida em 1989, no qual, foi vítima o empresário Abílio Diniz do
Grupo Pão de Açúcar; posteriormente ao ocorrido, já no ano de 1990, outro
seqüestro chocou a sociedade brasileira, que foi o do publicitário Roberto
Medina.

O fato de esses crimes ocorrerem com vítimas notórias e de classe
social elevada, a sociedade, mídia e diversos setores das camadas sociais,
almejavam mudanças rápidas e eficientes no combate a criminalidade.
Foi então, que no intuito de conter a devastadora onda de
criminalidade que assombrava a sociedade brasileira na citada época, o legislador
criou, às pressas, atendendo as pressões sociais, a Lei n. 8.072/90, conhecida
como Lei dos Crimes Hediondos, a qual inseriu diversas conseqüências que
influenciaram categoricamente na órbita penal, processual penal e principalmente
no sistema de execução penal pátrio, especialmente no que concerne aos crimes
hediondos e equiparados.
Conseqüentemente, diante da ausência de debates jurídicos relevantes
acerca do tema, e em virtude da citada lei ter sido elaborada e aprovada às
pressas, obviamente que veio contida de diversas imperfeições, motivo esse que
levou o referido estatuto legal ser objeto de várias críticas e polêmicas no âmbito
jurídico, pois foram detectadas diversas falhas fundamentais, que sob a ótica de
alguns importantes doutrinadores, ocorreu à supressão de garantias
constitucionais, bem como o afronta ao princípio da individualização da pena,
além de outros princípios que regem a execução penal.
Porém, mesmo diante de várias críticas e posteriormente a sua
vigência, novamente o estatuto legal sofreu alterações influenciadas por fatos
sociais, tais como o assassinato da atriz Daniela Perez ocorrido em 1992,
seguidamente, das chacinas da Candelária e da favela de Vigário Geral, e da
falsificação de remédios ocorrida no ano de 1998, fatores esses que ocasionaram
mudanças e inclusões sucessivas na referida lei, que serão expostas nesse
trabalho.

Portanto, diante de diversas críticas e divergências doutrinárias e
jurisprudenciais levantadas por juristas no meio científico com relação ao tema,
muito se questionou sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
aplicação do princípio da individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90.
Uma das razões pela qual optou-se pelo tema, como foco principal da presente
monografia, visto considerar o referido princípio de extrema relevância para
execução penal, pois este assegura a dignidade humana do condenado e a função
ressocializadora que deve ser perseguida na aplicação da lei penal.
Logo, devido a questões e linhas científicas, como as que se
relacionam com o caso em tela, optou-se por realizar o referido projeto de
pesquisa, cujo conteúdo almejará um estudo aprofundado do princípio da
individualização da pena no âmbito da lei de crimes hediondos, porém, não
deixando de abordar os aspectos processuais e as referidas divergências oriundas
do estatuto legal, tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.
Assim a escolha do citado tema, justifica-se em virtude de sua
relevância para a sociedade brasileira e pautará sua linha científica configurada
para os seguintes tópicos: o direito de punir do estado e as teorias da pena; a
definição doutrinária do Princípio da Individualização da Pena e dos Princípios
primordiais da execução penal; o conceito de hediondo; quais são os tipos penais
determinados hediondos e equiparados, bem como suas conseqüências
processuais; e, o foco principal, um estudo aprofundado do Princípio da
Individualização da Pena.

I.1 - Direito de Punir do Estado e Teorias da Pena.
Antes de aprofundar o referido estudo científico, surge à necessidade
de abordar os aspectos e conceitos basilares, que a meu ver, antecedem ao tema
centralizador desse trabalho, tendo em vista que a falta deles torna o presente
estudo deficiente, motivo pelo qual, busca-se expor abaixo, uma breve introdução
sobre o direito de punir do Estado, bem como as teorias da pena, para que,
posteriormente, se defina o conceito doutrinário do princípio da individualização
da pena.
Uma das tarefas primordiais do Estado consiste na regulação da
conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas, cuja ausência destas
dificilmente viveríamos em uma sociedade harmônica com condutas compatíveis
à dignidade humana e respeito ao próximo.
Esse conjunto de regras é definido pelo direito objetivo, que consiste
no conjunto de leis que proporcionam as relações sociais entre estado e cidadãos
e dos próprios indivíduos entre si, pois demonstram aos mesmos, o que é
permitido e o que não é na sociedade. Assim, conseqüentemente, este tipo de
comportamento autorizado pelo Estado, constitui no direito subjetivo, que é
faculdade e a liberdade que o indivíduo possui para satisfazer seus interesses,
desde que em observância a lei.
Porém, quando o indivíduo extrapola seus direitos e ofende direito
alheio desobedecendo preceitos legais, surge o ilícito jurídico, se tal ilícito é
penal, o Estado tem o poder/dever de punir o transgressor da regra, que
conseqüentemente será punido em virtude dos danos e prejuízos causados, é o
chamado jus puniendi, que o poder coercitivo usado pelo Estado para punir o

indivíduo “desregrado”, o referido direito, torna-se legítimo visto que o estado
tem que intervir na órbita coletiva, visando coibir atitudes ilícitas preservando a
convivência social pacífica.
Acerca do jus puniendi, vale aqui a brilhante lição do Professor José
Frederico Marques, que o define:
“o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a
ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou
lesão jurídica”. 1
Logo, com o direito de punir do Estado e a evolução do direito penal
executório, surgiram diversas teorias concernentes à pena e o referido jus
puniendi estatal.
Dentre as quais, torna-se viável citar as primordiais:
A teoria absoluta ou retributiva estabelece que a pena funciona
apenas como uma função retributiva, ou seja, um infrator que lesionar um bem
jurídico de terceiro, será punido pelo Estado com a lesão de seu próprio bem
jurídico, ou seja, aquele que causar um mal sofrerá outro, razão pela qual a
referida teoria é conhecida como retributiva, pois retribui o dano causado pelo
agente criminoso.
1 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Forense, 1986. V.1, pág.
08.

Torna-se necessário com relação a da teoria supra, a lição do professor
Alberto Zacharias Toron, que assim explana:
“Dessa forma, ao fazer um mal uso dessa liberdade com a prática de
uma infração penal, o agente se torna merecedor, com justiça, do mal
da pena. Deste ponto de vista é que se paga o mal com o mal. Outra
versão é a teoria da retribuição jurídica. Esta considera que o delito é
um mal (negação do direito) e que a pena é a sua negação”. 2
Outra teoria bastante conhecida é a chamada teoria relativa ou
preventiva, que possui a finalidade preventiva, pois determina que a função da
pena deve ser primordial para prevenir a prática de novos delitos. A prevenção
pode ser de caráter geral (concernente à coletividade) ou especial (em relação ao
condenado especificamente).
Nesse sentido segue os ensinamentos do mestre Magalhães Noronha:
“As teorias relativas atribuem à pena a prevenção geral ou especial,
por meio da cominação em abstrato. A cominação da pena é forma de
coação psicológica, sendo que a aplicação in concreto da pena
decorre do fato de a cominação não ter intimidado suficientemente.
Para essas teorias, o crime não é a causa da pena, más a ocasião
para que ela seja aplicada. A pena não se explica pela idéia de
justiça, mas pela necessidade social”
2 TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos, o mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. pág. 111.
3 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Penal. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1996, pág.57.
¡

Tem-se também a chamada teoria mista ou de união, que relata que a
pena deve simultaneamente ter o caráter retributivo e ao mesmo tempo
preventivo, buscando assim o fim de ressocializar o infrator e também servir de
exemplo de intimidação social, para que outros não venham cometer delitos da
mesma natureza.
Segue nesse aspecto ensinamentos concernentes à teoria supra do
professor Alberto Zacharias Toron, que cita:
“Estas teorias conhecem basicamente duas vertentes diferentes
segundo dêem preferência às exigências de justiça ou de prevenção.
Assim, registra-se na doutrina: a) a “ teoria de união aditiva” que se
caracteriza pelo propósito de compatibilizar justiça e utilidade, dando
prioridade às exigências da primeira sobre a segunda e b) a “teoria
de união dialética”que, ao contrário, dá preferência às exigências de
prevenção sobre as de justiça.” 4
Assim com as necessárias e primordiais explanações sobre o
direito de punir estatal, bem como as teorias da pena, torna-se oportuno
conceituar o princípio da individualização da pena.
I.2 - Princípio da Individualização da Pena
Em análise profunda e vasta pesquisa doutrinária, foram detectadas
três hipóteses de individualização da pena: a legislativa que estabelece a
individualização da pena para o delito específico; a judicial consistente na

individualização da pena na aplicação da sentença; e, a executória que é a
individualização da pena no âmbito da execução penal.
Não menosprezando a primeira, porém as duas últimas
individualizações serão primordiais para o estudo em foco, pois analisam a
personalidade do agente e contribuem com a individualização do infrator,
permitindo assim avaliar seu grau de culpabilidade e gravidade do delito
perpetrado, para que conseqüentemente o magistrado estabeleça parâmetros para
execução da pena.
Com relação às duas últimas fases citadas, assim leciona a professora
Carmen Silvia de Moraes Barros:
“A individualização na execução penal – fase individual, é fundada
em razão do ato passado. Na fase judicial visa aferir e quantificar a
culpa exteorizada no passado. Na execução visa propiciar o livre
desenvolvimento presente e o retorno futuro do condenado ao meio
social....” 5
Conforme ensinamentos do professor Mirabete, conceitua a
individualização da pena como:
“A individualização é uma das chamadas garantias repressivas,
constituindo postulado básico de justiça. Pode ser ela determinada no
plano legislativo, quando se estabelecem e disciplinam-se as sanções
cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato),
no plano judicial, consagrado no emprego do prudente arbítrio e
descrição do juiz, e no momento executório, processada no período de
4 TORON, Alberto Zacharias. Op. cit., p. 206-7.
5 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Individualização da Pena. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2.001. pág. 211.

