定型化契約之概念與法律效果暨實務見解分析 - 行政院消費者保護會

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /3核 等 訂 定 了 許 多 保 護 消 費 者 之 相 關 規 定 , 以 保 障 居 於 劣 勢 之 消 費 者 , 提 昇 國 民 消費 生 活 的 品 質 。定 型 化 契 約 有 別 於 傳 統 上 以 個 別 磋 商 的 契 約 訂 定 方 式 , 其 不 變 性 可 使 契 約 多次 使 用 , 降 低 交 易 成 本 , 於 現 今 大 量 交 易 的 社 會 , 更 顯 示 了 定 型 化 契 約 的 重 要 性 ,然 而 , 定 型 化 契 約 很 可 能 因 契 約 利 用 人 與 相 對 人 的 理 解 不 同 而 發 生 爭 議 。 一 般 所謂 定 型 化 契 約 , 係 指 由 契 約 一 方 當 事 人 預 先 擬 定 交 易 條 款 的 契 約 , 但 消 保 法 所 稱的 定 型 化 契 約 , 則 限 定 一 方 當 事 人 為 企 業 經 營 者 , 而 締 約 相 對 人 則 限 定 於 消 費 者 。消 保 法 第 2 條 第 9 款 規 定 :「 定 型 化 契 約 : 指 以 企 業 經 營 者 提 出 之 定 型 化 契 約 條款 作 為 契 約 內 容 之 全 部 或 一 部 而 訂 定 之 契 約 。」 依 上 開 規 定 的 定 型 化 契 約 適 用 範圍 , 較 一 般 所 稱 的 定 型 化 契 約 狹 窄 。定 型 化 契 約 之 審 閱 期 間 規 定 , 只 要 企 業 經 營 者 以 定 型 化 契 約 方 式 與 消 費 者 締約 均 有 適 用 , 而 不 論 其 締 約 時 間 與 地 點 , 亦 不 論 其 屬 當 面 締 約 或 經 由 網 路 、 傳 真等 方 式 締 約 。 企 業 經 營 者 與 消 費 者 訂 定 定 型 化 契 約 前 , 應 有 「30 日 以 內 」 之 合 理期 間 , 供 消 費 者 審 閱 全 部 條 款 內 容 , 然 非 必 為 30 日 。 中 央 主 管 機 關 依 消 保 法 第 17條 規 定 , 得 選 擇 特 定 行 業 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 , 該 項公 告 係 屬 「 實 質 意 義 之 法 規 命 令 」, 攸 關 人 民 之 權 利 義 務 , 其 與 一 般 法 規 命 令 相同 , 需 踐 行 預 告 程 序 、 送 立 法 院 查 照 及 刊 登 行 政 院 公 報 。 惟 主 管 機 關 所 為 契 約 範本 之 發 布 , 則 僅 具 教 育 與 示 範 作 用 。民 法 第 247 條 之 1 是 原 則 性 規 定 , 故 原 則 上 得 對 於 所 有 私 法 契 約 皆 有 其 適 用 。然 因 我 國 已 制 定 消 保 法 , 規 範 有 關 消 費 關 係 所 生 之 定 型 化 契 約 , 且 消 保 法 為 民 法之 特 別 法 , 依 特 別 法 優 先 於 普 通 法 適 用 原 則 , 本 條 之 適 用 範 圍 遂 遭 到 限 縮 。 由 於交 易 實 務 上 , 利 用 定 型 化 契 約 而 締 約 者 , 多 係 用 於 消 費 者 與 企 業 經 營 者 之 交 易 。是 故 , 消 保 法 所 規 範 者 , 實 已 涵 蓋 定 型 化 契 約 所 存 在 之 多 數 領 域 , 而 其 他 領 域 之定 型 化 契 約 , 則 相 對 較 為 少 見 。 定 型 化 契 約 涉 及 私 權 , 有 關 定 型 化 契 約 條 款 是 否違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 問 題 , 應 由 司 法 機 關 視 具 體 個 案 , 斟 酌 契 約 之性 質 、 締 約 目 的 、 全 部 條 款 內 容 、 交 易 習 慣 及 其 他 情 事 依 法 作 最 終 判 斷 。壹 、 緒 說一 、 契 約 自 由 之 原 則依 據 「 契 約 自 由 原 則 」, 個 人 可 以 依 據 其 自 由 意 思 , 決 定 是 否 締 結 契 約 ,與 何 人 締 結 契 約 , 以 及 締 結 何 種 內 容 的 契 約 。 只 要 契 約 內 容 不 違 反 法 律 強 制

4/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )規 定 、 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 , 國 家 法 即 承 認 當 事 人 訂 定 的 契 約 為 有 效 的 約 定 。在 契 約 自 由 原 則 與 契 約 嚴 守 原 則 下 , 任 何 人 簽 訂 契 約 後 , 均 受 契 約 條 款 之 拘束 , 而 不 得 任 意 毀 約 , 否 則 即 需 負 擔 損 害 賠 償 責 任 。契 約 自 由 原 則 , 對 於 保 障 個 人 社 會 生 活 的 活 動 自 由 , 以 及 資 本 主 義 的 經濟 發 展 具 有 貢 獻 。 惟 契 約 自 由 原 則 固 然 可 以 保 障 個 人 自 由 與 尊 嚴 , 但 在 資 本主 義 極 度 興 盛 、 企 業 化 經 濟 體 成 為 經 濟 活 動 主 力 後 , 契 約 自 由 原 則 成 為 經 濟上 強 者 欺 壓 弱 者 的 工 具 1 。 由 於 人 類 消 費 水 準 的 提 昇 及 消 費 者 保 護 意 識 的 抬頭 , 經 由 消 費 者 保 護 運 動 的 推 波 助 瀾 , 在 各 項 權 利 保 護 上 , 也 由 個 人 本 位 移轉 到 社 會 本 位 , 以 前 的 極 端 注 重 個 人 權 利 的 維 護 , 也 因 而 轉 向 社 會 利 益 為 重心 , 權 利 絕 對 的 觀 念 , 變 遷 為 權 利 相 對 的 結 果 , 契 約 自 由 的 觀 念 也 演 進 為 契約 不 能 太 過 自 由 , 否 則 會 流 於 契 約 自 由 的 濫 用 以 及 契 約 自 由 的 惡 化 , 勢 必 造成 弱 勢 地 位 消 費 者 權 益 的 損 失 。二 、 定 型 化 契 約 之 特 色 與 功 能定 型 化 契 約 之 所 以 會 被 企 業 界 所 普 遍 採 用 , 依 學 者 的 歸 納 分 析 , 有 以 下幾 個 特 色 與 功 能 , 包 括 2 : 有 1 效 率 , 可 以 免 去 企 業 經 營 者 訂 立 個 別 契 約 的麻 煩 , 並 節 省 人 力 、 物 力 、 時 間 、 金 錢 。 風 險 規 避 , 可 藉 由 條 款 的 擬 定 ,預 估 風 險 , 預 防 風 險 的 發 生 , 並 限 制 風 險 的 範 圍 , 甚 至 移 轉 風 險 給 對 方 。補 充 民 法 債 篇 27 種 典 型 契 約 的 不 足 , 讓 當 事 人 可 以 自 行 合 意 決 定 內 容 , 明 確規 定 其 契 約 條 件 , 避 免 不 必 要 的 糾 紛 與 訟 累 。 對 消 費 者 而 言 , 也 可 節 省 時 間 、費 用 , 並 與 其 他 眾 多 消 費 者 平 等 適 用 相 同 條 件 作 交 易 , 預 防 勢 單 力 薄 的 訂 約缺 點 。企 業 經 營 者 在 利 潤 追 求 及 成 本 、 風 險 考 量 上 , 常 常 會 濫 用 契 約 自 由 而 訂出 不 平 等 、 不 公 平 、 不 合 理 的 定 型 化 契 約 , 學 者 歸 納 整 理 結 果 , 有 下 列 流 弊 : 破 壞 契 約 自 由 原 則 , 讓 消 費 者 只 有 選 擇 簽 約 與 否 的 自 由 3 。 資 力 與 智 力 無法 相 抗 衡 , 消 費 者 對 契 約 內 容 , 一 方 面 沒 有 耐 心 去 仔 細 審 閱 , 另 方 面 也 欠 缺123陳 聰 富 , 定 型 化 契 約 的 管 制 , 台 大 校 友 雙 月 刊 , 第 25 期 ,2003 年 1 月 。詹 森 林 , 定 型 化 約 款 之 基 本 概 念 及 其 效 力 之 規 範 , 法 學 叢 刊 , 第 158 期 ,1995年 4 月 , 頁 143, 收 錄 於 民 事 法 理 與 判 決 研 究 消 費 者 保 護 法 專 論 , 頁 34、35。朱 柏 松 , 民 法 定 型 化 契 約 規 範 的 適 用 與 解 釋 , 月 旦 法 學 , 第 54 期 ,1999 年 11月 , 頁 52。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /5專 業 能 力 去 做 正 確 的 判 斷 4 。 不 合 理 分 配 風 險 , 任 由 企 業 主 訂 定 有 利 於 己 而不 當 限 制 或 剝 奪 消 費 者 權 益 的 條 款 , 譬 如 免 責 、 失 權 、 管 轄 條 款 等 , 對 契 約上 的 危 險 及 負 擔 作 極 不 合 理 的 風 險 分 配 5 。三 、 私 法 自 治 與 契 約 的 管 制契 約 自 由 原 則 的 限 制 , 是 現 代 私 法 發 展 的 重 要 契 機 , 管 制 契 約 自 由 , 主要 是 怕 契 約 太 過 自 由 , 導 致 單 方 片 面 定 型 化 契 約 的 濫 用 與 惡 化 , 使 弱 勢 消 費者 受 到 不 公 平 、 不 合 理 的 對 待 , 換 句 話 說 , 現 代 契 約 法 的 發 展 , 可 以 說 是 契約 自 由 與 契 約 正 義 二 者 間 的 兩 律 背 反 與 角 力 6 。私 法 自 治 是 指 由 當 事 人 依 其 意 思 形 成 私 人 間 法 律 關 係 或 契 約 的 原 則 , 對內 表 現 為 「 意 思 自 主 」, 對 外 表 現 則 為 「 契 約 自 由 」。 只 是 現 代 民 法 原 理 的演 變 趨 勢 , 從 個 人 本 位 到 社 會 本 位 , 契 約 自 由 不 能 太 過 自 由 , 而 必 須 有 所 修正 與 限 制 , 尤 其 是 針 對 時 下 流 行 的 定 型 化 契 約 , 更 有 必 要 藉 由 公 權 力 加 以 管制 , 並 且 透 過 公 權 力 的 監 督 , 促 進 私 法 自 治 的 實 現 , 以 保 障 實 質 的 契 約 自 由 。在 此 範 圍 內 , 公 權 力 的 干 預 表 現 大 多 為 強 行 規 定 或 禁 止 規 定 , 特 別 是 民 法 上的 公 序 良 俗 、 誠 信 原 則 、 禁 止 權 利 濫 用 等 規 範 , 以 便 對 契 約 自 由 加 以 適 當 的管 制 。 其 次 現 代 法 律 還 特 別 立 法 , 透 過 下 列 方 式 , 限 制 契 約 的 自 由 7 : 強 制訂 約 制 度 : 譬 如 對 公 用 事 業 或 與 大 眾 福 利 、 衛 生 有 關 的 事 業 , 法 律 限 制 其 訂約 的 自 由 , 如 無 正 當 理 由 , 不 得 拒 絕 訂 約 , 稱 為 「 契 約 強 制 」 或 「 強 制 訂 約 」,郵 政 法 第 19 條 、 電 業 法 第 57 條 、 自 來 水 法 第 61 條 、 醫 師 法 第 21 條 等 均 有明 文 。 團 體 協 約 制 度 : 為 保 護 勞 工 , 規 定 很 多 的 勞 動 條 件 、 報 酬 標 準 的 限制 , 目 的 都 在 防 止 個 別 訂 約 所 生 的 不 公 平 情 形 , 例 如 團 體 協 約 法 、 勞 動 基 準法 、 勞 資 爭 議 處 理 法 等 。 管 理 經 濟 法 規 : 為 防 止 經 濟 力 量 過 度 集 中 與 濫 用 ,維 護 經 濟 秩 序 正 常 發 展 , 並 保 護 消 費 者 權 益 , 特 別 制 定 公 平 交 易 法 、 消 費 者保 護 法 等 。4567劉 得 寬 , 定 型 化 契 約 檢 討 座 談 會 , 法 治 學 刊 , 第 8 期 ,1981 年 12 月 , 頁 70。王 澤 鑑 , 民 法 學 說 與 判 例 研 究 , 第 7 冊 , 三 民 ,2002 年 3 月 , 頁 27; 王 澤 鑑 ,債 法 原 理 , 基 本 理 論 - 債 之 發 生 、 契 約 、 無 因 管 理 , 增 訂 版 ,1999 年 10 月 ,頁 94; 詹 森 林 , 定 型 化 約 款 之 基 本 概 念 及 其 效 力 之 規 範 , 法 學 叢 刊 , 第 158 期 ,1995 年 4 月 , 頁 143。陳 自 強 , 契 約 之 成 立 與 生 效 , 學 林 ,2005 年 2 月 , 頁 155。施 啟 揚 , 民 法 總 則 , 三 民 ,2009 年 8 月 , 頁 43-44; 黃 立 , 契 約 自 由 的 限 制 , 月旦 法 學 , 第 125 期 ,2005 年 10 月 , 頁 9。

6/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )契 約 自 由 應 受 限 制 , 為 事 理 之 當 然 。 無 限 制 的 自 由 , 乃 契 約 制 度 的 自 我揚 棄 , 在 某 種 意 義 上 , 一 部 契 約 自 由 史 , 就 是 契 約 如 何 受 到 限 制 , 經 由 醇 化 ,而 促 進 實 踐 契 約 正 義 的 紀 錄 8 。 契 約 自 由 與 契 約 正 義 係 契 約 法 的 基 本 原 則 , 必須 互 相 補 充 , 彼 此 協 力 , 始 能 實 踐 契 約 法 的 機 能 。 國 家 不 再 是 中 立 的 旁 觀 者 ,必 須 扮 演 積 極 的 角 色 , 透 過 立 法 及 法 律 的 解 釋 適 用 , 使 契 約 自 由 及 契 約 正 義二 項 原 則 , 獲 得 最 大 的 調 和 及 實 現 9 。民 法 對 於 契 約 最 少 的 管 制 , 係 維 護 契 約 自 由 原 則 的 最 佳 表 現 。 但 為 維 護當 事 人 締 約 的 公 平 , 在 若 干 情 形 , 國 家 法 對 於 契 約 自 由 原 則 , 加 以 若 干 限 制 。契 約 自 由 原 則 對 於 自 由 經 濟 活 動 及 資 本 主 義 的 發 展 具 有 貢 獻 , 但 隨 著 定 型 化契 約 的 風 行 , 契 約 自 由 被 濫 用 , 成 為 強 者 欺 壓 弱 者 的 工 具 , 因 而 國 家 法 逐 漸對 於 定 型 化 契 約 予 以 管 制 , 以 保 護 弱 勢 的 消 費 者 10 。 因 經 濟 快 速 變 遷 , 大 型企 業 為 適 應 新 型 的 交 易 型 態 , 節 省 締 約 之 時 間 與 費 用 , 降 低 交 易 成 本 , 加 速交 易 過 程 , 企 業 經 營 者 乃 自 訂 定 型 化 契 約 , 而 與 消 費 者 締 結 有 關 之 交 易 。 惟企 業 經 營 者 所 自 訂 之 定 型 化 契 約 , 係 由 其 預 先 擬 定 , 大 多 偏 重 於 其 自 身 利 益 ,而 與 之 訂 約 之 相 對 人 則 無 討 價 還 價 之 餘 地 , 對 於 消 費 者 之 權 益 欠 缺 保 障 , 也因 此 衍 生 了 許 多 消 費 糾 紛 。 為 保 障 消 費 者 權 益 , 規 制 企 業 經 營 者 之 責 任 , 乃於 消 保 法 內 特 闢 專 節 就 定 型 化 契 約 之 原 則 、 審 閱 期 、 明 示 方 法 及 查 核 等 訂 定了 許 多 保 護 消 費 者 之 相 關 規 定 , 以 保 障 居 於 劣 勢 之 消 費 者 , 提 昇 國 民 消 費 生活 的 品 質 。定 型 化 契 約 原 本 具 有 促 進 企 業 經 營 合 理 化 的 優 點 , 但 由 於 企 業 經 營 者 在擬 定 契 約 條 款 的 時 候 , 通 常 會 選 擇 做 有 利 於 自 己 而 故 意 忽 略 或 不 利 於 消 費 者的 約 定 , 而 且 消 費 者 無 從 對 契 約 內 容 有 任 何 與 企 業 經 營 者 討 價 還 價 的 機 會 ,因 此 定 型 化 契 約 大 多 不 利 於 消 費 者 。 不 論 從 公 平 或 正 義 、 誠 信 或 公 序 良 俗 、權 利 濫 用 的 角 度 , 都 有 加 以 規 範 、 管 制 的 必 要 , 也 惟 有 如 此 , 才 能 進 一 步 達成 私 法 自 治 或 契 約 自 治 所 預 期 的 功 能 與 目 標 。8王 澤 鑑 , 憲 法 基 本 權 利 與 私 法 - 合 憲 性 控 制 在 法 學 方 法 上 的 分 析 , 收 錄 於 司 法 院大 法 官 釋 憲 五 十 週 年 紀 念 論 文 集 , 再 版 ,2001 年 10 月 , 頁 81。9王 澤 鑑 , 前 揭 註 8, 頁 83。10陳 聰 富 , 契 約 自 由 與 定 型 化 契 約 的 管 制 , 月 旦 法 學 , 第 91 期 ,91 年 12 月 , 頁51。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /7貳 、 定 型 化 契 約 之 概 念在 工 商 業 發 展 , 交 易 頻 繁 之 今 日 , 定 型 化 契 約 被 各 種 行 業 廣 為 採 用 , 就 消 費者 日 常 生 活 食 、 衣 、 住 、 行 、 育 、 樂 、 醫 等 基 本 需 求 而 言 , 定 型 化 契 約 可 說 是 十分 常 見 , 最 常 見 的 「 商 品 」 定 型 化 契 約 , 有 保 險 、 家 電 、 銀 行 貸 款 、 提 單 、 倉 單 、信 用 狀 、 汽 車 分 期 付 款 、 預 售 屋 買 賣 、 保 證 契 約 等 , 至 「 服 務 」 定 型 化 契 約 , 則有 運 送 契 約 ( 飛 機 票 、 汽 車 票 、 火 車 票 、 船 票 等 是 )、 旅 遊 契 約 、 信 用 卡 契 約 、瘦 身 美 容 契 約 、 婚 友 介 紹 契 約 、 汽 車 駕 駛 訓 練 契 約 、 房 地 產 委 託 銷 售 契 約 等 是 。定 型 化 契 約 可 使 訂 約 程 序 趨 於 簡 易 化 、 迅 速 化 、 免 除 個 別 締 約 之 繁 瑣 , 減 少 企 業經 營 成 本 及 費 用 , 使 企 業 經 營 者 預 先 準 確 地 計 算 成 本 、 利 息 、 危 險 負 擔 、 付 款 期限 , 且 對 不 可 抗 力 事 變 之 損 失 亦 能 估 計 , 有 助 於 企 業 之 經 營 與 發 展 , 並 具 有 能 節省 雙 方 的 勞 力 與 時 間 等 優 點 。基 於 契 約 自 由 原 則 , 定 型 化 契 約 條 款 , 原 則 上 均 屬 有 效 , 當 事 人 雙 方 理 應 受其 拘 束 。 惟 因 此 等 條 款 係 當 事 人 之 一 方 所 預 先 擬 定 , 其 就 交 易 之 客 體 , 非 但 具 備專 業 知 識 , 且 通 常 均 已 累 積 豐 富 交 易 經 驗 , 並 多 藉 助 法 律 專 業 人 士 為 其 擬 定 定 型化 契 約 條 款 , 故 其 條 款 多 以 追 求 己 方 之 最 大 利 益 為 目 標 , 或 使 用 專 門 用 語 , 而 為通 常 欠 缺 相 關 法 律 常 識 之 交 易 他 方 所 難 以 理 解 , 或 隱 藏 風 險 轉 嫁 , 而 使 交 易 他 方承 擔 不 利 。 故 常 有 減 輕 或 免 除 約 款 擬 定 者 之 責 任 、 加 重 相 對 人 ( 消 費 者 ) 之 責 任 、限 制 或 剝 奪 相 對 人 權 利 之 行 使 、 不 合 理 地 分 配 契 約 風 險 及 其 他 不 公 平 之 約 定 的 現象 , 雖 然 外 觀 上 符 合 契 約 自 由 原 則 , 但 實 質 上 已 違 背 了 契 約 正 義 的 要 求 11 。 面 對 定型 化 契 約 的 不 公 平 性 , 一 般 可 由 司 法 審 查 、 立 法 規 定 、 行 政 監 督 、 消 費 者 組 織 及輿 論 壓 力 、 企 業 廠 商 之 自 律 等 維 護 契 約 正 義 。一 、 定 型 化 契 約 係 當 事 人 之 一 方 預 先 擬 定 交 易 條 款 所 訂 定 之 契 約定 型 化 契 約 於 不 同 國 家 常 有 不 同 的 命 名 方 式 , 如 台 灣 消 保 法 稱 「 定 型 化契 約 」 12 ; 中 國 稱 「 格 式 條 款 」 13 , 也 有 稱 定 型 化 契 約 、 定 式 契 約 、 附 合 契 約 、附 從 契 約 、 標 準 契 約 等 ; 英 國 稱 「 標 準 契 約 條 款 」 14 ; 法 國 稱 「 附 合 契 約 」;德 國 法 上 一 般 稱 「 一 般 交 易 條 款 」; 於 日 本 則 稱 為 「 普 通 條 款 」 15 ; 葡 萄 牙 、1112131415劉 春 堂 , 民 法 債 編 通 則 契 約 法 總 論 , 著 者 自 印 ,2001 年 9 月 , 頁 108。消 費 者 保 護 法 - 第 二 章 消 費 者 權 益 - 第 二 節 定 型 化 契 約 。中 華 人 民 共 和 國 合 同 法 第 39 條 。劉 宗 榮 , 定 型 化 契 約 論 文 專 輯 ,1988 年 , 頁 205 以 下 。王 澤 鑑 , 債 法 原 理 , 基 本 理 論 - 債 之 發 生 、 契 約 、 無 因 管 理 , 著 者 自 印 , 增

