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BRAK-Mitt. 3/2003 Aufsätze 117
Mailänder, Die Auswirkungen der EuGH-Urteile auf das nationale Berufsrecht in Deutschland
insbesondere aber auf dem Hintergrund ihrer Zielsetzung zu
würdigen sein. Dabei hat der Gerichtshof die Notwendigkeit der
Schaffung von Vorschriften über Organisation, Befähigung,
Standespflichten, Kontrolle und Verantwortlichkeit zur Sicherung
erforderlicher Gewähr für Integrität und Erfahrung bei der
Erbringung anwaltlicher Dienstleistungen in den Vordergrund
gestellt (Tz. 97). Die Aufstellung von Standespflichten zur Wahrung
der Unabhängigkeit, zur Vermeidung von Interessenkonflikten
und zur Wahrung von strengen Berufsgeheimnissen wird
deshalb vom Gerichtshof als vorrangig bewertet und auch bei
verbleibendem Einschlag für die wirtschaftliche Tätigkeit der davon
Betroffenen als immanente Wettbewerbsbeschränkung aus
dem Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EGV freigehalten.
8. Damit hat sich der Gerichtshof den ihm vom Generalanwalt
vorgezeichneten Weg verbaut, im Rahmen des Art. 86 Abs. 2
EGV zu prüfen, ob nicht RAe als Unternehmen zu betrachten
sind, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen
Interesse betraut sind und deshalb die Anwendung der
Wettbewerbsregeln ausschließen, weil diese sonst die Erfüllung
der übertragenen besonderen Aufgaben verhindern würde,
ohne dass eine gemeinschaftswidrige Interessenbeeinträchtigung
zu befürchten wäre.
So sehr sich eine Reihe von Feststellungen des Gerichtshofs zum
immanenten Ausnahmetatbestand nach Art. 81 Abs. 1 auch der
Prüfung der Tatbestandsmerkmale des Art. 86 Abs. 2 zuordnen
lassen, ist doch der vom Gerichtshof mit Sicherheit nicht übersehene
Anwendungsunterschied beachtlich. Zum einen erkennt
der Gerichtshof, dass jedenfalls die NOVA selbst im Geltungsbereich
des Art. 86 Abs. 2 EGV ebenso wie bei Art. 82 EGV nicht
als Unternehmen angesehen werden kann und deshalb die von
der NOVA ausgehende Zusammenarbeitsverordnung keine
Rückendeckung über Art. 86 Abs. 2 würde finden können. Zum
anderen konnte der Gerichtshof nicht übersehen, dass die Kommission
bei den Ausnahmetatbeständen des Art. 86 Abs. 2 jedenfalls
die Anwendungsaufsicht und die Kompetenz zur Einflussnahme
durch Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedsstaaten
behält. Indem der Gerichtshof dagegen Beschlüsse
von Standesvertretungen vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV
freihält, solange sie von ihm als notwendig angesehen werden,
um die ordnungsgemäße Ausübung des Rechtsanwaltsberufs sicherzustellen,
bleiben die Standesvertretungen insoweit auch
gegen jegliche Interventionen der Kommission immun. Der eher
ungewöhnlichen Kappung des Anwendungsbereichs des Abs. 1
des Art. 81 EGV liegt daher ein offenbar wohlbedachtes rechtspolitisches
Kalkül des Gerichtshofs zugrunde, der so den berufsständischen
Organisationen den weitestmöglichen Freiraum
außerhalb der Verbotsregel des Wettbewerbsrechts sichern
konnte.
9. Der Vollständigkeit halber sei schließlich noch angefügt, dass
erst dann, wenn alle Sondervorbehalte nicht greifen, wenn also
sowohl der unmittelbare Bezug zur Sicherstellung der anwaltlichen
Berufsausübung nicht herzustellen ist und dann auch ein
allgemeines wirtschaftliches Interesse zur Zugangssicherung für
das Recht nicht genügen sollte, immer noch die Freistellung
vom Beschränkungsverbot unter den Voraussetzungen des
Art. 81 Abs. 3 letzter Ausweg bleibt. Eine solche Freistellung hat
bislang mangels der Bereitschaft der Berufsverbände, sich überhaupt
der Wettbewerbskontrolle zu stellen und Vereinbarungen
oder Beschlüsse zur Anmeldung zu bringen – bis auf einen Ausnahmefall
der Notifizierung durch Patentvertreter 13 – keine praktische
Rolle gespielt. Sie ist aber in der Vorstufe sorgenvoller Erwartung
des EuGH-Urteils wiederholt als Sicherungsoption geprüft
worden.
