Wıssenschaftsrecht

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Wıssenschaftsrecht
Wissenschaftsverwaltung · Wissenschaftsförderung
Inhalt dieses Heftes
Abhandlungen
Dr. Margrit Seckelmann, Speyer
Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
Zur rechtlichen Bewertung von Ethikkommissionen ................. 187
Dr. Alexander Reetz, LL.M., Lübeck
Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG auf dem „verfassungsrechtlichen
Prüfstand“ ...................................................... 206
PD Dr. Mario Martini, Speyer
Akkreditierung im Hochschulrecht – Institutionelle Akkreditierung,
Programmakkreditierung, Prozessakkreditierung .................... 232
Rechtsprechung
Entscheidungen
(bearbeitet von Anne-Kathrin Lange, Bonn) ........................ 253
Rechtsprechung in Leitsätzen
(bearbeitet von Anne-Kathrin Lange, Bonn) ........................ 260
Literatur
Übersicht über die Neuerscheinungen
(bearbeitet von Anne-Kathrin Lange, Bonn) ........................ 266
Klaus Ebling / Marcel Schulze [Hrsg.]: Kunstrecht – Verlag C. H. Beck –
München 2007 – 536 Seiten – 98,00 €.
(Referent: Christian Flämig, Rottach-Egern) ........................ 267
Antonius Assheuer: TV-L, Kommentar für Verwaltung, Hochschulen und
Forschung – Verlag Luchterhand/Wolters Kluwer – Köln 2008 –
460 Seiten – 69,00 €.
(Referent: Eckard Wesemann, Bonn) ............................... 271

188 Margrit Seckelmann
WissR
Margrit Seckelmann
Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft
und Medizin?
Zur rechtlichen Bewertung von Ethikkommissionen
I. Einleitung
1. Zur Generierung staatlichen Wissens durch Experten
Lassen sich Wissenschaft, Ethik und Recht in der klinischen medizinischen
Forschung vereinbaren? Lassen sich deren unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe
in Konkordanz bringen? Und wenn es möglich wäre, wie
sollte dies vonstatten gehen und wie wäre eine solche Prüfung rechtlicher
wie außerrechtlicher Kriterien mit den Mitteln des Rechts darstellbar?
Eine legislative Antwort auf diese Fragen gibt das Arzneimittelrecht: Mit
der klinischen Prüfung eines Arzneimittels darf nach den §§ 40 ff. des Gesetzes
über den Verkehr mit Arzneimitteln (im Folgenden: AMG) 1 nur begonnen
werden, wenn der Proband oder sein gesetzlicher Vertreter eingewilligt,
die zuständige Ethikkommission diese zustimmend bewertet und
das Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte diese genehmigt
hat. Nach der auf der Grundlage des AMG ergangenen Verordnung zur
Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von
klinischen Prüfungen mit Arzneimitteln zur Anwendung am Menschen
1 So die gesetzliche Konstruktion des der behördlichen Entscheidung vorgeschalteten
Votums der Ethikkommission nach § 41 des Arzneimittelgesetzes in der Fassung
der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I, S. 3394), zuletzt geändert
durch Artikel 9 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. November 2007 (BGBl. I, 2631). Hinsichtlich
klinischer Prüfungen von Medikamenten an Minderjährigen vgl. insbesondere
§ 40 Abs. 4 AMG. Das Medizinproduktegesetz bleibt in diesem Artikel außer Betracht.
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 188–205
© Mohr Siebeck – ISSN 0948­0218
Abhandlungen

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
189
(GCP­V) 2 werden den Ethikkommissionen unter europarechtlichem Einfluss
3 verfahrensgestaltende Kompetenzen zuerkannt. 4
Ethikkommissionen sind heutzutage aus der medizinischen Forschung
in Deutschland wie in den anderen Industrienationen nicht mehr
wegzudenken. 5 Diese Selbstbewertungsgremien haben sich aus der Deklaration
des Weltärztebundes von Helsinki von 1967 heraus entwickelt.
In dieser verpflichtete sich die organisierte Ärzteschaft vor dem Hintergrund
der Erfahrungen des Dritten Reichs dazu, vor jeglicher Form der
Versuche am Menschen eine ethische Kontrolle durchzuführen. Diese
Überprüfung sollte durch standesrechtlich gebildete Kommissionen vorgenommen
werden. 6 Von einer Selbstbewertungseinrichtung der Wissenschaft
haben sich die Ethikkommissionen seitdem immer mehr zu in­
2 Verordnung über die Anwendung der Guten Klinischen Praxis bei der Durchführung
von klinischen Prüfungen mit Arzneimitteln zur Anwendung am Menschen
(GCP­Verordnung – GCP­V) vom 9. August 2004 (BGBl. I, 2081).
3 Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 4. April
2001 zur Angleichung der Rechte und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten
über die Anwendung der Guten Klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen
Prüfungen mit Humanarzneimitteln.
4 Bei klinischen Studien in verschiedenen Körperschaften, Krankenhäusern
oder Ländern (sogenannten „multizentrischen Studien“) sind sämtliche durch die Landesgesetze
bestimmten Ethikkommissionen zu beteiligen, in der Regel sind dies bei
Universitätskrankenhäusern die Ethikkommissionen der Universitäten und bei sonstigen
Krankenhäusern die Landesärztekammern. Dieses recht langwierige Verfahren
wurde nach Erlass der GCP­V gestrafft. Nunmehr übernimmt eine der Ethikkommissionen
die Verfahrensleitung, und zwar diejenige, bei der der Sponsor der Studie zunächst
eine befürwortende Stellungnahme beantragt hat.
5 Dazu exemplarisch: M. Albers, Die Institutionalisierung von Ethik­Kommissionen
– Zur Renaissance der Ethik im Recht, KritV 86 (2003), 419; K.-P. Sommermann,
Ethisierung des öffentlichen Diskurses und Verstaatlichung der Ethik, ARSP 89 (2003),
75; K. Sobota, Die Ethik­Kommission – Ein neues Instrument des Verwaltungsrechts?,
AöR 121 (1996), 229; C. Gramm, Ethikkommissionen: Sicherung oder Begrenzung der
Wissenschaftsfreiheit?, Wissenschaftsrecht 32 (1999), 209; Derselbe, Verrechtlichung
von Ethik und Ethisierung des Rechts, in: J. Bohnert u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie
– Kirche, FS für A. Hollerbach, 2001, 611; J. Cwalinna, Ethik­Kommissionen:
Forschungslegitimation durch Verfahren, Frankfurt am Main 1987; J. Lege, Das Recht
der Bio­ und Gentechnik, in: M. Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2003,
669 (766 ff.); J. Taupitz, Ethikkommissionen in der Politik: Bleibt die Ethik auf der
Strecke?, JZ 2003, 815; K.-P. Rippe, Ethikkommissionen in der deliberativen Demokratie,
in: M. Kettner (Hrsg.), Angewandte Ethik als Politikum, 2000, 140; W. van den
Daele/H. Müller-Salomon, Die Kontrolle der Forschung am Menschen durch Ethikkommissionen,
1990.
6 Zur Deklaration von Helsinki vgl. M. Weschka, Internationale Standards zur
Bioethik: Handlungsbedarf für die Bundesrepublik Deutschland?, 2001; A. Laufs, Informed
consent und ärztlicher Heilauftrag, in: T. Hillenkamp (Hrsg.), Medizinrechtliche
Probleme der Humangenetik, Heidelberg 2002, 118; C. Alber-Malchow, Die arzneimittelrechtliche
Regelung der Mitwirkung von Ethik­Kommissionen im Licht der

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WissR
stitutionalisierten Kooperationsarenen zwischen der Wissenschaft und
der öffentlichen Verwaltung entwickelt. 7 Den bisherigen Höhepunkt
dieses Bürokratisierungs pro zesses bildete die 12. AMG­Novelle, seit der
sogar von einer „behördenähnlichen Stellung“ der Ethikkommissionen
gesprochen werden kann. 8
Aufgrund der europarechtlichen Überformung der deutschen Gesetze
im Medizinrecht bekamen die Ethikkommissionen nach dem Arzneimittelgesetz
und der GCP­Verordnung kompetenziell eine deutlich
aktivere Rolle zugeschrieben als die klassischen Konsultationsformen
gemischter Kommissionen und Gremien, zu denen etwa die Bundesprüfstelle
für jugendgefährdende Medien nach § 1 ff. des Jugendschutzgesetzes
zu rechnen ist. 9
Diese neue Rolle der Ethikkommissionen ist rechts­ und demokratietheoretisch
nicht unproblematisch. Je stärker die verfahrensgestaltenden
und ­leitenden Kompetenzen dieser Kommissionen werden, desto mehr
droht die Grenze zwischen Beratung und Entscheidung bei diesen Kommissionen
10 zu verschwimmen. Zugleich sind die Gesetze im Gesundheitsrecht,
was namentlich für das AMG und die auf dessen Grundlage
ergangene GCP­Verordnung gilt, immer undeutlicher formuliert, zumal
sich die vielen aus dem Englischen übersetzten Begriffe nicht systemrein
in die deutsche verwaltungsrechtliche Rechtssprache einfügen. Daher lässt
sich durchaus vertreten, dass im „Gesundheitsrecht […] das Wesentliche“
gerade „nicht im Gesetz“ steht, sondern sich in einem – demokratietheoretisch
bedenklichen – „Halbdunkel“ vollzieht. 11
Berufsfreiheit der freien Ethik­Kommissionen und der Forschungsfreiheit des Arztes,
Frankfurt am Main 2005, 3.
7 Zum Thema der Legitimation ihrer Voten forscht jetzt auch eine selbständige
Nachwuchsgruppe „Demokratische Legitimation ethischer Entscheidungen“ am MPI
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg.
8 So die Gesetzesbegründung, mit dem diese Regelung eingeführt wurde (im Gesetz
selbst findet sich kein derartiger Hinweis), vgl. das Zwölfte Gesetz zur Änderung
des Arzneimittelgesetzes vom 30. Juli 2004, BGBl. I, 2031. Hinsichtlich der Folgen für
die rechtliche Einstufung des Verwaltungshandelns und die daraus resultierenden
Rechtsschutzmöglichkeiten vgl. u.a. M. Seckelmann, Governance durch Kommissionen
im Arzneimittel­ und im Gentechnikrecht, in: Elisabeth Duijmovits et al., Recht
und Medizin, Baden­Baden 2006, 207 (226 f.).
9 Zur Frage der Besetzung der (vorherigen) Bundesprüfstelle zur Beurteilung jugendgefährdender
Schriften vgl.: BVerfGE 83, 130.
10 W. Brohm, Sachverständige und Politik, Rechtsfragen der Beratung der Wirtschafts­
und Sozialpolitik der Bundesrepublik Deutschland, in: Festschrift für E.
Forsthoff, 1972, 37; P. Loviscach, Beiräte bei Verwaltungsbehörden. Eine Untersuchung
über die in Beiräten institutionalisierten Beziehungen zwischen Verwaltungsbehörden
und Interessenten und Sachverständigen, 1998.
11 So hinsichtlich der Kompetenzen des Gemeinsamen Bundesausschusses: T. Kin-

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191
Die demokratische Legitimation kann „abgedunkelt“ sein, wenn es zu
einer faktischen Entscheidungsvorwegnahme durch Sachverständige
kommt, die sich zwar nicht einem Parlament gegenüber für ihr Handeln
verantworten müssen, aber die Handlungen der demokratisch legitimierten
Amtsträger kraft ihres überlegenen Wissens (und bei publizierten Gutachten
bestimmter Räte: oft auch ihres gesellschaftlichen Ansehens) präjudizieren
können. 12 Denn dann drohen sich die Gewichte von der Legislative
hin zur Exekutive und deutlicher noch zu den Expertenkorps hin zu
verschieben. Von derartigen Gutachten abzuweichen, würde nämlich eine
enorme Entschlusskraft von Regierung und Verwaltung voraussetzen und
es würden zugleich in einer durch die Medien kontrollierten parlamentarischen
Demokratie die Anforderungen an die Begründung ihrer Maßnahmen
deutlich ansteigen.
Zumindest dann, wenn keine institutionellen Gegengewichte geschaffen
würden, könnte ein demokratietheoretisch bedenkliches „Auseinanderfallen
von akademischem und öffentlichem Diskurs“ 13 zu befürchten sein.
Wenn – wie es derzeit auch normiert ist – in den Kommissionen im Arzneimittelrecht
nicht nur Experten, sondern auch sogenannte „Vertreter der
Öffentlichkeit“ 14 vertreten sind, könnten sich jene zu einer neuen „Form
neokorporatistischer Interessenwahrnehmung“ 15 entwickeln, deren Anbin­
green, Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinsamen
Bundesausschusses im Gesundheitsrecht, NJW 2006, 877 (880).
12 Kingreen (Fn. 11), 880; Sommermann (Fn. 5), Sobota (Fn. 5), 229.
13 G. Grözinger, Sachverstand und Politikvernunft. Zur möglichen Rolle einer Gelehrtenrepublik
in der Bürgerdemokratie, in: T. Ellwein u.a., Jahrbuch zur Staats­ und
Verwaltungswissenschaft 9/1996, 273 ff., 273; H.-P. Vierhaus, Sachverstand als vierte
Gewalt?, NVwZ 1993, 36; dazu grundlegend: F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen
Utopie und Anpassung, 1975; M. G. Schmidt, Demokratietheorien, 1995.
14 J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 1956; Derselbe, Verbände,
in: J. Isensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Band II, Heidelberg 1987, 149, und die Beiträge bei: R. Steinberg (Hrsg.),
Staat und Verbände. Zur Theorie der Interessenverbände in der Industriegesellschaft,
1985. Mit deutlich skeptischem Unterton: H.-H. von Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen.
Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interessen in der pluralistischen
Demokratie, 1977; G. T. W. Dietzel, Ein zweiter Sachverständigenrat? Zum voraussehbaren
Defizit an Öffentlichkeit und politischem Gewicht beim Sachverständigenrat
für Umweltfragen, ZRP 1973, 98.
15 Kingreen (Fn.11); E. Schmidt-Aßmann, Verfassungsfragen der Gesundheitsreform,
NJW 2004, 1689; zu dieser Thematik grundlegend J. H. Kaiser, Die Repräsentation
organisierter Interessen, 1956; Derselbe, Verbände, in: J. Isensee/P. Kirchhof,
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, Heidelberg
1987, 149, und die Beiträge bei: R. Steinberg (Hrsg.), Staat und Verbände. Zur Theorie
der Interessenverbände in der Industriegesellschaft, 1985. Mit deutlich skeptischem
Unterton: H.-H. von Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen. Die Durchsetzungsschwäche
allgemeiner Interessen in der pluralistischen Demokratie, 1977; G. T.