obra supra, tem-se:
cumprimento da pena e que abrange medidas judiciais e
administrativas, ligadas ao regime penitenciário, à suspensão da
pena, ao livramento condicional e etc...” 6
Ainda acompanhando os ensinamentos do Professor Mirabete em sua
“individualizar a pena, na execução, consiste em dar a cada preso as
oportunidades e os elementos necessários para lograr sua reinserção
social, posto que é pessoa, ser distinto. A individualização, portanto,
deve aflorar técnica e científica, nunca improvisada, iniciando-se com
a indispensável classificação dos condenados a fim de serem
destinados aos programas de execução mais adequados, conforme as
condições pessoais de cada um...” 7
Em análise a lei de execução penal 7.210/84, a mesma prevê em seu
artigo 5º a individualização do agente na órbita da execução da pena, por esse
conceito codificado, nota-se que o próprio legislador atentou para a relevância de
individualizar o agente na fase de cumprimento da pena, assegurando, pois,
direitos como o estabelecido na referida lei, bem como concedendo as bases para
a elaboração de uma política criminal eficiente e relevante para o sistema
prisional.
Com relação ao artigo supra, torna-se viável a exposição brilhante do
professor Pedro Manoel Pimentel, que diz:
“o artigo 5º da lei de execução penal determina que “os condenados
serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade,
6 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal – 9ª Edição. São Paulo: Atlas, 2000. pág.
46.
7 MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit., p. 47.

para orientar a individualização da execução penal” Ficam com esse
dispositivo atendido o princípio da personalidade da pena, inserido
também entre os direitos e garantias constitucionais como o da
proporcionalidade da pena, de modo que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido,
corresponda o tratamento penitenciário adequado, segundo se
assegura na exposição dos motivos do código penal.” 8
Ainda com ênfase na individualização da pena na fase executiva, vale
aqui a definição do ilustre professor Celso Bastos, o qual ressalta:
“A individualização começa, portanto, com a atividade do
magistrado. Este sim, é que deverá por excelência tornar adaptável a
pena às realidades subjetivas do réu com quem se defronta. É certo
que procede a existência de uma fase administrativa, porque não há
dúvida que enseja-se nos estabelecimentos prisionais, um tratamento
específico para cada condenado. È sem dúvida, uma forma de
humanizar-se sua incidência sobre o réu de uma cominação
abstratamente prevista.” 9
Ainda nesse sentido segue a brilhante lição da professora Carmen
Silvia de Moraes Barros, que assim leciona:
“A individualização deve ser técnica e científica, pois implica em dar
a cada preso as oportunidades a que tem direito como ser individual e
distinto dos demais. Deve ser respeitada a individualidade e o
desenvolvimento do condenado para assegura-se acesso aos meios
8 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983. pág. 29.
9 BASTOS, Celso Ribeiro, Comentários à Constituição do Brasil: São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, v.4, t.II.

que possibilitem sua integração social ou, no mínimo, sua não-
dessocialização.” 10
A mesma autora segue em insigne ensinamento:
“a individualização do cumprimento da pena deve permitir a melhor
observação do condenado, tendo em vista a livre realização de sua
personalidade e sua não- dessocialização, evitando-se que a pena, em
razão de suas conseqüências danosas, acrescente um plus de castigo
que ultrapassa a medida de culpabilidade pelo fato.” 11
Concernente a individualização da pena, segue lição notável do
Professor Romeu Falconi: “Pensamos que todo a sistemática da pena deve ter
por escopo a reinserção do cidadão delinqüente. Este é um trabalho que deve ter
início mesmo antes de o condenado estar em tal situação: a de apenado: Desde
logo deve ter início a individualização da pena,....A atividade sociocultural e a
laborterapia devem estar presentes diuturnamente na vida daqueles que,
desgraçadamente, se tornam desviados.” 12
O referido princípio estudado, desde a década de 30 já era objeto de
preocupação entre os juristas que se preocupavam com o campo da execução
penal, no qual já dizia mestre Henrique Ferri que:
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“a individualização da pena deve ser sistematizada desde o princípio
até o fim do processo penal, englobando as investigações
preliminares, confiadas aos oficiais e agentes de polícia judiciária, a
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op. cit., p. 211.
11 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op. cit., p. 212
12 FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: Reinserção social? São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
pág. 133.

instrução penal, porque nessa fase já vive a figura do acusado e cuida
de recolher as provas não só de sua participação no crime, más
também de sua responsabilidade penal e, finalmente, fase conclusiva
de debates.” 13
Diante das definições e explanações retro supras, conclui-se que o
juiz ao aplicar o Princípio da Individualização da Pena, tanto no âmbito judicial
como na fase executiva, deverá sempre observar à culpabilidade do agente, seus
antecedentes, sua conduta social, sua personalidade, os motivos que levaram à
prática do delito, ás circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o
comportamento da vítima, para que assim conseqüentemente possua elementos
legais, para quantificar, reprovar e colaborar na prevenção do delito praticado
pelo agente criminoso, não generalizando portanto todos os infratores e
contribuindo com um sistema de execução penal que possa surtir efeitos
positivos, para o condenado e a sociedade.
I.3 - Princípios primordiais da execução penal.
Para melhor ilustração deste trabalho, torna-se necessário tecer alguns
comentários sobre os princípios primordiais da execução penal.
Em estudo ao ordenamento jurídico pátrio, verifica-se grande
diversidade de princípios, porém na órbita da execução penal, vale aqui a
definição dos primordiais para o direito penal executório, como veremos:
13 FERRI, Henrique. Princípios de direito criminal. São Paulo: Acadêmica, 1931. pág. 340

Princípio da legalidade, o referido princípio encontra-se esculpido em
nossa Constituição Federal, com o seguinte teor “ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, cumpre informar, que
na órbita executiva penal, o mesmo também encontra-se esculpido nos artigos 2º
e 3º da lei 7.210/84. Assim o referido princípio norteia a execução penal em
todos os momentos, dirigindo-se a todos sujeitos que participam da mesma, tanto
na esfera judicial quanto administrativa.
Segue ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não
proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza. A lei para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o
administrador público significa ‘deve fazer assim”. ¥§¦
Princípio da Igualdade, o presente princípio atua na órbita executiva
com a finalidade de evitar discriminação, buscando assim tratamento isonômico a
todos os condenados, estando o mesmo esculpido no caput de artigo 5º de nossa
Constituição Federal, possuindo o seguinte teor “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza...”, logo na execução penal não pode haver
discriminação contra condenados seja em virtude de sexo, raça, trabalho, credo
religioso e convicções políticas, pois todos possuem exatamente o mesmo direito.
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16ª edição. São Paulo: Malheiros, 1991.
pág. 78.

Tourinho Filho:
Com relação ao princípio supra, assim ensina Fernando da Costa
“No processo, as partes, embora figurem em pólos opostos, situam-se
no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades.
È uma conseqüência lógica da estrutura do nosso Processo Penal,
que é acusatório.” ¨¤©
Princípio da jurisdicionalidade, no âmbito da execução penal,
determina que a mesma é uma jurisdição especializada, informando que a
presente não possui o caráter administrativo e sim jurisdicional.
Nesse sentido, segue lição do Professor Mirabete, que estabelece:
“o que significa que a intervenção do juiz, na execução da pena, é
eminentemente jurisdicional, sem excluir-se aqueles atos acessórios,
de ordem administrativa, que acompanham as atividades do
magistrado” 16
Princípio do duplo grau de jurisdição, o citado princípio apresenta-se
como instrumento necessário para estabelecer uma maior segurança nas decisões
proferidas por juízes de primeiro grau, assegurando assim maior efetividade no
cumprimento da lei, e evitando que decisões equivocadas ou proferidas com
abuso do direito sejam mantidas, o presente torna-se essencial, visto que todo
15 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002.
pág. 17.
¢¤
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 43.

homem é passível de erros, logo é possível a hipótese de recorrer a um órgão de
jurisdição superior para que assim se possa rever a decisão proferida
anteriormente e evitar erros ou abusos cometidos pelo juízo a quo. Na lei
7.210/84, o referido princípio foi respeitado, citando como exemplo o recurso de
agravo, que serve para atacar decisão do juízo da execução penal.
Nesse sentido segue lição do professor Magalhães Noronha:
“Uma decisão que não esteja sujeita a reexame, que não possa ser
apreciada por outrem, constitui um mal porque é confiar-se demais
na pessoa que a proferiu, olvidando-se a precariedade dos
conhecimentos humanos, o erro que é próprio do indivíduo, já não se
falando no poder enorme confiado a quem proferiu, facilitando-se,
dessarte, seu arbítrio e desmando. Daí, pois, a razão do recurso, cujo
objetivo é fazer com que a decisão seja examinada, podendo então ser
reformada ou corrigida” ¥
Princípio do Contraditório encontra-se presente na Constituição
Federal, no artigo 5º, inciso LV, com a seguinte redação: “LV – aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; o
referido princípio assegura que as partes terão às mesmas oportunidades
processuais, exaltando assim a bilateridade e ampla defesa, oferecendo aos
litigantes, igualdade de condições processuais, para que as mesmas pratiquem e
tenham ciência do todos os atos realizados no processo.