Auf die andersartige Bedeutung, die den Freistellungstatbeständen
im künftigen System einer Legalausnahme zufallen wird,
werde ich noch zurückkommen.
V. Das Vorlageurteil Arduino
Zeitgleich mit der NOVA/Wouters-Entscheidung wurde im Fall
Arduino noch über die weiterreichende Frage entschieden, inwieweit
ein Gebührenbeschluss einer Berufskammer mit Mindest-
und Höchstsätzen für bestimmte Dienstleistungen am Verbot
des Art. 81 Abs. 1 EGV scheitern könnte. Der Gerichtshof
hat dies im Ergebnis verneint, weil er den Nationalen Rat der
RAe Italiens nicht in eigener Verantwortung, sondern lediglich
unter der Letztaufsicht des italienischen Staates zur Gebührenanordnung
betraut fand und deshalb nicht zur Feststellung einer
wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung des Feststellungsbeschlusses
durch den Nationalen Rat der RAe gelangt ist.
Konsequenterweise kam der EuGH jedoch nicht an der andersartigen
Prüfung vorbei, ob nicht dem Gesetzgeber selbst mit
dem Erlass des Ermächtigungsgesetzes vorzuhalten sei, gegen
seine gemeinschaftsloyalen Pflichten aus Art. 10 Abs. 2 i.V.m.
Art. 81 Abs. 1 EGV zu verstoßen. Der Gerichtshof hat einen solchen
Verstoß verneint, ohne allerdings in Abwägungen über die
Vorrangigkeit einer solchen Gebührenregelung im Allgemeininteresse
der Sicherung eines hohen Qualitätsniveaus bei den anwaltlichen
Dienstleistungen einzutreten. Nähere Anhaltspunkte
finden sich dazu eher in den Schlussanträgen des Generalanwalts
(vgl. Tz. 119).
VI. Auswirkungen auf das deutsche anwaltliche Berufsrecht
Der Versuch, die Systematik des Gerichtshofs bei der Anwendung
der Wettbewerbsregeln auf anwaltliches Berufsrecht umzusetzen
und die tatbestandlichen Prüfungen nachzuvollziehen,
führt zu dem nachfolgend skizzierten Befund für einzelne
berufsrechtsrelevante Regelungsbereiche:
1. Gesetzliche Regelungen mit berufsspezifischem Inhalt für die
Anwaltschaft finden sich schon im Grundgesetz, 14 ebenso in Allgemeingesetzen,
wie dem StGB 15 . In diesen Gesetzen steht eindeutig
die öffentliche Ordnung im Vordergrund und jede Auswirkung
auf einen Wettbewerb unter Anwälten zurück. Sie bleiben
von den Wettbewerbsregeln unbetroffen und von deren
Vorrangwirkung ungefährdet.
2. Soweit die BRAO eigene Berufspflichten aufgibt (vgl. §§ 43 ff.
BRAO) berühren diese ebenfalls die wirtschaftliche Tätigkeit der
Kammermitglieder. Sie sind jedoch so eindeutig durch Allgemeininteressen
an der Aufrechterhaltung ordnungsgemäßer
Rechtspflege bestimmt, dass daraus keine Verletzung des Loyalitätsgebots
nach Art. 10 i.V. m. Art. 81 Abs. 1 droht.
Dies gilt auch für die Bestimmung in § 49b) BRAO, wonach es
unzulässig ist, geringere Gebühren und Auslagen zu vereinbaren
oder zu fordern, als die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte
vorsieht. Das ist die direkte gesetzliche Mindestgebühr,
wie sie im Fall Arduino unbeanstandet geblieben ist.
Zu den gemeinschaftskonformen Regelungen zählt auch die in
§ 60 BRAO vorgesehene Pflichtmitgliedschaft in der Kammer.
Sie bildet eine für Bewältigung und Kontrolle der Berufsaufsicht
unerlässliche Voraussetzung und erlaubt nur so die den Anwaltskammern
übertragene mittelbare Staatsverwaltung. Der
Umstand der Pflichtmitgliedschaft auferlegt den RAKn hohe
Verantwortung im Umgang mit ihren Mitgliedern, verlangt deshalb
aber keine Abstriche bei der Bewältigung ihrer Aufgaben,
13 Vgl. Entscheidung der Kommission in ABl. Nr. L 106 v. 23.4.1999,
14.
14 Art. 12 GG; dazu BVerfG, NJW 1973, 696; 1975, 103; 1983, 1535.
15 § 356 StGB – Parteiverrat.