192 Margrit Seckelmann
WissR
dung an den Souverän dann Fragen aufwirft, wenn diese nur noch durch
sehr „lange und dünne Legitimationsketten“ oder ein sehr „weitmaschiges
Normprogramm“ 16 erfolgt. Denn es handelt sich bei diesen Fragen um zentrale
Fragen für das Gemeinwesen, die verfassungsrechtlichen Anforderungen
wie der Wesentlichkeitstheorie genügen müssen. 17
Hinsichtlich der Einsetzung des Deutschen Ethikrats als Nachfolgegremium
des Nationalen Ethikrats wurde auf diese Kritik bereits teilweise
reagiert und die Einsetzung dieses Gremiums per Gesetz vorgenommen
sowie die Bestellung seiner Mitglieder durch den Bundestagspräsidenten
vorgesehen. 18 Im Folgenden sollen jedoch derartige gesetzesvorbereitende
(oder politikberatende) Ethikkommissionen nicht weiter betrachtet werden.
Stattdessen soll hier die Rolle der Kommissionen bei der Vorbereitung
von Verwaltungsentscheidungen, der sogenannten gesetzesausführenden
Ethikkommissionen und vergleichbaren Körperschaften, analysiert
werden. 19
2. Input- oder Outputsteuerung?
Die Einbindung standesrechtlicher Selbstbewertungsmechanismen in die
staatliche Willensbildung wirft Probleme auf. Diese betreffen primär die
Rückführbarkeit der Handlungen dieser Gremien auf den Volkswillen. In
der Demokratie der Bundesrepublik Deutschland stellt sich insbesondere
die Frage nach der demokratischen Legitimation privater Expertenkorps,
wie sie nach Art. 20 Abs. 1 und 2 des Grundgesetzes erforderlich ist. 20 Es
W. Dietzel, Ein zweiter Sachverständigenrat? Zum voraussehbaren Defizit an Öffentlichkeit
und politischem Gewicht beim Sachverständigenrat für Umweltfragen, ZRP
1973, 98.
16 So für den gemeinsamen Bundesausschuss: Kingreen (Fn.11), 880.
17 Kingreen (Fn.11), 880, im Anschluss an H.-J. Papier, Der Wesentlichkeitsgrundsatz
– am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, 123 (137).
18 Gesetz zur Einrichtung des Deutschen Ethikrats (Ethikratgesetz – EthRG) vom
16. Juli 2007, BGBl. I/2007 (19. Juli 2007), 1385.
19 Zum Gemeinsamen Bundesausschuss vgl. Kingreen (Fn.11).
20 Dazu insbesondere die Kommentierung von K.-P. Sommermann, in: H. von
Mangoldt/F. Klein/C. Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 5. Auflage,
Band 2 (Artikel 20 bis 82), 2005, 1; A. Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates,
in: J. Isensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Band III, 3. Auflage 2006, 425 – 475; W. Brohm, Sachverständige Beratung
des Staates, in: J. Isensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Band II, 1987, 207; P. Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung
als Fachmann und Interessenvertreter, 1964; G. T. W. Dietzel, Wissenschaft und
staatliche Entscheidungsplanung. Rechts­ und Organisationsprobleme der Wissen­

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
193
stellt sich die Frage, inwieweit der Staat im biotechnologischen Zeitalter 21
an dieser klassischen Form der „Inputsteuerung“ festhalten möchte, oder
ob neue Richtigkeitsdimensionen neben der rechtsnormativen Legitimation
zu erwägen sind. 22 In der rechtstheoretischen Diskussion wird derzeit
die Frage aufgeworfen, ob es neben der „klassischen Form der Verwaltungsorganisation,
die sich am Idealtypus der hierarchischen Ministerialverwaltung
orientiert, noch andere Modelle der Verwaltungslegitimation
geben kann“. 23 Diese werden entweder „klassisch“ unter dem Gesichtspunkt
der funktionalen Selbstverwaltung (auf den im Weiteren noch zu
sprechen zu kommen sein wird) begründet 24 oder durch weitere hergebrachte
Formen der Staatsferne plural zusammengesetzter Gremien, insbesondere
in den Bereichen, in denen grundrechtlich garantierte Spielräume
bestehen. 25 Darüber hinausgehend werden in jüngerer Zeit neue
Legitimationsmöglichkeiten vertreten und die Frage nach einer „Dynami­
schaftlichen Politikberatung, 1978; H.-G. Dederer, Korporative Staatsgewalt. Integration
privat organisierter Interessen in die Ausübung von Staatsfunktionen; zugleich
eine Rekonstruktion der Legitimationsdogmatik, 2004; aus älterer Zeit: R.
Breuer, Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die Rechtsordnung,
AöR 101 (1976), 46 (50 f).
21 M. Seckelmann, Industrialisierung, Internationalisierung und Patentrecht im
Deutschen Reich, 1871 – 1914, Frankfurt am Main 2006, 399; zu den Staatsaufgaben
grundlegend: H. P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Auflage, Kronberg
1977.
22 W. Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat – Vom Nutzen der
Governance­Perspektive für die Rechtswissenschaft –, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Governance­Forschung.
Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien, 2005, 195
(210). Zum Governance­Begriff vgl. u.a.: M. Seckelmann, Keine Alternative zur Staatlichkeit
– Zum Konzept der „Global Governance“, Verwaltungsarchiv 2007, 30.
23 C. Möllers, Braucht das öffentliche Recht einen neuen Methoden­ und Richtungsstreit?,
Verwaltungsarchiv 90 (1999), 187 (189).
24 E. T. Emde, Die demokratische Legitimation funktionaler Selbstverwaltung.
Eine verfassungsrechtliche Studie anhand der Kammern, der Sozialversicherungsträger
und der Bundesanstalt für Arbeit, 1991, unter Bezug auf W. Brohm, Strukturen der
Wirtschaftsverwaltung, 1969, 243 ff.; W. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997,
369 ff.; Derselbe, Funktionale Selbstverwaltung, Die Verwaltung 35 (2002), 349; P.
Axer, Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Die Verwaltung 35
(2002), 349; E. Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116
(1991), 329 (376 ff.). Zum Komplex der funktionalen Selbstverwaltungskörperschaften
vgl. auch die Entscheidung des BVerfG zum Lippeverbandsgesetz, BVerfGE 107, 59.
25 H.-H. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher
Institutionalisierung. Das Wissenschaftsrecht als Recht kooperativer Verwaltungsvorgänge,
1994; Möllers (Fn. 22), 189.

194 Margrit Seckelmann
WissR
sierung des Rechtsstaatsprinzips“ 26 wie einem Wandel des Gesetzesvorbehalts
27 gestellt.
Damit ist die Frage nach dem Selbstverständnis des Staates und nach
den Formen und Foren seiner Willensbildung aufgeworfen. Können im
Zeichen der in jüngerer Zeit häufig diskutierten „Gewährleistungsverantwortung
des Staates“ 28 neue Steuerungsformen erwogen werden? 29 Oder
sind gar neue normative Maßstäbe für die „Richtigkeit“ von Verwaltungsentscheidungen
denkbar?
26 Möllers (Fn. 22), 190; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, Tübingen
1994, 210 f.; neben anderen insbesondere: K.-H. Ladeur/T. Gostomzyk, Der Gesetzesvorbehalt
im Gewährleistungsstaat, Die Verwaltung 36 (2003), 141; E.-H. Ritter, Organisationswandel
durch Expertifizierung und Privatisierung im Ordnungs­ und Planungsrecht,
in: W. Hoffmann­Riem/E. Schmidt­Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht
als Steuerungsressource, 1997, 5 (40 f.); H. Schultze-Fielitz, Zeitoffene
Gesetzgebung, in: W. Hoffmann­Riem/E. Schmidt­Aßmann (Hrsg.), Innovation und
Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, 139 (149 f.).
27 W. Hoffmann-Riem, Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitäts­Gewährleistung
durch Normen, Archiv des öffentlichen Rechts 130 (2005), 7.
28 E.-H. Ritter, Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat, in: D.
Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben, sinkende Steuerungsfähigkeit, 1990, 69;
Ladeur/Gostomzyk (Fn. 25), 141; neben den bereits Erwähnten insbesondere: J.
Masing, Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltungsrechts. Regulierung netzbezogener
Märkte am Beispiel Bahn, Post, Telekommunikation und Strom, Die Verwaltung
36 (2003), 1; G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998; U. Di
Fa b i o, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung
und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), 237; M. Burgi, Funktionale
Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999; C. Engel, Selbstregulierung im Bereich
der Produktverantwortung, Staatswissenschaften und Staatspraxis 9 (1998), 535; sowie
die Beiträge in: W. Berg u.a., Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept
des Gewährleistungsstaats, 2001. Zum in diesem Zusammenhang diskutierten Begriff
der „Regelungsstrukturen“ vgl. H.-H. Trute/W. Denkhaus/D. Kühlers, Regelungsstrukturen
der Kreislaufwirtschaft zwischen kooperativem Umweltrecht und
Wettbewerbsrecht, 2004; zur Möglichkeit „gubernativen Rechts“ vgl. A. von Bogdandy,
Guber native Rechtsetzung. Eine Neubestimmung der Rechtsetzung und des
Regierungs systems unter dem Grundgesetz in der Perspektive gemeineuropäischer
Dogmatik, 2000.
29 Zu dieser Problematik vgl. aus der Vielzahl der Beiträge: Hoffmann-Riem,
Fn. 21, 210; C. Franzius, Die Herausbildung der Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung
im Umweltrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2000; R. Steinberg/D.
Schütze, Umweltverträgliche Technikgestaltung durch Recht, in: KritV 81 (1998), 255;
M. Kloepfer, Recht ermöglicht Technik. Zu einer wenig beachteten Funktion des Umwelt­
und Technikrechts, Natur und Recht 19 (1999), 417.

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
195
Während zuvor, nach dem klassischen legalistischen Modell, die Anforderungen
an das Zustandekommen von Verwaltungsentscheidungen
einer genauen Überprüfung unterzogen werden konnten, bei denen die
Bindung an die rechtsnormativen Erfordernisse für die Rechtmäßigkeit
der Ergebnisse bürgte (sogenannte Input­Steuerung), stehen nunmehr die
Ergebnisse von Verwaltungsprozessen im Mittelpunkt der Betrachtung,
deren Zielerreichung auch anhand quantitativer oder anderer Vorgaben
(wie etwa der Effizienz des Ressourceneinsatzes) gemessen 30 werden
kann. 31
Eine besondere Vorreiterstellung innerhalb dieser Diskussion kommt
– neben dem Umweltrecht 32 – in diesem Zusammenhang dem Wissenschaftsrecht
zu, das in Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 des Grundgesetzes von
einer gewissen Staatsferne gekennzeichnet ist 33 und dessen anwendungsbezogene
Elemente in jüngerer Zeit stark europarechtlich überformt werden.
34 Hinzukommen die vielen unbestimmten Rechtsbegriffe, etwa der
Verweis auf die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft in § 41
AMG. Diese sogenannten „Technikklauseln“ wie auch andere Elemente
30 Zur Komplexität der Verfahren zur Abschätzung des sogenannten impacts von
Gesetzen vgl. beispielhaft: C. Böhret/G. Konzendorf im Auftrag des Bundesministeriums
des Innern und des baden­württembergischen Ministeriums des Innern, Handbuch
Gesetzesfolgenabschätzung (GFA) – Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften,
2001; Dieselben, Guidelines on Regulatory Impact Assessment (RAI)/Leitfaden
zur Gesetzesfolgenabschätzung, 2004; Dieselben (im Auftrag der Deutschen
Bundesregierung), Leitfaden Gesetzesfolgenabschätzung, 2000.
31 Hoffmann-Riem, Fn. 21, 210.
32 Hierzu beispielhaft: M. Kloepfer, Die europäische Herausforderung – Spannungslagen
zwischen deutschem und europäischem Umweltrecht, in: Umweltrecht im
Wandel – Bilanz und Perspektiven, 2002, 87 (109 f.).
33 M. Fehling, Neue Herausforderungen an die Selbstverwaltung in Hochschule
und Wissenschaft, Die Verwaltung 35 (2002), 399; H. C. Röhl, Staatliche Verwaltung in
Kooperationsstrukturen. Organisationsrechtsfragen am Beispiel des Wissenschaftsrates
und der Deutschen Forschungsgemeinschaft, Die Verwaltung 29 (1996), 487 (489);
T. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 1999; Derselbe, Die
Autonomie der Wissenschaft im europäischen Rechtsvergleich, 1992; J.-P. Schneider,
Kooperative Verwaltungsverfahren, Verwaltungsarchiv 87 (1996), 38; grundlegend:
Trute (Fn. 24); A. Benz, Kooperative Verwaltung. Funktionen, Voraussetzungen und
Folgen, 1994; und die Beiträge bei: N. Dose/R. Voigt (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1995;
sowie die Beiträge in: D. Jansen (Hrsg.), New Forms of Governance in Research organizations,
2007.
34 Di Fabio (Fn. 26); G. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen
Union. Zur horizontalen und vertikalen Zusammenarbeit der europäischen Verwaltungen
am Beispiel des Produktzulassungsrechts, 2004.

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WissR
einer dynamischen Risikosteuerung 35 setzen die Rechtsdogmatik unter
Veränderungsdruck. 36
II. Einzelfragen
Unterzieht man das Handeln von Ethikkommissionen einer ökonomischsoziologischen
Effizienzanalyse, so wird man diesen Gremien bescheinigen
können, unter den gegebenen Umständen das bestmögliche Wissen über
die technischen Risiken generieren zu können. Über diese Funktion der
Wissensbeschaffung hinaus kommt diesen Kommissionen nicht nur eine
Informations­, sondern auch eine Legitimations­ und Befriedungsfunktion
zu, gerade wenn sie – wie im Arzneimittelrecht – die gesellschaftlichen
Akteure oder deren Vertreter als Kommunikatoren in die Entscheidungsvorbereitung
einbeziehen. 37 Demgegenüber kann aus juristischrechtsstaatlicher
Perspektive durchaus hinterfragt werden, ob in Fragen,
35 O. Lepsius, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung oder Begrenzung
von Innovationen?, VVDStRL 63 (2004), 264; A. Scherzberg, Risikosteuerung
durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung oder Begrenzung von Innovationen?,
VVDStRL 63 (2004), 214; Derselbe, Risiko als Rechtsproblem, Verwaltungsarchiv 84
(1993), 484 (497 f.); C. Engel, Rechtliche Entscheidungen unter Ungewissheit, in:
Derselbe/J. Halfmann/M. Schulte, Wissen – Nichtwissen – Unsicheres Wissen, 2002,
113 sowie die Beiträge von Scherzberg und Schulte in diesem Band; I. Spiecker gen.
Döhmann, Staatliche Entscheidung unter Unsicherheit: Eine Analyse ökonomischer
Entscheidungsmodule im öffentlichen Recht, in: M. Bungenberg u.a. (Hrsg.), Recht
und Ökonomik, 44. AssÖR, 2004, 61 (77); R. Lukes, Probabilistische Risikoanalysen
und Gentechnikrecht, Natur und Recht 1994, 157; F. Nicklisch, Das Recht im Umgang
mit dem Ungewissen in Wissenschaft und Technik, NJW 1986, 2287; H. Hofmann,
Technik und Umwelt, in: E. Benda/W. Maihofer/J. Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts,
2. Auflage 1994, § 21 Rz. 24; U. K. Preuß, Risikovorsorge als Staatsaufgabe,
in: D. Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1994, 301; N. Luhmann, Soziologie des
Risikos, 1991; U. Beck, Risikogesellschaft, München 1986; sowie die Beiträge in A.
Bora, Rechtliches Risikomanagement, 1999; M. Reinhardt, Die Überwachung durch
Private in Umwelt­ und Technikrecht, AöR 1993, 618; E. Bohne, Staat und Konfliktbewältigung
bei Zukunftstechnologien, NVwZ 1999, 1.
36 Di Fabio (Fn. 26), Vorwort; R. Pitschas, Rechtliche Verfassung der Arzneimittelrisikokommunikation
in der Europäischen Union und Staatshaftungsrecht, in: D.
Hart/W. Kemmnitz/C. Schnieders (Hrsg.), Arzneimittelrisiken: Kommunikation und
Rechtsverfassung, 1998, 202. B. Collatz, Die neuen europäischen Zulassungsverfahren
für Arzneimittel. Insbesondere Verfahren und Rechtsschutz des Antragstellers und
Zulassungsinhabers bei Zulassungsentscheidungen, 1996; G. Sydow, Externalisierung
und institutionelle Ausdifferenzierung. Kritik der Organisationsformen in der EU­
Eigenadministration, Verwaltungsarchiv 97 (2006), 1.
37 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, 428, nach: I. Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung.
Verfahren zur Erarbeitung von Umwelt­ und Technikstandards,
1995, 195.

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
197
welche die Nachhaltigkeit unserer Lebensgrundlagen betreffen, kooperative
Lösungen tatsächlich das Mittel der Wahl sein können oder nicht eher
zur terminologischen Camouflage der Entscheidungs­ oder zumindest
Durchsetzungsvermeidungsstrategien von Regierung und Verwaltung
dienen. 38
1. Zur demokratischen Legitimation von Kommissionsentscheidungen
Es wird oftmals die These vertreten, dass die Einsetzung von Kommissionen
dazu geeignet ist, die Ergebnisse des so vorbereiteten staatlichen Handelns
in besonderer Weise zu legitimieren. 39 Diese Aussage ist indes interpretationsbedürftig.
In Wirklichkeit ist nämlich zwischen verschiedenen
Formen von Legitimation zu unterscheiden: zwischen einer Herstellung
demokratischer Legitimation, wie sie das Demokratieprinzip fordert,
dann einem Grundrechtsschutz durch Verfahren 40 und schließlich der
Schaffung gesellschaftlicher Akzeptanz 41 . Es ist – im Sinne der Jellinekschen
Zwei­Seiten­Theorie – durchaus möglich, Staaten und ihr Handeln
unter verschiedenen disziplinären Fragestellungen zu erfassen. 42 Für die
Herstellung gesellschaftlicher Akzeptanz für Verwaltungsentscheidungen
ist die Einsetzung von Ethikkommissionen ein taugliches Instrumentarium.
Das AMG sieht für die Genehmigung von Arzneimitteln eine Kommission
vor, die als eine Kombination eines idealtypischen Expertengremiums
mit einem sogenannten „gesellschaftlichen“ Gremium 43 aufzufassen
ist. Sie soll durch die Art ihrer Zusammensetzung den gesellschaftlichen
Pluralismus abbilden und aufgrund des Sachverstands der in ihr vertretenen
Forscher 44 eine Schadensprognose bei der Subsumtion neuer Vorha­
38 G. Lübbe-Wolff, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht – Rechtsgrundsatz
oder Deckmantel des Vollzugsdefizits?, Natur und Recht 1989, 295; Dieselbe, Das Kooperationsprinzip
im Umweltrecht, in: A. Benz/W. Seibel (Hrsg.), Zwischen Kooperation
und Korruption. Abweichendes Verhalten in der Verwaltung, 1992, 209.
39 J. Ipsen, Die Bewältigung der wissenschaftlichen und technischen Entwicklungen
durch das Verwaltungsrecht, VVDStRL 48 (1990), 178 (202).
40 BVerfGE 49, 89 (113); BVerfGE 53, 30 (65 f.); BVerfGE 84, 59 (66); BVerfGE 90,
60 (196).
41 Zur Akzeptanzschaffung: Ipsen (Fn. 39), 202.
42 G. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 158; Zu Jellineks
Selbstverpflichtungslehre: M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise
and Fall of International Law 1870 – 1960, 2001, 198 ff.; Seckelmann (Fn. 20), 50 f.
43
K.-P. Sommermann, Gremienwesen und staatliche Gemeinwohlverantwortung
– Eine Einführung, in: Derselbe, Gremienwesen und staatliche Gemeinwohlverantwortung,
2001, 9.
44
C. Hérault-Hegge, Das Gebot staatlicher Nichtidentifikation und seine Auswirkungen
auf das Arzneimittelversorgungsrecht – Ein Beitrag zur staatlichen Neutralität
gemäß Art. 5 Abs. 3 GG, 2002.