Tourinho Filho:
Nesse sentido segue ensinamentos do mestre Fernando da Costa
“Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre
tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse:
a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra
parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou,
ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada
pela parte ex adversa.” ¥
Princípio da humanização da pena, o citado princípio limita o
exercício do jus puniendi do Estado, em respeito à vida e a valoração da
dignidade da pessoa humana, sendo decorrente de diversos dispositivos
constitucionais, tais como: artigo 5º, inciso LLXVI, que dispõe que "Não haverá
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84,
XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e)
cruéis". O referido princípio estabelece no campo da execução penal a garantia
da dignidade humana do condenado, evitando assim eventuais abusos e
transgressões.
Com relação à importância do mesmo segue aqui as lições do
Professor Romeu Falconi, que diz:
¢
“Pensamos que todas as leis que beneficiam o condenado devem ser
cumpridas com rigor sistemático. Não pode o Estado pretender o
respeito de alguém, se ele não está moralmente habilitado e não nutre
esse mesmo componente social por ninguém, fazendo do jus puniendi
NORONHA, Edgard de Magalhães. Op. cit., p. 325.
18 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Op. cit., p. 20.

uma arma mortífera e covarde. E mais: Há premente necessidade de
criar e ou corrigir algumas normas jurídicas pertinentes, visando
executar um plano minimamente sério.” 19
Princípio da proporcionalidade é o que consiste na aplicação de uma
pena proporcional, observando qual foi o delito perpetrado pelo infrator e quais
as conseqüências jurídicas causadas pela agressão ao bem lesionado.
Nesse sentido expressa os dizeres das Regras de Tóquio, realizada em
Convenção da ONU, que estabelece:
“incentivar a possibilidade de utilização de medidas não privativas de
liberdade e garantir que sejam impostas e executadas de maneira
justa e eqüitativa, protegendo-se os direitos humanos dos
delinqüentes. O equilíbrio entre estes dois objetivos é importante.
Vale a pena desenvolver medidas não-privativas de liberdade e
promover aplicação das já existentes. O entusiasmo pelas
mencionadas medidas, porém, não deve levar a infringir direitos
humanos ou submeter os delinqüentes a um maior controle do que ao
justificável ou proporcional.” 20
19 FALCONI, Romeu. Op. cit., p. 133.

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“dada a elasticidade do significado da expressão, tornaria possível,
ao sabor da formação ideológica ou cultural do juiz, considerar como
tal aquilo que assim lhe parecesse. Dessa maneira, um juiz de
“esquerda” poderia considerar hediondo o roubo do salário de um
operário humilde que trabalhou o mês inteiro para ganhá-lo. Já o de
“direita’ poderia considerar sórdido o sujeito que teve o desplante de,
em artigo de imprensa, atacar as Forças Armadas ou o Judiciário.” 21
No que concerne ao rol taxativo explícito no artigo 1º da lei de crimes
hediondos, assim leciona o Professor Antonio Lopes Monteiro:
20 ONU – Regras de Tóquio.
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21 TORON, Alberto Zacharias. Op. cit., p. 95.
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Conforme explanado acima, grandes dificuldades teriam os
doutrinadores e demais profissionais do direito em definir conceitualmente o
termo “hediondo”, porém, temos as seguintes lições:
O professor Alberto Silva Franco, assim aponta o conceito:
“hediondo é o delito que se mostra“repugnante”, “asqueroso”,
“sórdido”, “depravado”, “abjeto”, “horroroso” ou “horrível”. 23
Nessa mesma linha doutrinária, segue os ensinamentos do Professor
Fernando da Costa Tourinho Filho:
“O crime hediondo é monstruoso, perverso, que suscita no cidadão
revolta, manifestação de ira, a vontade de que o agente de tal crime
seja castigado duramente. È o crime que nos causa horror e , ao
mesmo tempo, um sentimento de alta comiseração pela vítima. È, em
suma, o crime bárbaro.” ¦
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22 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. São Paulo:
Saraiva, 1999, p 95.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4ª edição. São Paulo: RT, 2000.
24. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Revista Lex – A lei dos Crimes Hediondos, livros de estudos
jurídicos. nº 11. Rio de Janeiro: IEJ, 1995. pág. 359

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Conforme abordado no capítulo anterior, a doutrina encontrou
divergências para definir o conceito de crimes hediondos, visto tratar-se de
novidade de nomenclatura inserida com o advento da nova ordem constitucional
e posteriormente com a lei 8.072/90, porém, na atual conjuntura jurídica, tornou-
se pacífico na jurisprudência e na doutrina pátria que os tipos penais definidos
como hediondos, estão definidos no artigo 1º do citado diploma legal, no qual
pede-se vênia aos leitores, para se transcrevê-lo na íntegra.
“Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de
grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e
homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,
caput, e §§ lº, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de
genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de
outubro de 1956, tentado ou consumado.
(redação dada pela Lei 8.930 de 06.9.94)
VII-A - (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, §
1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de
1998).
(incisos VII-A e VII-B acrescentados pela Lei 9.695 de 20.8.98)”
Portanto, conforme exposto acima e pautado em entendimento
doutrinário e jurisprudencial, verifica-se que os crimes hediondos são
classificados em rol taxativo previsto no artigo supra.
Nesse sentido segue entendimento doutrinário de Antônio Lopes
Monteiro, que assim leciona:
“Pela Lei n. 8.072/90, definiu-se o crime hediondo pelo chamado
sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. Assim, crime

hediondo é simples e tão-somente aquele que, independentemente das
características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do
bem jurídico ofendido, estiver enumerado no artigo 1º da Lei.”
Logo, conclui-se que qualquer classificação de delito que seja
imputada como hediondo, deverá constar de forma expressa no artigo 1º da lei
8.072/90, caso contrário terá fundamentação jurídica diversa.
Cumpre informar que o presente capítulo exposto possui mero caráter
elucidativo, pois o intuito fundamental é informar quais são os delitos
denominados “hediondos”, não pretendendo discutir particularidades dos
referidos tipos penais, visto não ser este o foco principal objeto de estudo.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Op. cit., p.95.
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“A prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins,
e o terrorismo não são considerados hediondos. Estes, como aqueles,
tem o tratamento especial previsto nessa lei.”
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MONTEIRO, Antônio Lopes. Op. cit., p.63.
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“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
integralmente em regime fechado.
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de
trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.”
Cumpre salientar que os delitos do artigo 1º sofrem as mesmas
conseqüências processuais do artigo supra, porém as referidas conseqüências
expostas acima, serão estudadas em capítulo à parte.
Torna-se necessário a título esclarecedor do presente estudo informar
quais as leis especiais que regem os tipos denominados “equiparados”, do qual
são eles:
O crime de tortura já continha previsão desde 1948, na Declaração
Universal dos Direitos do Homem, regido pelo princípio de que "ninguém será
submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante".

Por sua vez, com o advento da nova ordem constitucional em 1988, o
presente delito veio inserido no artigo 5º, inciso III da Constituição Federal, no
título dos direitos e garantias fundamentais, com a seguinte redação: "Ninguém
será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
seguinte teor:
Ainda no mesmo artigo 5º, inciso XLIII, o crime de tortura possui o
“ A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,
se omitirem.” (sublinhado nosso).
Posteriormente a vigência da Constituição Federal, entrou em vigor o
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que em seu artigo 233,
citava o delito de tortura, com a seguinte redação:
"submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou
vigilância a tortura".
Ainda em 1990, o legislador novamente volta a citar a tortura, com a
vigência da lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), equiparando o referido
delito aos crimes hediondos.