8/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )澳 門 則 稱 為 「 加 入 合 同 」。 學 者 邱 聰 智 認 為 , 國 內 文 獻 常 稱 之 為 「 定 型 契 約 」或 「 定 式 契 約 」, 或 「 標 準 契 約 」, 為 避 語 言 分 歧 混 淆 , 似 以 盡 量 避 免 為 當 16 。定 型 化 契 約 在 我 國 法 律 上 之 定 義 , 依 消 保 法 第 2 條 第 7 款 規 定 :「 定 型化 契 約 : 指 以 企 業 經 營 者 提 出 之 定 型 化 契 約 條 款 作 為 契 約 內 容 之 全 部 或 一 部而 訂 定 之 契 約 」; 依 民 法 第 247 條 之 1 規 定 :「 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於 同類 契 約 之 條 款 而 訂 定 之 契 約 」 17 。 學 者 邱 聰 智 認 為 , 所 謂 「 定 型 化 契 約 」 如 稱之 依 定 型 化 契 約 條 款 訂 立 之 契 約 , 似 可 更 為 傳 神 18 。定 型 化 契 约 , 係 由 一 方 當 事 人 預 先 擬 定 契 約 之 內 容 , 並 以 此 與 不 特 定 相對 人 訂 定 契 約 , 不 特 定 相 對 人 在 訂 定 契 約 時 無 法 磋 商 契 約 之 內 容 , 提 供 定 型化 契 約 的 一 方 處 於 要 約 人 的 地 位 , 相 對 人 則 由 承 諾 或 拒 絕 要 約 之 意 思 表 示 決定 是 否 受 契 約 拘 束 。 定 型 化 契 約 有 別 於 傳 統 上 以 個 別 磋 商 的 契 約 訂 定 方 式 ,其 不 變 性 可 使 契 約 多 次 使 用 , 降 低 交 易 成 本 , 於 現 今 大 量 交 易 的 社 會 , 更 顯示 了 定 型 化 契 約 的 重 要 性 , 然 而 , 定 型 化 契 約 很 可 能 因 契 約 利 用 人 與 相 對 人的 理 解 不 同 而 發 生 爭 議 。二 、 消 保 法 上 的 定 型 化 契 約 為 消 費 性 定 型 化 契 約消 保 法 有 關 定 型 化 契 約 條 款 之 管 理 , 規 定 於 第 11 條 至 第 17 條 , 而 消 保法 施 行 細 則 第 9 條 至 第 15 條 亦 有 定 型 化 契 約 條 款 之 相 關 規 定 。 消 保 法 第 12條 更 明 確 規 定 , 定 型 化 契 約 條 款 「 違 反 誠 實 信 用 原 則 對 消 費 者 顯 失 公 平 者 無效 」- 即 當 然 無 效 ( 第 1 項 )、「 定 型 化 契 約 條 款 符 合 一 定 之 要 件 推 定 其 顯失 公 平 」- 即 推 定 無 效 ( 第 2 項 )。一 般 所 謂 定 型 化 契 約 , 係 指 由 契 約 一 方 當 事 人 預 先 擬 定 交 易 條 款 的 契約 , 但 消 保 法 所 稱 的 定 型 化 契 約 , 則 限 定 一 方 當 事 人 為 企 業 經 營 者 , 而 締 約相 對 人 則 限 定 於 消 費 者 。 消 保 法 第 2 條 第 9 款 規 定 :「 定 型 化 契 約 : 指 以 企業 經 營 者 提 出 之 定 型 化 契 約 條 款 作 為 契 約 內 容 之 全 部 或 一 部 而 訂 定 之 契 約 。」161718訂 版 ,1999 年 10 月 , 頁 94。邱 聰 智 , 新 訂 民 法 債 編 編 通 則 ( 下 冊 ), 著 者 自 印 , 新 訂 1 版 2 刷 ,2003 年 3月 , 頁 530-531。最 高 法 院 78 年 度 台 上 字 第 2557 號 判 決 採 相 同 定 義 ; 最 高 行 政 法 院 100 年 度 判字 第 541 號 判 決 謂 :「 即 使 契 約 之 訂 定 , 係 依 當 事 人 一 方 以 書 面 預 定 之 條 款 所為 , 如 該 當 事 人 是 為 與 特 定 個 人 或 特 定 人 數 訂 約 而 擬 定 該 契 約 條 款 , 該 契 約 尚非 屬 民 法 第 247 條 之 1 所 要 規 範 之 附 合 契 約 ( 定 型 化 契 約 )。」。邱 聰 智 , 前 揭 註 16, 頁 531。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /9依 上 開 規 定 的 定 型 化 契 約 適 用 範 圍 , 較 一 般 所 稱 的 定 型 化 契 約 狹 窄 。三 、 定 型 化 契 約 條 款 與 異 常 條 款 定 型 化 契 約 條 款定 型 化 契 約 中 的 條 款 , 即 稱 為 「 定 型 化 契 約 條 款 」, 消 保 法 第 2 條 第9 款 規 定 :「 定 型 化 契 約 條 款 : 係 指 企 業 經 營 者 為 與 不 特 定 多 數 消 費 者 訂立 同 類 契 約 之 用 , 所 提 出 預 先 擬 定 之 契 約 條 款 。 定 型 化 契 約 條 款 不 限 於 書面 , 其 以 放 映 字 幕 、 張 貼 、 牌 示 、 網 際 網 路 、 或 其 他 方 法 表 示 者 , 亦 屬 之 。」契 約 條 款 必 須 經 過 雙 方 當 事 人 意 思 表 示 合 致 , 始 能 成 為 契 約 內 容 , 拘 束 雙方 當 事 人 。 企 業 經 營 者 使 用 定 型 化 契 約 從 事 交 易 , 經 消 費 者 審 閱 並 簽 署 者 ,該 定 型 化 契 約 之 條 款 固 然 成 為 契 約 內 容 , 惟 有 時 企 業 經 營 者 所 使 用 之 定 型化 契 約 條 款 未 必 記 載 於 契 約 書 , 而 是 以 放 映 字 幕 、 張 貼 、 牌 示 或 其 他 方 法表 示 , 則 該 定 型 化 契 約 條 款 是 否 構 成 契 約 內 容 , 應 依 消 保 法 關 於 定 型 化 契約 條 款 訂 入 契 約 之 規 定 予 以 認 定 。 依 上 揭 消 保 法 之 規 定 , 定 型 化 契 約 條 款之 意 義 如 下 : 以 定 型 化 契 約 條 款 為 限定 型 化 契 約 中 的 條 款 可 以 分 成 定 型 化 契 約 條 款 及 個 別 磋 商 條 款 兩種 。 所 謂 定 型 化 契 約 條 款 , 不 包 括 個 別 磋 商 條 款 在 內 。 依 照 消 保 法 第 2條 第 8 款 規 定 , 個 別 磋 商 條 款 乃 指 契 約 當 事 人 個 別 磋 商 而 合 意 之 契 約 條款 。 定 型 化 契 約 中 之 定 型 化 契 約 條 款 牴 觸 個 別 磋 商 條 款 之 約 定 者 , 其 牴觸 部 分 無 效 ( 消 保 法 第 15 條 )。有 關 定 型 化 契 約 中 約 定 借 款 人 不 得 提 前 還 款 , 否 則 應 給 付 違 約 金 一節 , 此 一 違 約 金 條 款 不 得 以 定 型 化 契 約 為 之 , 但 基 於 平 等 互 惠 及 誠 信 原則 , 此 種 違 約 金 條 款 若 由 契 約 當 事 人 個 別 約 定 , 尚 難 認 有 違 反 消 保 法 之規 定 19 。 無 固 定 型 式消 保 法 所 稱 定 型 化 契 約 條 款 不 限 於 書 面 , 其 以 放 映 字 幕 、 張 貼 、 牌示 、 網 際 網 路 、 或 其 他 方 法 表 示 者 , 亦 屬 之 ( 第 2 條 第 7 款 後 段 )。 例如 建 設 公 司 售 屋 現 場 放 映 錄 影 帶 , 以 放 映 字 幕 方 式 , 或 製 板 作 大 型 看 板 ,介 紹 工 地 , 日 後 仍 須 依 錄 影 帶 、 看 板 所 表 示 的 內 容 履 行 。 又 雖 未 訂 立 書19財 政 部 88.4.15 台 財 融 第 88717120 函 、 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 台 (88) 消 保法 字 第 1065 號 函 參 照 。

10/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )面 , 但 經 條 款 使 用 人 以 公 開 揭 示 方 式 ( 例 如 於 公 車 、 停 車 場 、 百 貨 公 司 等場 所 ), 或 其 他 合 理 方 式 , 告 知 相 對 人 , 使 其 有 適 當 機 會 瞭 解 條 款 之 內 容 ,如 該 條 款 已 訂 入 契 約 者 , 亦 屬 定 型 化 契 約 條 款 20 。 不 一 定 記 載 於 契 約 中定 型 化 契 約 的 定 型 化 契 約 條 款 , 原 則 上 應 記 載 於 定 型 化 契 約 中 ; 其未 記 載 於 契 約 中 者 , 依 照 消 保 法 第 13 條 規 定 :「 定 型 化 契 約 條 款 未 經 記載 於 定 型 化 契 約 中 者 , 企 業 經 營 者 應 向 消 費 者 明 示 其 內 容 ; 明 示 其 內 容顯 有 困 難 者 , 應 以 顯 著 之 方 式 , 公 告 其 內 容 , 並 經 消 費 者 同 意 受 其 拘 束者 , 該 條 款 即 為 契 約 之 內 容 。」, 依 此 規 定 , 應 採 下 列 方 式 辦 理 , 否 則不 構 成 契 約 內 容 , 即 該 條 款 視 為 不 存 在 , 消 費 者 可 以 不 受 其 拘 束 : 明 示 內 容 者 : 企 業 經 營 者 使 用 之 定 型 化 契 約 條 款 未 經 記 載 於 定 型 化 契約 中 , 原 則 上 應 符 合 向 消 費 者 「 明 示 其 內 容 」, 並 經 其 「 同 意 」 之 要件 , 該 條 款 始 能 成 為 契 約 之 內 容 。 公 告 內 容 者 : 社 會 交 易 型 態 千 變 萬 化 , 要 求 企 業 經 營 者 向 消 費 者 一 一明 示 其 內 容 , 與 交 易 迅 速 之 要 求 恐 有 所 違 , 因 此 消 保 法 例 外 允 許 企 業經 營 者 得 以 「 顯 著 之 方 式 , 公 告 其 內 容 」 代 替 「 明 示 其 內 容 」。消 保 法 第 14 條 規 定 :「 定 型 化 契 約 條 款 未 經 記 載 於 定 型 化 契 約 中 而依 正 常 情 形 顯 非 消 費 者 所 得 預 見 者 , 該 條 款 不 構 成 契 約 之 內 容 。」 定 型化 契 約 條 款 如 具 備 消 保 法 第 13 條 之 要 件 , 原 則 上 即 成 為 契 約 之 內 容 , 當事 人 均 應 受 其 拘 束 。 惟 依 交 易 慣 例 、 契 約 類 型 或 其 他 情 事 綜 合 判 斷 , 而得 認 為 在 正 常 情 形 下 , 消 費 者 無 法 預 見 該 條 款 之 存 在 時 , 依 消 保 法 第 14條 之 規 定 , 該 條 款 即 不 構 成 契 約 之 內 容 , 自 亦 不 得 拘 束 當 事 人 。金 融 機 構 舉 辦 各 項 贈 獎 活 動 時 , 相 關 活 動 辦 法 係 屬 消 保 法 第 2 條 所指 之 「 定 型 化 契 約 條 款 」, 應 確 實 依 消 保 法 第 13 條 第 1 項 規 定 , 向 消 費者 明 示 其 內 容 , 明 示 其 內 容 有 困 難 者 , 應 以 顯 著 之 方 式 , 公 告 其 內 容 ,並 經 消 費 者 同 意 受 其 拘 束 者 , 該 條 款 始 構 成 契 約 之 內 容 21 。定 型 化 契 約 條 款 如 因 字 體 過 小 、 印 刷 模 糊 等 因 素 致 消 費 者 難 以 注 意該 條 款 之 存 在 或 辨 識 其 內 容 , 無 異 於 企 業 經 營 者 未 告 知 或 明 示 消 費 者 該2021詹 森 林 、 馮 震 宇 、 林 明 珠 合 著 , 認 識 消 費 者 保 護 法 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 ,再 版 ,2005 年 8 月 , 頁 85。行 政 院 金 融 監 督 管 理 委 員 會 銀 行 局 93.7.15 銀 局 字 第 930022393 號 函 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /11契 約 條 款 , 自 難 認 為 該 條 款 係 經 消 費 者 同 意 而 得 成 為 契 約 之 內 容 ( 消 保法 施 行 細 則 第 12 條 參 照 )。 由 於 定 型 化 契 約 條 款 往 往 有 字 體 細 小 之 特徵 , 因 此 定 型 化 契 約 條 款 是 否 因 字 體 過 小 而 難 以 辨 識 , 應 就 契 約 整 體 綜合 判 斷 22 。 作 為 契 約 附 件 : 以 顯 著 之 方 式 公 告 其 內 容 之 定 型 化 契 約 , 企 業 經 營 者經 消 費 者 請 求 時 , 應 給 與 定 型 化 契 約 條 款 之 影 本 或 將 影 本 附 為 該 契 約的 附 件 ( 消 保 法 第 13 條 第 2 項 )。 異 常 條 款企 業 經 營 者 原 則 上 要 儘 量 給 消 費 者 有 「 適 當 的 機 會 」 及 「 充 分 的 時 間 」來 了 解 條 款 的 內 容 。 所 謂 『 給 消 費 者 有 適 當 機 會 了 解 條 款 的 內 容 』, 主 要就 是 指 「 異 常 條 款 」 的 排 除 。 定 型 化 契 約 條 款 倘 若 未 經 記 載 於 定 型 化 契 約中 , 而 依 照 正 常 情 形 , 顯 非 消 費 者 所 得 預 見 時 ( 非 始 料 所 及 ), 則 該 條 款即 不 構 成 契 約 的 內 容 ( 消 保 法 第 14 條 參 照 ), 以 免 企 業 經 營 者 利 用 消 費 者的 疏 忽 , 而 為 不 利 於 消 費 者 的 約 定 ( 例 如 不 賠 償 對 方 的 損 害 、 對 方 要 解 約或 退 貨 必 須 完 成 複 雜 的 手 續 等 等 )。 此 種 依 正 常 情 形 , 顯 非 消 費 者 所 能 預見 , 或 難 以 注 意 的 一 般 條 款 , 就 是 所 謂 的 「 異 常 條 款 」, 或 稱 之 為 「 不 尋常 條 款 」。另 外 , 亦 有 消 費 者 難 以 注 意 其 存 在 或 難 以 辨 識 的 情 況 。 此 等 條 款 縱 使載 明 於 契 約 中 , 消 費 者 仍 可 主 張 該 條 款 不 構 成 契 約 的 內 容 , 例 如 銀 行 在 信用 卡 會 員 申 請 表 格 背 面 , 以 一 連 串 極 其 細 微 的 字 體 記 載 不 利 於 消 費 者 的 內容 , 消 費 者 難 以 注 意 其 存 在 23 , 依 消 保 法 施 行 細 則 第 12 條 規 定 , 定 型 化 契約 條 款 , 不 論 是 否 記 載 於 定 型 化 契 約 , 如 因 字 體 太 小 、 印 刷 不 清 或 其 他 情事 如 記 載 於 背 後 、 公 告 於 隱 密 處 或 就 重 要 事 項 未 特 別 標 示 並 夾 在 不 相 干 處所 等 , 以 致 難 以 注 意 其 存 在 或 辨 識 者 , 該 條 款 即 不 構 成 契 約 的 內 容 , 消 費者 即 可 不 受 其 拘 束 24 。定 型 化 契 約 條 款 是 否 構 成 「 異 常 條 款 」, 必 須 考 慮 消 費 者 的 知 識 程 度 、222324詹 森 林 , 定 型 化 契 約 之 基 本 問 題 ─ 以 信 用 卡 為 例 , 月 旦 法 學 , 第 11 期 ,1996 年3 月 , 頁 11。馮 震 宇 、 姜 志 俊 、 謝 穎 青 、 姜 炳 俊 合 著 , 認 識 消 費 者 保 護 法 , 行 政 院 消 費 者 保護 委 員 會 , 再 版 ,2005 年 8 月 , 頁 90。馮 震 宇 、 姜 志 俊 、 謝 穎 青 、 姜 炳 俊 合 著 , 前 揭 註 23, 頁 90-91。

12/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )社 會 經 驗 , 以 及 對 該 契 約 的 瞭 解 等 各 方 面 情 況 綜 合 判 斷 25 。 定 型 化 契 約 條款 的 約 定 , 如 超 過 通 常 消 費 者 的 知 識 程 度 、 社 會 經 驗 及 其 原 來 所 瞭 解 的 範圍 , 致 有 欺 騙 消 費 者 的 情 形 , 或 該 條 款 內 容 極 為 突 兀 , 非 屬 一 般 人 預 期 的範 圍 內 , 即 應 屬 所 謂 「 異 常 條 款 」 的 內 容 26 。 實 務 上 對 於 異 常 條 款 的 認 定 ,是 指 不 論 條 款 是 否 記 載 在 契 約 內 容 上 , 只 要 其 內 容 或 法 律 效 果 為 消 費 者 不易 知 悉 , 或 不 易 辨 識 或 不 能 預 見 的 情 形 , 都 可 以 算 是 異 常 條 款 。 如 以 是 否記 載 在 契 約 內 容 上 為 標 準 , 又 可 以 區 分 為 下 列 二 種 27 : 形 式 上 異 常 條 款 : 是 指 沒 有 記 載 在 契 約 內 的 定 型 化 契 約 條 款 , 不 是 消費 者 所 可 以 預 見 得 到 的 , 例 如 補 習 班 以 其 內 規 要 求 學 生 , 卻 未 先 做 公告 週 知 , 而 其 內 容 對 學 生 顯 然 不 利 , 條 款 不 構 成 契 約 內 容 , 但 消 費 者仍 得 主 張 該 條 款 仍 構 成 契 約 內 容 。 實 質 上 異 常 條 款 : 是 指 有 記 載 在 契 約 上 , 卻 因 字 體 、 印 刷 或 其 他 情 事 ,譬 如 印 刷 不 清 楚 、 字 體 太 小 等 情 形 , 以 致 消 費 者 難 以 注 意 其 存 在 或 難以 辨 認 者 , 條 款 原 則 上 不 構 成 契 約 的 內 容 , 但 消 費 者 得 主 張 仍 構 成 契約 的 內 容 。參 、 定 型 化 契 約 審 閱 期 間 與 主 管 機 關 公 告 之 事 項一 、 定 型 化 契 約 之 審 閱 期 間 審 閱 之 合 理 期 間企 業 經 營 者 與 消 費 者 訂 立 定 型 化 契 約 前 , 應 有 30 日 以 內 之 合 理 期 間 ,供 消 費 者 審 閱 全 部 條 款 內 容 ( 消 保 法 第 11 條 之 1 第 1 項 )。 定 型 化 契 約 之審 閱 期 間 規 定 , 只 要 企 業 經 營 者 以 定 型 化 契 約 方 式 與 消 費 者 締 約 均 有 適用 , 而 不 論 其 締 約 時 間 與 地 點 , 亦 不 論 其 屬 當 面 締 約 或 經 由 網 路 、 傳 真 等方 式 締 約 。 企 業 經 營 者 與 消 費 者 訂 定 定 型 化 契 約 前 , 應 有 「30 日 以 內 」 之合 理 期 間 , 供 消 費 者 審 閱 全 部 條 款 內 容 , 然 非 必 為 30 日 。 如 屬 網 路 線 上 交252627呂 榮 海 、 姜 志 俊 、 林 繼 恆 合 著 , 定 型 化 契 約 Q&A, 商 周 文 化 ,1995 年 2 月 , 頁43。馮 震 宇 、 姜 志 俊 、 謝 穎 青 、 姜 炳 俊 合 著 , 前 揭 註 23, 頁 91。黃 明 陽 , 消 費 者 保 護 法 入 門 , 台 灣 商 務 ,2006 年 3 月 , 頁 147-148。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /13易 之 電 子 契 約 , 其 合 理 之 契 約 審 閱 期 間 , 須 視 買 賣 契 約 之 標 的 物 內 容 而 定 28 。現 金 卡 融 資 契 約 書 , 文 末 記 載 「 茲 聲 明 上 列 條 款 均 經 本 人 於 合 理 期 間內 審 閱 並 確 認 後 簽 名 」 之 文 字 , 其 以 定 型 化 契 約 條 款 之 方 式 , 履 行 應 提 供消 費 者 合 理 審 閱 期 間 之 規 定 , 對 於 是 否 已 提 供 合 理 審 閱 期 間 之 事 實 若 有 爭執 時 , 企 業 經 營 者 仍 應 負 舉 證 責 任 29 。 又 消 費 者 與 保 險 公 司 變 更 契 約 條 文後 , 保 險 公 司 應 給 予 消 費 者 變 更 後 契 約 , 讓 消 費 者 知 悉 更 改 後 的 契 約 內 容 ,以 維 護 消 費 者 權 益 30 。查 承 買 人 於 93 年 11 月 26 日 取 得 系 爭 買 賣 合 約 書 ( 含 代 辦 貸 款 委 託書 ), 同 日 繳 交 定 金 10 萬 元 及 簽 約 金 10 萬 元 辦 理 簽 約 完 畢 ; 其 買 賣 契 約備 註 二 載 明 承 買 人 取 得 本 約 至 簽 訂 本 約 , 共 計 審 閱 本 約 條 文 1 天 。 若 無 超過 5 天 以 上 , 承 買 人 同 意 提 早 簽 約 , 而 簽 約 後 4 天 內 對 本 約 條 文 若 有 疑 義 ,需 以 書 面 向 建 設 公 司 提 出 , 由 雙 方 協 商 條 文 內 容 , 若 逾 期 未 提 出 , 承 買 人日 後 不 得 提 出 未 享 有 本 約 審 閱 權 。 足 見 承 買 人 已 詳 閱 系 爭 契 約 各 條 款 始 進行 簽 約 , 兩 造 合 意 簽 約 後 4 日 內 , 尚 可 與 建 設 公 司 協 商 契 約 條 款 , 若 未 提出 疑 義 者 , 即 不 得 主 張 其 未 有 合 理 審 閱 期 間 , 並 約 定 自 93 年 11 月 26 日 起至 同 年 月 30 日 為 承 買 人 審 閱 期 間 , 已 足 使 承 買 人 詳 閱 買 賣 契 約 條 款 , 已 有合 理 之 審 閱 期 間 31 。系 爭 保 險 單 已 於 97 年 1 月 18 日 由 保 險 公 司 製 作 簽 發 並 交 送 要 保 人 ,從 保 險 單 交 付 至 事 故 發 生 日 97 年 5 月 16 日 已 趨 屆 4 個 月 。 該 保 險 單 中 載明 「 本 商 品 經 本 公 司 合 格 簽 署 人 員 檢 視 其 內 容 業 已 符 合 一 般 精 算 原 則 及 保險 法 令 , 惟 為 確 保 權 益 , 基 於 保 險 公 司 與 消 費 者 衡 平 對 等 原 則 , 消 費 者 仍應 詳 加 閱 讀 保 險 單 條 款 與 相 關 文 件 , 審 慎 選 擇 保 險 商 品 …」 且 保 險 費 交 付約 定 事 項 又 規 定 「 要 保 人 應 於 保 險 期 間 之 始 期 30 日 內 , 向 本 公 司 交 付 保 險費 ; 屆 期 未 交 付 者 , 本 保 險 契 約 自 始 不 生 效 力 」。 綜 上 可 知 , 系 爭 保 險 單已 充 分 給 予 要 保 人 30 日 審 閱 及 寬 限 期 間 , 且 經 要 保 人 繳 納 保 險 費 , 即 可 認定 要 保 人 已 充 分 了 解 保 險 內 容 及 條 款 規 範 , 實 無 要 保 人 所 稱 未 經 審 閱 情 事32 。2829303132行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 93.3.1 消 保 法 字 第 930000500 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 93.7.2 消 保 法 字 第 930001698 號 函 參 照 。行 政 院 金 融 監 督 管 理 委 員 會 99.7.9 金 管 保 理 字 第 9900108550 號 函 參 照 。最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 2478 號 判 決 參 照 。臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 99 年 度 保 險 上 易 字 第 3 號 判 決 參 照 。