198 Margrit Seckelmann
WissR
ben unter den „Stand der Wissenschaft“ und den „Nutzen“ der klinischen
Studien als unbestimmte Rechtsbegriffe 45 vornehmen. 46
Akzeptanzschaffung ist jedoch nicht zu verwechseln mit der Herstellung
demokratischer Legitimation, welche nur durch eine Rückführung
des Handelns der Kommissionen auf ein Gesetz stattfinden kann. 47 Das ist
jedenfalls dann der Fall, wenn die Handlungen dieser Kommissionen zu
Grundrechtseingriffen führen können. Diese Möglichkeit ist durchaus gegeben.
Es gehört zu den genuinen Aufgaben der Ethikkommission nach
AMG, die Grundrechte dessen, der eine klinische Studie beantragt, des
sogenannten Sponsors auf Berufsausübungsfreiheit und auf Wettbewerbsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1
GG) sowie die Forschungsfreiheit der auf seiner Seite beteiligten Ärzte
(Art. 5 Abs. 3 GG) mit widerstreitenden Grundrechten und anderen Werten
von Verfassungsrang abzuwägen. Zu diesen gehören die Grundrechte
der Patienten, Probanden und Bürger auf körperliche Unversehrtheit
(Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und die Verpflichtung des Staates zur Wahrung
ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG). In Bezug auf Tierversuche ist
die Staatszielbestimmung auf Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen
und der Tiere (Art. 20a GG) zu beachten. 48
a) Zur Rechtsnatur der Kommissionsvoten
Die Rolle von Ethikkommissionen bei der Zulassung klinischer Prüfungen
von Arzneimitteln am Menschen hat sich nach den unterschiedlichen
Novellen des AMG gewaltig verändert. Die Rechtsnatur dieser Stellungnahmen
der Ethikkommission war lange Zeit umstritten, da diese zwar
nicht rechtlich, wohl aber oft faktisch die Entscheidung der Bundesoberbehörde
vorwegnahmen, da ein Abweichen von den Voten der Ethikkom­
45 Di Fabio (Fn. 26); zur Qualifikation dieser Klauseln siehe: R. Breuer, Gerichtliche
Kontrolle der Technik, NVwZ 1988, 104; F. Nicklisch, Rechtsfragen der modernen
Bio­ und Gentechnologie, Betriebsberater 1989, 1; R. Pitschas, Die Bewältigung
der wissenschaftlichen und technischen Entwicklungen durch das Verwaltungsrecht,
DÖV 1989, 785.
46 A. Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen durch
plural zusammengesetzte Gremien – Empirische und rechtliche Eckdaten des deutschen
Gremienwesens auf Bundesebene –, 2001; W. Graf Vitzthum/T. Geddert-Steinacher,
Der Zweck im Gentechnikrecht. Zur Schutz­ und Förderfunktion von Umwelt­
und Technikgesetzen, 1990, 73; W. Richter, Gentechnologie als Regelungsgegenstand
des technischen Sicherheitsrechts. Rechtliche Steuerung unter Bedingungen der Ungewissheit,
1989.
47 BVerfGE 49, 89 (131).
48 W. Hoffmann-Riem, Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitäts­Gewährleistung
durch Normen, AöR 130 (2005), 7.

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
199
missionen schriftlich zu begründen war und gegebenenfalls einen Haftungsfall
auslösen konnte. 49 Nach der 12. AMG­Novelle von 2004 und der
auf ihrer Grundlage ergangenen GCP­Verordnung wurde der Gesetzeswortlaut
deutlich verändert. Gemäß § 42 Abs. 1 des AMG und nach § 7
Abs. 1 Satz 1 GCP­V hat der Sponsor einer klinischen Prüfung nunmehr
einen „Antrag“ auf „zustimmende Bewertung“ an die Ethikkommission
zu richten. Der Wortlaut spricht nunmehr dafür, dass die befürwortenden
Stellungnahmen der Ethikkommissionen Verwaltungsakte sind. Die Behördeneigenschaft
der Landesärztekammern wie der Universitäten ist gegeben,
bei denen aufgrund der Landesgesetze die zur Ausführung des
AMG zuständigen Ethikkommissionen eingerichtet wurden. Nach § 8
GCP­V ergehen die Stellungnahmen nunmehr auch dem Sponsor und
nicht nur der Behörde gegenüber, so dass sie Außenwirkung entfalten.
Nach anderer Meinung ist indes nur ein negatives Votum einer Ethikkommission
ein Verwaltungsakt, da dieses einen verfahrensabschließenden
Schritt darstelle, der auch Außenwirkung entfalte, während ein befürwortendes
Votum ein reines Verwaltungsinternum gegenüber der zuständigen
Bundesoberbehörde darstelle. 50
Dieser Ansicht ist jedoch nicht zuzustimmen. Die – durch eine systematische
Gesamtschau der §§ 40 und 42 AMG mit den §§ 7 und 8 der
GCP­Verordnung zu rechtfertigende – Einstufung des befürwortenden
wie negativen Kommissionsvotums zum Verwaltungsakt erhöhte die
Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten und sorgte zugleich (nach der
hier vertretenen Auffassung) für Rechtsklarheit. 51
49 Vgl. dazu: H.-H. Rupp, Sind Ethik­Kommissionen Rechtsausschüsse und ihre
Voten Verwaltungsakte?, in: K.­H. Kästner/K. W. Nörr/K. Schlaich, FS für Martin
Heckel, 1999, 839; K. Grupp, Rechtsschutz gegen Gremienentscheidungen, in: K.­P.
Sommermann, Gremienwesen und staatliche Gemeinwohlverantwortung, Berlin
2001, 133; Gramm (Fn. 64); Sommermann (Fn. 5); Sobota (Fn.5).
50 Vgl. dazu: H.-G. Koch, Aufgaben und Verpflichtung der Ethik­Kommissionen
– aus der Sicht des Rechts, in: Selbstkontrolle der Wissenschaft in der medizinischen
Forschung. Erfahrungen und Perspektiven aus 25 Jahren Ethik­Kommission, 2006, 43
so die frühere h.M. m.w.N.
51 Wie hier: Rehmann/Greve, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München
2008, Vor §§ 40–42a, Rdnr. 7, ebenso Sander, Arzneimittelrecht, Kommentar, 45. Lfg.
(Nov. 2007), Band 1, zu § 40 AMG, Rdnr. 10, E. Deutsch/A. Spickhoff, Medizinrecht,
5. Aufl., Heidelberg 2003, Rdnr. 760; Seckelmann (Fn. 8), 224; zu diesem Komplex auch
S. Meuser/J. Platter, Die Bewertung der klinischen Prüfung von Arzneimitteln durch
die Ethikkommission – eine Verwaltungsentscheidung besonderer Art?, PharmR 2005,
395 m.w.N.

200 Margrit Seckelmann
WissR
b) Zulässigkeit eines „weisungsfreien Raums“?
Üben die Ethikkommissionen mithin als „Behörden“ Staatsgewalt aus, so
ist nach der Herleitung ihrer demokratischen Legitimation, konkret also
nach dem Beleihungsakt, zu fragen. Diese erfolgte im Arzneimittelgesetz
unmittelbar durch Gesetz. Im AMG sind Zusammensetzung und Befugnisse
der Ethikkommissionen umrissen und in den entsprechenden Landesgesetzen
ausgestaltet worden, so dass hier grundsätzlich von einer personellen
Legitimation auszugehen ist. 52
Wenn man die Stellungnahmen der Ethikkommissionen nach AMG als
Verwaltungsakte, also als eine Form staatlicher Machtausübung ansieht, so
fragt sich, ob diese Gremien nicht als „weisungs­ oder ministerialfreie
Räume“ 53 zu qualifizieren sind, die nur unter äußerst eingeschränkten Bedingungen
zulässig sind. Denn sie stellen letztlich die Exekutivspitze wegen
fehlender Ingerenzmöglichkeiten gegenüber dem Parlament verantwortungsfrei.
Aus diesem Grunde ist die sachlich­inhaltliche Legitimation der
Ethikkommissionen von besonderer Bedeutung, also ihre Weisungsabhängigkeit.
Ausnahmen von diesem Erfordernis hat das Bundesverfassungsgericht
nur in den Fällen zugelassen, in denen eine besondere funktionelle
Rechtfertigung dafür gegeben und die Maßgeblichkeit des demokratischen
Willens in diesen Verfahren sichergestellt ist. Von einer derartigen Rechtfertigung
kann im Einzelfall dann ausgegangen werden, wenn eine effektive
Aufgabenwahrnehmung eine gewisse Distanz zum Staat erfordert. In diesen
Fällen muss jedoch der schwächer gewordene Strang sachlich­inhaltlicher
Legitimation durch besondere Vorkehrungen zur personellen Legitimation
kompensiert werden. 54
Die Ethikkommissionen nach AMG sind aufgrund ihrer pluralen Abbildung
der Gesellschaft und der in ihnen verkörperten Expertise ähnlich
wie die Bundesprüfstelle als ein zulässiger Fall eines weisungsfreien Gremiums
anzusehen. Ähnlich wie diese benötigen sie zur Beurteilung der
ethischen Fragen des „Nutzens“ eines Arzneimittels eine gewisse Staatsferne,
welche in Hinblick auf die betroffenen Grundrechte, insbesondere
die ihrem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährte Forschungsfreiheit zu
rechtfertigen ist.
52 Sommermann (Fn. 5).
53 J. Oebbecke, Weisungs­ und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, 1986,
7; E. Klein, Die verfassungsrechtliche Dogmatik des ministerialfreien Raumes, Berlin
1974; P. Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung. Begriff, Erscheinungsformen und Vereinbarkeit
mit dem Grundgesetz, Diss. Bonn 1972; Emde (Fn. 24).
54 Sommermann, (Fn. 1); Oebbecke (Fn. 53).

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
2. Zum Rechtsschutz gegen Kommissionsentscheidungen
201
Neben ihren also auch nach „klassischer“ Grundrechtsdogmatik zu rechtfertigenden
Kompetenzen haben die Ethikkommissionen nach dem AMG
relativ weitgehende verfahrensgestaltende Kompetenzen, die die Frage
nach den institutionellen Korrektiven für ihre erweiterten Handlungsspielräume
aufwerfen. Zu denken ist insbesondere an die Klagemöglichkeiten
und an die weiteren institutionellen Vorkehrungen zur Schaffung
von Transparenz, namentlich von Anhörungs­ und Beteiligungsrechten.
Zunächst zum Rechtsschutz. Dieser stellt bei Kommissionsentscheidungen
grundsätzlich ein Problem dar. Aus den unter 1 a) dargestellten
Gründen wird hier allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei den Entscheidungen
der Ethikkommissionen nach AMG um Verwaltungsakte
handelt. Der Wortlaut des § 42 Abs. 1 S. 1 AMG, dass die zustimmende Bewertung
vom Sponsor bei der Ethikkommission zu beantragen ist und die
Regelung in § 42 Abs. 1 S. 7 AMG, dass die zustimmende Bewertung nur
aus bestimmten, enumerativ aufgeführten Gründen „versagt“ werden
kann, spricht für eine Verpflichtungsklage. Im AMG finden sich allerdings
keine Bestimmungen hinsichtlich eines Vorverfahrens gegen eine negative
Stellungnahme der Ethikkommission. Letztlich wird hier auf § 68 Abs. 1
S. 1 VwGO zurückzugreifen sein, da ein gesetzgeberischer Wille zu einem
Auschluss des Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 S. 2 1. Alt. VwGO nicht zu
erkennen ist.
Ethik und Beurteilungsspielraum
Hinsichtlich des Prüfungsumfangs ist zu erwägen, inwieweit die Ethikkommissionen
über einen Beurteilungsspielraum gegenüber den Gerichten
verfügen sollen. Für einen solchen spricht der Verweis auf die unbestimmten
Rechtsbegriffe „der Erkenntnisse der Wissenschaft“ und des „Nutzens“
nach § 41 Abs. 1 AMG. Ein Beurteilungsspielraum kann nach „klassischer“
juristischer Dogmatik dann von den Gerichten anerkannt werden,
wenn es sich um Prognoseentscheidungen oder um wertende Betrachtungen
pluralistisch zusammengesetzter Gremien handelt. 55 Eine vergleichende
Betrachtung mit dem Gentechnikgesetz ergibt etwa, dass der Zentralen
Kommission für die biologische Sicherheit (ZKBS) bei der Bewertung
von Freilandversuchen von den Gerichten aufgrund der in ihr
vertretenen technischen Expertise ein Beurteilungsspielraum zuerkannt
55 Hierzu insbesondere: R. Wahl, Risikobewertung der Exekutive und richterliche
Kontrolldichte – Auswirkungen auf das Verwaltungs­ und das gerichtliche Verfahren,
NVwZ 1991, 409.

202 Margrit Seckelmann
WissR
wird. 56 Dieser wird indes im Schrifttum jedoch zunehmend in Frage gestellt:
Diese Stimmen warnen davor, dass die Kommissionen bei ihrer Bewertung
von Risiken Rechtsschutzinteressen Drittbetroffener unter anderen
Aspekten würdigen würden als ein Gericht, nämlich gerade aufgrund
ihrer technischen Expertise, die sie mehr an den Fortschritten ihres Fachs
als an den Gemeinwohlbelangen interessiert sein lassen könnte. Darüber
hinaus bestehe in pluralistisch zusammengesetzten Gremien auch die Gefahr,
dass Partikularinteressen ein überproportionales Gewicht erlangen
können. 57
Nebenbei bemerkt: Von „Ethik“ wird im AMG nicht gesprochen. Daran
anschließend lässt sich die Frage stellen, inwieweit die Ethikkommissionen
als eine Form neuer Kooperationsarenen wirklich noch „ethische“
Fragestellungen bei der Prüfung der Erkenntnisse der Wissenschaft und
des Nutzens beurteilen?
3. Mögliche Korrektive
Trotz dieser Bedenken wird hier in Hinblick auf die gewisse Staatsferne
bei der Beurteilung klinischer Medizinstudien, die zumindest in Universitätskrankenhäusern
nach Art. 5 Abs. 3 GG geboten erscheint, vom Vorliegen
eines Beurteilungsspielraums ausgegangen. Das enthebt aber nicht der
Frage, ob gegebenenfalls institutionelle Korrektive denkbar sind, um diese
erweiterten Handlungsspielräume in demokratietheoretischer Hinsicht
mit einem Gegengewicht 58 zu versehen. Nimmt man diese Frage ernst, so
lässt sich an neue Formen der Öffentlichkeitsbeteiligung denken oder an
eine Ausweitung der Aktivlegitimation zum Vorgehen gegen Kommissionsentscheidungen.
De lege lata steht diese dem „Sponsor“ des klinischen
Versuchs, also einem Pharmaunternehmen, zu.
Es ließe sich daran denken, in der Systemlogik der immer stärkeren
Überformung des nationalen deutschen Rechts durch die Rechtsetzung
56 OVG Hamburg, ZUR 1995, 93; OVG Berlin NVwZ 1995, 1023; VG Berlin
NVwZ­RR 1994, 150; differenzierend: G. Hirsch/A. Schmidt-Didczuhn, Gentechnikgesetz
(GenTG), Kommentar, München 1991, § 16, Rz. 57.
57 S. Schmieder, Risikoentscheidungen im Gentechnikrecht. Beurteilungsspielräume
der Verwaltung gegenüber den Gerichten?, 2004; differenzierend: R. A. Kroh,
Risikobeurteilung im Gentechnikrecht – Einschätzungsspielraum der Behörde und
gerichtliche Kontrolle, DVBl. 2000, 103 f.; zu dieser Gefahr grundsätzlich: Sommermann
(Fn. 5), Rz. 79.
58 Überlegungen zu einem „Austarieren“ finden sich bei: A. Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip.
Grundlagen einer prospektiven Ausgleichsordnung für die Folgen
privater Freiheitsbetätigung – Zur Flexibilisierung des Verwaltungsrechts am Beispiel
des Umwelt­ und Planungsrechts, 1999.