Logo, mesmo diante de diversas citações do delito, ainda faltava
regulamentação para o crime de tortura. Somente 07 (sete) anos depois da
existência da lei de crimes hediondos, entra em vigor a lei 9.455/97, que passa a
regular os crimes de tortura. Somente a título informativo, note-se que assim
como a lei de crimes hediondos a mesma foi elaborada às pressas, tendo sido
diretamente influenciada pelo episódio ocorrido na favela Naval, em Diadema,
São Paulo/SP, no qual policiais militares torturavam moradores da citava favela
que passavam no local onde ocorria a “batida” policial. Este fato, depois de (02)
dois ocorridos, ensejou a inserção da citada lei no ordenamento jurídico pátrio.
Outro delito também equiparado aos crimes hediondos e regulado por
lei especial é o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, que é regido pela lei
antitóxico n. 6.368/76 e lei n. 10.409/02. Que atualmente com a vigência de
ambos os diplomas legais irão se adequar no sentido de que caso haja omissão na
nova lei, aplica-se a Lei n. 6.368/76; no que for a Lei n. 6.368/76 contrária à nova
lei, aplica-se disposição da Lei n. 10.409/02.
Há também aplicação subsidiária aos crimes de tóxicos, dos Códigos
Penal, de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, conforme previsão do
artigo 27 da referida lei. Note-se também que o delito supra submete-se a todas
as restrições do artigo 2º, da lei 8.072/90, visto ser equiparado.
Outro delito também equiparado a hediondo, conforme previsão legal
do artigo 2º da lei objeto de estudo, é o crime de terrorismo, sofrendo as mesmas
conseqüências jurídicas do artigo supra. Porém, cumpre ressaltar, que ainda não
figura em nosso ordenamento jurídico, a figura do delito denominado

"terrorismo". Logo, muito se discute doutrinariamente sobre a eficácia do delito
perante a lei 8.072/90.
Porém, existem doutrinadores que entendem que a previsão legal do
referido delito está prevista no artigo 20 da Lei n. 7.170/83 (lei de segurança
nacional), que define os crimes contra a segurança pública e a ordem política e
social
Cumpre informar, assim como na mesma sistemática do capítulo
anterior, o referido estudo explanado acima, não aborda particularidades e
divergências doutrinárias e jurisprudências dos citados delitos, pois o presente
capítulo possui mero caráter elucidativo e o intuito de informar quais são os
delitos “equiparados” e suas respectivas legislações, não almejando assim um
estudo aprofundado, visto não ser este o foco principal objeto de estudo.
V - CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS DA LEI 8.072/90
V.1 - Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto
O artigo 2º da lei 8.072/90, em seu inciso I, veda de forma expressa a
possibilidade de anistia, graça e indulto aos indivíduos que sejam condenados por
crimes hediondos.
A vedações supra mencionadas são formas de extinção da
punibilidade previstas no artigo 107, inciso II, do Código Penal, no qual através
dos citados institutos o Estado renuncia seu jus puniend, aplicando os mesmos.

Diante dos apontamentos, surge a necessidade de conceituar e fazer a
distinção básica destes três tipos de indulgência estatal ou de clemência soberana
conforme citado por alguns.
Nesse sentido vale aqui a lição do professor Leonardo Musumecci
Filho, que em aula ministrada no Curso de Direito, assim conceituou e explicou
os efeitos dos institutos:
“Anistia: é uma modalidade de clemência concedida por lei, no qual
deve ser precedida de um processo legislativo regular, seguido de
sanção presidencial, além da votação nas duas casas legislativas. A
anistia não faz com que o ilícito perpetrado deixe de existir, apenas
afasta os efeitos da condenação.” 27
Segue lição do mesmo autor, no que concerne à Graça e Indulto:
“Graça e indulto: São modalidades de clemência soberana, pois são
concedidas pelo chefe do poder executivo, porém sem passar pelas
casas legislativas, sendo a referida função uma prerrogativa
constitucional a concessão dos referidos institutos. Somente o mesmo
pode conceder a graça e o indulto, porém é uma mera liberalidade,
podendo o referido poder ser delegado ao Ministro da Justiça,
Procurador Geral da República ou Advogado Geral da União, sendo
feita a citada concessão por meio de decreto legislativo. A graça é
concedida em caráter individual, dependendo de expresso
requerimento do sentenciado, já o indulto é concedido em caráter
coletivo, por isso, independe de expresso requerimento do
sentenciado.” 28
27 FILHO, Leonardo Musumecci. Aula ministrada na FMU. São Paulo. Nov/04.
28 FILHO, Leonardo Musumecci. Op. cit., p. 03

Note-se que no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, antes
mesmo da vigência da lei 8.072/90, já considerava os crimes hediondos
insuscetíveis de "graça ou anistia". Porém com a vigência da referida lei o
legislador inseriu o indulto, aumentando ainda mais as restrições legais.
V.2 - Livramento Condicional e reincidência específica
Com o advento da lei de crimes hediondos a mesma, através de seu
artigo 5º, acrescentou o inciso V ao artigo 83 do Código Penal que dispõe sobre
os requisitos para a concessão do livramento condicional. Pede-se vênia para
transcrever o citado artigo:
“Art. 5º - Ao artigo 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:
Art. 83 -...
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação
por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa natureza.”
O referido dispositivo passou a conter a determinação, que o
condenado por crime hediondo ou assemelhado, somente obterá a concessão do
livramento condicional se, além de preencher os requisitos já determinados no
Código Penal, tais como: pena fixada na sentença igual ou superior a dois anos,
bom comportamento carcerário, ausência de periculosidade e outros, deverá
também cumprir mais de dois terço da pena e não ser reincidente específico.

No que concerne ao primeiro requisito, que determina o cumprimento
de mais de 2/3 da pena para concessão do livramento condicional, verifica-se à
primeira vista, uma incoerência por parte do legislador, conforme citado por
muitos doutrinadores, pois primeiramente o legislador determina que o regime de
cumprimento da pena será integralmente fechado e depois lhe oferece a
oportunidade de livramento condicional.
O segundo requisito apontado no referido inciso é que o condenado
não seja “reincidente específico em crimes dessa natureza". Pois sendo o
condenado reincidente específico, inadmissível será a concessão do livramento
condicional por parte deste.
Jesus:
Porém o que vem a ser “reincidência específica"?
Segundo os ensinamentos do ilustre Professor Damásio Evangelista de
“Há a reincidência específica, para efeito da disposição, quando o
sujeito, já tenha sido condenado por qualquer dos delitos elencados
por sentença transitado em julgado, vem novamente a cometer um
deles. Exs. crime hediondo anterior e tráfico de entorpecentes;
estupro e tráfico de entorpecentes; latrocínio e tortura etc.”
Em sentido diferenciado segue a lição do mestre Alberto Silva Franco:
JESUS, Damásio E. de. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1991, pág. 45)

“A reincidência que deve ser levada em conta, tem características
próprias, exclusivas: tem sua especificidade. E tal especificidade
reside, exatamente na comunicabilidade dos dados de composição
típica dos dois delitos. Qual a sintonia que pode existir entre o delito
de atentado violento ao pudor, simples ou qualificado, e o tráfico
ilícito de entorpecentes?”
Assim, com as devidas considerações foram citadas as inovações
concernentes ao referido capítulo.
V.3 - Regime integralmente fechado
Com relação ao regime de cumprimento da pena o mesmo será
abordado com profundidade no capítulo VI, visto ser este um dos focos
principais deste trabalho, porém cumpre citá-lo em caráter elucidativo.
Com a promulgação da lei 8.072/90, a mesma ao tratar do regime
prisional deixou expresso que no artigo 2º, § 1º, a seguinte determinação:
“§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
integralmente em regime fechado. é a que se refere à proibição de
progressão de regime prisional aos condenados por crime hediondos
ou assemelhados.”
30 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 169.

Note-se que de forma expressa a referida lei determinou que a pena
por crime hediondo ou assemelhado será cumprida integralmente em regime
fechado, sendo vedada à progressão de regime. Cumpre informar que com a
vigência da lei de tortura esta regra passou a não vigorar para o referido tipo,
porém será abordada no capítulo abaixo.
Logo, o referido tema da progressão será abordado com profundidade
em capítulo que tratará da individualização da pena no regime prisional.
V.4 - Apelo em liberdade
Nos termos do artigo 594 do diploma processual penal vigente, na
hipótese de condenação, o réu que se encontrar solto só poderá apelar em
liberdade se for primário e possuir bons antecedentes. Porém, com o advento da
lei 8.072/90, esta regra deixou de ser aplicada, visto que nos termos do artigo 2º,
§ 2º, da citada lei, o réu somente poderá apelar em liberdade caso o juiz decida
fundamentadamente, caso contrário não.
Note-se que a lei de crimes hediondos apontou uma outra sistemática,
no qual o apelo em liberdade passa ser “exceção” e não mais direito conforme
previsto anteriormente no citado artigo do código de processo penal.
A citada hipótese será utilizada aos réus que responderam o processo
em liberdade, desde que contra eles não tenham sido decretada qualquer tipo de
prisão processual.