14/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )建 設 公 司 於 其 印 製 之 系 爭 房 屋 預 定 買 賣 契 約 書 , 已 以 與 其 他 條 款 字 體大 小 相 同 之 文 字 於 該 房 屋 預 定 買 賣 契 約 書 第 1 條 載 明 :「... 經 乙 方 ( 即建 設 公 司 ) 提 供 甲 方 ( 即 承 買 人 ) 詳 審 閱 契 約 條 款 5 天 以 上 期 間 後 , 雙 方一 致 同 意 , 訂 立 預 定 買 賣 條 款 如 左 」 等 情 , 有 該 契 約 書 在 卷 可 憑 , 足 見 建設 公 司 並 無 刻 意 隱 匿 承 買 人 得 以 審 閱 契 約 之 期 間 利 益 33 。 中 央 主 管 機 關 得 選 擇 特 定 行 業 公 告 審 閱 期 間企 業 經 營 者 與 消 費 者 訂 立 定 型 化 契 約 前 , 應 有 30 日 以 內 之 合 理 期 間 ,供 消 費 者 審 閱 全 部 條 款 內 容 。 中 央 主 管 機 關 得 選 擇 特 定 行 業 , 參 酌 定 型 化契 約 條 款 之 重 要 性 、 涉 及 事 項 之 多 寡 及 複 雜 程 度 等 事 項 , 公 告 定 型 化 契 約之 審 閱 期 間 ( 消 保 法 第 11 條 之 1 第 1 項 、 第 3 項 )。 此 一 立 法 目 的 在 於 使消 費 者 充 分 了 解 契 約 內 容 , 避 免 消 費 者 於 匆 忙 間 不 及 了 解 其 依 契 約 所 得 主張 之 權 利 及 應 負 之 義 務 , 致 訂 立 顯 失 公 平 之 契 約 而 受 有 損 害 。 惟 審 閱 期 間並 非 一 定 須 30 日 , 得 審 酌 定 型 化 契 約 條 款 之 重 要 性 、 涉 及 事 項 之 多 寡 及 複雜 程 度 而 定 30 日 以 內 之 期 限 , 經 查 中 央 主 管 機 關 雖 未 公 告 壽 險 契 約 之 審 閱期 間 , 然 參 閱 其 他 定 型 化 契 約 經 公 告 之 審 閱 期 間 大 都 未 超 過 5 日 , 且 系 爭分 紅 壽 險 契 約 尚 有 10 日 契 約 撤 銷 權 , 從 而 應 認 要 保 人 主 張 保 險 公 司 業 務 員給 予 要 保 人 7 日 之 審 閱 期 間 部 分 , 尚 屬 合 理 34 。二 、 未 予 合 理 審 閱 期 間 之 法 律 效 果 定 型 化 契 約 條 款 不 構 成 契 約 之 內 容企 業 經 營 者 與 消 費 者 訂 立 定 型 化 契 約 前 , 應 有 30 日 以 內 之 合 理 期 間 ,供 消 費 者 審 閱 全 部 條 款 內 容 。 倘 企 業 經 營 者 於 訂 約 前 , 未 予 消 費 者 合 理 之審 閱 期 間 , 亦 僅 生 由 企 業 經 營 者 單 方 所 預 先 擬 定 之 定 型 化 契 約 條 款 , 不 構成 契 約 之 內 容 ( 消 保 法 第 11 條 之 1 第 2 項 ), 非 謂 當 事 人 間 之 契 約 關 係 不成 立 或 無 效 。 此 因 定 型 化 契 約 條 款 未 能 列 為 契 約 內 容 之 事 項 , 應 視 兩 造 間契 約 之 性 質 , 依 相 關 法 律 規 定 補 充 之 。 又 企 業 經 營 者 於 其 所 提 供 之 定 型 化契 約 中 , 加 註 消 費 者 自 願 拋 棄 契 約 審 閱 權 之 條 款 , 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 ,依 民 法 第 247 條 之 1 第 3 款 、 第 4 款 之 規 定 , 該 條 款 應 屬 無 效 者 , 仍 應 由企 業 經 營 者 舉 證 證 明 已 提 供 消 費 者 合 理 審 閱 契 約 之 期 間 , 否 則 即 應 依 前 開3334臺 灣 高 等 法 院 89 年 上 易 字 第 306 號 判 決 參 照 。臺 灣 臺 北 地 方 法 院 95 年 保 險 字 第 10 號 判 決 參 照 , 人 身 保 險 判 決 彙 編 , 第 12 輯 ,頁 191-198。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /15情 形 處 理 35 。建 築 業 者 於 收 受 定 金 或 簽 約 前 , 已 於 合 理 期 間 提 供 購 屋 人 契 約 書 供 審閱 , 係 有 利 建 築 投 資 業 者 之 事 實 , 自 應 由 該 建 築 業 者 負 舉 證 責 任 。 原 審 以卷 附 公 告 登 報 資 料 及 經 承 購 戶 簽 名 蓋 章 之 系 爭 契 約 第 1 條 記 載 「 乙 方 ( 即建 築 業 者 ) 已 於 房 屋 銷 售 前 5 日 公 開 展 示 該 契 約 並 提 供 審 閱 , 經 甲 方 ( 即承 購 戶 ) 充 分 審 閱 與 認 知 , 雙 方 合 意 訂 定 本 契 約 」, 認 被 上 訴 人 於 收 取 定金 前 , 已 提 供 契 約 書 供 承 購 戶 審 閱 。 惟 卷 附 公 告 登 報 資 料 內 容 並 不 包 括 契約 條 款 , 而 經 簽 章 之 契 約 書 僅 有 推 定 真 正 之 效 力 , 承 購 戶 非 不 得 舉 反 證 推翻 , 承 購 戶 既 已 聲 請 訊 問 其 他 承 購 戶 為 證 明 建 築 業 者 並 未 給 予 合 理 審 閱 期間 之 證 據 方 法 , 自 屬 承 購 戶 重 要 攻 擊 方 法 , 原 審 未 予 訊 問 , 亦 未 說 明 何 以不 為 調 查 之 理 由 , 非 無 判 決 不 備 理 由 之 違 法 36 。承 買 人 與 投 資 顧 問 公 司 簽 訂 系 爭 委 託 銷 售 契 約 前 , 因 投 資 顧 問 公 司 未給 予 承 買 人 3 日 以 上 合 理 之 審 閱 期 間 , 承 買 人 得 主 張 契 約 第 8 條 約 定 不 構成 契 約 內 容 , 且 投 資 顧 問 公 司 與 買 方 簽 訂 系 爭 斡 旋 書 擔 任 買 方 之 代 理 人 ,與 承 買 人 就 買 賣 系 爭 不 動 產 之 交 付 時 期 、 付 款 方 法 、 所 有 權 移 轉 登 記 等 必要 之 點 並 未 達 成 合 意 , 承 買 人 並 無 可 歸 責 之 事 由 惡 意 使 買 賣 契 約 不 成 立 之情 事 , 系 爭 不 動 產 買 賣 契 約 未 成 立 , 亦 無 可 歸 責 於 承 買 人 致 契 約 無 效 、 被撤 銷 或 解 除 之 情 形 , 投 資 顧 問 公 司 自 不 得 請 求 仲 介 服 務 報 酬 37 。 個 別 商 議 條 款 不 得 主 張 合 理 審 閱 權契 約 當 事 人 個 別 磋 商 而 合 意 之 契 約 條 款 , 應 無 對 消 費 者 權 利 造 成 不 利之 可 能 , 並 無 適 用 消 費 者 保 護 法 有 關 定 型 化 契 約 條 款 之 必 要 , 消 費 者 自 不得 再 主 張 享 有 合 理 審 閱 權 38 。審 閱 期 間 之 規 定 , 係 使 消 費 者 在 簽 訂 定 型 化 契 約 之 前 , 有 充 分 了 解 其內 容 的 時 間 , 故 如 以 個 別 商 議 條 款 之 方 式 , 約 定 拋 棄 審 閱 期 間 , 核 其 性 質 ,因 非 屬 自 由 之 拋 棄 或 預 先 免 除 故 意 或 重 大 過 失 , 自 無 民 法 第 17 條 第 1 項 或第 222 條 規 定 之 適 用 , 該 約 定 尚 難 謂 為 無 效 。 但 如 以 定 型 化 契 約 條 款 為 此約 定 , 將 使 消 費 者 完 全 失 去 審 閱 之 機 會 , 則 可 能 違 反 消 保 法 第 12 條 所 揭 櫫之 平 等 互 惠 及 誠 信 等 原 則 及 消 保 法 施 行 細 則 有 關 審 閱 期 間 之 規 定 而 無 效 ,35363738最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 168 號 判 決 參 照 。最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 256 號 判 決 參 照 。臺 灣 高 等 法 院 95 年 上 字 第 193 號 判 決 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.7.4 臺 (88) 消 保 法 字 第 770 號 函 參 照 。

16/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )惟 具 體 個 案 仍 應 由 法 院 判 斷 39 。消 保 法 第 11 條 之 1 亦 僅 要 求 定 型 化 契 約 之 締 約 者 應 給 予 消 費 者 30 日之 合 約 審 閱 期 間 , 上 訴 人 ( 即 銀 行 客 戶 ) 至 遲 於 同 年 3 月 13 日 亦 應 將 系 爭中 文 說 明 書 審 閱 完 畢 , 但 上 訴 人 並 未 於 上 開 日 期 前 主 張 該 契 約 有 任 何 無 效之 原 因 , 自 不 得 於 起 訴 後 始 主 張 對 於 該 中 文 說 明 書 及 其 後 所 附 之 英 文 說 明書 未 為 審 閱 進 而 主 張 契 約 無 效 40 。三 、 中 央 主 管 機 關 得 選 擇 特 定 行 業 公 告 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項主 管 機 關 依 消 保 法 第 17 條 規 定 選 擇 特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載或 不 得 記 載 之 事 項 , 核 屬 行 政 機 關 裁 量 權 之 行 使 41 , 自 有 行 政 程 序 法 第 10 條 規 定之 適 用 42 。學 者 黃 明 陽 認 為 , 中 央 主 管 機 關 如 有 法 律 授 權 規 定 依 據 , 即 可 以 依 實 際 需 要情 形 , 選 擇 特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 , 作 為 該行 業 遵 行 之 依 據 , 以 「 有 效 導 正 不 公 平 、 不 合 理 之 定 型 化 契 約 條 款 」, 保 障 消 費者 權 益 43 。 學 者 林 益 山 認 為 , 消 保 法 第 17 條 第 1 項 為 「 行 政 機 關 之 事 前 防 範 措 施 」44 ; 學 者 楊 淑 文 認 為 , 消 保 法 第 17 條 第 1 項 規 定 係 「 賦 予 中 央 主 管 機 關 對 於 定 型化 契 約 條 款 行 政 監 督 之 職 權 」 45 ; 學 者 劉 春 堂 認 為 , 公 告 應 記 載 或 不 得 記 載 事 項 為「 行 政 機 關 事 前 之 積 極 的 預 防 性 措 施 」 46 ; 學 者 黃 茂 榮 則 認 為 , 消 保 法 第 17 條 第1 項 為 「 對 於 定 型 化 契 約 之 行 政 管 制 」 47 。 故 有 認 為 , 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記載 事 項 之 公 告 , 具 有 強 制 性 規 範 效 力 , 中 央 主 管 機 關 應 依 合 義 務 裁 量 謹 慎 建 構 其規 範 內 容 , 以 免 過 度 衝 擊 契 約 內 容 之 形 成 自 由 。 並 指 出 實 務 上 , 中 央 主 管 機 關 依據 消 保 法 第 17 條 第 1 項 規 定 公 告 之 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 , 雖 幾 乎 未394041424344454647行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 89.1.15 消 保 法 字 第 56 號 函 參 照 。最 高 法 院 100 年 台 上 字 第 933 號 判 決 參 照 。立 法 院 審 議 「 消 費 者 保 護 法 」 審 議 紀 錄 彙 編 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 ,84 年7 月 , 頁 247。法 務 部 93.7.12 法 律 決 字 第 930025400 號 函 參 照 。黃 明 陽 , 保 險 消 費 權 益 之 探 討 , 消 費 者 保 護 研 究 第 12 輯 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委員 會 ,2006 年 12 月 , 頁 46、47。林 益 山 , 消 費 者 保 護 法 ,3 版 1 刷 ,2008 年 8 月 , 頁 326。楊 淑 文 , 新 型 契 約 與 消 費 者 保 護 法 ,2 版 1 刷 ,2006 年 4 月 , 頁 86。劉 春 堂 , 民 法 債 編 通 則 契 約 法 總 論 ,2001 年 9 月 , 頁 113。黃 茂 榮 , 法 學 方 法 與 現 代 民 法 , 增 訂 第 6 版 ,2009 年 8 月 , 頁 404。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /17依 照 行 政 程 序 法 第 150 條 第 2 項 規 定 明 列 法 律 授 權 之 依 據 ( 例 外 有 明 列 消 保 法 第17 條 第 1 項 規 定 為 : 休 閒 農 場 商 品 兌 換 券 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 ),惟 仍 不 影 響 其 效 力 48 。 公 告 之 性 質 一 般 處 分 說學 者 廖 義 男 認 為 , 消 保 法 第 17 條 第 1 項 規 定 , 中 央 主 管 機 關 得 選 擇特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 , 其 為 一 般處 分 , 當 事 人 不 服 得 提 起 行 政 救 濟 , 因 其 受 到 一 定 拘 束 , 與 當 事 人 訂 立契 約 一 定 要 遵 守 主 管 機 關 公 告 之 應 記 載 或 不 得 記 載 事 項 , 否 則 契 約 無效 , 此 部 分 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果 , 且 其 相 對 人 可 得 特 定 49 。 行 政 規 則 說論 者 有 認 為 , 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 為 行 政 規 則 50 ( 行 政程 序 法 第 159 條 規 定 :「 本 法 所 稱 行 政 規 則 , 係 指 上 級 機 關 對 下 級 機 關 ,或 長 官 對 屬 官 , 依 其 權 限 或 職 權 為 規 範 機 關 內 部 秩 序 及 運 作 , 所 為 非 直接 對 外 發 生 法 規 範 效 力 之 一 般 、 抽 象 之 規 定 。 行 政 規 則 包 括 下 列 各 款 之規 定 .. 一 、 關 於 機 關 內 部 之 組 織 、 事 務 之 分 配 、 業 務 處 理 方 式 、 人 事 管理 等 一 般 性 規 定 。 二 、 為 協 助 下 級 機 關 或 屬 官 統 一 解 釋 法 令 、 認 定 事 實 、及 行 使 裁 量 權 , 而 訂 頒 之 解 釋 性 規 定 及 裁 量 基 準 。」)。 惟 中 央 主 管 機關 公 告 之 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 , 係 基 於 消 保 法 第 17 條 第 1項 規 定 之 授 權 , 非 屬 行 政 規 則 , 甚 為 顯 然 。 法 規 命 令 說學 者 林 錫 堯 認 為 , 現 行 法 律 中 , 授 權 某 行 政 機 關 「 定 之 」 或 「 公 告之 」 之 事 項 , 依 其 內 容 或 性 質 觀 之 , 有 時 不 宜 或 顯 難 以 法 規 名 稱 及 法 條形 式 出 之 者 , 此 類 「 公 告 」( 有 別 於 公 文 程 式 條 例 第 2 條 規 定 公 文 程 式484950張 嘉 麟 , 定 型 化 契 約 內 容 規 制 之 回 顧 與 展 望 - 兼 論 商 品 ( 服 務 ) 禮 券 之 規 範 機制 , 消 費 者 保 護 研 究 第 15 輯 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 ,2009 年 12 月 , 頁 202。消 費 者 保 護 法 專 案 研 究 實 錄 , 第 4 輯 , 行 政 院 消 費 者 委 員 會 ,2005 年 6 月 , 頁94。 惟 學 者 蕭 文 生 認 為 , 中 央 主 管 機 關 依 據 消 費 者 保 護 法 第 17 條 第 1 項 規 定 公告 之 「 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 」, 非 屬 行 政 處 分 或 一 般 處 分 , 見 氏著 行 政 機 關 公 告 行 為 之 法 律 性 質 , 月 旦 法 學 教 室 , 第 40 期 ,2006 年 2 月 , 頁23。施 瓊 華 , 保 險 實 務 , 收 錄 於 「96 年 消 費 者 保 護 官 職 前 訓 練 」 訓 練 手 冊 ,2007 年10 月 , 頁 31。

18/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )類 別 之 公 告 ), 雖 無 法 規 命 令 之 形 式 , 確 有 法 規 命 令 之 實 質 , 理 論 上 ,亦 當 適 用 行 政 程 序 法 第 4 章 法 規 命 令 之 訂 定 、 修 正 等 程 序 規 定 51 ; 學 者劉 宗 榮 亦 認 為 , 中 央 主 管 機 關 依 據 消 保 法 第 17 條 第 1 項 規 定 公 告 定 型 化契 約 「 應 記 載 事 項 」、「 不 得 記 載 事 項 」, 其 法 律 性 質 , 具 有 委 任 立 法( 法 規 性 命 令 ) 性 質 52 ; 學 者 黃 立 則 認 為 , 中 央 主 管 機 關 依 據 消 保 法 第17 條 第 1 項 規 定 所 發 布 之 應 記 載 與 不 得 記 載 事 項 , 性 質 上 應 為 中 央 主 管機 關 所 訂 定 之 委 任 命 令 ( 授 權 命 令 ) 53 。在 實 務 上 亦 採 「 法 規 命 令 說 」, 法 務 部 95 年 9 月 21 日 法 律 字 第950035512 號 函 示 謂 :「 消 保 法 第 17 條 第 1 項 規 定 :『 中 央 主 管 機 關 得選 擇 特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 。』 其目 的 係 為 導 正 不 當 之 交 易 習 慣 及 維 護 消 費 者 之 正 當 權 益 , 係 由 中 央 主 管機 關 依 據 上 開 規 定 授 權 公 告 特 定 行 業 之 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 ,該 特 定 行 業 之 定 型 化 契 約 如 有 違 反 者 , 其 條 款 為 無 效 。 準 此 , 該 項 公 告係 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 效 律 效 果 , 屬 實 質意 義 之 法 規 命 令 , 自 應 踐 行 行 政 程 序 法 第 4 章 法 規 命 令 之 訂 定 、 修 正 等程 序 規 定 。」 公 告 須 踐 行 有 關 手 續法 規 命 令 須 踐 行 有 關 手 續 , 所 謂 須 踐 行 有 關 手 續 , 係 指 法 規 所 定 之 手續 如 未 踐 行 , 法 規 命 令 無 從 生 效 而 言 , 現 行 對 發 布 命 令 須 踐 行 之 手 續 , 有明 文 規 定 者 , 並 不 多 見 54 。 依 行 政 程 序 法 第 154 條 規 定 , 須 踐 行 預 告 程 序 ;同 法 第 157 規 定 , 法 規 命 令 之 發 布 , 應 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 。 中 央 主 管機 關 所 為 「 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 事 項 」 之 公 告 , 係 屬 「 實 質 意 義之 法 規 命 令 」, 攸 關 人 民 之 權 利 義 務 , 其 與 一 般 法 規 命 令 相 同 , 需 踐 行 預51525354林 鍚 堯 , 行 政 法 要 義 , 著 者 自 印 ,3 版 1 刷 ,2006 年 9 月 , 頁 198-200。劉 宗 榮 , 定 型 化 契 約 , 收 錄 於 消 費 者 保 護 法 專 案 研 究 實 錄 , 行 政 院 消 費 者 保 護委 員 會 ,1997 年 6 月 , 頁 146。黃 立 , 商 品 禮 券 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 介 紹 , 收 錄 於 「 全 國 消 費 者保 護 官 第 20 次 聯 繫 會 報 」 會 議 資 料 ,2005 年 6 月 , 頁 52; 採 相 同 見 解 者 , 林蕙 玲 、 曾 明 遜 , 預 售 屋 買 賣 定 型 化 契 約 應 記 載 及 不 得 記 載 事 項 之 規 制 密 度 分 析 ,財 產 法 暨 經 濟 法 , 第 15 期 ,2008 年 9 月 , 頁 80。吳 庚 , 行 政 法 之 理 論 與 實 用 , 增 訂 11 版 ,2010 年 9 月 , 頁 284。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /19告 程 序 、 送 立 法 院 查 照 及 刊 登 行 政 院 公 報 55 。 未 踐 行 預 告 程 序 之 效 力法 規 命 令 未 踐 行 預 告 程 序 之 效 力 如 何 ? 經 法 務 部 於 88 年 12 月 13 日召 開 「 法 務 部 行 政 程 序 法 諮 詢 小 組 」 第 3 次 會 議 討 論 結 果 有 「 無 效 說 」及 「 有 效 說 」 兩 種 見 解 , 分 述 如 下 56 : 無 效 說 : 行 政 程 序 法 第 158 條 第 1 項 第 1 款 規 定 , 法 規 命 令 牴 觸 法 律者 , 無 效 。 其 所 謂 「 法 律 」 包 括 程 序 上 之 規 定 。 又 行 政 機 關 訂 定 法 規命 令 之 預 告 程 序 , 本 法 第 154 條 定 有 明 文 。 故 如 行 政 機 關 訂 定 之 法 規命 令 未 踐 行 預 告 程 序 , 應 構 成 本 法 第 158 條 第 1 項 第 1 款 規 定 而 無 效 。 有 效 說 : 依 法 務 部 陳 報 行 政 院 之 行 政 程 序 法 草 案 第 93 條 第 3 款 原 規定 :「 有 左 列 情 形 之 一 者 , 法 規 命 令 無 效 :3. 違 反 第 90 條 ( 即 本 法 第154 條 之 預 告 程 序 ) 及 第 92 條 ( 即 本 法 第 157 條 ) 之 規 定 者 。」 惟 經行 政 院 院 會 審 查 通 過 送 立 法 院 審 議 之 本 法 草 案 並 未 採 納 , 且 公 布 之 行政 程 序 法 第 158 條 亦 未 將 其 列 為 無 效 原 因 , 顯 係 有 意 排 除 , 故 依 上 述立 法 過 程 觀 之 , 解 釋 上 僅 能 認 為 程 序 上 之 瑕 疵 , 尚 不 致 使 該 法 規 命 令歸 於 無 效 。因 見 解 紛 歧 , 乃 再 報 請 行 政 院 於 89 年 2 月 17 日 行 政 院 法 規 委 員 會第 232 次 委 員 會 會 議 討 論 , 討 論 結 果 , 見 解 仍 不 一 致 57 : 認 為 仍 屬 有 效 者 , 有 10 位 委 員 , 其 理 由 為 : 本 法 第 154 條 有 關 預 告 程序 之 規 定 , 其 目 的 在 廣 徵 各 界 意 見 , 以 為 擬 訂 法 規 命 令 之 參 考 。 故 縱未 踐 行 預 告 程 序 , 人 民 無 法 及 時 提 供 意 見 , 其 程 序 雖 不 無 瑕 疵 , 然 與該 法 規 命 令 之 效 力 無 關 。 蓋 法 規 命 令 是 否 發 生 效 力 , 仍 應 依 其 發 布 、施 行 及 生 效 三 階 段 加 以 判 斷 。 換 言 之 , 法 規 命 令 於 草 擬 階 段 縱 未 踐 行預 告 程 序 , 只 要 其 嗣 後 已 依 相 關 規 定 發 布 , 並 不 因 其 草 擬 時 之 程 序 有欠 完 備 , 而 影 響 其 效 力 。 本 法 第 158 條 第 1 項 第 1 款 雖 規 定 法 規 命 令牴 觸 法 律 者 無 效 , 惟 此 係 基 於 法 規 位 階 理 論 而 為 規 定 , 解 釋 上 並 不 包括 違 反 上 開 預 告 程 序 在 內 。 認 為 應 係 無 效 者 , 有 1 位 委 員 , 其 理 由 為 : 本 法 第 154 條 第 1 項 有 關555657法 務 部 95.3.23 法 資 處 字 第 951601039 號 函 參 照 。行 政 程 序 法 解 釋 及 諮 詢 小 組 會 議 紀 錄 彙 編 , 法 務 部 ,2001 年 12 月 , 頁 226。行 政 院 法 規 委 員 會 89.2.17 第 232 次 委 員 會 會 議 紀 錄 , 法 務 部 89.3.31(89) 法 律 字第 10258 號 函 , 財 政 部 公 報 , 第 38 卷 1903 期 , 頁 715-720。

