Nebelhorn Februar 2009 - Rechtswissenschaftliche Fakultät

Nebelhorn Februar 2009
steht, welchem Schutz dient das jetzt eigentlich, welches
Rechtsgut steht dahinter. Diese Überlegungen, die dem Strafrecht
aufgegeben sind, sind meine ich, sehr wichtig. Das Verfassungsgericht
hat diesen Gesichtspunkt vorschnell beiseite
geschoben, meine ich. Es hat gesagt, es gibt über die verfassungsrechtlichen
Grenzen des Grundgesetzes hinaus keine
Grenzen der Gesetzgebung, etwa durch den Rechtsschutzgedanken.
Und das halte ich für einen falschen Ansatz im Urteil.
Jedenfalls kann die Begründung, mit der das beiseite getan
worden ist, mich nicht überzeugen. Ich will das mal an drei
oder vier Punkten versuchen zu verdeutlichen. Die große Strafrechtsreform
1969, die zu einer erheblichen Entkriminalisierung
im Sexualstrafrecht geführt hat - denken Sie an Kuppelei,
denken Sie an Ehebruch, denken Sie an Homosexualität - wäre
ohne den Rekurs auf den Rechtsgutsgedanken sicherlich nicht
durchzusetzen gewesen. Denn, das war damals die Überzeugung,
irgendeine allgemeine Auffassung davon, was sittlich ist
und moralisch in Ordnung und was nicht, das sollte eben für
die Legitimation einer Strafnorm nicht reichen. Das ist der erste
Gesichtspunkt, der sich also geschichtlich schon als sehr
wichtig erwiesen hat. Der zweite Punkt ist der, dass das Bundesverfassungsgericht
sich bei dem Zweck der Norm des § 173
eigentlich nicht festlegt. Da ist das so ein Konglomerat. So ein
bisschen eugenische Gesichtspunkte, ein bisschen Schutz der
Familie, aber auch ein bisschen Schutz dieses Inzesttabus. Also
auch Rücksicht auf verwurzelte öffentliche Moralvorstellungen.
Und da frage ich mich: wie soll man eigentlich eine
Strafnorm unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten überprüfen
- im Hinblick auf Geeignetheit, Erforderlichkeit, Verhältnismäßigkeit
- wenn noch nicht einmal ganz klar ist, was
sie eigentlich bezwecken soll. Es ist ein Mangel, wenn das Gericht
sagt, es dient vor allem diesem Gesichtspunkt, aber auch
jener Gesichtspunkt ist richtig und noch ein weiterer. Einen
dritten Punkt habe ich schon angedeutet: Ich halte es für einen
gravierenden Mangel, wenn man sich auf kulturhistorische
Überzeugung oder die Verwurzelung eines Tabus in der Gesellschaft
zurückzieht. Da muss man strafrechtstheoretisch und
auch dogmatisch etwas mehr zu bieten haben, um eine Strafnorm
zu legitimieren. Wir könnten ja sonst auf die Idee kommen,
unter Bezugnahme auf öffentliche Vorstellungen von Anstand,
Moral und Sittlichkeit oder ähnliches, auch den Ehebruch
wieder unter Strafe zu stellen. Und ich frage mich, ob in
letzter Konsequenz hinter dieser Einstellung nicht der Gedanke
steht, ich zitiere Karl Binding, Strafrechtslehrer am Anfang des
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