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
203
auf europäischer Ebene an eine Ausweitung der Beteiligungs­ und Klagerechte,
etwa auch auf Betroffenenverbände, zu denken. 59 Demgegenüber
stehen natürlich praktische Bedenken, vor allem die stetige Drohung der
Pharmakonzerne mit einer „Abwanderung“ der Forschung in weniger
stark reglementierte, aber nicht unbedingt dadurch „bessere“ Standorte
(man denke an die englischen Probanden vor einigen Jahren). Auch werden
in Deutschland Beteiligungs­ und Klagerechte derzeit unter dem Stichwort
des „Bürokratieabbaus“ tendenziell „abgebaut“. 60 Dennoch erscheint
eine solche Überlegung in Hinblick auf einen wünschenswerten Abbau
von Informationsasymmetrien unter dem Gesichtspunkt der europarechtlich
überformten Informationsfreiheitsrechte durchaus in dem Rahmen
erwägenswert, in dem sich dieser mit den Grundrechten der an den arzneimittelrechtlichen
Studien Beteiligten sachangemessen vereinbaren lässt. 61
Derartige Änderungen würden aber de lege ferenda gegebenenfalls Umgestaltungen
der jeweiligen Fachgesetze wie auch der Verwaltungsgerichtsordnung
nach sich ziehen.
III. Folgerungen für eine Rolle der Staatlichkeit
im biotechnologischen Zeitalter
Die Frage nach der Rolle von Ethikkommissionen im Arzneimittelrecht
wirft letztlich die zentrale Frage nach dem Selbstverständnis des Staates in
der biotechnologischen Informationsgesellschaft auf: Dieser hat – so die
hier vertretene Ansicht – den Rahmen abzustecken und zu sichern, welcher
durch die staatliche Verpflichtung auf die Wahrung der Menschen­
59 Kloepfer (Fn. 37), 109 f.
60 Hierzu kritisch: A. Guckelberger, Bürokratieabbau durch Abschaffung des Erörterungstermins?,
DÖV 2006, 97.
61 Nicht jede Verzögerung des Verfahrens durch Bürgerbeteiligung muss unbedingt
zu einer „Verschlechterung“ des Verwaltungsverfahrens führen. So fällt die Durchführung
von Beteiligungsverfahren anteilig gegenüber anderen Verfahrensschritten nicht
deutlich ins Gewicht, dazu: J. Ziekow/M.-P. Oertel/A. Windoffer, Dauer von Zulassungsverfahren.
Eine empirische Untersuchung zu Implementation und Wirkungsgrad
von Regelungen zur Verfahrensbeschleunigung, 2005. Zu den positiven Seiten einer
Verzögerung der Einführung neuer Techniken durch die „katechontische“ Funktion
des Verwaltungsrechts: B. Schlink, Die Bewältigung der wissenschaftlichen und technischen
Entwicklungen durch das Verwaltungsrecht, VVDStRL 48 (1990), 233 (259 ff.); in
diese Richtung argumentiert auch: Breuer (Fn. 43), 106, der in der gericht lichen Überprüfbarkeit
der Beurteilungen technischer Sachverhalte durch Private ein notwendiges
Korrektiv sieht, welches im Einzelnen „situationsadäquat“ (115) austariert werden
muss.

204 Margrit Seckelmann
WissR
würde und den nachfolgenden Grundrechtekatalog sowie die weiteren
Verfassungsprinzipien festgelegt wird. 62
Es gehört mithin zu den Staatsaufgaben, dafür Sorge zu tragen, wie Wissen
über technische Risiken bestmöglich generiert und wie zugleich erreicht
werden kann, dass diese Expertise in die staatliche Willensbildung eingebunden
wird. Zu den weiteren Aufgaben des Staates gehört auch die derzeit
konkretisierungsbedürftige Verteilung der Haftungsrisiken zwischen den
Ethikkommissionen und den Körperschaften, die diese einrichten, den
Kommissionsmitgliedern sowie dem Staat. Der Staat ist nicht auf eine Risikovorsorge
beschränkt. Er hat vielmehr immer auch eine Förderfunktion
zu erfüllen. Diese ist im parlamentarischen Konsensbildungsprozess zu ermitteln,
etwa durch Regelungen des Verwaltungsverfahrens, die für eine
größtmögliche Transparenz und Kontrolle der Entscheidungen sorgen sollen.
63 Hierzu gehören alle Maßnahmen, die dem Abbau von Informationsasymmetrien
dienen können. Und als solche können auch die hier vorgestellten
gesetzesausführenden Ethikkommissionen, trotz aller im Einzelnen
äußerbarer Kritik, sich immer noch als die beste aller bislang erwogenen
Modelle zur Risikoabschätzung im Arzneimittelrecht erweisen.
Summary
In Germany, as well as in other industrialised countries, ethics commissions play a central
role for medical research. These panels have developed out of the Declaration of
Helsinki which was adopted in 1967 by the World Medical Association. It provided for
an inspection of experiments on human beings based on self­assessments enacted by a
professional code of conduct. Since then, ethics commissions have increasingly developed
from means of scientific self­assessment into institutionalised arenas of cooperation
between science and public administration. As to the clinical assessment of
drug tests on adult human beings, this outcome has been given a legal foundation by the
Law on the Dealings with Medicaments (Arzneimittelgesetz) or the Medical Pro ducts
Act (Medizinproduktegesetz). On the grounds of the Ordinance on Good Clinical
Practice in the Performance of Clinical Tests Involving Drugs for the Treatment of
Human Beings (GCP­Verordnung) which, in turn, is based on the amended Medical
62 Seckelmann (Fn. 8); R. Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht als Teil der öffentlichen
Informationsordnung, in: W. Hoffmann­Riem/E. Schmidt­Aßmann/G. F.
Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts – Grundfragen, 1993,
219; zur „Technikbewältigung als Staatsaufgabe“ vgl. Ipsen (Fn. 39), 178.
63 Graf Vitzthum/Geddert-Steinacher (Fn. 46) , 26; W. Graf Vitzthum, Das Verfassungsrecht
vor der Herausforderung von Gentechnologie und Reproduktionsmedizin,
in: V. Braun/D. Mieth/K. Steigleder (Hrsg.), Ethische und rechtliche Fragen der Gentechnologie
und der Reproduktionsmedizin, 1987, 236 (289 ff.); Würtenberger, Wandlungen
in den privaten und öffentlichen Verantwortungssphären, in: JbRSoz. XIX
(1989), 308 (319).

41 (2008) Institutionalisierte Sachverständige in Wissenschaft und Medizin?
205
Products Act, and under the influence of European law, ethics commissions are adjucated
increasingly far­reaching competencies as to the shaping of procedures.
Seen from the viewpoints of legal theory and of democracy theory, the role of ethics
commissions is somewhat problematic. The higher the extent to which these commissions
can affect the design of procedures, the more the boundary between counsel and
decision­making is blurred. The legal qualification of the votes made by ethics commissions,
as well as their implications for the possibility of legal action, are therefore
issues of high importance. These concerns, along with general questions on the role of
governments in the ethical assessment of scientific research in the age of biotechnology,
are dealt with in this paper.

206 Alexander Reetz
WissR
Alexander Reetz
Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
auf dem „verfassungsrechtlichen Prüfstand“
Mit Urteil vom 18.09.2007, X ZR 167/05 – „Selbststabilisierendes Kniegelenk“
bestätigte der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Verfassungsmäßigkeit
des § 42 Nr. 1 ArbEG. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass
die Regelung im Hinblick auf neuheitsschädliche wissenschaftliche Spontanäußerungen
und neuheitschädliche Offenbarungen, die der Wissenschaftler
nachvollziehbar damit begründet, dass er die Folgen einer wirtschaftlichen
Verwertung nicht verantworten kann, keine Anwendung finden
kann. Er ist entgegen der Einschätzung des Bundesgerichtshofs zudem
der Ansicht, dass die Mittelaufbringung der Hochschule aus dem Fundus
der an ihr getätigten schutzfähigen Erfindungen nicht deren mit Verfassungsrang
ausgestattete Funktionsfähigkeit betrifft und daher auch nicht
dem institutionellen Garantiebereich des Art. 5 III 1 GG unterfällt.
I. Einführung
Der für Erfinderrechtsfragen zuständige X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
entschied mit Urteil vom 18.09.2007 1 , dass sich die Neuregelung
des § 42 Nr. 1 ArbEG 2 im Rahmen der formellen Gesetzgebungskompetenz
des Bundes nach Art. 73 I Nr. 9 GG halte und zudem nicht
gegen Art. 5 III GG verstoße. Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt
zugrunde: Der Kläger, habilitierter beamteter Direktor einer Abteilung
für Kieferchirurgie mit einem Forschungsschwerpunkt in Biomechanik,
beantragte festzustellen, dass er nicht dazu verpflichtet sei,
die Offenbarung seiner Erfindung, eines „selbststabilisierenden Kniegelenks“,
der beklagten Hochschule anzuzeigen oder zu melden. Er beabsichtigte,
die Erfindung im Rahmen seiner Lehrtätigkeit bereits vor Ablauf
der durch die Anzeige regel mäßig in Lauf gesetzten Zweimonatsfrist
1 BGH, Urt. v. 18.09.2007 – X ZR 167/05, GRUR 2008, 140 – „Selbststabilisierendes
Kniegelenk“; zuvor OLG Braunschweig, Urt. v. 10.11.2005 – 2 U 19/05, GRUR-RR
2006, 178; LG Braunschweig, Urt. v. 02.02.2005 – 9 O 1060/03, MittdtPatAnw 2004,
74. 2 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen vom 18.01.
2002, BGBl. I S. 414.
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 206–231
© Mohr Siebeck – ISSN 0948-0218

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
207
den Studierenden zugänglich zu machen. Der Kläger vertrat die Ansicht,
hierdurch in seinen Grundrechten verletzt zu sein. Die beklagte Hochschule
kündigte dienstrechtliche Konsequenzen und die Prüfung von
Schadensersatzansprüchen an.
Auf den Antrag des Klägers bejahte der Bundesgerichtshof ein konkretes
Feststellungsinteresse gemäß § 256 I ZPO und legte dezidiert Wert darauf,
nicht über ein „abstrahierendes Feststellungsinteresse“ entschieden
zu haben; 3 denn der Antrag des Klägers, konkret festzustellen zu lassen,
dass er nicht verpflichtet sei, die Offenbarung seiner Erfindung „selbststabilisierendes
Kniegelenk“ der Beklagten anzuzeigen oder zu melden, 4
hing alleine von der abstrakten Gültigkeitsfeststellung des § 42 Nr. 1 ArbEG
ab. 5 Diese Regelung belasse dem Rechtsanwender genügend Spielraum,
den Konflikt zwischen Publikationsinteressen des Hochschulwissenschaftlers
und den Verwertungsinteressen der Hochschulen sachgerecht
zu lösen. Eine Beeinträchtigung des Art. 5 III 1 GG sei durch die
verfassungsrechtliche Garantie der Institution Hochschule und ihrer
Funktionsfähigkeit gerechtfertigt, da sie die Mittelaufbringung der Hochschule
auch aus dem Fundus der an ihr getätigten schutzfähigen Erfindungen
betreffe. 6 Den Bedenken der Wissenschaftler, sie könnten durch die
Neuregelung des § 42 Nr. 1 ArbEG in ihrer positiven Publikationsfreiheit
beeinträchtigt sein, könne – wie es bereits das Bundesverfassungsgericht in
seinem Kammerbeschluss aus dem Jahre 2004 andeutete 7 – jedenfalls dadurch
Rechnung getragen werden, dass sich die zweimonatige Regelfrist
bis auf wenige Stunden verkürzen kann.
3 BGH GRUR 2008, 150 (Rdn. 4).
4 Vgl. insoweit den Tatbestand des Berufungsurteils, auf den der BGH GRUR
2008, 150 (Rdn. 4), Bezug nimmt, OLG Braunschweig, Urt. v. 10.11.2005, 2 U 19/05,
GRUR-RR 2006, 178.
5 Diese Gültigkeitsfeststellung ist hingegen nicht mit der Nichtigkeitsfeststellung
des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 I GG, §§ 81, 31 II BVerfGG zu verwechseln.
Nur jene Entscheidung hat Gesetzeskraft, eine Bindung der unteren Gerichte
an das Urteil des Bundesgerichtshofs schließt Art. 20 III, 97 I GG aus, wenngleich
keine Zweifel an der faktischen Präjudizwirkung bestehen.
6 BGH GRUR 2008, 150, 152 (Rdn. 21).
7 Vgl. BVerfG (K), 1 BvL 7/03 vom 12.03.2004, NVwZ 2004, 974.