20/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )預 告 程 序 規 定 , 係 為 落 實 本 法 制 定 目 的 , 使 人 民 有 參 與 法 規 命 令 擬 訂機 會 , 並 已 考 量 情 況 急 迫 情 形 而 為 例 外 規 定 , 故 未 踐 行 項 告 程 序 之 法規 命 令 , 因 其 擬 訂 並 無 人 民 參 與 , 施 行 即 有 困 難 , 況 未 踐 行 預 告 程 序 ,亦 與 立 法 意 旨 有 違 , 應 認 為 無 效 。本 文 認 為 , 公 告 未 踐 行 預 告 程 序 , 人 民 無 法 及 時 提 供 意 見 , 其 程 序雖 不 無 瑕 疵 , 然 與 該 公 告 之 效 力 無 關 , 故 讚 同 有 效 說 而 認 公 告 仍 屬 有 效 。 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 之 效 力法 規 命 令 應 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 之 規 定 , 係 補 充 中 央 法 規 標 準 法第 7 條 所 稱 發 布 之 方 法 , 刊 登 公 報 或 新 聞 紙 為 發 布 之 行 為 , 未 刊 登 政 府公 報 或 新 聞 紙 , 其 效 力 如 何 , 法 務 部 於 88 年 12 月 13 日 召 開 「 行 政 程 序法 諮 詢 小 組 」 第 3 次 會 議 討 論 , 有 三 種 不 同 見 解 58 : 無 效 說 : 本 法 第 158 條 第 1 項 第 1 款 規 定 , 法 規 命 令 牴 觸 法 律 者 , 無效 。 其 所 謂 「 法 律 」 包 括 程 序 上 規 定 。 法 規 命 令 之 發 布 , 未 刊 登 政 府公 報 或 新 聞 紙 , 係 違 反 本 法 第 157 條 第 3 項 規 定 , 應 構 成 首 揭 條 款 規定 , 而 無 效 。 有 效 說 : 依 法 務 部 陳 報 行 政 院 之 本 法 草 案 第 93 條 第 3 款 原 規 定 :「 有左 列 情 形 之 一 者 , 法 規 命 令 無 效 … 違 反 第 90 條 ( 即 本 法 第 154 條 )及 第 92 條 ( 即 本 法 第 157 條 法 規 命 令 之 發 布 ) 之 規 定 者 。」 惟 經 行 政院 院 會 審 查 通 過 送 立 法 院 審 議 之 本 法 草 案 並 未 採 納 , 且 公 布 之 本 法 第158 條 亦 未 將 其 列 為 無 效 原 因 , 顯 係 有 意 排 除 , 故 依 上 述 立 法 過 程 觀之 , 解 釋 上 僅 能 認 為 程 序 上 之 瑕 疵 , 尚 不 致 使 該 法 規 命 令 歸 於 無 效 。 未 生 效 力 說 : 本 法 第 157 條 第 3 項 規 定 :「 法 規 命 令 之 發 布 , 應 刊 登政 府 公 報 或 新 聞 紙 。」 其 所 謂 「 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 。」 係 法 規 命令 發 布 之 程 序 要 件 , 故 法 規 命 令 之 發 布 , 如 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 ,係 尚 未 完 成 發 布 程 序 , 自 未 生 效 力 。上 揭 會 議 因 與 會 委 員 意 見 不 一 致 , 法 務 部 乃 報 請 行 政 院 核 示 , 行 政院 於 89 年 2 月 17 日 提 報 法 規 委 員 會 第 232 次 會 議 , 經 委 員 廣 泛 討 論 後 ,採 「 未 生 效 力 說 」。- 其 理 由 為 : 行 政 程 序 法 ( 以 下 簡 稱 本 法 ) 之 立 法意 旨 在 使 國 家 行 政 現 在 化 , 並 強 化 其 正 當 性 。 法 規 命 令 依 本 法 第 150 條規 定 , 係 指 行 政 機 關 基 於 法 律 授 權 , 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作58法 務 部 88.12.30(88) 法 律 字 第 686 號 函 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /21抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 , 其 作 用 在 於 補 充 立 法 而 具 有 對 外 效力 。 查 其 效 力 之 發 生 , 本 法 雖 無 明 文 規 定 , 惟 亦 未 排 除 中 央 法 規 標 準 法之 適 用 , 而 依 中 央 法 規 標 準 法 第 7 條 及 第 12 條 至 第 14 條 之 規 定 , 有 關法 規 命 令 之 發 生 效 力 , 應 經 過 發 布 、 施 行 及 生 效 三 階 段 ; 至 於 如 何 發 布 ,中 央 法 規 標 準 法 並 無 規 定 , 則 本 法 第 157 條 第 3 項 有 關 法 規 命 令 之 發 布 ,應 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 之 規 定 , 係 補 充 中 央 法 規 標 準 法 第 7 條 所 稱 發布 之 方 法 , 刊 登 公 報 或 新 聞 紙 為 發 布 之 行 為 , 如 未 發 布 , 其 踐 行 之 程 序固 欠 完 備 , 惟 僅 係 未 發 生 效 力 , 俟 完 成 發 布 後 , 自 然 發 生 效 力 , 故 為 「 未生 效 力 」, 與 根 本 「 不 生 效 力 」 之 情 形 有 別 59 。 公 告 之 拘 束 力 與 違 反 公 告 之 法 律 效 果 公 告 事 項 未 經 記 載 於 定 型 化 契 約 者 仍 構 成 契 約 之 內 容定 型 化 契 約 記 載 經 中 央 主 管 機 關 公 告 應 記 載 之 事 項 者 , 仍 有 消 保 法關 於 定 型 化 契 約 規 定 之 適 用 。 中 央 主 管 機 關 公 告 應 記 載 之 事 項 , 未 經 記載 於 定 型 化 契 約 者 , 仍 構 成 契 約 之 內 容 。( 消 保 法 施 行 細 則 第 15 條 )預 售 屋 買 賣 交 易 糾 紛 時 有 所 聞 , 過 去 屢 有 發 生 交 屋 前 建 商 倒 閉 , 消費 者 已 支 付 價 金 , 求 償 無 門 的 情 事 。 為 落 實 消 費 者 權 益 保 障 , 內 政 部 依消 保 法 第 17 條 規 定 , 將 履 約 保 證 機 制 納 入 預 售 屋 買 賣 定 型 化 契 約 應 記 載事 項 , 於 99 年 8 月 16 日 公 告 。 又 為 防 止 建 商 灌 虛 坪 及 哄 抬 房 價 , 採 取預 售 屋 買 賣 屋 簷 、 雨 遮 不 計 價 , 業 於 100 年 3 月 24 日 公 告 , 均 訂 於 100年 5 月 1 日 生 效 , 亦 即 自 生 效 日 起 , 建 商 所 提 供 之 預 售 屋 買 賣 定 型 化 契約 均 應 載 明 該 項 履 約 保 證 及 屋 簷 雨 遮 不 計 價 之 條 款 。 至 生 效 日 前 已 簽 定之 預 售 屋 買 賣 定 型 化 契 約 , 不 受 上 開 規 定 之 拘 束 60 。中 央 主 管 機 關 公 告 之 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 事 項 , 多 載 明 自 公 告 後一 段 時 間 方 開 始 實 施 , 此 時 方 產 生 消 保 法 第 17 條 所 規 定 之 強 制 效 果 , 避免 對 於 當 事 人 造 成 太 大 衝 擊 。 至 於 企 業 經 營 者 與 消 費 者 在 公 布 前 所 締 結之 契 約 , 依 法 律 不 溯 及 既 往 原 則 , 雖 不 在 規 範 之 內 , 但 消 費 者 可 據 此 公告 之 內 容 與 企 業 經 營 者 商 討 換 約 事 宜 , 且 法 院 於 辦 理 應 記 載 及 不 得 記 載事 項 公 告 前 之 相 關 定 型 化 契 約 條 款 之 效 力 等 案 件 時 , 仍 得 將 該 應 記 載 及5960法 務 部 89.8.31(89) 法 律 字 第 10258 號 函 參 照 , 財 政 部 公 報 , 第 38 卷 1903 期 ,頁 715-720。內 政 部 100.4.26 內 授 中 辦 地 字 第 1000043493 號 函 參 照 。

22/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )不 得 記 載 事 項 之 內 容 當 成 法 理 而 為 適 用 61 。 定 型 化 契 約 條 款 違 反 公 告 事 項 無 效違 反 「 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 」 之 公 告 , 其 「 契 約 條 款 無 效 」( 消保 法 第 17 條 第 1、2 項 ), 該 定 型 化 契 約 全 部 或 一 部 無 效 或 不 構 成 契 約內 容 之 一 部 者 , 除 去 該 部 分 , 契 約 亦 可 成 立 者 , 該 契 約 之 其 他 部 分 , 仍為 有 效 。 但 對 當 事 人 之 一 方 顯 失 公 平 者 , 該 契 約 全 部 無 效 ( 消 保 法 第 16條 )。內 政 部 90 年 9 月 3 日 台 (90) 內 中 地 字 第 9083628 號 公 告 修 正 預 售屋 買 賣 契 約 範 本 有 關 契 約 注 意 事 項 一 、 適 用 範 圍 固 載 明 買 賣 雙 方 參 考 本範 本 訂 立 契 約 時 , 仍 可 依 民 法 第 153 條 規 定 意 旨 , 就 個 別 情 況 磋 商 合 意而 訂 定 之 部 分 , 應 係 指 關 於 消 保 法 第 2 條 第 8 款 個 別 磋 商 條 款 亦 即 指 契約 當 事 人 得 個 別 磋 商 而 合 意 之 契 約 條 款 。 如 業 者 所 使 用 之 定 型 化 契 約 條款 係 違 反 中 央 主 管 機 關 選 擇 特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應 記 載 或不 得 記 載 之 事 項 , 依 同 法 第 17 條 規 定 , 該 契 約 條 款 無 效 , 應 無 疑 義 。 從而 , 業 者 針 對 中 央 主 管 機 關 所 公 告 定 型 化 契 約 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事項 , 如 欲 以 個 別 磋 商 條 款 予 以 修 正 或 排 除 適 用 時 , 應 就 該 條 款 確 實 有 與消 費 者 進 行 實 質 磋 商 之 事 實 負 舉 證 責 任 。 否 則 , 仍 應 認 該 條 款 有 消 保 法第 17 條 規 定 之 適 用 62 。線 上 購 物 尚 涉 及 消 保 法 所 規 定 郵 購 買 賣 或 訪 問 買 賣 之 特 殊 解 約 權 ,依 消 保 法 第 19 條 規 定 , 郵 購 或 訪 問 買 賣 之 消 費 者 , 對 所 收 受 之 商 品 不 願買 受 時 , 得 於 收 受 商 品 後 7 日 內 , 退 回 商 品 或 以 書 面 通 知 企 業 經 營 者 解除 買 賣 契 約 , 無 須 說 明 理 由 及 負 擔 任 何 費 用 或 價 款 。 郵 購 或 訪 問 買 賣 違反 前 項 規 定 所 為 之 約 定 無 效 63 。四 、 主 管 機 關 所 為 契 約 範 本 之 發 布 僅 具 教 育 與 示 範 作 用定 型 化 契 約 範 本 係 屬 行 政 指 導 方 式 的 一 種 , 主 管 機 關 無 須 法 律 明 文 規 定即 可 為 之 , 其 目 的 主 要 在 提 供 示 範 及 教 育 等 參 考 之 用 , 可 以 發 揮 通 案 勸 導 之功 能 64 。 主 管 機 關 所 訂 定 之 各 種 定 型 化 契 約 範 本 , 其 目 的 僅 在 提 供 參 考 , 雖 具61626364行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 92.3.4 消 保 法 字 第 920000288 號 函 參 照 。臺 北 市 政 府 法 規 委 員 會 97.2.26 北 市 法 保 字 第 9730458900 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 93.3.1 消 保 法 字 第 930000500 號 函 參 照 。黃 明 陽 , 保 險 消 費 權 益 之 探 討 , 消 費 者 保 護 研 究 , 第 12 輯 , 行 政 院 消 費 者 保 護

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /23有 教 育 及 示 範 之 作 用 , 但 不 當 然 構 成 為 契 約 之 內 容 65 。 定 型 化 契 約 範 本 , 係事 實 行 為 , 雖 只 具 有 勸 導 作 用 , 並 不 具 有 法 律 上 之 效 力 , 惟 因 契 約 範 本 一 經契 約 當 事 人 採 用 , 則 將 成 為 私 法 契 約 之 一 部 或 全 部 , 具 有 私 法 上 之 效 力 , 可以 規 範 契 約 當 事 人 間 之 權 利 義 務 , 因 而 定 型 化 契 約 範 本 之 訂 定 , 在 行 政 規 制上 仍 不 失 為 具 有 其 重 要 意 義 之 方 法 66 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 92.3.4 消 保 法 字 第 920000288 號 函 示 亦 謂 :「 各中 央 主 管 機 關 契 約 範 本 之 發 布 , 其 目 的 在 提 供 企 業 經 營 者 及 消 費 者 作 為 訂 定契 約 參 考 之 用 , 具 教 育 與 示 範 作 用 。 契 約 範 本 內 容 與 契 約 之 應 記 載 或 不 得 記載 事 項 有 別 , 故 不 具 有 消 保 法 第 17 條 第 2 項 之 效 力 。」 67 。各 主 管 機 關 訂 定 定 型 化 契 約 範 本 , 目 的 為 導 正 不 當 之 交 易 習 慣 及 維 護 消費 者 之 正 當 權 益 , 但 範 本 之 性 質 僅 供 參 考 , 尚 無 法 之 拘 束 力 。 惟 若 業 者 所 訂之 服 務 契 約 , 違 反 消 保 法 第 二 章 第 二 節 及 消 保 法 施 行 細 則 第 二 章 第 二 節 之 規定 , 消 費 者 得 主 張 無 效 或 不 構 成 契 約 之 內 容 , 中 央 及 地 方 主 管 機 關 亦 得 依 據主 管 法 規 或 消 保 法 第 四 章 規 定 , 為 行 政 監 督 權 之 行 使 , 如 具 備 主 管 法 令 或 消保 法 第 六 章 罰 則 之 規 定 , 亦 得 據 以 處 罰 68 。消 費 者 違 約 時 , 原 則 上 應 依 其 與 企 業 經 營 者 間 所 訂 立 之 契 約 內 容 為 據 ,並 非 當 然 應 以 主 管 機 關 制 定 之 定 型 化 契 約 範 本 為 準 , 惟 若 該 定 型 化 契 約 條 款涉 有 違 反 誠 信 或 平 等 互 惠 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 時 , 亦 得 依 消 保 法 第 11條 、 第 12 條 之 規 定 主 張 權 利 ; 如 有 爭 議 , 應 由 司 法 機 關 視 具 體 個 案 作 最 終 判斷 69 。肆 、 定 型 化 契 約 的 法 律 適 用為 因 應 現 代 工 商 社 會 的 需 要 , 所 謂 的 「 定 型 化 契 約 」 隨 處 可 見 , 定 型 化 契 約有 其 優 點 , 也 有 其 缺 點 , 必 須 對 其 條 款 加 以 規 制 , 才 能 達 到 合 理 化 管 制 的 目 的 。6566676869委 員 會 ,2006 年 12 月 , 頁 44。劉 春 堂 , 民 法 債 編 通 則 契 約 法 總 論 , 著 者 自 印 ,2001 年 9 月 , 頁 121。劉 春 堂 , 銀 行 保 管 箱 定 型 化 契 約 之 行 政 規 制 , 月 旦 法 學 , 第 23 期 ,86 年 4 月 ,頁 83。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 92.3.4 消 保 法 字 第 920000288 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 91.2.7 消 保 法 字 第 910000156 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.12.27 台 (88) 消 保 法 字 第 1557 號 函 參 照 。

24/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )但 在 各 項 契 約 管 制 或 條 款 規 制 的 過 程 中 , 民 法 與 消 保 法 是 其 中 最 重 要 的 二 項 途徑 , 消 保 法 對 定 型 化 契 約 有 專 章 規 定 , 非 常 具 體 而 且 詳 細 , 充 分 提 供 對 弱 勢 消 費者 權 益 的 保 障 。定 型 化 契 約 的 法 律 適 用 , 原 則 上 為 民 法 與 消 保 法 的 法 律 適 用 , 民 法 所 規 範 者為 一 般 人 與 一 般 人 之 間 的 一 般 法 律 關 係 , 民 法 中 關 於 法 律 行 為 及 一 般 契 約 的 原 則性 規 定 , 都 可 適 用 於 定 型 化 契 約 。 至 於 消 保 法 上 對 於 定 型 化 契 約 的 規 定 , 則 大 致分 為 70 : 立 法 規 制 - 包 括 審 閱 階 段 - 簽 約 前 , 應 給 予 消 費 者 合 理 審 閱 期 間 。效 力 階 段 : 簽 約 後 , 如 有 違 反 法 律 強 制 、 禁 止 規 定 或 違 反 誠 信 公 平 原 則 、 異 常 條款 等 , 無 效 。 解 釋 階 段 : 有 疑 義 時 , 應 為 有 利 於 消 費 者 的 解 釋 。 行 政 規 制 -包 括 查 核 : 個 案 導 正 。 研 訂 契 約 範 本 : 僅 供 參 考 。 公 告 應 記 載 或 不 得 記 載事 項 : 有 逕 行 變 更 契 約 內 容 的 強 制 拘 束 力 。一 、 民 法 的 適 用規 範 契 約 交 易 所 生 權 利 義 務 關 係 , 最 基 本 的 法 律 是 民 法 , 我 國 民 法 除 第247 條 之 1 規 定 外 , 並 沒 有 其 他 特 別 就 定 型 化 契 約 條 款 效 力 的 規 定 , 在 立 法的 管 制 上 , 除 了 契 約 成 立 過 程 中 , 對 於 錯 誤 、 被 詐 欺 、 被 脅 迫 ( 民 法 第 88 條 、第 92 條 ) 而 為 意 思 表 示 者 , 可 以 讓 表 意 人 撤 銷 其 意 思 表 示 , 對 契 約 的 成 立 加以 管 制 外 , 往 往 就 必 須 訴 諸 民 法 第 71 條 、 第 72 條 、 第 148 條 等 關 於 違 背 強行 規 定 、 公 序 良 俗 、 公 益 違 反 之 禁 止 、 權 利 濫 用 之 禁 止 、 誠 信 原 則 的 規 定 ,但 此 等 立 法 上 的 概 括 規 定 , 畢 竟 是 比 較 抽 象 的 條 文 規 範 , 仍 必 須 經 由 司 法 機關 在 具 體 案 例 上 加 以 適 用 , 才 可 充 分 發 揮 其 規 制 定 型 化 契 約 條 款 效 力 的 功 能 。法 律 行 為 不 得 違 背 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 , 以 免 產 生 所 謂 的 「 反 社 會 性 」或 不 符 合 所 謂 的 「 妥 當 性 」,「 公 共 秩 序 」 強 調 維 護 國 家 社 會 的 一 般 利 益 ,「 善 良 風 俗 」 則 指 國 民 一 般 的 道 德 觀 念 而 言 。 實 務 上 , 在 消 保 法 制 定 之 前 ,關 於 定 型 化 契 約 中 的 條 款 , 是 否 導 致 對 當 事 人 權 益 的 不 公 平 , 均 以 抽 象 的 是否 違 反 公 序 良 俗 為 論 斷 基 礎 , 特 別 是 「 公 序 良 俗 」 的 抽 象 法 則 , 並 不 分 別 條款 具 體 的 內 容 或 性 質 , 而 統 一 作 「 無 效 」 的 價 值 判 斷 , 在 民 法 第 247 條 之 1的 規 定 中 , 也 承 襲 實 務 上 一 貫 的 立 場 , 以 抽 象 法 則 統 一 對 不 具 公 平 性 的 定 型化 契 約 論 以 無 效 , 只 是 其 所 謂 抽 象 法 則 , 係 以 「 顯 失 公 平 」 取 代 了 昔 日 的 「 公序 良 俗 」 71 。7071黃 明 陽 , 消 費 者 保 護 法 入 門 , 台 灣 商 務 ,2009 年 5 月 , 頁 116。朱 柏 松 , 民 法 定 型 化 契 約 規 範 之 適 用 與 解 釋 , 月 旦 法 學 , 第 54 期 ,1999 年 11