Conforme já explanado, o intuito do citado capítulo não é abordar
discussões doutrinarias em relação ao item discutido e sim elucidar a abordada
conseqüência processual.
V.5 - Fiança e liberdade provisória
Outra restrição processual consiste na impossibilidade de concessão
de fiança e liberdade provisória, conforme determinação prevista no artigo 2º,
inciso II, da Lei n. 8.072/90:
“Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
II - fiança e liberdade provisória.”
Na órbita penal o instituto da liberdade provisória, pode ser concedido
mediante fiança ou sem, visto que o instituto tem por finalidade liberar o
processado da prisão cautelar, fazendo com que o acusado se defenda solto.
Note-se porém, que antes mesmo da vigência da lei de crime
hediondos, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, já considerava
inafiançáveis, os delitos hediondos, bem como os equiparados. Posteriormente,
com a vigência da lei 8.072/90, conforme já citado a mesma vedou a
possibilidade de fiança e liberdade provisória.
Muito se discutiu doutrinariamente se esta insuscetibilidade era
constitucional ou não, visto ferir as garantias previstas no artigo 5º, inciso LXVI,

da Constituição Federal, que assim preconiza: "ninguém será levado à prisão ou
nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
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V.6 – Progressão de regime nos crimes de tortura
Posteriormente a lei de crimes hediondos, foi promulgada a lei 9.455,
de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, que
passou a prever no § 7º, do artigo 1º, a seguinte possibilidade: "o condenado por
crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da
pena em regime fechado.”
Note-se que o condenado por crime de tortura apenas iniciará o
cumprimento de pena em regime fechado, e não cumprirá pena integralmente em
regime fechado, como anteriormente preconizava a lei 8.072/90.
31 Súmula 697 do STF

Com a vigência da lei supra, muito se discutiu no âmbito doutrinário e
jurisprudencial, se a lei de tortura não havia derrogado o artigo 2º, § 1º da lei
8.072/90 ou se o mesmo diploma processual não estenderia as conseqüências do
regime prisional a lei de crimes hediondos.
Assim segue, entendimento de Alberto Silva Franco:
"Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema
progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se
negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos (...) a
extensão da regra do § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97, para todos os
delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão
constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a
racionalidade e a sistematização do ordenamento penal". ¡
Com relação a entendimento jurisprudencial, temos duas correntes:
1.ª ) A que aponta que a Lei n. 9.455/97 não derrogou a Lei dos
Crimes Hediondos, sendo aplicável somente aos delitos de tortura:
“(STF, HC 76.371, Plenário, rel. para o acórdão Ministro Sydney
Sanches, DJU 22.5.98, p. 5; STF, HC 76.894, 1.ª Turma, rel. Ministro
Ilmar Galvão, DJU 22.5.98, p. 5; STF, HC 76.936, 1.ª Turma, rel.
Ministro Sydney Sanches, DJU 18.9.98, p. 5; STF, HC 76.617, 2.ª
Turma, rel. Ministro Carlos Velloso, DJU 2.10.98, p. 3; STJ, RHC
FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 206-7.

7.619, 5.ª Turma, rel. Ministro José Dantas, DJU 28.9.98, p. 84; STJ,
RHC 7.776, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU
28.9.98, p. 120; STJ, HC 7.182, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix Fischer,
DJU 19.10.98, p. 112; STJ, Petição 956, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix
Fischer, DJU 19.10.98, p. 111; STJ, HC 9.574, 6.ª Turma, rel.
Ministro Fernando Gonçalves;”
2.ª) A segunda corrente acredita que Lei de Tortura derrogou a Lei
dos Crimes Hediondos, sendo admissível a progressão nos delitos previstos por
esta última, nesse sentido:
“ (STJ, HC 7.185, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU 10.8.98,
p. 81; STJ, RHC 8.046, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU
14.12.98, p. 306; STJ, RHC 7.856, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente
Leal, DJU 14.12.98, p. 304; STJ, HC 8.264, 6.ª Turma, rel. Ministro
Fernando Gonçalves, DJU 3.5.99, p. 180; STJ, HC 8.004, 6.ª Turma,
rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU 3.5.99, p. 179; STJ, STJ, HC
8.181, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 8.6.99, DJU
20.9.99, p. 86; STJ, HC 8.640, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal,
DJU 20.9.99, p. 87).”
Atualmente o Supremo Tribunal Federal, editou a súmula nº 698, que
possui o seguinte teor: “Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime
de tortura". 33 Porém, mesmo diante da referida súmula, ainda há existência de
divergência nos egrégios tribunais.
33 Súmula 698 do STF

Portanto, reiterando os termos citados em todo capítulo V, os
apontamentos em relação às conseqüências processuais da lei 8.072/90, foram
meramente elucidativos, evitando-se sempre que possível entrar no mérito de
discussões doutrinárias divergentes.
VI -- A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA EM FACE DO ARTIGO 2º, § 1º
DA LEI 8.072/90.
Com certeza este trabalho atinge seu ápice no presente capítulo, visto
sua relevância para o direito penal executório, almejando-se fazer uma
introdução sobre o regime fechado seguido da importância da individualização da
pena para o mesmo, e os demais princípios que conseqüentemente a seguem, a
exposição se dará através de vasto entendimento doutrinário concernente ao
tema, enriquecendo assim o estudo científico.
O Código Penal Brasileiro, assim como à Lei de Execução Penal,
adotou como base estrutural, o sistema progressivo de cumprimento de pena,
regulando o referido código a execução desta, principalmente nos três regimes
existentes: fechado, semi-aberto e aberto.
Conforme determinação do § 2º, do artigo 33, do código penal, a
execução da pena se dará de forma progressiva, segundo o mérito do condenado.
Ainda em análise ao diploma legal, seu § 3º, determina que o regime inicial de
cumprimento da pena será estabelecido em observância às circunstâncias
determinadas pelo artigo 59 do Código Penal.

Em consonância com o referido diploma tem-se o artigo 112 da lei de
execução penal (7.210/84) que declara que "a pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos
rigoroso"; nesse sentido torna-se necessário citar o item 14 da exposição de
motivos da lei de execução penal, que assim declara “as penas e medidas de
segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do
autor à comunidade”.
Note-se que tanto o código penal como a lei de execução penal,
estabelecem como base para o direito penal executório, a progressão de regime
prisional, oferecendo ao preso, perspectivas de desenvolvimento social, e
valorizando o caráter ressocializador que a norma penal deve perseguir, para que
conseqüentemente o condenado venha a ter nova oportunidade, visando sua
reintegração na sociedade, posteriormente ao seu cumprimento de pena.
Sobre a ressocialização do condenado, assim leciona a Douta Fabiana
Lemes Zamalloa Do Prado:
“A ressocialização do condenado, não mais pode ser colocada como
um fim a ser alcançado a qualquer preço. Deve ser entendida tão
somente, como o meio, colocado à disposição do condenado para,
respeitada a sua individualidade e vontade de desenvolver suas
aptidões e personalidade, e , assim alcançar o fim maior, qual seja, o
respeito a sua dignidade durante o processo de execução penal.”
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa Do. "Execução Penal e Garantismo". Revista Brasileira de
Ciências Criminais — IBCCRIM — Editora Revista dos Tribunais, ano 12, nº 146, jan. 2005., pág. 07.

Ainda sobre a ressocialização, leciona Júlio Fabbrini Mirabete:
“Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou reinserção
social, o processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações
ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário.
Assim, ao dirigir a execução da pena para a "forma progressiva",
estabelece o artigo 112 a progressão, ou seja, a transferência do
condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando
demonstra condições de adaptação ao mais suave. De outro lado,
determina a transferência de regime menos rigoroso para outro mais
rigoroso quando o condenado demonstrar inadaptação ao menos
severo, pela regressão, que ocorre nas hipóteses do artigo 118 da Lei
de Execução Penal.” ©
Todavia, com advento da lei 8.072/90, a mesma de forma expressa em
seu artigo 2º, § 1º determinou que o cumprimento de pena para os crimes
hediondos e assemelhados seja integralmente em regime fechado, sendo vedada a
sua progressão de regime (salvo a lei de tortura).
Verificou-se com a vigência da citada a lei, que a mesma editou
dispositivo legal que colide com o sistema progressivo de cumprimento da pena
adotado pelo Código Penal Brasileiro e pela Lei de Execução Penal, visto
determinar o cumprimento integral de pena no regime fechado, para os autores de
crimes hediondos e assemelhados.
35 MIRABETE, Júlio Fabrini. Op. cit., p. 350

Com a referida atitude do legislador, grandes dificuldades surgiram no
que concerne a individualização da pena, pois o mesmo ao determinar
cumprimento integral do regime de pena, acabou generalizando e
desconsiderando as condições previstas no artigo 59 do Código Penal, que devem
ser observadas quer na fase de aplicação de sentença, bem como na execução
penal.
de Souza Nucci:
Sobre a individualização da pena, segue lição do Professor Guilherme
“A individualização da pena não significa tão-somente a eleição da
espécie de pena privativa de liberdade – reclusão ou detenção – e seu
quantum, más também e fundamentadamente o regime inicial de
cumprimento, como prevê o art. 59, III, do CP.”
Verifica-se que com a determinação de cumprimento integral em
regime fechado, à lei de crimes hediondos não favoreceu, bem como não
enfatizou a ressocialização dos condenados, pois generalizou os sentenciados,
não respeitando suas individualizações, conforme assegura a lei.
Franco:
Nesse sentido segue os apontamentos do Professor Alberto Silva
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: RT, 2.005, pág. 309.