208 Alexander Reetz
WissR
II. Verfassungsrechtliche Überprüfung des § 42 Nr. 1
i.V.m. § 24 II ArbEG
Es soll im Folgenden überprüft werden, ob die Feststellungen zur Verfassungsmäßigkeit
der Neuregelung mit der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts übereinstimmen und aus der Sicht des Verfassers
überzeugen können.
1. Schutzbereich der positiven Publikationsfreiheit
a. Sachlicher Schutzbereich
Bei der Neuregelung des Hochschulerfinderrechts verortete der Gesetzgeber
die positive Publikationsfreiheit in der Forschungsfreiheit (nicht: der
Lehrfreiheit) des Art. 5 III 1 GG und befindet sich damit in Übereinstimmung
mit der wohl herrschenden Auffassung. 8 Die Gegenauffassung zählt
die Publikationsfreiheit zur Lehrfreiheit, 9 eine differenzierte Auffassung
sieht die erstmalige Veröffentlichung als Bestandteil der Forschungsfreiheit,
die lehrmäßige Wiedergabe hingegen als Lehre. 10 Jedenfalls stellt sie
sich aber als ein eigenständiges und anerkanntes Element der Wissenschaftsfreiheit
dar. 11
Rückblickend betrachtet wurde schon während der Weimarer Reichsverfassung
[WRV] die akademische Lehrfreiheit des Art. 142 WRV als
Sonderrecht der Hochschullehrer (sog. gesteigerte Freiheit) angesehen, die
sich im Rahmen ihres Beamtenverhältnisses nicht auf die Meinungsfreiheit
des Art. 118 I WRV hätten berufen können. Hierin wurde ihre eigentliche
Bedeutung gesehen. Häufig wurde die dogmatische Parallele gezogen,
dass der Hochschullehrer eine ähnliche sachliche Unabhängigkeit gegenüber
seinem Dienstherrn genieße wie der Richter. 12 Auch heute ist
8
Vgl. RegE, amtl. Begr. zu § 42 Nr. 1, BR-Drs. 583/01, S. 8 f. (entspricht BT-
Drs.14/5975, S. 6).
9 So BVerwGE 29, 77, 80 f.; H. D. Classen, Wissenschaftsfreiheit außerhalb der
Hochschule(1994), S. 90; R. Wendt, in: v. Münch/Kunig, GG I (5. Aufl. 2000), Art. 5
Rdn. 102; vgl. nunmehr auch E. Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 (GW 2001) Rdn.
29 f., der seine ursprünglich (vgl. die Altkommentierung Rdn. 29 f., 43) differenzierte
Sichtweise offenbar nicht mehr weiterverfolgt.
10
Bei methodischer Erarbeitung und Bewertung ist sie zugleich Forschung und
Lehre, Th. Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit (1990), S. 274.
11
Allgemeine Ansicht, BVerfGE 35, 79 (113); zuletzt M. Kamp, Forschungsfreiheit
und Kommerz (2004), S. 71, und Chr. Lux, Hochschulen und Wirtschaft (2002), S. 19 f.
12
So etwa K. Rothenbücher, VVDStRL 4 (1928), S. 6 (37 f.); G. Anschütz, Die Verfassung
des Deutschen Reichs (14. Aufl. 1933), Art. 142 Anm. 4; siehe auch schon für die
Hochschullehrer in Preußen, C. Bornhak, Hochschullehrer in Preußen (1901), S. 41 f.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
209
Wissenschaft ohne ihre Verbreitung durch die Publikation nicht denkbar.
Die Publikation ist zur Erweiterung des objektiven, überindividuellen Bestandes
an wissenschaftlichen Erkenntnissen 13 und mithin für den wissenschaftlichen
Fortschritt von elementarer Bedeutung. 14 Eine Verwertungspräferenz
des Wissenschaftlers, die zu einer Verzögerung der Publikation
führt, ist nach bestrittener Auffassung für den Grundrechtsschutz unproblematisch;
15 denn zum einen ist die Freiheit der Wissenschaft inhaltlich
nicht auf die gemeinschaftsnützige Ausübung begrenzt. 16 Zum anderen
führt auch die (verzögerte) Veröffentlichung nach Prioritätssicherung
zu einem Meinungsaustausch innerhalb der scientific community. 17
Umgekehrt stellt sich gerade auch die Veröffentlichung von Forschungsergebnissen
in neuheitsschädlicher Form, ohne auf die Verwertungsinteressen
der Hochschule durch rechzeitige Schutzrechtsanmeldung Rücksicht
zu nehmen, als eine von Art. 5 III 1 GG geschützte Verhaltensweise
dar. Solche „drittschädigenden“ Verhaltensweisen werden in der Grundrechtsdogmatik
zwar als Verstoß gegen das Gebot des „neminem laedere“
in seiner grundrechtstatbestandsverkürzenden Variante diskutiert. 18 Hiergegen
spricht jedoch, dass nicht jeder Übergriff in die Rechtssphäre eines
Dritten dazu führen darf, dass Verhaltensweisen aus dem Tatbestand eines
Freiheitsrechtes ausscheiden müssen, weil damit von vornherein die Entstehung
von Grundrechtskollisionen ausgeschlossen wäre. Es ist system-
13 Dies ist Ziel der Wissenschaft, vgl. dazu M. Blankenagel, Wissenschaft zwischen
Information und Geheimhaltung (2001), S. 104 ff.; K. Hailbronner, Die Freiheit der
Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht (1979), S. 262. Die Wissenschaftsfreiheit
ist „Kommunikationsgrundrecht“, vgl. etwa R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 5 III (1977) Rdn. 10; H. Wagner, NVwZ 1998, 1235, 1239.
14
Vgl. E.-J. Meusel, in: HbdWissTransfers (1990), S. 89 (92).
15 Es handelt sich hierbei im eigentlichen Sinne um ein Problem der negativen
Grundrechtsfreiheit; M. Blankenagel, Wissenschaft zwischen Information und Geheimhaltung
(2001), S. 107; Chr. Lux, Rechtsfragen der Kooperation zwischen Hochschulen
und Wirtschaft (2002), S. 19 ff.; Th. Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit
(1991), S. 291 ff; sehen die Veröffentlichung als notwendige Bedingung
für einen Grundrechtsschutz aus Art. 5 III 1 GG an.
16 J. Fenchel, Negative Informationsfreiheit (1997), S. 62 und S. 53 ff.; M. Kamp,
Forschungsfreiheit und Kommerz (2004), S. 72, haben dies für die negative Publikationsfreiheit
bestätigt. Umgekehrt gilt auch für die positive Publikationsfreiheit, dass
eine gleichzeitig bestehende Verwertungsabsicht unschädlich ist und diese gegebenenfalls
als ein separates Interesse an anderen Grundrechten (Art. 12, 14 GG) zu messen
ist.
17
So die vermittelnde Ansicht von I. Pernice, in: Dreier, GG I (2. Aufl.), Art. 5 III
(Wissenschaft) Rdn. 31.
18
Umfassend zur Frage des Begriffs und der Existenz schutzbereichsimmanenter
Grenzen der Freiheitsgrundrechte im Unterschied zu den sog. verfassungsimmanten
Schranken, Th. Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“ (2005), S. 88 ff., S. 234.

210 Alexander Reetz
WissR
und methodengerechter, solche Kollisionen auf der Schrankenebene zu
lö se n . 19
Den inhaltlichen Bezugspunkt der positiven Publikationsfreiheit bildet
das Ergebnis wissenschaftlicher Tätigkeit auf jeder Stufe der Vollendung
wissenschaftlicher Erkenntnis. Die Voraussetzungen des Wissenschaftsbegriffs,
auf den hier im Einzelnen nicht einzugehen ist, 20 müssen für die
informative Verbreitung daher erfüllt sein. 21 Gegenstand der Wissenschaftsfreiheit
sind „vor allem die auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit
beruhenden Prozesse, Verhaltensweisen und Entscheidungen bei der
Suche nach Erkenntnissen, ihrer Deutung und Weitergabe“ 22 . Betrachtet
man die Entwicklungsstadien der Veröffentlichung eines Forschungsergebnisses,
so steht der Forscher bei Vorliegen eines Forschungsergebnisses
zunächst vor der Wahl, ob er seine Forschung der Öffentlichkeit durch
Preisgabe bzw. Verbreitung zugänglich machen möchte oder nicht. Hat
der Forscher nach Bewertung seiner Ergebnisse eine Entscheidung zugunsten
der Verbreitung getroffen, muss er entscheiden, zu welchem Zeitpunkt
und in welchem Rahmen (Vortrag, Diskussion, Fachpublikation
etc.) diese erfolgen soll. Schließlich muss er festlegen, in welcher Breite und
Tiefe seine Ergebnisse preisgegeben werden sollen. Die Ausübungsmodalitäten
sind hierbei umfassend geschützt, die Entscheidung über das „Ob“
der Veröffentlichung aber nur insoweit, als die getroffene positive Entscheidung
für die Vornahme der grundrechtlich geschützten Handlung
durch Handlungshindernisse beeinträchtigt wird. 23
19 So vor allem die Vertreter der herrschenden „weiten Tatbestandstheorie“, vgl. R.
Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 289 ff.; W. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation,
S. 175, und zuletzt Th. Stemmler, Das „Neminem-leadere-Gebot“, S. 88 ff., mit
umfassender Darstellung der Einwände gegen die „enge Tatbestandstheorie“.
20 Zum Inhalt der Wissenschaftsfreiheit, vgl. BVerfGE 90, 1, 11 ff.; 35, 79, 112 f.; 47,
327, 367 f.; lesenswert E. Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 I (GW 2001) Rdn. 13 ff.
21 Nach weit überwiegend anerkannter Definition des Wissenschaftsbegriffs handelt
es sich bei Wissenschaft um „alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter, planmäßiger
Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“, so BVerfGE 35, 79, 113;
47, 327, 367; BVerwGE 29, 77, 78 f.; 23, 112, 120, sowie u.a. R. Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, Art. 5 III (1977) Rdn. 91; H. D. Classen, Wissenschaftsfreiheit außerhalb der
Hochschule (1994), S. 74; R. Wendt, in: v. Münch/Kunig, GG I, Art. 5 Rdn. 100; Th.
Oppermann, in: HStR VI (2. Aufl. 2001), § 145 Rdn. 10; H.-H. Trute, Die Forschung
zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung (1994),
S. 113 f.; Chr. Lux, Rechtsfragen der Kooperation zwischen Hochschulen und Wirtschaft
(2002), S. 16 m.w.N; kritisch zu diesem „heteronomen Wissenschaftsbegriff“,
aber mit beachtlichen Argumenten, E. Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 I (GW
2001) Rdn. 13 ff.
22 Bzw. „Gegenstand der Forschungsfreiheit“, so BVerfGE 90, 1, 11 f.; 47, 327, 367 f.;
35, 79, 113 f..
23
J. Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte (1993), S. 57; im

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
211
Der positiven Publikationsfreiheit wird nach jüngsten Umfragen in
Thüringen eine die Schutzrechtsinteressen immer noch überragende Bedeutung
beigemessen. 24 An diesem Umstand konnte die Novelle des
Hochschulerfindungsrechts offenbar bislang wenig verändern. Gleichwohl
sollte auch die Schutzrechtsaktivität des Hochschulwissenschaftlers
als möglicher Indikator für wissenschaftliche Leistungsfähigkeit nicht unterschätzt
werden. Er könnte, als Faktor von beachtlicher Ambivalenz, für
das Selbstergänzungsrecht in Berufungsverhandlungen eine zunehmende
Rolle spielen und die wissenschaftsadäquate Bewertung des Bewerbers
vor neue Herausforderungen stellen; denn einerseits kann es der wissenschaftlichen
Reputation des Bewerbers schaden, wenn er auf ein gewisses
„Schutzrecht-Prestige“ verzichtete. Andererseits kann ein beachtliches
Schutzrechtsportfolio darauf hindeuten, dass der Bewerber in der Vergangenheit
insbesondere darauf bedacht war, wirtschaftlich von der staatlich
finanzierten Forschung zu profitieren. Um von vornherein zu vermeiden,
dass künftige Renditeerwartungen der Hochschule oder des Wissenschaftlers
als wissenschaftsferne Erwägungen für eine Einstellungsentscheidung
herangezogen werden, sollten sich die Berufungskommissionen
in Selbstverzicht üben und Schutzrechtsaktivitäten schlicht ignorieren.
b. Grundrechtsberechtigung
Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit ist jeder Einzelne, der
wissenschaftlich tätig ist oder tätig werden will. 25 Damit ist die Grundrechtsberechtigung
an den Tatbestand der wissenschaftlichen Betätigung
„qualifikationsmäßig gebunden“. 26 Keine Schwierigkeiten bereitet es, den
eigenverantwortlich handelnden Hochschullehrern im Rahmen ihrer
hauptamtlichen wissenschaftlichen Aufgaben an der Universität die
Grundrechtsträgerschaft zuzusprechen. Schwieriger ist diese bereits für
das übrige wissenschaftliche Personal festzustellen, dessen hauptamtliche
Betätigung statusmäßig an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Mit-
Anschluss daran J. Fenchel, Negative Informationsfreiheit – zugleich ein Beitrag zur
negativen Grundrechtsfreiheit (1997), S. 24.
24 Haase/Lautenschläger, WissR 39 (2006), S. 137, 153, die insoweit auch auf eine
Analyse von Hausberg u.a., Zur Einführung der Neuheitsschonfrist im Patentrecht –
ein USA-Deutschland-Vergleich bezogen auf den Hochschulbereich (2002), S. 1, rekurrieren.
25 So BVerfGE 15, 256, 263 f.; 35, 79, 112; 90, 1, 12; vgl. die Parallele zur Kunstfreiheit
BVerfGE 30, 173, 188; vgl. auch R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III
(1977) Rdn. 119 und Chr. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3
Rdn. 367.
26 Dazu R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III (1977) Rdn. 119.

212 Alexander Reetz
WissR
gliedschaftsgruppe innerhalb der Hochschule geknüpft ist. Maßgebliches
Kriterium für die Grundrechtsträgerschaft ist nicht die Zuordnung zu einer
der in § 42 S. 1 HRG 27 genannten Mitgliedergruppen der wissenschaftlich
Beschäftigten, sondern die konkrete Ausgestaltung ihrer Aufgabenstellung,
welche je nach Funktionsausübung ein mehr oder weniger an
wissenschaftlicher Eigenverantwortung aufweist. 28 Hierbei kann es als
ein wichtiger Indikator für die Grundrechtsberechtigung gelten, ob die
Tätigkeit „selbständig“ wahrgenommen wird oder lediglich als „Mitwirkung“.
29
Sowohl die Feststellung der Grundrechtsberechtigung als auch die
Bestimmung des Maßes an Selbständigkeit bei der wissenschaftlichen
Arbeit hat weitreichende Konsequenzen für die positive und negative
Publikationsfreiheit in Hochschulerfindergemeinschaften; denn bei der
Entscheidung über die Publikation von Forschungsergebnissen handelt
es sich um ein unteilbares besonderes Persönlichkeitsrecht, das entgegen
beachtlicher Literaturstimmen 30 nicht dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft
gemäß § 741 ff. BGB unterliegt. 31 Es ist eine Funktionsbedingung
der Wissenschaft, dass sich der forschungsverantwortliche Wissenschaftler
hinsichtlich der Publikationsentscheidung gegenüber kollidierenden
Publikations- und Geheimhaltungsinteressen „nachgeordneter“ 32 Wissenschaftler
durchsetzen können muss, auch wenn sich letztere ebenfalls
auf Art. 5 III 1 GG berufen können. Hierbei handelt sich um immanente
Beschränkungen für den einzelnen Grundrechtsträger im Wissenschaftsbetrieb,
die unvermeidbar sind und deshalb hingenommen werden müssen.
33 Die institutionelle Garantie verhindert, dass sich andere Personen
als der verantwortliche Forschungsleiter auch gegenüber der Hochschule
auf ihre positive oder negative Publikationsfreiheit berufen können, so-
27 Die im Wege der Föderalismusreform (Gesetz v. 28.8.2006, BGBl. I S. 2034) erfolgte
Aufhebung des Art. 75 GG führt einstweilen dazu, dass das HRG aufgrund des
Art. 125a I 1 GG als Bundesrecht fortgilt, aber nach S. 2 fortan im Wege der Landesgesetzgebung
ersetzt werden kann.
28 So auch R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III (1977) Rdn. 121.
29 So E. Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 I (GW 2001) Rdn. 30.
30 Falck/Schmaltz, GRUR 2004, 469 ff.
31 Zurecht kritisch auch D. Leuze, in: Reimer/Schade/Schippel/Kaube, ArbEG
(8. Aufl. 2007), § 42 n.F. Rdn. 29a, ebenso für den umgekehrten Fall des Geheimhaltungsinteresses,
Rdn. 33.
32 Die echte Grundrechtskollision „gleichrangiger“ Hochschulwissenschaftler
vermag § 42 Nr. 1 ArbEG nicht aufzulösen, da der Dienstherr gegenüber beiden Hochschulbeschäftigten
gleichermaßen grundrechtsverpflichtet sein würde, vgl. dazu unten
II. 4.
33 Zu diesen Kriterien zuletzt BVerfGE 111, 333 (354); 35, 79 (122, 128); 47, 327
(369 f.); 51, 369 (379); 55, 37 (68 f.).

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
213
weit dies zu einer „Aushöhlung“ der Freiheiten des Forschungsverantwortlichen
führen würde. Insoweit gilt die von Hailbronner aufgestellte
Grundthese, dass der durch Art. 5 III 1 GG gewährleistete Freiheitsraum
bei der Ausübung von Funktionen in Forschung und Lehre variiert, und
zwar je nach der übertragenen Funktion. 34
2. Die Beeinträchtigung der positiven Publikationsfreiheit
durch § 42 Nr. 1 ArbEG
Als Beeinträchtigung der positiven Publikationsfreiheit des Wissenschaftlers
kommen grundsätzlich zwei gesetzlich auferlegte Pflichten in Betracht:
zum einen die jeden gemäß § 5 ArbEG treffende Mitteilungspflicht,
zum anderen das vorübergehende Offenbarungsverbot des § 24 II ArbEG,
das nur unter den Voraussetzungen des § 42 Nr. 1 S. 1 ArbEG keine Anwendung
findet, vgl. § 42 Nr. 1 S. 2 ArbEG.
a. Mitteilungspflicht gemäß § 5 ArbEG
Bereits die Entstehung der Mitteilungspflicht gemäß § 5 ArbEG könnte
eine zwar nur mittelbare, aber dennoch rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung
der Wissenschaftsfreiheit darstellen; denn nur bis zu ihrem
Entstehungszeitpunkt, namentlich der Fertigstellung der Diensterfindung,
ist der Wissenschaftler völlig frei, seine Forschungsergebnisse ungehemmt
zu veröffentlichen. Insofern wirkt die Mitteilungspflicht bereits
auf die Publikationsfreiheit ein. Dieser könnte der Wissenschaftler nur
durch die frühzeitige Veröffentlichung unfertiger bzw. nicht zur Erfindungsreife
gelangter Forschungsergebnisse oder aber durch die Nicht-
Fertigstellung der Erfindung entgehen. 35 Die frühzeitige Veröffentlichung
vor Entstehung der Mitteilungspflicht des § 5 ArbEG stellt sich im Ergebnis
aber als eine staatlich nicht zurechenbare Selbstbeeinträchtigung dar;
denn dass sich aus der beamtenrechtlichen Stellung keine Beschränkungen
des wissenschaftlichen Veröffentlichungsrechts ergeben können, ist bereits
seit der Zeit der Weimarer Republik im Beamtenrecht anerkannt und
ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. 36 Die Entstehung
34 K. Hailbronner, Die Freiheit der Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht
(1979), S. 77 f., S. 263 f.: Die Tätigkeit des wissenschaftlichen Mitarbeiters ist „Mitwirkung“
an einem fremden Forschungsprojekt, während dem Hochschullehrer die eigenständige
Forschungstätigkeit als Dienstaufgabe bzw. Funktion „übertragen“ ist.
35 Dieses Vorgehen wird von J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34, 38, als eine Strategie
empfohlen, sich der Geheimhaltungsverpflichtung zu entziehen.
36 R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III (1977) Rdn. 172; auch W.
Thieme, Deutsches Hochschulrecht (2004), Rdn. 107, 117 f; dazu sogleich, unter 3. b.