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /25民 法 第 148 條 第 1 項 規 定 :「 權 利 之 行 使 , 不 得 違 反 公 共 利 益 , 或 以 損害 他 人 為 主 要 目 的 。」 對 於 規 制 定 型 化 契 約 的 免 責 條 款 , 深 具 助 益 72 。 權 利 濫用 是 有 權 利 而 不 依 正 當 方 式 行 使 , 不 生 行 使 權 利 的 效 果 , 理 應 不 發 生 權 利 人所 期 望 發 生 的 法 律 效 力 , 法 律 自 然 不 予 保 護 , 例 如 定 型 化 契 約 條 款 中 , 如 有濫 用 解 除 權 者 , 不 發 生 解 除 契 約 的 效 果 。 如 果 違 約 金 約 定 過 高 , 也 可 以 依 法酌 減 。 至 於 有 無 濫 用 權 利 , 則 應 由 契 約 當 事 人 一 方 主 張 , 由 法 院 依 事 實 調 查認 定 之 73 ; 民 法 第 148 條 第 2 項 規 定 :「 行 使 權 利 、 履 行 義 務 , 應 依 誠 實 及 信用 方 法 。」 其 適 用 範 圍 及 於 一 般 法 律 關 係 的 權 利 人 及 義 務 人 , 亦 包 括 一 般 契約 及 債 的 關 係 , 而 使 誠 信 原 則 成 為 實 現 契 約 正 義 的 最 高 原 則 74 。管 制 定 型 化 契 約 的 主 要 目 的 , 是 在 維 持 雙 方 當 事 人 私 法 利 益 的 平 衡 , 避免 條 款 制 定 者 濫 用 其 經 濟 、 法 律 、 專 業 上 優 勢 , 而 侵 害 契 約 相 對 人 的 利 益 。因 此 在 定 型 化 契 約 的 管 制 上 , 其 最 先 要 考 慮 的 , 理 應 是 如 何 維 護 雙 方 當 事 人利 益 均 衡 , 從 而 保 障 契 約 的 正 義 。 誠 信 原 則 在 法 律 的 一 般 原 則 中 , 是 最 能 表現 此 等 精 神 的 管 制 依 據 , 違 反 誠 信 原 則 , 未 必 一 定 違 反 公 序 良 俗 , 但 違 反 公序 良 俗 , 則 一 定 違 反 誠 信 原 則 75 。 由 於 誠 信 原 則 的 精 意 在 於 「 維 護 法 律 效 果的 公 平 」, 就 此 點 而 言 , 以 誠 信 原 則 , 作 為 管 制 定 型 化 契 約 條 款 的 根 據 , 較引 用 「 公 序 良 俗 」 或 「 權 利 濫 用 」 等 依 據 , 尤 具 重 要 性 76 。法 律 條 文 除 有 特 別 明 文 規 定 外 , 原 則 上 都 受 不 得 溯 及 既 往 的 限 制 , 消 保法 及 其 施 行 細 則 也 不 例 外 ,「 不 溯 及 既 往 」 既 為 法 律 適 用 的 基 本 原 則 , 在 民國 83 年 1 月 13 日 以 前 訂 立 的 定 型 化 契 約 , 當 然 沒 有 消 保 法 的 適 用 。 不 過 ,定 型 化 契 約 ( 或 條 款 ) 性 質 上 本 來 是 當 事 人 間 的 民 事 上 交 易 關 係 , 當 然 應 受7273747576月 , 頁 57。劉 宗 榮 , 定 型 化 約 款 之 規 制 , 收 錄 於 定 型 化 契 約 論 文 專 輯 , 三 民 ,1993 年 9 月 ,頁 57。施 啟 揚 , 民 法 總 則 , 三 民 ,2009 年 8 月 , 頁 432。司 法 院 第 一 廳 72.2.22(72) 廳 民 一 字 第 119 號 函 研 究 意 見 參 照 , 民 事 法 律 問 題研 究 彙 編 , 第 2 輯 , 頁 19。黃 立 , 消 保 法 的 定 型 化 契 約 條 款 , 月 旦 法 學 教 室 , 第 16 期 ,2004 年 1 月 ,頁 79; 詹 森 林 , 定 型 化 約 款 之 基 本 概 念 及 其 效 力 之 規 範 , 法 學 叢 刊 , 第 158 期 ,1995 年 4 月 , 頁 148; 王 澤 鑑 , 定 型 化 旅 行 契 約 的 司 法 控 制 , 民 法 學 說 與 判 例研 究 , 三 民 ,2002 年 3 月 , 頁 66。劉 宗 榮 , 定 型 化 約 款 之 規 制 , 收 錄 於 定 型 化 契 約 論 文 專 輯 , 三 民 ,1993 年 9 月 ,頁 64。

26/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )到 民 法 的 規 範 ( 民 法 第 1 條 參 照 )。 因 此 , 定 型 化 契 約 訂 立 於 消 保 法 施 行 前者 , 雖 然 因 為 不 溯 及 既 往 原 則 而 不 受 消 保 法 及 其 施 行 細 則 的 規 範 , 但 仍 應 適用 民 法 關 於 定 型 化 契 約 的 規 定 77 。最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1175 號 判 決 :「 行 使 權 利 , 履 行 義 務 , 應 依 誠實 及 信 用 方 法 , 為 民 法 第 148 條 第 2 項 所 明 定 。 本 件 上 訴 人 一 再 主 張 兩 造 所訂 系 爭 房 地 買 賣 契 約 , 係 屬 定 型 化 契 約 , 雖 於 契 約 中 載 入 總 面 積 , 但 公 共 設施 與 私 有 面 積 之 比 例 卻 未 詳 載 於 契 約 中 , 該 定 型 化 契 約 之 設 計 , 顯 有 故 意 含混 欺 騙 之 嫌 云 云 , 原 審 就 此 重 要 攻 擊 方 法 未 詳 予 調 查 審 酌 , 徒 以 本 件 系 爭 契約 訂 立 時 , 公 平 交 易 法 、 消 費 者 保 護 法 均 未 公 布 施 行 , 契 約 中 未 表 明 公 設 分攤 計 算 方 式 , 尚 不 足 認 已 構 成 欺 罔 或 顯 失 公 平 行 為 云 云 , 即 為 上 訴 人 不 利 之論 斷 , 亦 嫌 疏 略 而 難 昭 折 服 。」 可 供 參 考 。二 、 消 費 者 保 護 法 的 適 用定 型 化 契 約 可 分 為 「 消 費 性 」 與 「 非 消 費 性 」 定 型 化 契 約 , 消 費 性 定 型化 契 約 , 指 契 約 之 一 方 為 消 保 法 第 2 條 第 1 款 所 規 定 :「 以 消 費 為 目 的 而 為交 易 、 使 用 商 品 或 接 受 服 務 」 之 消 費 者 所 訂 立 之 契 約 ; 反 之 , 非 上 開 規 定 所指 之 消 費 者 所 訂 立 之 定 型 化 契 約 , 則 為 非 消 費 性 定 型 化 契 約 。行 政 院 消 保 會 87.9.24 台 (87) 消 保 法 字 第 1061 號 函 釋 謂 :「 政 府 機 關發 包 工 程 時 , 應 屬 企 業 經 營 者 。 但 承 包 工 程 之 廠 商 並 非 消 費 者 , 亦 屬 企 業 經營 者 , 因 此 雙 方 所 締 結 之 契 約 , 自 不 能 直 接 適 用 消 費 者 保 護 法 有 關 定 型 化 契約 之 規 定 , 而 應 適 用 民 法 及 其 他 相 關 法 令 之 規 定 」。 準 此 , 非 消 費 性 定 型 化契 約 ( 如 公 共 工 程 契 約 ), 雖 無 消 費 者 保 護 法 之 適 用 , 但 仍 有 民 法 定 型 化 契約 規 定 之 適 用 。三 、 消 費 性 定 型 化 契 約 與 非 消 費 性 定 型 化 契 約 之 區 分 與 法 律 適 用定 型 化 契 約 訂 立 於 83 年 1 月 13 日 ( 含 ) 以 後 者 , 理 論 上 既 可 適 用 消 保法 及 其 施 行 細 則 , 又 可 適 用 民 法 第 247 條 之 1。 此 時 , 消 保 法 與 民 法 第 247條 之 1 在 適 用 上 的 分 界 , 涉 及 所 謂 消 費 性 定 型 化 契 約 與 非 消 費 性 定 型 化 契 約之 區 分 問 題 78 。 消 費 性 定 型 化 契 約 , 應 受 消 保 法 之 規 範 , 自 不 待 言 ; 非 消 費 性7778詹 森 林 , 消 費 者 保 護 法 之 定 型 化 契 約 最 新 實 務 發 展 , 月 旦 法 學 , 第 91 期 ,2002年 12 月 , 頁 36, 收 錄 於 民 事 法 理 與 判 決 研 究 , 消 費 者 保 護 法 專 論 , 元 照 ,2006 年 12 月 , 頁 242。詹 森 林 , 消 費 者 保 護 法 之 定 型 化 契 約 最 新 實 務 發 展 , 月 旦 法 學 , 第 91 期 ,2002

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /27定 型 化 契 約 , 是 否 亦 有 消 保 法 之 適 用 , 則 有 疑 義 。 實 務 最 近 發 展 趨 勢 , 係 由肯 定 見 解 轉 變 為 否 定 79 。 消 費 性 定 型 化 契 約定 型 化 契 約 為 契 約 訂 立 之 一 種 方 式 , 為 確 立 交 易 之 公 平 , 防 範 定 型 化契 約 之 濫 用 , 保 障 消 費 者 實 質 之 契 約 自 由 , 消 保 法 爰 為 專 節 明 文 規 範 , 以維 護 消 費 者 權 益 。 故 凡 企 業 經 營 者 與 消 費 者 間 有 使 用 定 型 化 契 約 者 , 均 有消 保 法 關 於 定 型 化 契 約 規 定 之 適 用 。 有 關 郵 購 或 訪 問 買 賣 問 題 , 除 應 適 用消 保 法 特 種 買 賣 有 關 規 定 外 , 如 郵 購 買 賣 或 訪 問 買 賣 企 業 經 營 者 有 使 用 定型 化 契 約 者 , 當 然 亦 應 適 用 消 保 法 關 於 定 型 化 契 約 有 關 之 規 定 80 。房 地 之 出 售 行 為 , 其 法 律 性 質 殆 可 歸 類 為 私 法 上 之 買 賣 , 不 因 其 房 地屬 性 而 有 差 異 。 如 行 政 機 關 以 出 售 房 地 為 其 經 常 性 業 務 , 其 法 律 地 位 與 私人 並 無 二 致 , 縱 兼 有 行 政 上 之 任 務 而 非 以 營 利 為 其 目 的 者 , 揆 諸 消 保 法 第2 條 及 同 法 施 行 細 則 第 2 條 規 定 , 似 仍 應 認 屬 企 業 經 營 者 。 從 而 其 與 消 費者 間 存 有 消 費 關 係 , 應 受 消 保 法 之 規 範 。 因 此 , 該 行 政 機 關 與 消 費 者 所 訂立 之 房 地 買 賣 契 約 , 如 屬 定 型 化 契 約 者 , 似 應 受 消 保 法 關 於 定 型 化 契 約 相關 規 定 之 規 範 81 。停 車 卡 反 面 所 記 載 之 停 車 須 知 , 係 屬 企 業 經 營 者 為 與 不 特 定 多 數 人 訂立 契 約 之 用 而 單 方 預 先 擬 定 之 契 約 條 款 , 應 有 消 保 法 有 關 定 型 化 契 約 規 定之 適 用 82 。 非 消 費 性 定 型 化 契 約消 保 法 係 有 關 消 費 行 為 之 規 範 , 而 該 法 所 指 之 定 型 化 契 約 係 指 企 業 經營 者 為 與 不 特 定 多 數 人 訂 立 契 約 之 用 而 單 方 預 先 擬 定 之 契 約 條 款 。 委 建 契約 第 3 條 係 經 被 上 訴 人 與 特 定 之 上 訴 人 間 計 算 、 合 意 而 記 載 者 83 , 並 非 單7980818283年 12 月 , 頁 37。詹 森 林 , 前 揭 註 78, 頁 38。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 84.2.16 消 保 法 字 第 178 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 86.12.2 消 保 法 字 第 1334 號 書 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 87.8.5 消 保 法 字 第 872 號 函 參 照 。最 高 法 法 院 88 年 台 上 字 第 3377 號 判 決 :「 原 審 依 調 查 證 據 為 辯 論 之 結 果 , 以 :依 兩 造 委 建 契 約 第 3 條 ( 房 屋 分 配 ) 第 1 項 第 1 款 已 明 載 :『 甲 方 ( 即 上 訴 人 )土 地 』 依 法 令 允 許 建 築 面 積 計 算 『 甲 方 委 建 面 積 計 252 點 9 坪 』, 選 得 坪 數 257點 925 坪 , 超 委 建 坪 數 5 點 025 坪 ; 第 5 款 亦 以 上 訴 人 委 建 坪 數 252 點 9 坪 計算 其 應 付 委 建 費 用 , 有 委 建 契 約 附 卷 可 查 。 足 證 雙 方 於 簽 約 當 時 , 即 已 明 定 委

28/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )方 面 預 先 擬 定 之 條 款 , 該 約 定 與 消 保 法 無 關 84 。所 謂 消 費 , 係 指 交 易 包 含 有 形 物 體 及 無 形 物 體 在 內 所 有 標 的 而 為 達 成生 活 上 目 的 之 行 為 , 但 若 係 屬 包 裝 為 商 品 模 式 而 銷 售 之 連 動 債 券 契 約 , 其本 質 應 為 投 資 信 託 , 應 就 針 對 所 收 受 之 資 金 而 為 受 指 示 投 資 於 國 外 之 有 價證 券 , 其 目 的 非 為 獲 取 生 活 上 所 需 之 服 務 或 商 品 , 故 應 無 消 保 法 之 適 用 85 。又 預 售 屋 契 約 簽 訂 後 , 一 方 因 可 歸 責 於 自 己 之 事 由 , 致 無 法 履 行 債 務 , 他方 依 契 約 約 定 請 求 違 約 金 , 自 屬 民 事 爭 議 , 應 適 用 民 法 及 相 關 法 律 , 尚 無消 保 法 之 適 用 86 。農 會 員 工 互 助 辦 法 係 經 該 農 會 意 思 機 關 之 會 員 代 表 大 會 通 過 , 其 間 並無 消 費 者 與 企 業 經 營 者 地 位 之 對 立 , 與 消 保 法 所 謂 定 型 化 契 約 條 款 有 別87 。 又 甲 女 受 僱 農 會 之 初 , 如 因 農 會 之 要 求 , 必 須 預 立 於 任 職 中 結 婚 即 辭 職之 辭 職 書 , 則 該 辭 職 書 之 訂 立 , 可 認 為 具 有 「 附 合 契 約 」 之 性 質 , 非 當 然具 有 其 所 約 定 之 效 力 , 仍 應 就 約 定 之 內 容 為 具 體 衡 量 , 以 定 其 效 力 之 有 無88 , 均 與 消 保 法 所 謂 定 型 化 契 約 條 款 有 別 , 尚 難 適 用 消 保 法 以 為 規 範 。 民 法 上 定 型 化 契 約 與 消 保 法 的 適 用 關 係為 因 應 現 代 工 商 社 會 的 需 要 , 所 謂 的 「 定 型 化 契 約 」 隨 處 可 見 , 定 型化 契 約 有 其 優 點 , 也 有 其 缺 點 , 必 須 對 其 條 款 加 以 規 制 , 才 能 達 到 合 理 化管 制 的 目 的 。 但 在 各 項 契 約 管 制 或 條 款 規 制 的 過 程 中 , 民 法 與 消 保 法 是 其中 最 重 要 的 二 項 途 徑 , 消 保 法 對 定 型 化 契 約 有 專 章 規 定 , 非 常 具 體 而 且 詳細 , 充 分 提 供 對 弱 勢 消 費 者 權 益 的 保 障 。 在 民 法 中 舉 凡 規 範 法 律 行 為 的 公序 良 俗 、 強 行 規 定 、 暴 利 行 為 、 公 共 利 益 、 權 利 濫 用 或 誠 實 信 用 原 則 等 規8485868788建 坪 數 為 252 點 9 坪 ,… 並 無 何 不 公 平 情 事 , 此 與 公 平 交 易 法 無 關 。 另 消 費 者保 護 法 係 有 關 消 費 行 為 之 規 範 , 而 該 法 所 指 之 定 型 化 契 約 係 指 企 業 經 營 者 為 與不 特 定 多 數 人 訂 立 契 約 之 用 而 單 方 面 預 先 擬 定 之 契 約 條 款 。 委 建 契 約 第 3 條 係經 被 上 訴 人 與 特 定 之 上 訴 人 間 計 算 、 合 意 而 記 載 者 , 並 非 單 方 面 預 先 擬 定 之 條款 , 該 約 定 與 消 費 者 保 護 法 無 關 。」詹 森 林 , 消 費 者 保 護 法 之 定 型 化 契 約 最 新 實 務 發 展 , 月 旦 法 學 , 第 91 期 ,2002年 12 月 , 頁 28-29。臺 灣 臺 中 地 方 法 99 年 金 字 第 2 號 判 決 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.1.12 消 保 法 字 第 62 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 86.12.5 消 保 法 字 第 1356 號 書 函 參 照 。司 法 院 第 一 廳 78.8.7(78) 廳 民 一 字 第 859 號 函 研 究 意 見 參 照 , 民 事 法 律 問 題研 究 彙 編 , 第 7 輯 , 頁 36。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /29定 都 可 加 以 援 用 。 惟 民 法 第 72 條 所 謂 法 律 行 為 有 背 於 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗者 無 效 , 乃 指 法 律 行 為 本 身 違 反 國 家 社 會 一 般 利 益 及 道 德 觀 念 而 言 。 如 係消 費 性 定 型 化 契 約 之 規 定 , 究 與 國 家 社 會 一 般 利 益 無 關 , 亦 與 一 般 道 德 觀念 無 涉 , 尚 不 生 是 否 違 背 公 序 良 俗 問 題 89 。 而 在 消 保 法 中 則 明 訂 有 關 定 型 化契 約 的 各 種 不 公 平 、 不 合 理 條 款 情 形 , 以 及 各 種 條 款 無 效 的 規 定 , 甚 至 行政 機 關 的 事 前 防 範 與 事 後 管 制 措 施 , 或 者 司 法 機 關 如 何 解 釋 條 款 內 容 的 準則 , 非 常 詳 細 。 消 費 性 定 型 化 契 約 , 同 時 有 消 保 法 及 民 法 第 247 條 之 1 規定 之 適 用 ; 非 消 費 性 定 型 化 契 約 , 應 適 用 民 法 第 247 條 之 1 之 規 定 。伍 、 定 型 化 契 約 之 效 力一 、 消 費 性 定 型 化 契 約 平 等 互 惠 為 基 本 原 則消 保 法 第 11 條 規 定 :「 企 業 經 營 者 在 定 型 化 契 約 中 所 用 之 條 款 , 應 本 平等 互 惠 之 原 則 。 定 型 化 契 約 條 款 如 有 疑 義 時 , 應 為 有 利 於 消 費 者 之 解 釋 。」,所 謂 平 等 互 惠 原 則 , 意 指 「 定 型 化 契 約 約 款 使 用 人 固 得 本 於 契 約 自 由 原 則 ,並 為 其 正 當 利 益 , 而 為 利 己 之 約 定 , 惟 應 同 時 兼 顧 相 對 人 之 正 當 利 益 , 尤 應注 意 不 得 因 該 利 己 之 約 定 , 致 相 對 人 處 於 法 律 上 毫 無 救 濟 之 地 位 」 90 , 或 「 盱衡 契 約 當 事 人 互 享 之 權 利 及 互 負 之 義 務 之 內 容 , 實 質 上 彼 此 平 等 , 對 雙 方 皆有 利 益 而 言 」 91 。依 消 保 法 施 行 細 則 第 14 條 規 定 ,「 定 型 化 契 約 條 款 , 有 下 列 情 事 之 一 者 ,為 違 反 平 等 互 惠 原 則 : 一 、 當 事 人 間 之 給 付 與 對 待 給 付 顯 不 相 當 者 。 二 、 消費 者 應 負 擔 非 其 所 能 控 制 之 危 險 者 。 三 、 消 費 者 違 約 時 , 應 負 擔 顯 不 相 當 之賠 償 責 任 者 。 四 、 其 他 顯 有 不 利 於 消 費 者 之 情 形 者 。」, 有 關 給 付 與 對 待 給付 間 之 平 等 互 惠 , 係 指 「 給 付 與 對 待 給 付 間 , 應 維 持 其 對 價 之 平 等 性 」 92 ,至 於 給 付 與 對 待 給 付 間 其 客 觀 價 值 是 否 相 當 , 則 非 所 問 。 例 如 出 賣 人 以 定 型化 契 約 條 款 免 除 其 瑕 庛 擔 保 責 任 , 將 使 買 受 人 支 付 之 價 金 與 取 得 之 物 間 欠 缺89909192最 高 法 院 69 年 台 上 字 第 2603 號 判 例 參 照 。詹 森 林 , 定 型 化 契 約 條 款 之 基 本 概 念 及 其 效 力 之 規 範 ─ 消 費 者 保 護 法 第 十 二 條之 分 析 , 法 學 叢 刊 , 第 158 期 , 頁 151。劉 宗 榮 , 定 型 化 契 約 條 款 之 客 觀 解 釋 原 則 , 消 費 者 保 護 研 究 , 第 3 輯 , 行 政 院消 費 者 保 護 委 員 會 ,1997 年 4 月 , 頁 131。詹 森 林 , 前 揭 註 91, 頁 150。