“nota-se que o dispositivo em comento além de ser um desestímulo a
ressocialização do condenado, ainda proporciona a diminuição de
rotatividade de presos recolhidos em estabelecimentos penitenciários
que já demonstram estar espantosamente saturados. Além disso, a
mantença num presídio de condenado por largo espaço de tempo
causa a desesperança no sentido de se obter um tratamento mais
favorável e, até mesmo, a liberdade, surgindo daí o inconformismo e o
que se vê diariamente: rebeliões. E tudo isso, infelizmente, demonstra,
ao final, a inutilidade do sistema penal.”
Conforme abordado na fase introdutória, a pena tem o caráter
retributivo, vez que retribui o mal causado pelo agente infrator, porém pautadas
nas tendências modernas do direito penal executório, esta também tem a
finalidade de prevenir a prática de novos delitos, seja pelo próprio condenado,
seja pela sociedade em geral, atuando no binômio retribuição-prevenção.
Porém, com a entrada em vigor da lei de crimes hediondos, foram
detectadas diversas disparidades jurídicas, visto que passou a igualar os
condenados na fase executória da pena, não levando em consideração se os
sentenciados trabalham no presídio, se estudam, se têm boa conduta carcerária,
quais os delitos perpetrados e a gravidade dos mesmos, enfim, evitou qualquer
hipótese de individualização. Ressalta-se, que o condenado que realiza as
atividades supracitadas não tem a menor vantagem e reconhecimento pelo
Estado, pois independente disto cumprirá integralmente sua pena em regime
fechado. Conseqüentemente, não terá estímulo nenhum em buscar sua
ressocialização, pois sua conduta não será individualizada no âmbito da execução
penal.
37 FRANCO. Alberto Silva. Op. cit. 125

Verifica-se que com a exclusão do sistema progressivo pela lei
8.072/90, há um afronta ao princípio da individualização da pena, pois o artigo
5º, inc. XLVI, da CF, assim determina: "a lei regulará a individualização da
pena...". Cumpre informar que grande parte da doutrina nacional cita a violação
ao princípio supra.
Note-se que a Constituição Federal assegurou em cláusula pétrea a
individualização da pena, que deve ser observada na elaboração, bem como na
aplicação da norma penal, garantindo portanto que o condenado tenha a sua
conduta individualizada (art.59 do C.P) e não generalizada.
Nesse sentido, torna-se viável citar o item 11 da exposição de motivos
da lei de execução penal, que assim trata a individualização da pena “A
Constituição consagra ainda regras características da execução ao estabelecer a
personalidade e a individualização da pena como garantias do homem perante o
Estado”.
A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, no tópico
que disciplina sobre a "Aplicação da Pena" dispõe: "sob a mesma fundamentação
do Código vigente o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob
critérios mais abrangentes e precisos”.
Torna-se claro que a individualização da pena está esculpida na
Constituição Federal, no código penal e na lei de execução penal, diante de tantas
previsões legais, diversos doutrinadores apontaram que este sistema de regime
prisional vigorante na lei 8.072/90 seria inconstitucional, visto ferir o princípio

supra e outros princípios, tais como: o da progressividade, proporcionalidade,
humanização e ressocialização do condenado, porém a quem defenda a
constitucionalidade do sistema adotado pela referida lei.
Diante de várias divergências doutrinárias, citam-se os doutrinadores
que defendem a constitucionalidade do sistema adotado pela lei 8.072/90 e
posteriormente aqueles que defendem a sua inconstitucionalidade.
Conforme entendimento do ilustre Professor e Procurador de Justiça
Antonio Scarance Fernandes:
“Assim a regra geral de que os condenados pelos crimes hediondos e
equiparados não poderiam progredir no regime prisional estaria
colocando todos os sentenciados no mesmo patamar, independente de
sua personalidade e das circunstâncias do crime cometido. Todavia,
levada a questão ao Supremo Tribunal Federal, este inclusive em
decisão plenária, por maioria de votos (hábeas corpus números
69.603-1, 69.900-6 e 70.121-3) entendeu ser constitucional o referido
artigo 2º, § 1º.”
Seguindo o mesmo entendimento segue o do professor e atual
Secretário de Justiça do Estado de São Paulo Alexandre de Moraes:
“A obrigatoriedade legal do cumprimento integral da pena, em caso
de condenação por crimes hediondos ou assemelhados, em regime
38 FERNANDES, Antonio Scarance. Justiça Penal. São Paulo. RT. 2.001, pág.79.

fechado, não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez
que se trata de matéria infraconstitucional a ser disciplinada por lei
ordinária. Assim, da mesma forma pela qual o legislador ordinário
tem a discricionaridade para a criação de regimes de cumprimento de
pena, bem como das hipóteses de progressão e regressão entre
diversos regimes previstos, poderá também instituir algumas
hipóteses em que a progressão estará absolutamente vedada.”
O douto Julio Fabrini Mirabete defendia a constitucionalidade do
dispositivo, através do seguinte argumento:
posição:
"Conforme pacífica a jurisprudência, não há qualquer
inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de
individualização da pena previsto no art. 5 o , XLVI, da Carta Magna,
uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada
individualização."
O ilustre Professor Victor Eduardo Rios Gonçalves, segue a mesma
"Veja-se, entretanto, que esse dispositivo da Carta Magna limita-se a
dizer que a individualização da pena será regulada por lei, não
mencionando que a progressão de regime é direito dos condenados.
MORAES, Alexandre De. Comentários a Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo.
5ª Edição. Atlas. 2.003, pág.323.
40 MIRABETE, Júlio Fabrini. OP. cit., p. 297.

Analisando-se a legislação ordinária, percebe-se que o sistema de
individualização da pena está contido no art. 68 do CP, que dispõe
acerca das fases que o juiz deve seguir para fixar a reprimenda.
Assim, nada há de inconstitucional na fixação de regime integral
fechado, conforme vêm decidindo reiteradamente o STF e o STJ." ¨
Sobre a progressão de regime na lei 8.072/90, assim se manifesta a
nobre Procuradora de Justiça Luiza Nagib Eluf:
“Evidentemente, há condutas mais graves do que outras. Tanto é
assim que o Código Penal prevê uma diferença grande na fixação da
pena para cada crime. Fossem todos igualmente nefastos, receberiam,
em tese, a mesma pena. No caso dos considerados hediondos, seus
autores, além de estarem sujeitos a penas altas, não podem ser
beneficiados com progressão no regime prisional, devendo cumprir
suas penas em regime integralmente fechado”
Comentando ainda a referida lei segue entendimento do ilustre
professor desta casa Dr. Hermann Herschander:
¢
“É algo muito positivo que decorre da aplicação dos dispositivos
legais mais rigorosos da lei questionada: o encarceramento alongado
desarticula, no mais das vezes, os esquemas do crime organizado, que
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo, tortura. São
Paulo: Saraiva, 2001, pg. 12.
42 ELUF, Luiza Nagib. Seqüestro, crime hediondo. Disponível na Internet:
. Acesso em 11 de dezembro de 2004.

o Estado encontra dificuldade cada vez maior de combater.... E a
experiência demonstra que somente a legislação rigorosa pode
auxiliar o Estado na consecução do ideal de segurança pública.”
Segue finalizando entendimento do ilustre professor Fernando Capez:
"Por força do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, os autores
dos crimes hediondos, da prática de tortura, do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e de terrorismo devem cumprir a pena
integralmente em regime fechado. Não têm direito, pois, à
progressão...”
Por outro lado, há uma segunda corrente que defende que a
impossibilidade de progressão de regime na lei 8.072/90 é inconstitucional.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mendes de
Faria Mello, é um dos partidários da inconstitucionalidade do dispositivo que
veda a progressão de regime na lei de crimes hediondos:
"Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1 o do art. 2 o da
lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de
qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente,
HERSCHANDER, Hermann. “STF pretende amenizar penas de crimes hediondos”. Disponível na
Internet:

no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, não
para ensejar ao paciente qualquer dos regimes mais favoráveis, mas
para reconhecer-lhe, porque cidadão e acima de tudo pessoa humana,
os benefícios do instituto geral que é o da progressão do regime de
cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames
cabíveis". ©
Da mesma forma, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça,
atualmente aposentado, Luiz Vicente Cernicchiaro, também, enquanto em
atividade, demonstrou-se favorável à referida inconstitucionalidade, porém,
também com inúmeros votos vencidos:
"A Constituição da República consagra o princípio da
individualização da pena. Compreende três fases: cominação,
aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada,
considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no
momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação
ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos)
regime único inflexível", e ainda: "Individualização de pena significa
ensejar ao juiz definir a qualidade e quantidade da pena, nos limites
da cominação legal. Imperativo de justiça e de boa aplicação da
sanção penal. inconstitucional, por isso, lei ordinária impor,
MELO, Marco Aurélio Mendes de Faria "Da Inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072,
de 25-7-1990" (Revista Brasileira de Ciências Criminais — publicação oficial do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais — Editora Revista dos Tribunais, ano 2, nº 8, outubro/dezembro de 1994.

inflexivelmente que a pena ‘será cumprida integralmente em regime
fechado."
A ilustre Procuradora do Estado Carmem Silvia de Moraes Barros,
demonstra em entendimento a inconstitucionalidade do referido dispositivo:
respeitada opinião:
"Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a
progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes
hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e
contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena
individualizada", e ainda comenta: "Ao vedar a progressão de regime
de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos volta aos
primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por
completo o homem."
O nobre professor Paulo José de Costa Júnior, também cita sua
"..., tem-se apontado, com acerto, a inconstitucionalidade desse
dispositivo legal, por ferir o princípio constitucional de
29. STJ – Resp 19.420-0 – DJU DE 07.06.1993, p. 11.276. No mesmo sentido com votos vencidos: RT
745/527 e 735/507, RHC 5.118 – DJU 09.09.1996, p. 32.410 e RHC 5106 – DJU 17.02.1997.
47 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op cit., p. 149 e 150.