214 Alexander Reetz
WissR
der Mitteilungspflicht folgt aus der Fertigstellung der Erfindung und beinhaltet
lediglich eine unselbständige Rechtsfolge, die keinen Anlass für
eine Grundrechtsprüfung gibt.
b. Geheimhaltungsverpflichtung gemäß § 42 Nr. 1 S. 1
i.V.m. § 24 II ArbEG
Hingegen stellt sich die für den grundrechtsberechtigten Hochschulbeschäftigten
angeordnete Rechtsfolge des § 42 Nr. 1 S. 1 ArbEG, mit der
Veröffentlichung einer Erfindung bis zum Ablauf einer regelmäßig zwei
Monate andauernden Frist zu warten, als eine Beeinträchtigung seiner
positiven Publikationsfreiheit dar; denn hierbei handelt es sich lediglich
um eine zeitliche Verkürzung bzw. Modifizierung der in § 24 II ArbEG
angeordneten Geheimhaltungsverpflichtung des Arbeitnehmers. Man
kann darüber streiten, ob diese Beeinträchtigung erheblich genug ist, um
überhaupt Anlass für eine Grundrechtsprüfung geben zu können. 37 Eine
Bagatellisierung unterhalb der Eingriffsschwelle wurde durch den Bundesgerichtshof
zurecht verneint; denn der Forscher trägt das Risiko, ggf.
in Regress genommen zu werden. Diesem wirksam zu begegnen, bedeutet:
In dubio pro silentio. Reden ist Silber, Schweigen ist Gold.
Hiervon zu unterscheiden sind intrinsische Verzögerungen des Wissenschaftsbetriebs,
die in vielfältiger Hinsicht auftreten können: etwa in
der Erkenntnis um die Unvollkommenheit des Forschungsergebnisses, in
einer Gewissensentscheidung, Folgenabschätzungen, Selbstbestätigungszwängen,
und sogar in Abstimmungsprozessen mit Forscherkollegen. Bei
der Wartezeit bis zur Veröffentlichung einer Fachpublikation 38 handelt es
sich ebenso um eine wissenschaftsimmanente Verzögerung.
aa. Anwendung des § 42 Nr. 1 ArbEG bei einem geplanten
Publikationsbedürfnis
Für die Situation eines planbaren Publikationsbedürfnisses ist die Zurückhaltung
gemäß § 42 Nr. 1 i.V.m. § 24 II ArbEG angeordnet, namentlich ein
staatlicher Imperativ. Eine auch nur kurzzeitige Verzögerung durch die
Geheimhaltungspflicht ist daher nicht für die positive Publikationsfreiheit
lediglich prägend, sondern beschränkend. Die schiere Existenz der Regelung
nötigt dem Wissenschaftler eine Risikoabwägung auf, die er am liebs-
37 In diesem Sinne, Th. Beyerlein, NZA 2002, 1020, 1022.
38 J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34, 38 m.w.N.; so auch BVerfG(K), NVwZ 2004,
974, 975, da in der Regel „weder in der Forschung, noch in der Lehre die Offenbarung
neuheitsschädlicher Publikationen ohne jeden Vorlauf erfolgt.“

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
215
ten vermeiden würde. Er ist gezwungen, sich Gedanken darüber zu machen,
inwieweit er der Anordnung zur Geheimhaltung unter Beachtung
ihrer ratio legis, der Hochschule die Schutzrechtssicherung zu ermöglichen,
gerade noch dadurch gerecht werden kann, dass er zwar etwas preisgibt,
dies aber tunlichst, ohne den wesentlichen Grundgedanken seiner
Erfindung in neuheitsschädlicher Form i.S.d. § 3 I PatG zu offenbaren.
Auch muss er von sich aus darauf hinwirken, dass die Regelfrist von zwei
Monaten ggf. zu seinen Gunsten verkürzt wird.
(1) Verkürzung des Geheimhaltungszeitraums
Die gesetzliche Beweislastentscheidung fällt – wie es der Bundesgerichtshof
jüngst festgestellt hat 39 – zugunsten der Hochschulen aus. Er folgt damit
der Ansicht J. Hübners 40 , dass der Hochschulwissenschaftler nach den
allgemeinen Grundsätzen für das Publikationsbedürfnis beweispflichtig
ist, um eine Verkürzung des zweimonatigen Regelgeheimhaltungszeitraumes
zu erwirken. Dieses Risiko werde allerdings, so der Bundesgerichtshof,
jedenfalls dadurch stark relativiert, dass der elektronische Verkehr
Möglichkeiten eröffne, durch geeignete Maßnahmen, auch des Hochschulerfinders
(sic!), Rechnung tragen zu können. Insofern sei zu beachten,
dass eine prioritätswahrende Anmeldung durch den Dienstherrn bzw. den
Arbeitgeber gemäß § 35 II i.V.m. § 34 III Nr. 1, 2 PatG nicht einmal erfordert,
dass sie überhaupt schon die Formulierung von Schutzansprüchen
(vgl. insoweit § 34 III Nr. 3 PatG) enthält, 41 so dass das Interesse des Dienstberechtigten
an der Schutzrechtssicherung – freilich unter Inkaufnahme
wirtschaftlicher Risiken – 42 gewahrt bliebe, auch wenn dies mit einer wesentlichen
Verkürzung des Geheimhaltungszeitraumes einherginge. Überschreitet
der Hochschulwissenschaftler bei seiner anschließenden Offenbarung
jedoch den Rahmen des Mitgeteilten, so trägt er hierfür wiederum
das volle Risiko, 43 nach verbreiteter Ansicht macht er sich gegebenenfalls
schadensersatzpflichtig. 44
39 BGH, GRUR 2008, 150, 153 (Rdn. 26).
40 So J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34 (41 f.).
41 So R. Kraßer, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht (2004), Kap. IX/II Rdn. 75;
auch A. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, § 35 Rdn. 20; besonders treffend, die Ausführungen
des BGH GRUR 2008, 150, 153 (Rdn. 25): es reicht hierfür aus, „die Erfindung,
so wie sie bisher formuliert worden ist (…) mit Angaben einzureichen, die dem Anschein
nach als Beschreibung anzusehen sind“.
42 J. Hübner, Erfindungen von Beschäftigten an Hochschulen (2003), S. 121 f.
43 So dezidiert der BGH GRUR 2008, 150, 153 (Rdn. 25).
44 Bartenbach/Volz, ArbEG, § 42 Rdn. 96; G. Rother, in: Reimer/Schade/Schippel/
Kaube, ArbEG, § 24 Rdn. 13; dies setzt indes voraus, dass der durch § 42 Nr. 1 modifi-

216 Alexander Reetz
WissR
(2) Verlängerung des Geheimhaltungszeitraums?
Für den Fall einer Verlängerung des Geheimhaltungszeitraums weist
Leuze darauf hin, dass die Zwei-Monats-Frist offenbar recht häufig nicht
unerheblich überschritten werde. Der unbestimmte Rechtsbegriff „rechtzeitig“
im Rahmen des § 42 Nr. 1 ArbEG 45 ist insoweit von der Anzeige der
Offenbarungsabsicht, die den Fristbeginn markiert, abhängig. Die Offenbarungsanzeige
muss nach Auffassung von Bartenbach/Volz den Anforderungen
des § 5 ArbEG genügen; 46 denn nur eine solche sichere dem
Dienstherrn eine zuverlässige Beurteilung der Schutz- und Verwertungsfähigkeit.
Diese Konsequenz ist wegen der aufgezeigten geringen Anforderungen
an eine prioritätswahrende Schutzrechtsanmeldung indes nicht
hinnehmbar. Die Grundrechtsberechtigung des publikationswilligen
Hochschulwissenschaftlers aus Art. 5 III 1 GG führt dazu, dass sich die
Hochschule im Hinblick auf die „rechtzeitige“ Offenbarungsanzeige –
vorläufig – mit den Informationen begnügen muss, die für die Prioritätssicherung
unmittelbar notwendig sind. Hierfür ist eine Erfindungsmeldung,
die den Anforderungen des § 5 I, II ArbEG entspricht, nicht erforderlich
und daher als unverhältnismäßig anzusehen.
bb. Anwendung des § 42 Nr. 1 auch bei nicht planbaren
„wissenschaftlichen Spontanäußerungen“?
Die Option des Wegfalls der Anzeigepflicht lässt der Bundesgerichtshof
ungeprüft, da er sich zu einer Stellungnahme richtigerweise nicht veranlasst
sah. 47
Dort, wo die Möglichkeit einer vorherigen Offenbarungsanzeige nicht
besteht, etwa im Rahmen des Bedürfnisses zu wissenschaftlicher Spontanoffenbarung
auf einem Symposion, müsste in der Konsequenz der Logik
des erkennenden Gerichts der Hochschulwissenschaftler die Darlegungs-
und Beweislast dafür tragen, dass ein dringendes Bedürfnis einer unaufschiebbaren
Offenbarung bestand, damit das eigenmächtige Hinwegsetzen
über die Geheimhaltungsverpflichtung nachträglich gerechtfertigt
werden kann. 48 Hingegen wird in den Gesetzesmaterialien lediglich ein
zierte § 24 II ArbEG eine verfassungsmäßige Schutznorm ist, deren Verletzung eine
Schadensersatzpflicht gemäß § 823 II BGB auslöst.
45 D. Leuze, in: Reimer/Schade/Schippel/Kaube, ArbEG (8. Aufl. 2007), § 42 n.F.
Rdn. 28.
46
Bartenbach/Volz, ArbEG, § 42 Rdn. 86, 91; § 13 Rdn. 7 ff.
47
BGH GRUR 2008, 150, 153 (27).
48
Daher zu recht kritisch, J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34 (42).

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
217
„Interesse an der zügigen Veröffentlichung“ verlangt, nicht auch der Nachweis
für ein dringendes Publikationsbedürfnis. 49
Es stellt sich mithin die Frage nach einer teleologischen Reduktion.
Denn eine einseitige Risikoverteilung zu Lasten des Hochschulerfinders
wäre gerade bei einem unaufschiebbaren Offenbarungsinteresse unangemessen.
Er dürfte seinem Forschungskonkurrenten nicht einmal öffentlich
widersprechen, wenn letzterer gegen dessen entschiedene Überzeugung
redete. Wenn die wissenschaftliche „Ehre“ auf dem Spiel steht, hätte
er sie gegen die Schutzrechtsinteressen seiner Hochschule abzuwägen und
– um ganz sicher zu gehen – gegebenenfalls in der entscheidenden Situation
unterzuordnen. Ihn nötigt man dazu, auf eine Gegenäußerung zu
verzichten und bezeichnet diese Selbstverständlichkeit ganz großmütig als
sein „Recht“, vgl. § 42 Nr. 2 ArbEG. Entschlösse er sich später, darauf zu
erwidern, lebte die Geheimhaltungsverpflichtung gemäß § 42 Nr. 1 i.V.m.
§ 24 II ArbEG wieder auf.
Der Verfasser hält eine Anwendung der Regelung auf ein als dringend
empfundenes Offenbarungsbedürfnis deshalb für unangemessen. Auch
ein Verzicht auf eine jedenfalls neuheitsschädliche Offenbarung wäre wegen
der Risikoverteilung, über die sich der Wissenschaftler ganz kurzfristig
klar werden müsste, nicht sachgerecht. Dem Hochschulwissenschaftler
sollte ein Beurteilungsspielraum belassen werden. Hierfür streitet zumal,
dass er in der Regel gleichermaßen daran interessiert ist, seine Erfindungen
zu seinem eigenen finanziellen Vorteil zu verwerten. Schadet er seiner
Hochschule durch eine neuheitsschädliche Offenbarung, dann schadet er
sich zugleich auch selbst – zumindest finanziell. Prima facie dürften dann
aber auch erhebliche Gründe für seinen Verzicht auf eine wirtschaftliche
Verwertung und seine als notwendig empfundene Entscheidung für eine
Offenbarung sprechen.
cc. Keine Veröffentlichung ohne Verwertungsabsicht
oder Flucht in die Geheimhaltung?
Der Hochschulwissenschaftler muss sich nach der geltenden Rechtslage
für eine Veröffentlichung ohne eigenen Einfluss auf die Verwertung oder
aber für eine Geheimhaltung ohne Verwertung entscheiden. Veröffent-
49 J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34 (42); der Hinweis auf D. Leuze, WissR 35 (2002),
S. 348, 356 geht insoweit fehl; auch die amtliche Begründung zu § 42 Nr. 1 ArbEG verlangt
lediglich (und insofern sicherlich missverständlich), dass ein „Interesse an einer
zügigen Veröffentlichung“ bestehen muss, nicht aber, dass deren Dringlichkeit durch
den Hochschullehrer auch nachgewiesen werden muss, s. den RegE, amtl. Begr. zu § 42
Nr. 1, BR-Drs. 583/01, S. 9 (entspricht BT-Drs.14/5975, S. 6).