30/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )對 價 上 平 等 性 , 應 認 違 反 平 等 互 惠 原 則 。 另 外 , 有 關 危 險 分 配 之 平 等 互 惠 ,應 以 相 對 人 是 否 僅 負 擔 其 控 制 範 圍 以 內 之 危 險 為 斷 , 如 依 定 型 化 契 約 條 款 ,相 對 人 必 須 負 擔 其 控 制 範 圍 以 外 之 危 險 , 則 該 定 型 化 契 約 條 款 即 與 平 等 互 惠原 則 有 違 93 。二 、 消 費 性 定 型 化 契 約 違 反 誠 信 原 則 之 效 力消 保 法 第 12 條 第 1 項 「 定 型 化 契 約 中 之 條 款 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯失 公 平 者 , 無 效 」, 適 用 上 是 否 必 須 同 時 具 備 「 違 反 誠 信 原 則 」 及 「 對 消 費者 顯 失 公 平 」 此 二 要 件 , 學 者 劉 宗 榮 採 肯 定 見 解 94 ; 學 者 黃 立 認 為 , 如 採 肯定 見 解 , 則 消 保 法 之 規 定 , 反 較 民 法 第 247 條 之 1 的 規 定 對 於 消 費 者 更 為 苛刻 , 因 此 此 處 應 依 消 保 法 之 立 法 目 的 , 將 此 二 要 件 解 釋 為 選 擇 性 要 件 , 才 符合 保 護 消 費 者 之 目 的 95 。定 型 化 契 約 條 款 的 效 力 , 依 消 保 法 第 12 條 規 定 有 二 :1. 當 然 無 效 : 定 型化 契 約 條 款 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 者 , 無 效 ( 第 1 項 )。2. 推 定無 效 : 定 型 化 契 約 條 款 有 下 列 情 形 之 一 者 , 推 定 其 顯 失 公 平 : 違 反 平 等 互惠 原 則 者 。 條 款 與 其 所 排 除 不 予 適 用 之 任 意 規 定 之 立 法 意 旨 顯 相 矛 盾 者 。 契 約 之 主 要 權 利 或 義 務 , 因 受 條 款 之 限 制 , 致 契 約 之 目 的 難 以 達 成 者 。( 第2 項 ) 在 實 際 應 用 上 , 最 好 能 先 以 第 2 項 作 為 具 體 標 準 , 審 查 其 條 款 的 效 力 ,俟 確 定 該 條 款 無 第 2 項 的 推 定 無 效 情 形 後 , 再 考 慮 有 無 第 1 項 違 反 抽 象 誠 信的 情 事 96 。無 效 之 法 律 行 為 , 固 屬 自 始 、 確 定 無 效 , 無 待 以 訴 訟 撤 銷 97 。 但 這 並 不妨 礙 當 事 人 提 起 確 認 無 效 之 訴 , 也 不 妨 礙 法 院 作 出 確 認 無 效 的 裁 決 ; 所 謂 「 推定 」 是 指 法 律 明 文 規 定 , 符 合 一 定 構 成 要 件 時 , 為 了 避 免 舉 證 困 擾 , 先 賦 予9394959697司 維 瑄 , 信 用 卡 定 型 化 契 約 條 款 之 研 究 , 政 治 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 ,2002年 , 頁 26。劉 宗 榮 , 定 型 化 契 約 條 款 之 客 觀 解 釋 原 則 , 消 費 者 保 護 研 究 , 第 3 輯 , 行 政 院消 費 者 保 護 委 員 會 ,1997 年 4 月 , 頁 134。黃 立 , 契 約 自 由 與 管 制 , 月 旦 法 學 , 第 125 期 ,2005 年 10 月 , 頁 16。詹 森 林 , 定 型 化 契 約 之 基 本 概 念 及 其 效 力 之 規 範 , 行 政 院 消 費 者 保 護 研 究 專 輯 ,第 1 輯 , 民 法 研 究 會 學 術 研 討 會 報 告 ,1994 年 5 月 , 頁 19; 馮 震 宇 、 姜 志 俊 、謝 穎 青 、 姜 炳 俊 合 著 , 認 識 消 費 者 保 護 法 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 , 再 版 ,2005 年 8 月 , 頁 93。最 高 法 院 89 年 度 台 上 字 第 850 號 判 決 意 旨 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /31某 種 效 果 , 但 容 許 當 事 人 舉 證 推 翻 者 。 例 如 當 事 人 雙 方 就 契 約 的 必 要 之 點 意思 表 示 合 致 , 則 推 定 契 約 成 立 , 不 過 當 事 人 仍 然 可 以 舉 證 主 張 契 約 並 未 成 立 。和 推 定 應 與 區 別 者 為 「 視 為 」, 是 指 法 律 明 文 規 定 , 符 合 一 定 構 成 要 件 時 ,擬 制 發 生 一 定 效 果 , 並 且 不 容 許 當 事 人 舉 證 推 翻 者 。 例 如 法 律 行 為 經 撤 銷 者 ,視 為 自 始 無 效 , 此 時 當 事 人 即 不 得 就 契 約 是 否 有 效 爭 執 。定 型 化 契 約 涉 及 私 權 , 有 關 定 型 化 契 約 條 款 是 否 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費者 顯 失 公 平 問 題 , 應 由 司 法 機 關 視 具 體 個 案 , 斟 酌 契 約 之 性 質 、 締 約 目 的 、全 部 條 款 內 容 、 交 易 習 慣 及 其 他 情 事 依 法 作 最 終 判 斷 98 。 亦 即 , 定 型 化 契 約 條款 涉 有 違 反 誠 信 或 平 等 互 惠 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 時 , 得 依 消 保 法 第 11條 、 第 12 條 之 規 定 主 張 權 利 ; 如 有 爭 議 , 應 由 司 法 機 關 視 具 體 個 案 作 最 終 判斷 99 。 誠 信 原 則 之 概 念誠 實 信 用 原 則 源 自 於 羅 馬 法 當 事 人 間 之 善 意 、 與 衡 平 觀 念 , 而 羅 馬 法「 善 意 」 與 「 衡 平 」 觀 念 傳 至 德 意 志 , 於 其 古 代 德 意 志 法 即 成 為 「 依 據 用誠 實 信 用 原 則 方 法 而 作 誓 約 」。 此 項 誓 約 有 確 保 履 行 契 約 上 義 務 之 作 用 ,違 反 此 項 誓 約 者 , 依 相 對 人 之 請 求 , 得 課 以 背 信 的 罪 罰 100 。 誠 實 信 用 原 則原 為 民 法 中 行 使 債 權 及 履 行 債 務 之 重 要 原 則 , 不 但 於 私 法 上 債 之 關 係 有 其適 用 , 有 關 一 切 權 利 之 行 使 與 義 務 之 履 行 均 應 遵 守 此 一 原 則 則 , 此 為 今 日立 法 例 及 學 說 所 承 認 , 亦 屬 學 者 最 早 主 張 援 用 於 公 法 領 域 之 一 項 原 則 101 。在 民 法 上 所 謂 誠 實 信 用 原 則 , 乃 公 平 衡 量 雙 方 當 事 人 利 益 之 準 則 。 誠實 信 用 原 則 之 適 用 , 於 情 事 變 更 尤 屬 重 要 , 蓋 法 律 行 為 成 立 後 , 具 體 的 情事 有 重 大 變 更 以 致 影 響 當 事 人 間 利 益 之 均 衡 時 , 為 維 持 當 事 人 間 利 益 的 公平 , 須 考 慮 其 情 事 變 更 是 否 為 當 事 人 於 行 為 時 所 預 期 , 或 可 得 預 期 , 而 對該 法 律 行 為 之 效 果 加 以 合 理 調 整 ; 但 其 反 面 亦 應 注 意 法 律 生 活 之 安 定 性 ,對 於 誠 實 信 用 原 則 之 適 用 自 應 有 客 觀 之 準 則 102 。誠 實 信 用 原 則 為 民 法 之 最 高 基 本 規 範 , 雖 規 定 於 民 法 債 編 , 但 非 僅 限9899100102行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 86.11.8 消 保 法 字 第 1223 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.12.27 台 (88) 消 保 法 字 第 1557 號 函 參 照 。蔡 章 麟 , 論 誠 實 信 用 的 原 則 , 社 會 科 學 論 叢 , 第 1 輯 , 頁 4。蔡 章 麟 , 行 政 法 上 有 關 誠 實 信 用 原 則 若 干 問 題 , 法 學 雜 誌 , 第 2 卷 第 10 期 ,1951 年 10 月 , 頁 3 以 下 。孫 森 焱 , 誠 實 與 信 用 之 原 則 , 收 錄 於 民 事 判 解 ‧ 例 題 試 解 彙 編 , 法 務 通 訊 雜 誌社 , 再 版 ,1982 年 2 月 , 頁 19、20。

32/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )於 債 之 關 係 上 有 其 適 用 , 即 一 切 私 權 之 行 使 與 義 務 之 履 行 均 應 遵 守 此 一 原則 , 否 則 , 行 使 權 利 , 履 行 義 務 , 除 債 之 關 係 外 , 縱 違 背 誠 信 原 則 , 仍 受法 律 之 保 護 , 實 無 以 實 現 法 律 之 妥 當 性 與 公 平 性 103 。 所 以 民 法 第 148 條 第2 項 規 定 :「 行 使 權 利 , 履 行 義 務 , 應 依 誠 實 及 信 用 方 法 」。 最 高 法 院 47年 台 上 字 第 1771 號 判 例 謂 :「 因 情 事 變 更 , 增 加 給 付 之 法 理 , 於 適 用 時 ,應 斟 酌 當 事 人 因 情 事 變 更 , 一 方 所 受 不 相 當 之 損 失 , 他 方 所 得 不 預 期 之 利益 及 彼 此 間 之 關 係 , 為 公 平 之 裁 量 。」 對 於 適 用 誠 實 信 用 原 則 , 已 提 供 具體 而 明 顯 之 方 法 。 契 約 條 款 推 定 無 效 之 判 斷 違 反 平 等 互 惠 原 則定 型 化 契 約 條 款 其 是 否 違 反 「 平 等 互 惠 原 則 」 的 判 斷 標 準 , 依 消 保法 施 行 細 則 第 14 條 規 定 , 包 括 下 列 四 種 情 形 : 對 待 給 付 不 相 當 : 即 當事 人 間 的 給 付 與 對 待 給 付 顯 不 相 當 者 。 危 險 分 配 不 合 理 : 即 消 費 者 應負 擔 非 其 所 能 控 制 的 危 險 者 。 違 約 責 任 不 相 當 : 即 消 費 者 違 約 時 , 應負 擔 顯 不 相 當 的 賠 償 責 任 者 。 其 他 顯 有 不 利 於 消 費 者 的 情 形 。 對 待 給 付 不 相 當建 設 公 司 「 互 不 找 補 」 在 坪 數 誤 差 百 分 之 二 的 約 定 下 而 獲 取 鉅 額利 潤 者 , 其 約 定 應 為 無 效 104 。 企 業 經 營 者 對 於 所 售 商 品 在 貨 架 及 櫃 檯上 聲 明 「 開 放 空 間 , 自 由 選 購 , 結 帳 包 裝 後 , 恕 不 退 換 。」 之 告 示 ,有 排 除 顧 客 之 瑕 疵 擔 保 請 求 權 105 ; 或 當 貨 物 有 瑕 疵 時 , 業 者 所 訂 之 「 貨物 出 門 , 概 不 退 換 」 之 定 型 化 條 款 , 排 除 顧 客 之 瑕 疵 擔 保 請 求 權 使 顧客 支 付 之 價 款 和 其 獲 得 之 物 品 失 去 「 對 價 上 之 平 等 」 106 , 均 屬 違 反 誠信 原 則 及 平 等 互 惠 原 則 , 應 認 為 無 效 。電 影 院 片 面 禁 止 消 費 者 攜 帶 外 ( 熱 ) 食 入 場 之 規 定 , 倘 其 目 的 係利 用 其 優 勢 地 位 , 限 制 消 費 者 只 得 向 其 販 賣 部 購 買 價 格 較 高 之 食 物 或熱 食 , 以 牟 取 利 益 時 , 該 等 片 面 規 定 即 難 認 為 符 合 平 等 平 惠 原 則 。 若103104105106司 法 院 第 一 廳 72.2.22 (72) 廳 民 一 字 第 119 號 函 研 究 意 見 , 民 事 法 律 問 題 研 究彙 編 , 第 2 輯 , 頁 19。呂 榮 海 、 姜 志 俊 、 林 繼 恆 合 著 , 定 型 化 契 約 Q&A, 商 周 文 化 ,1995 年 2 月 ,頁 65-66、85-87。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 85.10.2 消 保 法 字 第 117 號 書 函 參 照 。經 濟 部 84.10.16 經 (84) 商 字 第 84221996 號 函 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /33電 影 院 認 有 禁 止 消 費 者 攜 帶 外 食 之 必 要 , 以 維 護 其 他 消 費 者 之 權 益時 , 則 必 須 在 業 者 與 消 費 者 受 到 相 同 之 限 制 下 , 始 可 對 消 費 者 為 此 等要 求 , 且 應 以 顯 著 明 確 方 式 預 先 告 知 消 費 者 , 充 實 消 費 資 訊 , 以 利 消費 者 採 取 正 確 合 理 之 消 費 行 為 107 。消 費 者 因 郵 購 買 賣 而 享 有 7 日 之 猶 豫 期 間 為 法 定 之 權 利 , 企 業 經營 者 訂 立 「 一 經 拆 封 , 不 得 退 換 」 之 定 型 化 契 約 條 款 , 排 除 消 費 者 檢查 商 品 之 權 利 , 有 違 平 等 互 惠 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 , 依 消 保 法 第12 條 規 定 , 應 屬 無 效 之 條 款 108 。 倘 消 費 者 係 在 銷 售 人 員 之 要 求 下 拆 封試 吃 , 依 商 業 習 慣 , 消 費 者 毋 需 對 試 吃 之 商 品 給 付 對 價 , 是 消 費 者 於依 法 解 除 契 約 後 , 亦 毋 需 對 試 吃 之 部 分 回 復 原 狀 109 。現 今 不 動 產 交 易 市 場 , 因 資 訊 之 公 開 性 不 足 , 或 因 不 動 產 交 易 之技 術 性 、 專 業 性 、 高 價 性 , 及 交 易 需 配 合 金 融 機 構 之 資 金 融 貸 業 務 與不 動 產 登 記 事 項 , 乃 經 由 仲 介 業 者 居 間 並 提 供 交 易 過 程 之 協 助 , 消 費者 則 藉 以 減 省 買 賣 不 動 產 過 程 中 所 需 支 出 之 勞 力 與 時 間 。 由 於 上 開 不動 產 交 易 之 特 殊 性 , 仲 介 業 者 與 消 費 者 始 約 定 , 買 賣 成 交 時 , 由 消 費者 支 付 仲 介 業 者 一 定 之 報 酬 , 作 為 仲 介 業 者 努 力 促 成 買 賣 完 成 之 對價 , 如 於 委 託 期 間 內 , 買 賣 無 法 成 交 , 則 由 仲 介 業 者 自 行 吸 收 所 有 行銷 費 用 與 成 本 , 惟 以 消 費 者 拋 棄 委 託 銷 售 期 間 內 之 自 行 出 售 權 為 對價 。 是 兩 造 為 系 爭 約 定 , 一 方 面 可 避 免 仲 介 公 司 投 入 之 心 力 付 諸 流 水 ,另 一 方 面 則 藉 以 避 免 客 戶 惡 意 圖 免 給 付 仲 介 費 , 並 無 不 公 平 或 不 當 限制 消 費 者 權 益 之 處 110 。 危 險 分 配 不 合 理有 關 健 身 中 心 會 員 須 得 該 公 司 書 面 同 意 後 方 得 退 會 之 規 定 , 違 反繼 續 性 契 約 應 給 予 當 事 人 隨 時 終 止 契 約 權 限 之 基 本 法 理 ; 該 公 司 有 權隨 時 修 改 會 員 規 定 與 守 則 中 之 規 定 , 致 權 利 義 務 完 全 由 一 方 決 定 , 違反 誠 實 信 用 原 則 ; 會 員 違 約 時 , 公 司 得 於 通 知 該 會 員 後 , 逕 行 終 止 其會 籍 , 已 繳 納 費 用 亦 不 退 還 之 規 定 , 使 會 員 不 論 違 約 情 節 輕 重 , 凡 違107108109110行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 91.6.20 消 保 法 字 第 910000663 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 94.1.20 消 保 法 字 第 940000611 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 97.9.2 消 保 法 字 第 970007793 號 函 參 照 。臺 灣 高 等 法 院 花 蓮 分 院 94 年 上 易 字 第 37 號 判 決 參 照 , 臺 灣 高 等 法 院 花 蓮 地 方法 院 民 、 刑 事 裁 判 書 彙 編 ,94 年 版 , 頁 81-92。

34/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )反 協 議 者 均 遭 終 止 契 約 , 負 擔 不 相 當 之 賠 償 責 任 , 依 消 保 法 施 行 細 則第 14 條 規 定 , 為 違 反 平 等 互 惠 原 則 111 。銀 行 使 用 之 信 用 卡 定 型 化 契 約 條 款 規 定 , 信 用 卡 正 附 卡 持 卡 人 就個 別 使 用 信 用 卡 所 生 應 付 帳 款 須 互 負 連 帶 清 償 責 任 , 因 而 使 附 卡 持 有人 對 正 卡 持 有 人 使 用 信 用 卡 所 生 應 付 帳 款 , 亦 須 負 連 帶 清 償 責 任 之 約定 , 因 該 條 款 約 定 與 現 今 信 用 卡 使 用 契 約 之 本 質 不 符 , 該 條 款 與附 卡 使 用 契 約 之 目 的 不 符 , 該 條 款 約 定 使 附 卡 持 有 人 負 擔 非 其 所 能控 制 之 危 險 等 , 該 約 定 依 消 保 法 第 12 條 規 定 , 違 反 誠 信 原 則 及 平 等 互惠 原 則 , 應 認 為 無 效 112 。 違 約 責 任 不 相 當 房 地 買 賣 契 約 違 約 金 事 件 : 依 兩 造 所 訂 立 之 系 爭 房 屋 及 土 地 預 定 買賣 契 約 書 之 上 開 約 定 , 使 為 消 費 者 之 易 ○ 華 於 違 約 時 應 負 高 額 之 違約 金 , 且 繳 納 愈 多 期 , 萬 ○ 公 司 之 損 害 應 減 少 , 易 ○ 華 反 而 須 負 擔之 違 約 金 愈 多 , 並 須 拋 棄 一 切 權 利 , 無 異 令 消 費 者 於 違 約 時 , 負 擔甚 不 合 理 且 顯 不 相 當 之 賠 償 責 任 , 而 陷 於 相 當 不 利 之 情 勢 。 系 爭 房地 總 價 僅 為 309 萬 元 , 如 依 萬 ○ 公 司 之 主 張 , 易 ○ 華 卻 須 負 擔 高 達94 萬 元 之 違 約 金 , 將 近 系 爭 房 地 價 款 之 三 分 之 一 , 足 堪 認 定 此 係 屬顯 不 相 當 之 賠 償 責 任 , 系 爭 買 賣 契 約 中 有 關 違 約 金 之 約 定 應 為 無 效113 。 系 統 保 全 服 務 契 約 事 件 : 系 爭 契 約 第 17 條 以 定 型 化 契 約 條 款 要 求 消費 者 , 無 論 在 何 種 情 形 違 約 或 提 前 終 止 契 約 均 需 負 擔 3,000 元 之 拆111112113行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 92.4.10 消 保 法 字 第 920000466 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 93.4.12 消 保 法 字 第 930000890 號 函 參 照 ; 臺 灣 臺 中地 方 法 98 年 簡 上 字 第 187 號 判 決 亦 謂 :「 信 用 卡 為 塑 膠 貨 幣 , 兼 具 授 信 功 能 ,持 卡 人 與 銀 行 間 之 法 律 關 係 屬 委 任 契 約 與 消 費 借 貸 之 混 合 契 約 。 而 發 卡 銀 行 為刺 激 消 費 , 乃 降 低 核 發 信 用 卡 之 門 檻 , 使 正 卡 持 有 人 得 經 發 卡 銀 行 准 許 之 第 三人 申 辦 附 屬 信 用 卡 , 該 核 發 附 卡 之 行 為 , 亦 增 加 債 務 成 為 呆 帳 之 風 險 , 故 發 卡銀 行 已 以 高 循 環 利 率 之 條 件 , 彌 補 風 險 實 現 所 造 成 之 損 失 。 故 若 以 信 用 卡 契 約條 款 使 附 卡 持 有 人 負 擔 連 帶 清 償 正 卡 持 有 人 使 用 信 用 卡 所 生 之 應 付 帳 款 責任 , 即 等 同 將 自 身 應 承 擔 交 易 風 險 控 管 責 任 , 轉 嫁 予 附 卡 持 有 人 , 此 即 有 違 誠信 原 則 , 對 顯 失 公 平 應 為 無 效 。」。臺 灣 高 等 法 院 88 年 上 易 字 第 235 號 判 決 參 照 , 臺 灣 高 等 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 ,第 2 冊 ,89 年 版 , 頁 1117-1132。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /35機 費 , 顯 然 使 消 費 者 負 擔 顯 不 相 當 之 賠 償 責 任 者 , 應 認 為 已 違 反 平等 互 惠 原 則 之 規 定 , 而 推 定 為 違 反 誠 實 信 用 原 則 而 無 效 114 。 請 求 增 加 保 險 金 額 事 件 : 保 險 人 對 於 要 保 人 請 求 增 加 保 險 金 額 , 具有 同 意 與 否 之 權 , 不 僅 為 衡 酌 要 保 人 繳 付 保 險 費 之 能 力 , 且 就 要 保人 之 保 險 利 益 為 危 險 狀 態 之 分 析 , 以 避 免 契 約 終 止 及 預 防 道 德 之 風險 , 並 防 止 轉 嫁 不 當 風 險 於 保 險 團 體 中 之 其 他 人 , 自 與 消 保 法 第 14條 第 1 款 至 第 3 款 所 規 定 之 情 形 無 涉 115 。 停 車 場 內 違 停 車 輛 事 件 : 公 民 營 停 車 場 內 違 停 車 輛 , 業 者 以 鎖 扣 輪胎 方 式 限 制 行 車 是 否 適 法 ? 倘 未 以 定 型 化 契 約 約 定 , 停 車 場 業 者 以鎖 扣 輪 胎 限 制 違 規 車 輛 離 開 , 是 否 為 「 不 法 侵 害 他 人 之 權 利 」, 亦屬 具 體 個 案 認 定 。 惟 如 汽 車 使 用 人 以 明 示 、 默 示 或 其 他 方 式 可 認 為係 已 承 諾 業 者 得 對 違 規 車 輛 給 予 鎖 扣 , 則 非 屬 「 不 法 侵 害 」; 停 車場 經 營 業 者 應 充 分 揭 露 駕 駛 人 未 依 規 定 停 放 車 輛 時 之 處 理 方 式 , 其性 質 係 屬 定 型 化 契 約 條 款 ; 又 該 等 處 理 方 式 , 宜 斟 酌 契 約 之 性 質 、締 約 目 的 、 全 部 條 款 內 容 、 交 易 習 慣 及 其 他 情 事 判 斷 之 , 或 由 司 法機 關 視 具 體 個 案 判 斷 116 。 其 他 顯 有 不 利 於 消 費 者 的 情 形定 型 化 契 約 條 款 既 係 由 經 濟 上 較 強 勢 之 企 業 經 營 者 單 方 所 擬 訂 ,為 追 求 自 身 之 利 益 , 往 往 制 定 有 利 於 己 而 不 利 於 相 對 人 之 條 款 , 相 對人 對 契 約 內 容 只 有 接 受 與 否 , 沒 有 表 示 意 見 之 機 會 。 因 此 定 型 化 契 約條 款 經 由 解 釋 後 , 如 尚 有 疑 義 存 在 時 , 應 適 用 較 有 利 於 相 對 人 之 解 釋117 。 換 言 之 , 契 約 條 款 文 字 岐 異 所 產 生 之 風 險 應 由 定 型 化 契 約 條 款 之使 用 者 負 擔 118 , 即 所 謂 有 利 於 相 對 人 解 釋 原 則 , 消 保 法 第 11 條 第 2 項更 明 文 規 定 「 定 型 化 契 約 條 款 如 有 疑 義 時 , 應 為 有 利 於 消 費 者 之 解釋 」。 定 型 化 契 約 於 通 常 情 形 , 就 同 類 契 約 之 訂 立 , 固 可 收 便 捷 、 統合 之 效 能 , 然 就 具 體 個 案 , 如 有 特 殊 情 形 , 仍 應 參 酌 訂 約 之 內 容 , 探114115116117118臺 灣 雲 林 地 方 法 98 年 度 港 小 字 第 161 號 判 決 參 照 。臺 灣 高 等 法 院 97 年 保 險 上 字 第 23 號 判 決 參 照 。交 通 部 99.8.25 交 路 字 第 990046915 號 號 函 參 照 。王 澤 鑑 , 債 法 原 理 , 基 本 理 論 - 債 之 發 生 、 契 約 、 無 因 管 理 , 著 者 自 印 , 增訂 版 ,1999 年 10 月 , 頁 103。劉 宗 榮 , 定 型 化 契 約 , 消 費 者 保 護 研 究 第 3 輯 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 ,1997年 4 月 , 頁 133。