Camargo Penteado:
148.
individualização da pena, agasalhado expressamente no artigo 5º, da
Constituição Federal".
Assim leciona o ilustre Professor Alberto Silva Franco:
“Embora a Carta Magna afirme que "a lei regulará a
individualização da pena", força é convir que a lei poderá dar
parâmetros para a atuação judicial, mas não poderá, de modo algum,
obstar que se realize a individualização punitiva. Destarte, lei
ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua
quantidade, ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na
sua aplicação ou não permita a atividade judicial concretizadora na
sua execução, é lei inaceitável, do ponto de vista constitucional.”
Assim também leciona o ilustre Procurador de Justiça Jacques
"Há muito nos afastamos da pena tarifada. Uma coisa é fixar limites
amplos para determinação do regime inicial de cumprimento da pena.
Outra, bem diversa, é impedir progressão ao regime menos rigoroso
depois de descontado certo período e apurado mérito do reeducando.
‘A individualização repele qualquer tentativa de catalogação dos
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 6º ed. –São Paulo: Saraiva, 2000. Pg.
FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 111.

Nucci:
réus. Isto já seria uma medida de cunho generalizante, contrária à
intenção individualizadora do Texto Constitucional’ (Ives e Bastos,
ob. cit., pág. 237). Pena individualizada é a fixada pelo Poder
Judiciário com determinação da forma inicial e acompanhamento do
progresso para, saindo do regime original, aproximar o reeducando
da liberdade gradativamente" ©
Segue ainda brilhante exposição do professor Guilherme de Souza
"Não temos dúvida de que se trata de norma inconstitucional, pois
fere, frontalmente, o princípio da individualização da pena. È sabido
que individualizar implica em eleger a espécie de pena, seu quantum e
o regime inicial para o seu cumprimento...Ora, estabelecendo a lei
que o regime, para os delitos hediondos e assemelhados, será
integralmente o fechado colocou uma pedra na individualização
executória, não deixando ao juiz margem alguma para analisar,
concretamente, de acordo com o merecimento de cada condenado, o
regime mais adequado para o cumprimento da pena privativa de
liberdade.” ©¨
Luiz Flavio Gomes:
Tecendo comentários sobre a progressão, assim leciona o Professor
50 PENTEADO, Jacques Camargo. Pena hedionda, in RT 674/286. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. pág. 287.
¢
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 315.

Pitombo:
“A lei dos crimes hediondos proíbe a progressão de regime de modo
peremptório e geral e, formalmente, não abre nenhuma exceção. Isso
é muito rigoroso e é injusto em muitos casos. Para que se encontre o
ponto de equilíbrio na questão temos que aceitar que em algumas
situações o juiz possa conceder a progressão do regime. Não se trata
de abrir as portas da cadeia, colocar na rua milhares de criminosos
hediondos etc. Isso é pura exploração da mídia sangrenta. O que se
postula é dotar o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de
permitir que o juiz faça justiça em cada caso concreto. Até agora está
indo bem o julgamento do STF. Que o bom senso e a razoabilidade
prosperem mais uma vez!”
Ainda nesse sentido, leciona o Professor Sérgio Marcos de Moraes
“o juízo sobre a progressão do condenado em determinados crimes.
Importa afirmar: retirou-lhe o poder dever de individualizar a pena,
no processo de execução (art. 2º, § 1º , da Lei nº 8.072/90.
Transgrediu-se garantia, pertinente ao cânone de legalidade,
silenciando o juiz da execução (art. 66, inc. III, b, da lep). Houve
nítida interferência do legislativo sobre o judiciário, multilando-o o
dano de independência harmônica dos poderes da república (art. 2º e
60, § 4º, III da CF)” ©
52 GOMES, Luiz Flávio. “Progressão de regime nos crimes hediondos”. Disponível na
Internet:

Cumpre ressaltar que o ilustre Professor Leonardo Musumecci Filho,
em aula ministrada no curso de Direito da FMU, também apontou a
inconstitucionalidade da referida lei, visto a mesma ferir o citado princípio da
individualização da pena.
Diante das mais respeitáveis posições doutrinárias, nota-se grande
divergência e polêmica concernente ao tema, porém para alguns doutrinadores a
lei 8.072/90, também viola o princípio da humanidade.
O princípio da humanidade da pena tem como foco principal à
limitação do Estado no exercício de seu jus puniendi, buscando o respeito à vida
e à dignidade da pessoa humana, sendo originário de diversos dispositivos
constitucionais, do qual citam-se alguns: artigo 5º, III, que dispõe: "Ninguém
será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante" , já o
inciso XLVII dispõe "Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos
forçados; d) de banimento; e) cruéis".
Nesse sentido segue entendimento de Hans-Hainrich Jescheck, citado
por Luís Flávio Gomes, que assim leciona:
“O princípio da humanidade das penas impõe que todas as relações
humanas que o Direito Penal faz surgir no mais amplo sentido se
regulem sobre a base de uma vinculação recíproca, de uma
responsabilidade social frente ao delinqüente, de uma livre disposição

à ajuda e assistência sociais e de uma decidida vontade de
recuperação do condenado... dentro dessas fronteiras, impostas pela
natureza de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo
Direito Penal devem estar presididas pelo princípio da
humanidade.” ©
Concluindo-se com a notável lição de Alberto Silva Franco :
“Pena executada, com um único e uniforme regime prisional,
significa pena desumana, porque inviabiliza um tratamento
penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança
alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua
condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica
positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara
a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida
societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas,
ou seja, a uma dessocialização.” ©©
Cumpre salientar que em sessão solene ocorrida na cidade de Brasília,
em 16 de abril de 2.004, à Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu
Conselho Federal e representada pelo ilustre Professor Alberto Zacharias Toron,
apontou de forma categórica a inconstitucionalidade do artigo e parágrafo supra,
citando ainda que a lei 8.072/90 viola o princípio da ressocialização do
GOMES, Luiz Flavio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 67.
FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 166.

condenado, posteriormente foram formuladas propostas para a revisão do
mencionado diploma legal.
Portanto o citado capítulo buscou explanar de forma vasta a
individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90, fazendo uma introdução do
regime fechado; da progressividade dos regimes prisionais, prevista no código
penal e na lei de execução penal; do dever da ressocialização do condenado; do
regime integralmente fechado previsto na lei 8.072/90; da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do 2º, § 1º da lei 8.072/90 e do princípio da humanização
da pena.
Verificou-se que diversas são as críticas que cercam a lei 8.072/90,
principalmente no que se refere à vedação da progressividade de regime
prisional, logo, conforme abordado anteriormente, conclui-se que o objetivo e
foco principal do presente trabalho se efetivou, razão pela qual se concluirá o
estudo científico no próximo capítulo.
Salienta-se, que pautado de rigor científico, cumpre-me abster de
comentários pessoais, pelo menos no que concerne a este capítulo, pois a referida
oportunidade se encontrará na conclusão.
CONCLUSÃO
Em vasta análise doutrinária e jurisprudencial, conclui que a
determinação do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90, é inconstitucional pelos
apontamentos que se farão a seguir:

O artigo supra ao determinar que os condenados por crimes hediondos
e assemelhados, cumpram integralmente a pena em regime fechado,
conseqüentemente veda a progressão de regime, motivo pelo qual é
inconstitucional, pois viola de forma patente, o princípio da individualização da
pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal.
Ao determinar a forma de cumprimento da pena, no artigo 2º, § 1º da
lei de crimes hediondos, o legislador passou a generalizar a conduta dos
condenados, indo de encontro ao preceito constitucional anteriormente citado,
bem como o previsto no artigo 59 do código penal, que estabelece que tanto no
âmbito judicial, como na fase executiva, o juiz deverá sempre individualizar o
agente, observando sua culpabilidade, seus antecedentes, conduta social,
personalidade, os motivos que levaram à prática do delito, ás circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, para que assim
conseqüentemente possua elementos legais e fáticos, para quantificar a pena,
reprovar a conduta e determinar o regime de cumprimento de pena, assim
possuindo elementos para estabelecer a progressão por mérito do sentenciado.
Com a não individualização dos condenados, o legislador
simplesmente generalizou todos sentenciados, vedando-lhes a progressão, logo,
evidenciou-se à violação ao citado princípio.
Citam-se dois exemplos para a devida reflexão, que acontece com
freqüência: imaginemos um indivíduo que tenha sido pego e conseqüentemente
condenado por tráfico de drogas, devido distribuir alguns cigarros de maconha
em uma rodinha de amigos, chegando na prisão este cumprirá pena integralmente
em regime fechado, porém o mesmo na prisão trabalha, estuda e tem um bom
comportamento carcerário, note-se que o sentenciado foi preso por uma pequena
quantidade de droga, mesmo assim lhe será vedada à progressão.