218 Alexander Reetz
WissR
lichung ohne Verwertung setzt die Freigabeerklärung des Dienstherrn voraus.
Im Einzelfall kann sich für den eigenverantwortlichen Hochschulerfinder
indes die sozial-ethische Problematik stellen, ob er es für vertretbar
hält, dass seine Erfindung über die Verwertung ein Zwischenglied in der
Wertschöpfungskette der Industrie bilden oder aber auf anderem Wege
nutzbringend an die Allgemeinheit weitergegeben werden soll. Zwar ist es
richtig, dass es die Wissenschaftsfreiheit des Hochschulerfinders nicht gebietet,
dass der Hochschullehrer auch Inhaber der Verwertungsrechte an
seiner Erfindung bleiben muss. 50 Die Verwertungsentscheidung der Hochschule
ist zunächst jedoch nur die mittelbare Folge einer durch den Wissenschaftler
selbständig zu verantwortenden Offenbarungsentscheidung.
Die wissenschaftliche Folgenverantwortung ist ein ganz wichtiger Bestandteil
der Wissenschaftsfreiheit. Sie ist Ausprägung des Erfinderpersönlichkeitsrechts
aus Art. 5 III 1 GG. Dass – wie der Bundesgerichtshof
ausführt – der Hochschulerfinder seine Nichtnennung in den Patentveröffentlichungen
(§ 63 I 3 PatG; Regel 18 der Ausführungsverordnung zum
EPÜ) herbeiführen könne, wenn er sich ausschließlich durch von ihm
pub lizierte Erfindungen in der Fachwelt einen Namen machen möchte, 51
ändert nichts daran, dass der Wissenschaftler es in der Hand hat, ob die
Erfindung überhaupt der Öffentlichkeit preisgegeben wird .
Dem Erfinder bleibt also im Zweifel nur die Flucht in die Geheimhaltung
(§ 42 Nr. 2 ArbEG). 52 Diese „wissenschaftsautonome“ Entscheidung
ist nicht justitiabel. Die geltende Rechtslage muss vor allem dann als zutiefst
unbefriedigend empfunden werden, wenn eine Veröffentlichung
ohne Verwertung durchaus im Allgemeinwohlinteresse läge. Wer weiss,
wie viele Erfindungen bereits alleine deshalb nicht offenbart worden sind,
weil der Hochschulwissenschaftler die Folgen einer wirtschaftlichen Verwertung
nicht verantworten wollte.
Es ist daher erstrebenswert, de lege ferenda einen Mechanismus zur
Verfügung zu stellen, der es dem Wissenschaftler ermöglicht, auf die Art
50 So zutreffend bereits D. Leuze, in Reimer/Schade/Schippel, Das Recht der Arbeitnehmererfindung
(7. Aufl. 2000), § 42 Rdn. 16.
51 So der BGH, GRUR 2008, 150, 152 (Rdn. 20).
52 Einige Autoren bestreiten, dass geheim gehaltene Forschungsergebnisse überhaupt
in den Schutzbereich des Art. 5 III 1 GG fallen, andere Autoren möchten den
Grundrechtsschutz von der Erfüllung weiterer subjektiver Voraussetzungen abhängig
machen. Die hierzu vorgetragenen Argumente können allesamt nicht überzeugen. Ihre
Darstellung würde jedoch den Rahmen sprengen, vgl. dazu die vorzüglichen Ausführungen
von M. Kamp, Forschungsfreiheit und Kommerz (2004), S. 72 ff. und J. Fenchel,
Negative Informationsfreiheit – Zugleich ein Beitrag zur negativen Informationsfreiheit
(1997), S. 53 ff.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
219
der Verwertung oder ggf. einen Verzicht der Hochschule auf eine Kommerzialisierung
Einfluss zu nehmen. Ihm sollte angeboten werden, die
Entscheidung einer unabhängigen Ethik-Kommission oder Schlichtungsstelle
einzuholen, und sich dieser unterwerfen. Dies wäre eine Chance für
die Hochschule, die Geheimhaltung zu verhindern und zugleich eine Möglichkeit,
ein wissenschaftsadäquates Verfahren für die Berücksichtigung
sozial-ethischer Gesichtspunkte bei der Erfindungsverwertung zur Verfügung
zu stellen. Zugleich würde der Wissenschaftler mit seiner Folgenverantwortung
nicht alleine gelassen.
Sollte der Hochschulwissenschaftler nach geltender Rechtslage trotz
unterbliebener Anzeige von seiner positiven Publikationsfreiheit Gebrauch
machen und auf diese Weise die Schutzrechtsentstehung verhindern,
so wären Sanktionen gegen diese Entscheidung wohl an Art. 5 III 1
GG zu messen, wenn der Wissenschaftler sich in nachvollziehbarer Weise
auf seine wissenschaftliche Folgenverantwortung beruft. Den Gerichten
bliebe nur eine Willkürkontrolle.
dd. Zwischenergebnis
Die Regelung des § 42 Nr. 1 S. 1 i.V.m. § 24 II ArbEG ist lediglich auf geplante
Offenbarungsentscheidungen des Hochschulwissenschaftlers anzuwenden.
Der Geheimhaltungszeitraum ist lediglich verkürzbar, nicht
aber verlängerbar. Auf ein spontanes Offenbarungsbedürfnis des Wissenschaftlers
sowie eine neuheitsschädliche Offenbarung, die der Hochschulwissenschaftler
nachvollziehbar damit begründet, dass er die Folgen der
Verwertung nicht verantworten kann, ist die Regelung nicht anwendbar.
3. Bestehen einer Grundrechtsbegrenzung
Bei den durchaus begrüßenswerten Anstrengungen der Gerichte, im Wege
einer Verkürzung der Regelfrist bis auf wenige Stunden die Beeinträchtigungsqualität
der gesetzlichen Anordnung abmildern zu wollen, wenngleich
auch nicht eliminieren zu können, handelt es sich um Korrekturanstrengungen
auf der Rechtfertigungsebene der Grundrechtsbeeinträchtigung.
Die Forschungsfreiheit des Art. 5 III 1 GG ist ein vorbehalt-
los gewährleistetes Grundrecht. Da sich das Begrenzungsmodell bzw.
die „Gewichtungs- und Abwägungsmethode“ des Bundesverfassungsgerichts
53 zur Lösung von Kollisionsproblemen auf der Verfassungsebene als
53 Seit BVerfGE 28, 243 (261); auch 69, 1 (21) – Kriegsdienstverweigerung; s. auch
BVerfGE 51, 324 (345 f.) – Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit – bildet die-

220 Alexander Reetz
WissR
geeignet herausgestellt hat und mit Nuancierungen auch in der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtslehre übernommen
wurde, 54 soll es hier ebenfalls für die Lösung der zu überprüfenden Kollisionsprobleme
herangezogen werden. Speziell für das Grundrecht des
Art. 5 III 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es seine
Grenzen nicht nur in den Grundrechten Dritter finde, sondern in „Verfassungsbestimmungen
aller Art“. 55 Nicht jedes verfassungslegitime Ziel ist
für Beeinträchtigungen der positiven Publikationsfreiheit somit geeignet;
es muss insofern „qualifiziert sein“, dass es als Rechtswert einer verfassungsrechtlichen
Kollisionsnorm entnommen werden kann. Unter Verfolgung
dieses Ziels vorgenommene Einschränkungen der positiven Publikationsfreiheit
sind außerdem nur zulässig, „soweit sie unter Berücksichtigung
der Anforderungen praktischer Konkordanz mit Rücksicht auf das
betroffene Grundrecht unerlässlich sind“. 56 Der Bundesgerichtshof verortet
das Schutzrechts- und Verwertungsinteresse in der verfassungsrechtlichen
Garantie der Institution der Hochschule und ihrer Funktionsfähigkeit
gemäß Art. 5 III 1 GG. Aber auch andere Kollisionsnormen kommen
in Betracht. Bereits die zweite Kammer des ersten Senats beim Bundesverfassungsgericht
hatte seinerzeit die Vorlage des Landgerichts Braunschweig
insoweit beanstandet, dass sie sich lediglich mit kollidierenden Grundrechtspositionen,
nicht aber mit der Funktionsfähigkeit der Hochschulen,
Pflichten aus dem Beamtenverhältnis und anderen Gemeinwohlzielen von
Verfassungsrang auseinandergesetzt hat. 57
a. Art. 5 III 1 GG: Funktionsfähigkeit der Hochschulen
Der Bundesgerichtshof ist der Ansicht, dass „die Mittelaufbringung der
Hochschule auch aus dem Fundus der an ihr getätigten schutzfähigen Erfindungen
deren mit Verfassungsrang ausgestattete Funktionsfähigkeit“
betreffe. 58
ses Modell die Leitlinie der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, vgl. hierzu eingehend
K. Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2 (1994), S. 666 ff.
54 So BVerwGE 87, 37, 45 f. m.w.N.; M. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2 (1994),
S. 551 (dort FN 297 mit vielen Nachweisen); ders., Verfassungsrecht II: Grundrechte
(2. Aufl. 2003), A 9 Rdn. 32.
55 In der Entscheidung BVerfGE 30, 173, 193, ging es freilich um die Kunstfreiheit;
um die Wissenschaftsfreiheit hingegen in BVerfGE 47, 327, 369; 57, 70, 99; zur Bezeichnung
als „echte“ bzw. „unechte Grundrechtskollision“ vgl. K. Stern, in: Stern, Staatsrecht
III/2 (1994), S. 608.
56 Dezidiert M. Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte (2. Aufl. 2003), A 9 Rdn.
44 (ohne Hervorhebung im Original).
57 BVerfG (K), NVwZ 2004, 974, 975.
58 BGH GRUR 2008, 150, 152 (Rdn. 21).

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
221
Schon das Bundesverfassungsgericht deutete mehrfach an, dass sich
„mögliche Grenzen der Wissenschaftsfreiheit“ aus dem Gesichtspunkt
der „Funktionsfähigkeit der Hochschule“ ergeben könnten. 59 Es benutzte
den Begriff der „Funktionsfähigkeit“ bislang in verschiedenen Verwendungskontexten.
Zum einen zog es in zwei Entscheidungen als Rechtfertigungsgrund
für Beeinträchtigungen der Wissenschaftsfreiheit i.V.m. dem
allgemeinen Gleichheitssatz, die als Grundrechte bei der Zugehörigkeit zu
einer bestimmten Mitgliedergruppe und der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten
innerhalb der Hochschule berührt waren, „die – ihrerseits
durch Art. 5 III 1 GG gebotene – Förderung der Funktionsfähigkeit von
Hochschulorganen“ 60 heran. Eingriffe in die Koalitionsfreiheit von Tarifvertragsparteien
durch gesetzliche Regelungen über die Befristung von
Arbeitsverträgen (hier: §§ 57a ff. HRG i. d. F. des HFVG [BGBl. I S. 1065]
vom 14.6.1984) wurden im Interesse der „Leistungs- und Funktionsfähigkeit
der Hochschulen und Forschungseinrichtungen“ als gerechtfertigt
angesehen, da sie die „sachgerechte Förderung des wissenschaftlichen
Nachwuchses“ sicher stellten. 61 In anderen Entscheidungen ging es um die
Begrenzung des Zulassungsanspruches zum Studium im Rahmen vorhandener
Ausbildungskapazitäten. Die freie Ausbildungswahl i.V.m. dem allgemeinen
Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip konnte „zum
Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes – der Funktionsfähigkeit
der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines
ordnungsgemäßen Studienbetriebs – und nur unter strenger Wahrung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit begrenzt werden“. 62 Später
wurde der Terminus der „Funktionsfähigkeit der Universitäten“ um die
Attribute „in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und
Studium“ ergänzt 63 und schließlich auf die Formulierung „Funktionsfähigkeit
des Wissenschaftsbetriebs“ verkürzt. 64 In seinem letzten hierzu ergangenen
Beschluss des ersten Senats 65 hat es dargelegt, dass Art. 5 III 1
GG eine „objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und
Lehre zum Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm (vgl.
BVerfGE 35, 79 [112]; stRspr)“ enthalte. Im Anschluss an das Hochschul-
Urteil bestätigt es hierin seine Auffassung, dass der Staat für funktions-
59 BVerfG (K), NVwZ 2004, 974, 975.
60 BVerfGE 56, 192, 213 f.; 95, 193, 212.
61 BVerfGE 94, 268, 285 ff..
62 Zuerst BVerfGE 33, 303, 339 ff.; auch BVerfGE 54, 173, 191; 85, 36, 56.
63 BVerfGE 54, 173, 191, im Anschluss an BVerfGE 33, 303, 339 ff.; 39, 258, 265 ff.;
43, 34, 45; 43, 291, 325 ff.; später auch BVerfGE 66, 155, 179; 85, 36, 56.
64 In BVerfGE 35, 79, 124, zuletzt BVerfGE 111, 333, 353.
65 BVerfGE 111, 333, 353.

222 Alexander Reetz
WissR
fähige Institutionen eines freien Wissenschaftsbetriebs sorgen und durch
geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen muss, dass das individuelle
Grundrecht der freien wissenschaftlichen Betätigung so weit unangetastet
bleibt, wie das „unter Berücksichtigung der anderen legitimen
Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und der Grundrechte der verschiedenen
Beteiligten möglich ist“. 66
Das Bundesverfassungsgericht gewährt dem Gesetzgeber im Hinblick
auf den Umfang und die Form der Förderungspflicht einen breiten Gestaltungsraum.
67 Die Förderung der Wissenschaft wurde bislang weit überwiegend
durch die Finanzierung aus dem Staatshaushalt sowie öffentlichen
und privaten Drittmitteln sichergestellt. Der körperschaftlichen
Eigen finanzierung der Hochschulen wurde demgegenüber eine nur marginale
Bedeutung zuteil. 68 Die staatlicherseits nahezu monopolisierte Finanzierung
der Hochschulen hatte deshalb eine so große Bedeutung, weil
„ohne entsprechende finanzielle Mittel, über die im wesentlichen nur noch
der Staat verfügt, heute in weiten Bereichen der Wissenschaften […] keine
unabhängige Forschung und wissenschaftliche Lehre mehr betrieben werden
kann […]; eine Ausübung der Grundfreiheiten ist hier notwendig mit
der Teilhabe an staatlichen Leistungen verbunden“ 69 . Durch die nunmehr
geschaffene Möglichkeit der hochschuleigenen Verwertung von Forschungsergebnissen
könnte die staatlicherseits nahezu monopolisierte
Forschungsfinanzierung geschwächt und gleichzeitig die Aufgabe der
Hochschulen gestärkt worden sein, der individuellen Wissenschaftsfreiheit
ein gedeihliches, d.h. vor allem staatsfreies „Zentrum der Hege und
Pflege“ 70 aus eigener Kraft zu verschaffen. Der Bundesgerichtshof betrachtet
im Einklang mit dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages
aus dem Jahre 2001 die neu eingeführte Regelung als einen Mechanismus,
der dem Interesse der öffentlichen Hand Rechnung trägt, den
Hochschulen aus der Verwertung der bei diesen anfallenden Erfindungen
Mittel zu erschließen. Insoweit gelte nichts anderes als bei der Mittelverteilung,
bei der die Anknüpfung an die Bewertung wissenschaftlicher
Qualität legitim ist. 71
66 BVerfGE 111, 333, 353, im Anschluss an BVerfGE 35, 79, 115; 85, 360, 384; 93, 85,
95.
67
Vgl. BVerfGE 81, 108, 116, worin – soweit ersichtlich – bereits ein Eingriff in die
Kunstfreiheit durch den Abbau von Steuervergünstigungen abgelehnt wird („kein
Vorrecht auf Steuerfreiheit jeder künstlerischen oder wissenschaftlichen Betätigung“).
68
U. Karpen, Wissenschaftsfreiheit und Hochschulfinanzierung, S. 41.
69
BVerfGE 35, 79, 115.
70
H. Bethge, in: Sachs, Grundgesetz (3. Aufl. 2004), Art. 5 Rdn. 210.
71
BGH GRUR 2008, 150, 152 (Rdn. 21), unter Verweis auf BT-Drs. 14/7573, S. 2.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
aa. Die Berechtigung an den erzielten Überschüssen aus der Verwertung
223
Dies wirft natürlich die Frage nach der Mittelberechtigung aus der Schutzrechtsverwertung
auf. Diese müsste erstens bei den Hochschulen liegen.
Zweitens müsste sichergestellt sein, dass die Hochschulen für eine wissenschaftsadäquate
Verteilung der erzielten Einnahmen selbst sorgen können.
Betrachtet man die Systematik des Arbeitnehmererfindungsgesetzes
bei der Inanspruchnahme von Arbeitnehmererfindungen, so ist es regelmäßig
der Arbeitgeber bzw. der Dienstherr, welcher gemäß §§ 6 I, 7 I ArbEG
(i.V.m. § 40 f. ArbEG) die Diensterfindung unbeschränkt oder aber
gemäß §§ 6 I, 7 II ArbEG beschränkt in Anspruch nehmen kann. Demgegenüber
sind jedenfalls die öffentlichen Hochschulen i.d.R. nicht dienstherrenfähig,
72 so dass sich nur für diese wenigen Ausnahmefälle, die durch
das Landesrecht bestimmt sind, ein Inanspruchnahmerecht der Hochschulen
unmittelbar aus der arbeitnehmererfindungsrechtlichen Regelung
ergibt. Die mangelnde Dienstherrenfähigkeit müsste nach der Regelungssystematik
des Arbeitnehmererfindungsgesetzes eigentlich zum Übergang
der Erfinderrechte auf die Länder führen, welche damit auch im Hinblick
auf die Erzielung von Verwertungserlösen berechtigt und verantwortlich
wären.
Gleichwohl sollen ausweislich der Gesetzesbegründung „die Hochschulen
die Möglichkeit erhalten“, die Erfindungen zur Verwertung an
sich zu ziehen. 73 Im Zusammenhang mit der besonderen Gesetzesbegründung
zur Vergütungsregelung des § 42 Nr. 4 ArbEG wird deutlich, dass
der Gesetzgeber den Mechanismus der sog. Drittel-Regelung, welche sich
offenbar in der Praxis außeruniversitärer Forschungseinrichtungen bereits
bewährt hatte, auf den Hochschulbereich übertragen wollte. 74 Damit
verbleibt dem Hochschulerfinder bzw. der Erfindergemeinschaft ein Drittel
des Patentverwertungserlöses, von dem die mit der Schutzrechtserwirkung,
deren Aufrechterhaltung oder Verteidigung sowie der mit der Verwertung
verbundenen Kosten nicht in Abzug gebracht werden. Für die
Verwendung der bei den Hochschulen verbleibenden Erlöse werden keine
gesetzlichen Vorgaben gemacht. Damit setzt der Gesetzgeber voraus, dass
die Hochschulen die dort getätigten Erfindungen in Anspruch nehmen
können sollen, wobei von den verbleibenden zwei Dritteln aus Verwer-
72 D. Scheven, in: HbdWissR I (2. Aufl. 1996), § 11 S. 325 (351); M. -E. Geis, in: Heilbronner/Geis,
HRG, § 58 (2001) Rdn. 14 – mit Ausnahme einiger Hochschulen Berlins
sowie der Universität des Saarlandes; § 8 Abs. 1 und 2 SaarlUG: Dienstherrenfähigkeit
aber nicht für Professoren.
73 BT-Drs. 14/5975, S. 2 f.
74 BT-Drs. 14/5975, S. 7 und passim.