36/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )求 當 事 人 之 真 意 , 解 釋 契 約 , 不 能 專 以 定 型 化 契 約 之 條 款 為 惟 一 憑 據119 。金 融 業 者 以 定 型 化 契 約 , 訂 立 隨 時 得 查 調 借 款 人 及 連 帶 保 證 人 之課 稅 資 料 代 理 權 之 約 定 , 不 符 合 定 型 化 契 約 之 平 等 互 惠 原 則 120 。 又 定型 化 契 約 條 款 不 提 供 離 島 居 民 遞 送 服 務 , 而 其 目 的 係 利 用 優 勢 地 位 ,限 制 離 島 居 民 網 路 購 物 之 權 益 , 藉 以 謀 取 特 殊 利 益 , 此 等 約 定 即 難 認為 符 合 平 等 互 惠 原 則 ; 惟 若 所 指 稱 之 企 業 經 營 者 係 基 於 經 營 成 本 之 考量 , 不 直 接 提 供 離 島 居 民 遞 送 服 務 , 除 非 企 業 經 營 者 於 購 物 網 站 上 有以 顯 著 且 明 確 之 方 式 預 先 告 知 消 費 者 此 等 消 資 訊 , 使 消 費 者 得 以 於 購物 前 採 取 正 確 合 理 之 消 費 選 擇 外 , 否 則 仍 應 認 為 該 定 型 化 契 約 條 款 有違 反 平 等 互 惠 原 則 之 虞 121 。客 戶 於 證 券 公 司 開 戶 委 託 買 賣 股 票 時 , 固 曾 出 具 聲 明 書 予 證 券 公司 , 聲 明 :「 立 書 人 同 意 , 凡 以 本 人 留 存 之 同 式 印 鑑 辦 理 之 有 價 證 券委 託 買 賣 、 交 割 及 契 約 有 關 事 項 之 變 更 ( 如 變 更 地 址 、 電 話 等 ), 均視 同 本 人 之 行 為 ;... 另 立 書 人 聲 明 願 遵 守 證 券 法 令 規 定 , 不 將 原留 印 鑑 、 款 項 、 存 摺 ( 含 一 般 銀 行 存 摺 與 集 保 公 司 存 摺 ) 或 有 價 證 券交 由 貴 公 司 員 工 保 管 或 與 其 有 借 貸 金 額 或 股 票 情 事 及 媒 介 , 否 則 因此 所 生 之 糾 葛 或 損 害 , 願 自 行 負 責 , 概 與 貴 公 司 無 涉 。 特 立 此 聲 明為 憑 。」, 惟 該 聲 明 書 之 條 文 , 乃 證 券 公 司 單 方 預 訂 用 於 同 種 類 契 約之 條 款 , 而 由 需 要 訂 約 之 他 方 ( 客 戶 ), 依 照 該 預 定 條 款 而 訂 立 之 附合 契 約 , 屬 定 型 化 契 約 , 自 應 受 民 法 第 247 條 之 1、 消 保 法 第 12 條 及解 釋 之 規 範 。 而 上 開 免 除 證 券 公 司 責 任 或 客 戶 拋 棄 求 償 權 利 之 定 型 化契 約 條 款 ( 民 法 第 247 條 之 1 第 1、3 款 ) 適 用 之 結 果 , 不 問 證 券 公 司或 其 受 僱 人 就 損 害 之 發 生 是 否 出 於 故 意 或 重 大 過 失 均 得 免 責 , 客 戶 並應 拋 棄 求 償 權 利 , 即 證 券 公 司 之 注 意 義 務 相 對 於 客 戶 , 顯 非 相 當 , 對於 客 戶 極 為 不 利 , 上 開 定 型 化 契 約 條 款 實 有 違 平 等 互 惠 原 則 ( 違 反 消保 法 施 行 細 則 第 14 條 第 1、4 款 ), 應 認 對 客 戶 顯 失 公 平 , 該 部 分 之約 定 應 屬 無 效 , 不 得 作 為 有 利 於 證 券 公 司 之 判 斷 122 。119120121122最 高 法 院 78 年 度 台 上 字 第 2557 號 判 決 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.4.3 消 保 法 字 第 56 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 93.8.20 消 保 督 字 第 930002323 號 函 參 照 。臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 上 易 字 第 461 號 判 決 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /37 違 反 任 意 規 定 之 立 法 意 旨契 約 如 有 違 反 強 制 或 禁 止 規 定 者 , 無 效 ( 民 法 第 71 條 ), 若 當 事 人出 於 自 由 , 個 別 協 議 排 除 任 意 規 定 時 , 即 應 依 其 協 議 , 而 不 必 適 用 該 任意 規 定 , 乃 理 所 應 然 。 惟 如 刻 意 以 定 型 化 條 款 排 除 任 意 規 定 , 並 作 有 利於 企 業 經 營 者 的 約 定 , 而 不 顧 消 費 者 的 正 當 利 益 時 , 對 處 於 弱 勢 地 位 的消 費 者 , 即 顯 失 公 平 , 因 此 , 必 須 特 別 審 查 該 條 款 的 效 力 , 以 維 護 消 費者 的 權 益 。 例 如 建 設 公 司 在 買 賣 預 售 屋 合 約 中 訂 明 「 如 買 受 人 給 付 價 款遲 延 時 , 出 賣 人 得 不 經 催 告 逕 行 解 除 契 約 」 123 , 此 約 定 顯 與 民 法 第 254條 意 旨 有 違 是 。 又 如 銀 行 信 用 卡 申 請 書 記 載 「 連 帶 保 證 人 應 聲 明 拋 棄 民法 上 保 證 人 規 定 的 一 切 權 利 」 者 也 一 樣 124 。消 費 者 向 保 險 公 司 投 保 , 並 於 保 險 事 故 發 生 時 向 保 險 人 行 使 保 險 金給 付 請 求 權 , 係 基 於 其 訂 有 支 付 保 險 費 之 保 險 契 約 為 基 礎 , 與 因 保 全 契約 所 生 之 損 害 賠 償 請 求 權 , 並 非 出 於 同 一 之 原 因 , 而 消 費 者 支 付 保 險 費之 目 的 , 係 為 增 加 其 生 命 財 產 之 保 障 , 而 非 為 減 輕 保 全 公 司 之 責 任 , 保全 公 司 自 不 得 以 消 費 者 另 訂 有 保 險 契 約 , 以 減 免 其 賠 償 責 任 。 從 而 保 全公 司 以 定 型 化 之 保 全 契 約 條 款 約 定 , 僅 就 保 險 公 司 賠 償 之 餘 額 予 以 補償 , 並 於 消 費 者 未 告 知 投 保 事 實 時 , 使 消 費 者 產 生 失 權 之 效 果 , 顯 然 違反 平 等 互 惠 之 原 則 , 依 消 保 法 第 12 條 第 2 項 之 規 定 自 應 推 定 其 顯 失 公平 , 依 同 條 第 1 項 之 規 定 自 屬 無 效 125 。健 身 中 心 有 關 「 按 月 繳 納 月 費 」 之 規 定 , 因 至 少 須 訂 12 個 月 期 限 的繼 續 性 契 約 , 限 制 消 費 者 提 出 不 定 期 限 之 選 擇 , 似 有 違 反 消 保 法 第 12 條第 2 項 第 2 款 規 定 ; 又 會 員 須 得 該 公 司 書 面 同 意 後 方 得 退 會 之 規 定 , 違反 繼 續 性 契 約 應 給 予 當 事 人 隨 時 終 止 契 約 權 限 之 基 本 法 理 ; 有 關 該 公 司有 權 隨 時 修 改 會 員 規 定 與 守 則 中 之 規 定 , 致 權 利 義 務 完 全 由 一 方 決 定 ,違 反 誠 實 信 用 原 則 ; 其 次 , 會 員 違 約 時 , 公 司 得 於 通 知 該 會 員 後 , 逕 行終 止 其 會 籍 , 已 繳 納 費 用 亦 不 退 還 之 規 定 , 使 會 員 不 論 違 約 情 節 輕 重 ,凡 違 反 協 議 者 均 遭 終 止 契 約 , 負 擔 不 相 當 之 賠 償 責 任 , 依 消 保 法 施 行 細123124125詹 森 林 、 馮 震 宇 、 林 明 珠 合 著 , 認 識 消 費 者 保 護 法 , 行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 ,2005 年 8 月 , 頁 99; 呂 榮 海 、 姜 志 俊 、 林 繼 恆 合 著 , 定 型 化 契 約 Q&A, 商 周文 化 ,1995 年 2 月 , 頁 49、81。詹 森 林 、 馮 震 宇 、 林 明 珠 合 著 , 前 揭 註 125, 頁 98。臺 灣 高 等 法 院 86 年 上 字 第 1702 號 判 決 參 照 , 臺 灣 高 等 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 ,87 年 第 1 冊 , 頁 954-972。

38/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )則 第 14 條 規 定 , 為 違 反 平 等 互 惠 原 則 ; 再 者 , 會 員 同 意 該 公 司 毋 庸 負 擔任 何 法 律 上 責 任 之 規 定 , 使 會 員 拋 棄 消 保 法 第 7 條 之 損 害 賠 償 請 求 權 ,公 司 則 完 全 免 責 , 違 反 消 保 法 第 10 條 之 1 之 規 定 , 企 業 經 營 者 對 消 費 者或 第 三 人 之 損 害 賠 償 責 任 , 不 得 預 先 約 定 限 制 或 排 除 126 。 妨 礙 契 約 目 的 之 達 成所 謂 「 契 約 的 目 的 」, 係 指 訂 約 者 依 其 契 約 內 容 所 欲 達 成 經 濟 上 的效 果 而 言 , 例 如 保 證 契 約 中 , 保 證 人 的 代 負 履 行 責 任 , 固 為 契 約 的 目 的 ,但 企 業 經 營 者 如 於 條 款 中 約 定 :「 主 債 務 雖 經 撤 銷 , 保 證 人 仍 應 負 保 證責 任 」, 即 屬 限 制 保 證 人 抗 辯 權 行 使 , 而 致 保 證 契 約 的 目 的 難 以 達 成 ,其 約 定 即 應 推 定 為 顯 失 公 平 127 。系 爭 契 約 第 5 條 第 2 項 ( 約 定 條 款 :「 經 乙 方 通 知 交 屋 , 除 房 屋 結構 及 設 備 有 重 大 瑕 疵 , 明 顯 不 能 居 住 及 使 用 者 外 , 甲 方 不 得 藉 故 拒 絕 或延 不 辦 理 交 屋 手 續 , 如 甲 方 藉 故 拖 延 , 其 未 繳 房 地 價 款 應 自 乙 方 所 通 知交 屋 期 限 末 日 起 至 甲 方 實 際 辦 理 交 屋 日 止 之 期 間 , 每 日 以 千 分 之 一 計 算違 約 金 。」) 固 為 定 型 化 契 約 之 一 般 條 款 , 然 該 條 款 限 制 出 賣 人 應 負 物之 瑕 疵 擔 保 責 任 範 圍 , 乃 法 律 明 文 所 允 許 , 顯 與 消 保 法 第 12 條 第 2 項 第3 款 所 定 「 契 約 之 主 要 權 利 或 義 務 , 因 受 條 款 之 限 制 , 致 契 約 之 目 的 難以 達 成 者 」 之 情 形 不 符 , 亦 與 同 條 項 第 2 款 規 定 「 條 款 與 其 所 排 除 不 予適 用 之 任 意 規 定 之 立 法 意 指 顯 相 矛 盾 者 」 之 情 形 相 異 。 是 以 , 消 費 者 辯稱 系 爭 契 約 第 5 條 第 2 項 之 約 定 違 反 誠 信 原 則 而 對 消 費 者 顯 失 公 平 , 應屬 無 效 條 款 云 云 , 洵 非 有 據 , 不 應 採 信 128 。 契 約 條 款 無 效 之 判 斷最 高 法 院 實 務 對 於 定 型 化 契 約 的 管 制 , 其 依 據 與 手 段 , 在 消 保 法 及 民法 第 247 條 之 1 公 布 施 行 前 , 最 高 法 院 73 年 第 10 次 民 事 庭 會 議 決 議 謂 :「 金 融 機 構 如 以 定 型 化 契 約 約 定 其 不 負 善 良 管 理 人 注 意 之 義 務 , 免 除 其 抽象 輕 過 失 責 任 , 則 應 認 為 此 特 約 違 背 公 共 秩 序 , 應 解 為 無 效 。」 129 , 在 消126127128129行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 92.4.10 消 保 官 字 第 920000466 號 函 參 照 。馮 震 宇 、 姜 志 俊 、 謝 穎 青 、 姜 炳 俊 合 著 , 認 識 消 費 者 保 護 法 , 行 政 院 消 費 者 保護 委 員 會 ,2005 年 8 月 , 頁 75。臺 灣 花 蓮 地 方 88 年 重 訴 字 第 41 號 判 決 參 照 , 臺 灣 花 蓮 地 方 法 院 民 、 刑 事 裁 判書 彙 編 ,91 年 版 , 頁 27-90。同 旨 : 最 高 法 院 73 年 度 第 11 次 民 事 庭 會 議 決 議 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /39保 法 施 行 前 , 最 高 法 院 在 判 斷 定 型 化 契 約 是 否 拘 束 契 約 相 對 人 時 , 除 部 分訴 諸 誠 信 原 則 外 , 其 餘 判 決 則 多 數 以 民 法 第 72 條 的 公 共 秩 序 作 為 標 準 130 。最 高 法 院 83 年 台 上 字 第 1837 號 民 事 判 決 則 謂 :「 上 述 平 面 圖 已 非 單純 的 原 來 廣 告 品 性 質 , 而 是 經 由 上 訴 人 的 售 屋 小 姐 向 被 上 訴 人 展 示 並 說 明後 , 被 上 訴 人 才 決 定 買 受 , 該 圖 已 成 為 契 約 的 重 要 內 容 , 上 訴 人 縱 於 買 賣洽 定 後 所 提 供 書 面 買 賣 契 約 書 中 , 置 入 上 開 第 18 條 的 附 合 性 條 款 , 將 兩 造業 已 合 意 列 為 契 約 必 要 內 容 的 前 揭 平 面 圖 , 降 格 為 「 僅 提 供 參 考 之 用 」,並 圖 將 其 排 除 於 契 約 之 外 , 不 僅 與 兩 造 間 的 真 意 不 符 , 也 有 違 背 誠 信 原 則 ,是 上 開 排 除 條 款 , 不 生 若 何 效 力 , 被 上 訴 人 自 不 受 拘 束 。」, 最 高 法 院 82年 台 上 字 第 279 號 判 決 亦 謂 :「 若 保 險 事 故 與 要 保 人 所 未 告 知 或 不 實 說 明之 事 項 並 無 關 聯 , 則 該 事 項 已 確 定 對 保 險 事 故 之 發 生 不 具 任 何 影 響 , 保 險人 亦 未 因 該 未 告 知 或 不 實 說 明 之 事 項 , 而 造 成 額 外 之 負 擔 , 對 價 平 衡 , 未遭 破 壞 , 故 此 時 保 險 人 即 不 得 以 此 為 由 , 解 除 契 約 , 否 則 即 與 誠 信 原 則 有違 。」 都 是 以 誠 信 原 則 為 判 斷 標 準 的 適 例 。 最 近 則 認 為 , 定 型 化 契 約 之 條款 , 因 違 反 誠 信 原 則 , 顯 失 公 平 而 無 效 者 , 應 以 契 約 當 事 人 之 一 方 於 訂 約當 時 , 處 於 無 從 選 擇 締 約 對 象 或 無 拒 絕 締 約 餘 地 之 情 況 , 而 簽 訂 顯 然 不 利於 己 之 約 定 者 始 足 當 之 131 。最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 2744 號 判 決 謂 :「 營 造 公 司 先 則 出 具 系 爭 拋棄 書 , 迨 銀 行 信 賴 其 對 祐 捷 公 司 之 建 築 融 資 貸 款 , 將 可 於 系 爭 建 物 建 築 完成 後 , 取 得 優 先 受 償 之 擔 保 地 位 , 而 放 款 予 第 三 人 , 以 利 其 建 築 系 爭 建 物之 後 , 始 再 就 系 爭 建 物 主 張 仍 有 優 先 受 償 之 法 定 抵 押 權 存 在 而 求 為 確 認 ,不 僅 有 違 誠 實 信 用 原 則 , 尤 有 使 金 融 業 者 因 難 於 預 期 貸 款 風 險 而 減 少 承 作建 築 融 資 之 意 願 、 致 建 築 業 者 須 另 籌 資 金 因 應 建 築 工 程 之 虞 , 實 有 害 於 市場 經 濟 之 活 絡 。 原 審 經 衡 量 雙 方 當 事 人 之 利 益 , 為 使 法 律 關 係 臻 於 公 平 妥當 , 遂 行 公 平 正 義 之 社 會 核 心 價 值 , 認 定 營 造 公 司 基 於 誠 信 原 則 及 其 書 立系 爭 拋 棄 書 之 目 的 , 不 得 再 對 銀 行 主 張 系 爭 法 定 抵 押 權 有 優 先 於 其 設 定 抵押 權 受 償 之 權 利 , 自 係 認 系 爭 拋 棄 書 並 無 顯 失 公 平 之 情 形 。」 132 。 至 行 政130131132最 高 法 院 80 年 度 台 上 字 第 792 號 、78 年 台 上 字 第 2118 號 判 決 參 照 。最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 39 號 判 決 參 照 ; 同 旨 : 最 高 法 院 94 年 台 上 第 2254 號判 決 。最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 2744 號 判 決 參 照 , 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 , 第 47期 , 頁 262-271。