Agora imaginemos outro exemplo, tal como um grande traficante que
é pego e condenado por tráfico de drogas, por vender semanalmente toneladas de
cocaína, o mesmo não trabalha na prisão, não estuda e muito menos tem bom
comportamento, pelo contrário ainda comanda sua organização criminosa de
dentro da cadeia. Mesmo assim sua pena será cumprida integralmente em regime
fechado.
Diante dos dois casos note-se a gravidade e a desproporcionalidade
que o legislador comete ao generalizar os condenados, pois conseqüentemente
mistura indivíduos de alta periculosidade com sentenciados que ainda podem ter
chance de recuperação e o pior não oferece perspectivas nenhuma de
ressocialização. Questiona-se diante dos citados exemplos, qual a vantagem em
ser socializado dentro presídio, trabalhar e estudar; pelo visto nenhuma, em
ambos os exemplos à pena será cumprida integralmente em regime fechado,
razão pela qual são ferrenhas as críticas neste aspecto.
Se não bastasse isto, o legislador ao vedar a progressão de regime,
feriu também o princípio da ressocialização do condenado e o da função social da
pena, pois não ofereceu nenhum estimulo ao preso, e muito menos lhe
proporcionou perspectivas de desenvolvimento, pois independente de o
condenado trabalhar, estudar e ter um bom comportamento carcerário, este
cumprira pena integralmente em regime fechado, logo, questiona-se qual a
eficácia deste instituto, pois a meu ver torna-se mais cômodo não trabalhar, não
estudar e muito menos ter um bom comportamento, pois independente disto o
regime será integralmente fechado. Torna-se patente a violação dos princípios
supras.
O legislador da citada lei ignorou por completo os parâmetros de
política penitenciária previsto na lei de execução penal, violando assim o previsto
no artigo 112 da lei 7.210/84, que estabelece a utilização do sistema progressivo
de regime para cumprimento de pena.

Dois fatos merecem duras críticas: primeiramente é a falta de visão
cientifica por parte do legislador e de alguns doutrinadores, que simplesmente
agem de acordo com os clamores públicos (“senso comum”), restringindo
garantias constitucionais e ignorando a visão científica, pois a pena deve ter a
função progressiva e ressocializadora, visão esta prevista nas tendências
modernas do direito penal e mais eficaz que um regime prisional estático e sem
perspectivas de ressocialização.
Segundo, é que parece ingenuidade por parte do legislador e de alguns
doutrinadores, em pensar que penas altas são eficazes no combate aos crimes
hediondos ou assemelhados, equivocam-se sumariamente, pois no meio
cientifico já esta mais do que comprovado: o que importa é a certeza da punição
e não a quantidade da pena imposta no delito. Lembro-me dos ensinamentos do
Professor Leonardo, que ironizando fala que o bandido quando vai cometer um
delito hediondo ou assemelhado, pega a legislação penal, para saber qual a pena
que terá que cumprir caso venha a ser pego.
Ressalta-se que o questionado não é o abrandamento na lei 8.072/90,
pois minha opinião pessoal é que infratores que cometam crimes hediondos ou
assemelhados tenham punição rigorosa, porém com observância as garantias
constitucionais e não de forma generalizada como ocorre atualmente.
Portanto em razão dos referidos apontamentos é que se aponta
inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90, tendo em vista o
explanado acima. Cumpre manifestar-me ainda que o STF continue declarando
de forma incidental a constitucionalidade do citado diploma legal. Note-se que
este tribunal já foi passível de erros e ainda é, razão essa, que o fez mudar de
posição em diversas vezes, assim ainda há esperança que o bom senso e a estrita
observância a lei seja restabelecida.

Encerro assim a minha conclusão com a esperança de que a lei de
crimes hediondos seja reformada, no intuito de corrigir suas evidentes falhas e
que posteriormente venha a contribuir de forma eficaz, justa e plena com a
ressocialização do condenado, e ao estrito cumprimento das garantias
constitucionais, fortalecendo conseqüentemente o Estado Democrático de
Direito. Encerro assim com os dizeres da professora Carmen Silvia “A
humanização da execução é postulado fundado em um conceito de justiça
corretamente entendido. Lutar pelos direitos e pela dignidade de todos os
cidadãos é lutar pela democracia”.
Jurisprudência – constitucionalidade do artigo 2º, § 1 da lei 8.072/90 -
desfavorável à progressão de regime
"Tóxicos - Tráfico - Regime integral fechado (art. 2º, § 1º da lei 8.072/90) -
Constitucionalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal proclamou a
inteira validade jurídico-constitucional da norma inscrita no art. 2º, §1º, da Lei n
8.072/90 que impõe ao traficante de entorpecentes, sem qualquer exceção, o
cumprimento integral da pena em regime fechado. O traficante de entorpecentes
está sujeito, em face da natureza da infração que praticou, ao regime penal

fechado imposto pela Lei nº 8.072/90. Precedentes." (STF - 1ª Turma - HC nº
74.661-6/RS - Rel. Mi Celso de Mello - DJU 25/04/97, pág. 15.202).”
“CRIME HEDIONDO - Pena - Regime prisional fechado -Imposição obrigatória
- Ausência de afronta ao art. 5º XLVI da CF - Voto vencido. A Lei dos Crimes
Hediondos - Lei nº 8.072/90 -, ao estabelecer no seu art. 20, § 1º, que os delitos
nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora
dissonante do sistema preconizado no Código Penal -arts. 33/36 - e da Lei de
Execuções Penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de
forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna
conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização
da pena art. 5º XLVI. situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do
Estatuto Maior, que estabeleceu principio rigoroso no trato dos crimes hediondos
(art. , XLIII)." (RT 732/606).”
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo - Ementa TJ1716523
CRIME HEDIONDO - Regime prisional - Fixação na sentença como
inicialmente fechado - Irrelevância - Cumprimento da pena nesse regime em sua
integralidade - Lei Federal n. 8.072, de 1990 - Decisão sobre progressão,
ademais, que compete ao Juízo da Execução - Recurso não provido.
Jurisprudência – inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1 da lei 8.072/90 –
favorável à progressão de regime
TACRIM-SP - Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
REGIME PRISIONAL - Progressão - Crimes hediondos - Possibilidade:

- É possível a progressão de regime prisional nos crimes de latrocínio consumado
ou tentado, pois a determinação legal prevista no art. 2º da Lei nº 8.072/90
afronta a regra constitucional da individualização da pena e sua execução,
ademais, com o advento da Lei nº 9.455/97, que estabeleceu a progressividade de
regimes aos condenados por delitos de tortura, deu-se oportunidade para
aplicação in bonam partem da progressão às demais infrações remanescentes da
Lei dos Crimes Hediondos.
Tipo do Processo: Agravo em Execução nº 1.299.769/9
TACRIM-SP - Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
REGIME PRISIONAL - Progressão - Latrocínio tentado - Possibilidade -
Inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos na parte em que impede o
benefício - Ocorrência:
- Em sede de crime de latrocínio tentado, é possível a progressão de regime
prisional, por inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, na parte em
que impede o benefício, ao estabelecer o integral cumprimento da pena em
regime único e mais gravoso, já que a Constituição Federal, em seu art. 5º,
XLVIII, limitou-se a afirmar não serem os delitos aí previstos suscetíveis de
graça ou anistia, não os excluindo das regras gerais de individualização da pena,
possibilitando assim, a incidência dessas regras e eventual progressão prisional.
Tipo do Processo: Agravo em Execução nº 1.271.589/0
REGIME PRISIONAL - Progressão para a modalidade semi-aberta - Condenado
que obtém pareceres favoráveis da Comissão Técnica e das áreas de educação e
de laborterapia - Existência de informes desfavoráveis ao benefício, com
avaliações parciais e não significativas, limitados a um período breve de análise
do sentenciado - Concessão - Admissibilidade:

10 - É admissível a concessão da progressão ao regime prisional semi-aberto ao
sentenciado que obtém pareceres favoráveis da Comissão Técnica e das áreas de
educação e de laborterapia, sendo irrelevante a existência de informes
desfavoráveis ao benefício, com avaliações parciais e não significativas,
limitadas a um período breve de análise do condenado, até porque na modalidade
intermediária o sentenciado pode ir obtendo o condicionamento indispensável a
reinserção social e à liberdade decorrente do cumprimento da pena. (Agravo em
Execução nº 1.187.393/1, Julgado em 29/03/2.000, 5ª Câmara, Relator: Claudio
Caldeira (Presidente), RJTACRIM 48/48)
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