40/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )機 關 之 解 釋 有 以 下 案 例 可 資 參 考 : 餐 廳 預 訂 喜 宴 事 件 : 有 關 餐 廳 對 於 預 訂 喜 宴 之 消 費 者 收 受 保 證 金 並 掣給 收 據 註 記 「 屆 時 若 未 履 行 所 訂 宴 會 , 該 保 證 金 將 予 沒 收 」, 該 項 保證 金 具 有 定 金 或 違 約 金 之 性 質 , 其 目 的 在 於 確 保 契 約 之 效 力 , 並 屬 一般 交 易 上 之 商 業 習 慣 , 原 則 上 , 該 註 記 似 可 構 成 契 約 之 內 容 , 並 受 消保 法 有 關 定 型 化 契 約 規 定 之 規 制 ; 消 費 者 於 契 約 履 行 前 , 如 確 實 經 該業 者 經 理 人 員 口 頭 承 諾 該 筆 保 證 金 可 日 後 另 行 消 費 者 , 則 應 依 該 口 頭承 諾 履 行 其 內 容 。 惟 消 費 者 對 於 該 口 頭 承 諾 之 存 在 應 負 舉 證 責 任 133 。或 飯 店 對 於 預 訂 喜 宴 之 消 費 者 收 受 定 金 並 於 宴 會 合 約 書 上 記 載 「 宴 會舉 行 日 前 1 個 月 取 消 訂 席 , 應 補 償 最 低 保 證 桌 數 之 一 半 金 額 , 另 定 金不 退 還 」, 該 項 約 款 之 目 的 在 於 確 保 契 約 之 履 行 , 惟 仍 應 受 消 保 法 有關 定 型 化 契 約 有 關 誠 信 原 則 及 平 等 互 惠 原 則 等 規 定 之 規 制 134 。 至 取 消訂 席 所 應 補 償 之 金 額 與 沒 收 之 訂 金 數 額 是 否 過 高 , 如 有 爭 議 , 可 依 消保 法 申 訴 、 調 解 , 或 循 司 法 途 徑 尋 求 解 決 。 設 定 擔 保 物 權 事 件 : 債 務 關 係 如 於 設 定 擔 保 物 權 之 外 並 有 保 證 人 者 ,該 主 債 務 人 不 清 償 其 債 務 時 , 原 則 上 仍 應 先 就 擔 保 物 拍 賣 充 償 135 , 惟依 民 法 第 749 條 及 第 879 條 之 規 定 , 保 證 人 代 主 債 務 人 清 償 債 務 後 ,得 向 主 債 務 人 行 使 代 位 求 償 權 , 且 因 原 來 擔 保 主 債 務 之 抵 押 物 仍 然 存在 , 並 未 變 動 , 保 證 契 約 又 僅 為 債 權 契 約 , 尚 無 求 償 順 序 之 問 題 , 保證 人 仍 可 就 拍 賣 抵 押 物 之 結 果 受 償 , 對 保 證 人 而 言 , 似 無 不 利 之 處 。至 於 定 型 化 契 約 條 款 是 否 有 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 而 無效 , 仍 應 由 法 院 斟 酌 全 案 事 實 具 體 認 定 之 136 。 預 售 屋 買 賣 事 件 : 建 商 於 預 售 屋 買 賣 定 型 化 契 約 中 約 定 「 保 留 外 觀 之修 正 權 」, 雖 不 違 反 消 保 法 有 關 定 型 化 契 約 平 等 互 惠 之 原 則 , 惟 企 業經 營 者 亦 非 即 上 揭 約 定 條 款 任 意 變 更 原 約 定 之 契 約 內 容 , 致 違 反 債 之本 旨 。 故 建 商 若 為 履 行 債 務 , 因 不 可 歸 責 於 建 商 之 事 由 致 無 法 在 市 場上 取 得 原 約 定 之 建 材 設 備 時 , 自 得 依 上 揭 約 定 條 款 , 以 相 同 規 格 、 品133134135136行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 86.8.19 消 保 法 字 第 904 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.11.10 消 保 法 字 第 1352 號 函 參 照 。最 高 法 院 19 年 上 字 第 330 號 判 例 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.7.3 台 (88) 消 保 法 字 第 834 號 函 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /41質 、 效 用 或 價 值 之 產 品 替 代 137 。 兌 換 券 附 有 效 期 間 事 件 : 買 賣 契 約 之 標 的 若 法 無 禁 止 之 規 定 , 應 無 違法 之 問 題 。 有 關 聯 合 員 工 消 費 合 作 社 簽 發 之 兌 換 券 , 附 有 效 期 間 , 倘係 基 於 買 賣 效 力 之 約 定 , 亦 屬 買 賣 契 約 之 附 款 , 當 無 不 可 。 至 於 有 效期 間 之 長 短 , 原 屬 買 賣 雙 方 約 定 之 事 項 , 尚 無 是 否 合 理 之 問 題 , 故 已逾 越 提 貨 期 限 者 , 除 經 機 關 合 作 社 同 意 延 長 效 期 外 , 應 自 期 限 屆 至 時失 其 效 力 , 尚 無 違 反 消 保 法 定 型 化 契 約 規 定 之 問 題 138 。 渡 假 村 會 員 卡 事 件 : 公 司 推 銷 國 際 渡 假 村 會 員 卡 , 該 公 司 在 契 約 上 記載 有 關 消 費 者 嗣 後 不 得 以 任 何 理 由 要 求 解 除 契 約 之 規 定 , 因 係 一 概 排除 消 費 者 之 其 他 解 除 或 撤 銷 契 約 之 權 利 , 似 已 違 反 平 等 互 惠 原 則 , 對消 費 者 顯 失 公 平 , 應 屬 無 效 之 規 定 139 。三 、 民 法 第 二 四 七 條 之 一 與 消 保 法 之 適 用 原 則學 者 邱 聰 智 指 出 , 民 法 第 247 條 之 1 增 訂 , 本 在 採 取 義 大 利 民 法 模 式 ,增 訂 為 定 型 化 契 約 之 一 般 規 範 。 其 本 意 在 於 以 特 以 企 業 經 營 者 預 定 之 契 約 條款 為 主 要 規 範 對 象 , 且 以 保 護 消 費 者 為 主 要 目 的 。 不 過 , 由 於 民 法 債 編 修 正 ,歷 時 甚 久 , 消 保 法 之 制 定 施 行 反 而 在 前 , 以 致 民 法 債 編 修 正 完 成 之 後 , 其 所增 訂 規 範 之 定 型 化 契 約 , 在 規 功 能 上 , 僅 能 在 非 消 費 關 係 之 定 型 化 契 約 有 其適 用 , 表 現 相 當 程 度 之 轉 化 萎 縮 140 。學 者 王 澤 鑑 認 為 , 民 法 第 247 條 之 1 規 定 的 概 念 用 語 , 雖 異 於 消 保 法 ,但 其 內 容 殆 屬 相 當 , 皆 可 時 入 消 保 法 第 12 條 及 其 施 行 細 則 第 14 條 規 定 之 內 。關 於 其 適 用 範 圍 及 與 消 保 法 的 適 用 關 係 為 :1. 消 費 性 定 型 化 契 約 , 應 認 消 保法 並 不 排 除 民 法 第 247 條 之 1 的 規 定 。2. 非 消 費 性 定 型 化 契 約 , 由 於 民 法 第247 條 之 1 規 定 內 容 皆 可 納 入 消 保 法 規 定 , 故 僅 於 認 定 消 保 法 不 適 用 非 消 費性 定 型 化 契 約 時 , 始 具 規 範 意 義 141 。民 國 88 年 4 月 21 日 在 民 法 債 編 增 訂 附 合 契 約 之 原 則 性 規 定 ( 即 民 法 第137138139140141行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.6.15 台 (88) 消 保 法 字 第 756 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 88.4.2 台 (88) 消 保 法 字 第 456 號 函 參 照 。行 政 院 消 費 者 保 護 委 員 會 86.4.30 台 (86) 消 保 法 字 第 547 號 函 參 照 。邱 聰 智 , 新 訂 民 法 債 編 編 通 則 ( 下 冊 ), 著 者 自 印 , 新 訂 1 版 2 刷 ,2003 年 3月 , 頁 537。王 澤 鑑 , 債 法 原 理 , 基 本 理 論 - 債 之 發 生 、 契 約 、 無 因 管 理 , 著 者 自 印 , 增訂 版 ,1999 年 10 月 , 頁 111-112。

42/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )247 條 之 1), 並 自 89 年 5 月 5 日 施 行 。 修 正 之 民 法 第 247 條 之 1 之 規 定 ,於 民 法 債 編 修 正 施 行 前 訂 定 之 契 約 , 亦 適 用 之 ( 民 法 債 編 施 行 法 第 17 條 )。學 者 詹 森 林 認 為 , 民 法 第 247 條 之 1 成 為 定 型 化 契 約 之 一 般 規 定 , 由 於 消 保法 為 民 法 之 特 別 法 , 故 可 認 為 消 保 法 及 其 施 行 細 則 關 於 定 型 化 契 約 之 規 定 ,原 則 上 僅 適 用 於 消 費 性 定 型 化 契 約 ; 至 於 非 消 費 性 , 尤 其 係 商 業 性 定 型 化 契約 , 則 不 受 消 保 法 其 施 行 細 則 之 規 範 , 而 應 適 用 特 別 規 定 ( 例 如 商 業 保 險 定型 化 契 約 , 應 適 用 保 險 法 第 54 條 之 1; 商 業 信 託 定 型 化 契 約 , 應 適 用 信 託 法 、信 託 業 法 規 定 ; 人 事 保 證 定 型 化 契 約 , 應 適 用 民 法 第 756 條 之 1 以 下 規 定 ;定 型 化 競 業 禁 止 約 款 , 應 適 用 勞 基 法 相 關 法 規 ), 無 特 別 規 定 時 , 當 然 應 適用 民 法 第 247 條 之 1。 同 時 指 出 , 定 型 化 契 約 法 上 , 重 要 之 問 題 有 五 : 當事 人 間 有 無 一 方 使 用 定 型 化 契 主 情 形 。 定 型 化 契 約 條 款 是 否 已 成 為 契 約 之內 容 。 定 型 化 契 約 條 款 有 無 解 釋 上 疑 義 。 定 型 化 契 約 條 款 有 無 顯 失 公 平之 規 定 , 故 在 性 質 上 , 僅 與 消 保 法 第 12 條 之 規 定 相 當 。 至 於 前 開 等問 題 , 民 法 未 設 明 文 , 但 消 保 法 於 第 11 條 至 第 16 條 設 有 詳 細 規 定 。 因 此 ,在 非 消 費 性 定 型 化 契 約 , 若 有 關 於 前 開 項 問 題 時 , 應 仍 可 參 考 消 保法 相 關 規 定 解 決 之 142 。學 者 曾 品 傑 認 為 , 民 法 第 247 條 之 1 條 原 則 性 規 定 之 「 附 合 契 約 」, 此一 附 合 契 約 的 界 定 , 若 與 消 費 者 保 護 法 規 定 之 定 型 化 契 約 的 概 念 相 對 照 , 前者 在 適 用 要 件 上 較 後 者 寬 鬆 , 至 少 表 現 在 以 下 兩 方 面 : 附 合 契 約 未 對 締 約當 事 人 之 屬 性 , 設 有 限 制 ; 反 之 , 在 定 型 化 契 約 , 當 事 人 一 方 須 為 企 業 經 營者 , 而 他 方 須 為 消 費 者 。 附 合 契 約 不 關 心 條 款 使 用 人 是 否 為 不 特 定 之 多 數人 ; 反 之 , 在 定 型 化 契 約 , 簽 約 之 相 對 人 須 為 不 特 定 多 數 消 費 者 。 例 如 私 立大 學 的 聘 書 背 面 , 常 印 有 專 任 教 師 服 務 聘 約 規 定 事 項 , 此 乃 校 方 就 同 類 之 聘任 關 係 , 預 定 與 通 過 教 評 會 審 查 之 特 定 人 所 訂 立 之 契 約 條 款 , 應 認 為 係 一 附合 契 約 , 而 非 定 型 化 契 約 , 蓋 接 受 聘 書 者 並 非 不 特 定 多 數 消 費 者 143 。民 法 第 247 條 之 1 是 原 則 性 規 定 , 故 原 則 上 得 對 於 所 有 私 法 契 約 皆 有 其適 用 。 然 因 我 國 已 制 定 消 保 法 , 規 範 有 關 消 費 關 係 所 生 之 定 型 化 契 約 , 且 消保 法 為 民 法 之 特 別 法 , 依 特 別 法 優 先 於 普 通 法 適 用 原 則 , 本 條 之 適 用 範 圍 遂142143詹 森 林 , 消 費 者 保 護 法 之 定 型 化 契 約 最 新 實 務 發 展 , 月 旦 法 學 雜 誌 , 第 91 期 ,2002 年 12 月 , 頁 40-41。曾 品 傑 , 論 附 合 契 約 ─ 最 高 法 院 九 十 二 年 度 台 上 字 第 九 六 三 號 判 決 評 釋 ─, 東海 大 學 法 學 研 究 , 第 23 期 ,2005 年 12 月 , 頁 125-126。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /43遭 到 限 縮 。 由 於 交 易 實 務 上 , 利 用 定 型 化 契 約 而 締 約 者 , 多 係 用 於 消 費 者 與企 業 經 營 者 之 交 易 。 是 故 , 消 保 法 所 規 範 者 , 實 已 涵 蓋 定 型 化 契 約 所 存 在 之多 數 領 域 , 而 其 他 領 域 之 定 型 化 契 約 , 則 相 對 較 為 少 見 。 因 此 , 對 定 型 化 契約 而 言 , 民 法 第 247 條 之 1 成 為 次 要 補 充 規 定 144 。四 、 民 法 上 定 型 化 契 約 無 效 條 款 之 判 斷民 法 債 編 增 訂 第 247 條 之 1, 係 鑑 於 我 國 國 情 及 工 商 發 展 之 現 況 , 經 濟上 強 者 所 預 定 之 契 約 條 款 , 他 方 每 無 磋 商 變 更 之 餘 地 , 為 使 社 會 大 眾 普 遍 知法 、 守 法 起 見 , 乃 於 本 法 中 列 原 則 性 規 定 , 明 定 附 合 契 約 之 意 義 , 並 為 防 止此 類 契 約 自 由 之 濫 用 及 維 護 交 易 之 公 平 , 列 舉 4 款 有 關 他 方 當 事 人 利 害 之 約定 , 如 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 , 明 定 該 部 分 之 約 定 為 無 效 。 而 該 法 條 所 稱 「 按其 情 形 顯 失 公 平 者 」, 則 係 指 依 契 約 本 質 所 生 之 主 要 權 利 義 務 , 或 按 法 律 規定 加 以 綜 合 判 斷 , 有 顯 失 公 平 之 情 形 而 言 145 。 故 若 有 當 事 人 以 兩 造 間 契 約 顯失 公 平 而 為 訴 訟 , 此 時 自 應 由 法 院 依 職 權 判 斷 是 否 有 上 述 之 責 任 加 重 或 者 他方 重 大 不 利 益 之 情 形 , 否 則 即 有 判 決 不 法 146 。 免 除 或 減 輕 預 定 契 約 條 款 之 當 事 人 之 責 任證 券 戶 前 於 證 券 公 司 開 戶 時 , 固 曾 出 具 聲 明 書 , 載 明 未 將 股 票 、 股 票保 管 條 、 存 摺 、 開 戶 印 章 、 帳 戶 交 付 予 業 務 人 員 保 管 、 持 有 、 使 用 , 如 私下 與 業 務 人 員 有 上 開 不 合 法 或 不 合 規 定 之 情 事 , 因 此 致 生 任 何 損 害 , 概 與該 公 司 無 涉 等 語 , 惟 該 聲 明 書 係 證 券 公 司 單 方 預 訂 用 於 同 種 類 契 約 之 條款 , 而 由 需 要 訂 約 之 他 方 依 照 該 預 定 條 款 而 訂 立 之 附 合 契 約 , 屬 定 型 化 契約 , 其 約 定 免 除 證 券 公 司 之 責 任 或 證 券 戶 拋 棄 求 償 權 利 , 參 考 消 保 法 第 12條 、 同 法 施 行 細 則 第 14 條 規 定 , 堪 認 其 有 違 平 等 互 惠 原 則 , 對 證 券 戶 顯 失公 平 , 依 民 法 第 247 條 之 1 規 定 , 應 認 該 部 分 約 定 無 效 147 。 加 重 他 方 當 事 人 之 責 任系 爭 保 密 切 結 書 有 關 競 業 禁 止 約 定 , 乃 事 先 打 字 規 範 之 附 合 契 約 , 公司 職 員 無 法 自 由 選 擇 , 且 有 違 契 約 自 由 原 則 , 加 重 其 責 任 , 並 限 制 其 離 職144145146147邱 聰 智 , 新 訂 民 法 債 編 編 通 則 ( 下 冊 ), 著 者 自 印 , 新 訂 1 版 2 刷 ,2003 年 3月 , 頁 530。最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 684、168 號 判 決 參 照 ; 同 旨 : 最 高 法 院 92 年 台 上 字第 1395 號 、91 年 台 上 字 第 2336 號 判 決 。最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 2075 號 判 決 參 照 。最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 2317 號 判 決 參 照 。

44/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )後 之 發 展 , 造 成 公 司 職 員 重 大 不 利 , 顯 失 公 平 , 為 防 止 此 類 契 約 自 由 原 則之 濫 用 及 維 護 交 易 之 公 平 , 自 應 無 效 148 。 使 他 方 當 事 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利系 爭 保 險 契 約 中 之 「 人 壽 防 癌 終 身 健 康 保 險 」 係 屬 無 理 賠 上 限 之 保 單 ,保 單 條 款 內 容 並 無 限 定 門 診 治 療 之 次 數 , 然 系 爭 保 險 人 單 方 所 書 立 之 同 意書 , 其 限 定 被 保 險 人 每 月 最 高 僅 能 請 領 6 次 癌 症 門 診 醫 療 保 險 金 , 其 他 請求 權 如 已 發 生 應 予 拋 棄 , 如 將 來 發 生 亦 不 得 主 張 , 顯 違 反 系 爭 保 單 條 款 之約 定 , 明 顯 「 不 利 」 於 被 保 險 人 , 保 險 人 以 一 紙 單 方 制 式 之 同 意 書 , 即 免除 其 大 部 分 保 險 金 給 付 責 任 , 對 被 保 險 人 顯 失 公 平 。 被 保 險 人 主 張 系 爭 同意 書 所 載 要 保 人 必 須 拋 棄 已 發 生 之 其 保 險 金 請 求 權 , 及 預 先 免 除 保 險 人 將來 就 原 告 門 診 逾 6 次 以 上 之 保 金 給 付 義 務 , 顯 係 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於同 類 契 約 之 條 款 而 訂 定 之 契 約 , 且 為 免 除 或 減 輕 保 險 人 預 定 契 約 條 款 之 之責 任 , 並 使 被 保 險 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利 , 按 其 情 形 顯 失 公 平 , 應屬 可 採 , 是 依 民 法 第 247 條 之 1 第 1 款 、 第 3 款 規 定 , 系 爭 同 意 書 條 款 「...每 月 不 管 急 診 復 健 或 門 診 , 依 其 求 診 內 容 , 最 高 給 付 6 次 防 癌 醫 療 門 診 保險 金 ...」 之 約 定 , 應 屬 無 效 149 。癌 症 保 險 附 約 之 條 款 若 屬 定 型 化 契 約 條 款 , 並 約 定 保 險 範 圍 與 危 險 限於 被 保 險 人 接 受 「 外 科 手 術 」 治 療 時 , 保 險 人 始 負 有 給 付 癌 症 手 術 醫 療 保險 金 之 義 務 。 因 此 , 是 否 接 受 「 外 科 手 術 」 實 係 取 決 於 被 保 險 人 , 此 約 定即 非 以 追 求 保 險 人 一 己 利 益 為 目 的 而 定 之 條 款 , 亦 無 片 面 免 除 或 減 輕 預 定契 約 條 款 之 當 事 人 即 保 險 人 責 任 , 亦 無 其 他 對 於 被 保 險 人 有 重 大 不 利 益 或顯 失 公 平 之 情 事 , 其 約 定 自 屬 有 效 150 。 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益當 事 人 自 治 之 原 則 , 須 於 雙 方 當 事 人 之 地 位 , 在 形 式 上 及 實 質 上 均 屬平 等 , 始 有 其 適 用 。 例 如 : 附 合 契 約 , 其 當 事 人 雙 方 雖 在 形 式 上 似 屬 平 等 ,而 在 實 質 上 往 往 強 弱 懸 殊 , 如 一 方 屈 從 於 他 方 所 預 訂 之 條 款 , 即 非 平 等 ,於 此 場 合 , 當 無 適 用 當 事 人 自 治 原 則 之 餘 地 , 故 在 附 合 契 約 中 附 加 在 外 國仲 裁 之 條 款 者 , 該 仲 裁 條 款 除 經 雙 方 明 示 之 同 意 外 , 應 認 無 拘 束 雙 方 當 事148149150最 高 法 院 94 年 台 上 字 第 1688 號 判 決 參 照 , 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 , 第 51期 , 頁 187-193。臺 灣 臺 中 地 方 法 院 98 年 保 險 字 第 77 號 判 決 參 照 。臺 灣 臺 北 地 方 法 院 99 年 保 險 小 上 字 第 7 號 判 決 參 照 。

定 型 化 契 約 之 概 念 與 法 律 效 果 暨 實 務 見 解 分 析 /45人 之 效 力 151 。陸 、 結 語定 型 化 契 約 有 別 於 傳 統 上 以 個 別 磋 商 的 契 約 訂 定 方 式 , 其 不 變 性 可 使 契 約 多次 使 用 , 降 低 交 易 成 本 , 於 現 今 大 量 交 易 的 社 會 , 更 顯 示 了 定 型 化 契 約 的 重 要 性 ,然 而 , 定 型 化 契 約 很 可 能 因 契 約 利 用 人 與 相 對 人 的 理 解 不 同 而 發 生 爭 議 。 面 對 定型 化 契 約 的 不 公 平 性 , 一 般 可 由 司 法 審 查 、 立 法 規 定 、 行 政 監 督 、 消 費 者 組 織 及輿 論 壓 力 、 企 業 廠 商 之 自 律 等 維 護 契 約 正 義 。中 央 主 管 機 關 依 消 保 法 第 17 條 規 定 選 擇 特 定 行 業 , 公 告 規 定 其 定 型 化 契 約 應記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 , 該 項 公 告 係 屬 「 實 質 意 義 之 法 規 命 令 」, 攸 關 人 民 之 權利 義 務 , 其 與 一 般 法 規 命 令 相 同 , 需 踐 行 預 告 程 序 、 送 立 法 院 查 照 及 刊 登 行 政 院公 報 。「 公 告 」 未 踐 行 預 告 程 序 , 人 民 無 法 及 時 提 供 意 見 , 其 程 序 雖 不 無 瑕 疵 ,然 與 該 公 告 之 效 力 無 關 , 故 應 認 公 告 仍 屬 有 效 ; 至 「 公 告 」 未 刊 登 政 府 公 報 或 新聞 紙 之 規 定 , 係 補 充 中 央 法 規 標 準 法 第 7 條 所 稱 發 布 之 方 法 , 刊 登 公 報 或 新 聞 紙為 發 布 之 行 為 , 如 未 發 布 , 其 踐 行 之 程 序 固 欠 完 備 , 惟 僅 係 未 發 生 效 力 , 俟 完 成發 布 後 , 自 然 發 生 效 力 , 故 應 認 「 公 告 」 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 為 「 未 生 效 力 」。惟 主 管 機 關 所 為 契 約 範 本 之 發 布 , 則 僅 具 教 育 與 示 範 作 用 。定 型 化 契 約 條 款 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 者 , 無 效 ( 消 保 法 第 12 條第 1 項 ), 無 效 之 法 律 行 為 , 固 屬 自 始 、 確 定 無 效 , 無 待 以 訴 訟 撤 銷 。 但 這 並 不妨 礙 當 事 人 提 起 確 認 無 效 之 訴 , 也 不 妨 礙 法 院 作 出 確 認 無 效 的 裁 決 。 惟 定 型 化 契約 涉 及 私 權 , 有 關 定 型 化 契 約 條 款 是 否 違 反 誠 信 原 則 , 對 消 費 者 顯 失 公 平 問 題 ,應 由 司 法 機 關 視 具 體 個 案 , 斟 酌 契 約 之 性 質 、 締 約 目 的 、 全 部 條 款 內 容 、 交 易 習慣 及 其 他 情 事 依 法 作 最 終 判 斷 。 至 定 型 化 契 約 條 款 所 謂 「 推 定 其 顯 失 公 平 」, 所稱 「 推 定 」 是 指 法 律 明 文 規 定 , 符 合 一 定 構 成 要 件 時 , 為 了 避 免 舉 證 困 擾 , 先 賦予 某 種 效 果 , 但 容 許 當 事 人 舉 證 推 翻 。151臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 67.11.23-67 年 度 法 律 座 談 會 , 司 法 行 政 部 研 究 意見 參 照 , 臺 灣 高 等 法 院 歷 年 法 律 座 談 會 彙 編 ( 上 冊 ), 頁 613-615。

46/ 消 費 者 保 護 研 究 ( 十 七 )