224 Alexander Reetz
WissR
tungserlösen letztlich auch die mit der Patentierung entstehenden Kosten
bewältigt werden müssen. 75
Deshalb billigt der Bundesgerichtshof, in Übereinstimmung mit den gesetzgeberischen
Zielen, aber entgegen der Systematik des Arbeitnehmererfindungsgesetzes,
der jeweiligen Hochschule, aus der die Erfindung
stammt, das Verwertungsrecht zu. Die weitreichenden Schlüsse, die er im
Hinblick auf den fiskalischen Nutzen der Hochschulen zieht, sind allerdings
nicht haltbar: Es bestehen in der beabsichtigten Verteilung nach der
sog. Drittel-Regelung, auch soweit sich diese in außeruniversitären Forschungseinrichtungen
bewährt haben mag, aus prinzipiellen Gründen
nicht unerhebliche Gefahren für die Hochschulforschung. Es liegt auf der
Hand, dass durch die unmittelbare Gratifikation einer erfolgreichen Verwertung
von Hochschulerfindungen eine Motivationslage für die Verlagerung
von Forschungsschwerpunkten auf solche Gebiete geschaffen wird,
bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen schnellen Transfer in die
industrielle Verwertung besteht. Wenn auch die Hochschulen konkret
profitieren, d.h. eine Verwertungsrendite erzielen, so kann sich dies in Zeiten
der staatlichen Unterfinanzierung für die Grundlagenforschung nur
negativ auswirken. Es fehlt an einem Mechanismus der wissenschaftsadäquaten
Verteilung der Mittel. Die Drittel-Regelung mag als gerecht empfunden
werden, wo Forschungseinrichtungen nicht auch zur Grundlagenforschung
verpflichtet sind. Die großzügige Verteilung der erzielten Einnahmen
zielt dort nämlich darauf ab, einen „Incentive“ für die zielstrebige
Erfindungstätigkeit zu geben. Soweit an den öffentlichen Hochschulen
dieselben Wissenschaftler zugleich Grundlagen-, Drittmittel- und Auftragsforschung
betreiben, wird die Verwertungspräferenz auf unheilsame
Weise in den Vordergrund gerückt. Der Bundesgerichtshof legt nicht überzeugend
dar, wie die Mittelerschließung überhaupt zur Stärkung der Autonomie
der Hochschulen beitragen soll. 76 Im Gegenteil: Wenn sich die
Hochschulen gegenüber dem Land eine größere Autonomie verschaffen
wollten, so müsste dies um den Preis einer Vernachlässigung der Grundlagenforschung
geschehen, da insofern ein Wettbewerb um die zusätzlichen
Einnahmen aus der Erfindungsverwertung entfacht worden und die
Grundfinanzierung als nicht leistungsbezogene Zuwendung ohnehin garantiert
ist. 77
75 Gegenüber den Vorstellungen des Gesetzgebers im Hinblick auf die Kostensituation
deutlich pessimistischer K. Bartenbach/O. Hellebrand, MittdtPatAnw 2002,
165, 169 f.; R. Bodenburg, F&L 2003, 601, 602, bezeichnet es als „komplexes Hochrisiko“.
76 BGH GRUR 2008, 150, 152 (Rdn. 21).
77 Ähnlich bereits D. Leuze, WissR 35 (2002), S. 348, 351 f.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
bb. Kritische Beurteilung der Einnahmensituation
225
Für die Länderhaushalte entstehen indessen unmittelbare Kosten für
Dienstleistungen zur Patentierung und Verwertung von Forschungsergebnissen.
Es sind zudem mittelbare Kosten für den Aufbau eines hochschulspezifischen
Patent- und Verwertungssystems entstanden. 78 Die
optimistische Beurteilung der Einnahmesituation der Hochschulen aus
Inanspruchnahme und Verwertung von Diensterfindungen wird in der
Rechtswissenschaft ganz überwiegend kritisch bewertet. 79 Hierzu bildet
die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ein deutliches Gegengewicht,
zumal hier unbekanntes Terrain betreten worden ist. Es ist in diesem
Zusammenhang auf eine mögliche Dichotomie zwischen dem angestrebten
Gesetzeszweck und der tatsächlichen Einnahmesituation hinzuweisen.
Zwar ist in Anbetracht der wohl noch bestehenden Neuartigkeit
des § 42 ArbEG der insoweit eindeutigen Entstehungsgeschichte „erhebliches
Gewicht“ beizumessen, die Regelung darf letztlich aber den „Vorstellungen
und Erwartungen […], die in verschiedenen Äußerungen
während des Gesetzgebungsverfahrens zum Ausdruck gekommen sind“,
nicht (auch nicht „in Teilen“) zuwiderlaufen. 80 Das Bundesverfassungsgericht
ist sehr wohl dazu bereit, Anspruch und Wirklichkeit einer gesetzlichen
Neuregelung zu überprüfen. Dies gilt umso mehr, je länger Beeinträchtigungen
der positiven Publikationsfreiheit auf Kosten eines (angeblichen)
Verwertungsinteresses hingenommen werden müssen. Daher
kommt es durchaus in Betracht, die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
im Hinblick auf die zu erwartende Einnahmesituation kritisch
zu betrachten.
Bei aller Wertschätzung für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers
erscheint es nach Einschätzung von Post und Kuschka „äußerst zweifelhaft,
ob die Patentinfrastruktur an den deutschen Hochschulen bereits
in der Lage ist, den mit Sicherheit entstehenden Mehraufwand an Beratungs-
und Informationsaktivität sowie an Verwaltungs- und Verwertungsaktivität
zu bewältigen“. 81 Insbesondere sei zu beachten, dass die
Hochschulen „an die haushaltsrechtliche Verpflichtung zu wirtschaftlichem
und sparsamen Handeln (vgl. § 6 I, II HGrG, § 7 BHO, §§ 7, 90 Nr. 3
NWHO)“, aber gleichzeitig auch an einer Verwertungspflicht aufgrund
der Fürsorgepflicht gebunden sind. Hieraus folge, dass die Hochschulen
78 BT-Drs. 14/5975, S. 3.
79 Vgl. zu den möglicherweise beträchtlichen Auswirkungen des § 42 Nr. 4 ArbEG
auf die öffentlichen Haushalte, K. Bartenbach/O. Hellebrand, MittdtPatAnw 2004,
165, 169 f.; hierzu auch den Beitrag von St. Post/M. Kuschka, GRUR 2003, 494 ff.
80 M. Sachs, DVBl. 1984, 73, 76.
81 St. Post/M. Kuschka, GRUR 2003, 494.

226 Alexander Reetz
WissR
(nur dann) zur wirtschaftlichen Verwertung verpflichtet sind, wenn dies
wirtschaftlich sinnvoll erscheine. 82 Ebenso skeptisch wurde die Gegenfinanzierung
des Schutzrechts- und Verwertungswesens an den Hochschulen
von Bartenbach und Hellebrand bewertet. Sie stellen fest, dass gemäß
§ 42 Nr. 4 ArbEG 30 Prozent der Verwertungseinnahmen als Vergütung
ausgekehrt werden müssten, ohne Rücksicht darauf, ob Entwicklungskosten
oder Schutzrechtskosten bereits eingespielt sind. 83 Hinzu müssten
weitere Kosten „für die Schutzrechtserwirkung, die Schutzrechtsorientierung
und gegebenenfalls auch für die Schutzrechtsverteidigung“ addiert
werden. Alleine für die Schutzrechtsanmeldung handele es sich um Kosten
im mindestens fünfstelligen Bereich, im Verteidigungsfalle könne ein
sechsstelliger Eurobetrag für Gerichts- und Anwaltskosten leicht überschritten
werden. 84
Diese Einschätzungen liegen nun bereits mehrere Jahre zurück und es
wäre interessant zu erfahren, ob zwischenzeitlich Überschüsse erzielt
werden können. 85
b. Art. 33 V GG: Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums
Schließlich wird erwogen, grundrechtsbegrenzende Inhalte gegenüber der
Publikationsfreiheit des Hochschulwissenschaftlers aus den hergebrachten
Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 V GG abzuleiten.
Bereits die persönliche Reichweite der Begrenzungsregelung ist auf Berufsbeamte
beschränkt. 86 Auf die Beschäftigungsverhältnisse der Angestellten
findet Art. 33 V GG keine Anwendung. Demgegenüber ist § 42
Nr. 1 i.V.m. § 24 II ArbEG auf alle Wissenschaftler anwendbar, die im Rahmen
ihrer Lehr- und Forschungstätigkeit publizieren möchten, und geht
daher über die Begrenzungsreichweite des Art. 33 V GG hinaus. Aus mangelnder
Kongruenz ist es daher schon gewagt, hierin eine Begrenzungsregelung
erkennen zu wollen.
Bei Art. 33 V GG handelt es sich um eine Begrenzungsregelung zu
Art. 12 I 2 GG, um die Erfüllung staatlicher Befugnisse zu sichern. 87 Es ist
82 St. Post/M. Kuschka, GRUR 2003, 494, 498.
83 K. Bartenbach/O. Hellebrand, MittdtPatAnw 2004, 165, 169, berechnen, dass
– ohne Berücksichtigung der laufenden Kosten der Hochschulen für Personal und die
Entwicklung – die Verwertungserlöse das 1,43–fache der Schutzrechtskosten betragen
müssen; s. auch St. Post/M. Kuschka, GRUR 2003, 494.
84 Dazu im einzelnen K. Bartenbach/O. Hellebrand, MittdtPatAnw 2004, 165,
170.
85
Insoweit auch kritisch, Haase/Lautenschläger, WissR 39 (2006), S. 137 (153).
86
M. Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Abs. 5 Rdn. 42.
87
R. Heß, Grundrechtskonkurrenzen (2000), S. 240; ebenso für Art. 33 IV GG.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
227
deshalb fraglich, ob auf der Grundlage der hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums auch Einschränkung der positiven Publikationsfreiheit
gerechtfertigt werden können. Dieser Auffassung ist offenbar Beyerlein,
der resümiert, dass der beamtete Hochschullehrer dienstlich Erfahrenes
grundsätzlich für sich behalten muss. Hierzu gehöre auch die dienstlich
gemachte Erfindung, da diese mittels technischer und personeller
Ausstattung der Hochschule und während der Arbeitszeit des Erfinders
entstanden sei. 88 Zutreffend hat aber bereits Hübner bemerkt, dass die
Wissenschaftsfreiheit nicht mit „zweckmäßigkeitsgesteuerten staatlichen
Geheimhaltungsinteressen“ abgewogen werden kann.
Es ist in der Tat zweifelhaft, ob wissenschaftliche Erfindungen und Erkenntnisse
im Einzelfall Dienstgeheimnisse sein könnten. 89 So enthielt
etwa § 6 des Hessischen Universitätsgesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes
von 1974 (HUG [1974]) eine Verpflichtung der an Forschung
und Lehre beteiligten Mitglieder und Angehörigen der Hochschule (allerdings
in der Formulierung einer Soll-Vorschrift), bei Bekanntwerden von
Forschungsergebnissen, die bei verantwortungsloser Verwendung erhebliche
Gefahr für die Gesundheit, das Leben oder das friedliche Zusammenleben
der Menschen herbeiführen können, die Universität entsprechend zu
informieren. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Bestimmung unter
anderem deshalb für verfassungsmäßig erachtet, weil die zu schützenden
Rechtswerte, um derentwillen die Informationsverpflichtung besteht, unmittelbar
in grundrechtsbegrenzenden Verfassungsbestimmungen verankert
sind. 90 Die vorübergehende Geheimhaltungsverpflichtung betrifft gerade
den umgekehrten Fall der Verschwiegenheit und soll nach dem ausdrücklichen
Willen des Gesetzgebers lediglich die Schutzrechtssicherung
der Hochschule bewirken. Anders als bei der Informationsverpflichtung
nach § 6 HUG [1974] ist der Geheimhaltungsverpflichtung nach § 42 Nr. 1
i.V.m. § 24 II ArbEG kein „verfassungsrechtliches Schwellengewicht“ entgegenzusetzen.
Sollte etwa aus ähnlich verfassungsrechtlich erheblichen
Gründen wie bei der Informationsverpflichtung gemäß § 6 HUG [1974] ein
besonderes Geheimhaltungsbedürfnis bestehen, so wäre die nur vorübergehende
Geheimhaltungsverpflichtung im Übrigen auch untauglich, um
die verfassungsrechtlich erheblichen Rechtsgüter wirksam gegen Publizität
zu schützen. Ungeachtet der von Hübner bereits geäußerten Bedenken ist
es auch deshalb abzulehnen, Art. 33 V GG als grundrechtsbegrenzende
88 So Th. Beyerlein, MittdtPatAnw 2004, 74, 75 f.; dagegen zutreffend J. Hübner,
WissR 38 (2005), S. 34, 48 f.
89 In diesem Sinne auch F. Steinfort, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der
Veröffentlichungsfreiheit des Wissenschaftlers (1987), S. 171 ff., 173 f.
90
BVerfGE 47, 327, 381 f.

228 Alexander Reetz
WissR
Grundlage für die Geheimhaltungsverpflichtung nach § 42 Nr. 1 i.V.m. § 24
II ArbEG heranzuziehen.
Überdies entbehrt die Behauptung, die Geheimhaltungsverpflichtung
des Hochschulwissenschaftlers sei ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums,
jeglicher Grundlage. Bei diesen handelt es sich um Prinzipien,
die für die Institution des Berufsbeamtentums prägend sind. Zum
anderen beschränkt sich die Gewährleistung des Art. 33 V GG auf die Bewahrung
des Tradierten. 91 Mindestens unter der Weimarer Reichsverfassung
müssen die Grundsätze bereits als verbindlich anerkannt und gewahrt
worden sein. 92 Die historische Untersuchung der Wissenschaftsfreiheit
der Hochschullehrer 93 hat insoweit ergeben, dass Art. 142 WRV
als maßgebliche historische Grundlage des beamtenrechtlichen Grundsatzes
gerade die Freiheit der Publikation sichern und nicht verhindern sollte.
Dasselbe galt im Grundsatz bereits unter Art. 20 der Preußischen Verfassungsurkunde
von 1850 für die preußischen Landesteile. Gerade in der
„gesteigerten“ Freiheit der wissenschaftlichen Publikationen haben sich
die Hochschullehrer von den übrigen Beamten unterschieden, die sich im
besonderen Gewaltverhältnis nicht auf die Meinungsfreiheit des Art. 118
WRV berufen konnten. Der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums
beinhaltet im Bereich der akademischen Wissenschaftsfreiheit die
Aussage: Die Publikationsfreiheit des Hochschullehrers bleibt durch das
Beamtenverhältnis unberührt.
c. Förderung des Wissens- und Technologietransfers
als Gemeinwohlbelang von Verfassungsrang?
Der Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE
GRÜNEN vom 9.5.2001, der die Grundlage des späteren Regierungsentwurfes
bildete, erhebt die Förderung des Wissens- und Technologietransfers
gemäß § 2 VII HRG zu einem weiteren Anliegen der Reform. 94 Freilich
müsste es sich bei der Förderung des Wissens- und Technologietransfers
auch wiederum um ein Rechtsgut von Verfassungsrang handeln. Die Anlehnung
Beyerleins an eine Formulierung des Bundesverfassungsgerichts in
91 M. Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II (4. Aufl. 2000), Art. 33 Abs. 5
Rdn. 44.
92
BVerfGE 58, 68, 76 f.; 46, 97, 117; auch BVerfGE 67, 1, 12.
93
Vgl. (nur) A. Reetz, Erfindungen an Hochschulen (2006), S. 43 ff. (für die preußischen
Gebiete), S. 77 ff. (für das Reich in der Weimarer Republik).
94
So nur der Gesetzentwurf (nicht RegE [BR-Drs. 583/01 vom 17.8.2001]) der
Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 9.5.2001, zu A., BT-Drs.
14/5975, S. 2; fast wortgleich die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses
im Dt. Bundestag vom 26.11.2001, BT-Drs. 14/7573, S. 2.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
229
dem sog. Hochschulurteil, dass die Wissenschaftsfreiheit anerkanntermaßen
durch „andere legitime Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen“ begrenzt
werden könne, 95 ist daher im Kontext der Grundrechtsbegrenzungsdogmatik
unvollständig. 96 Hiernach kommt der Wissenschaftsfreiheit gegenüber
„solchen mit ihr kollidierenden, gleichfalls verfassungsrechtlich geschützten
Prinzipien nicht schlechthin Vorrang zu“ 97 . Es ist unter keinem
Gesichtspunkt ersichtlich, warum es sich bei der Förderung des Wissens-
und Technologietransfers zum Zwecke der gewerblichen Verwertung gerade
um eine Aufgabe handelt, die den Hochschulen von Verfassung wegen
obliegt.
Nur ganz vereinzelt wird in der Rechtslehre angedeutet, dass sich aus
der Kompetenznorm des Art. 73 Nr. 9 GG, welche mit dem Anliegen des
Technologietransfers sachlich wohl am engsten verbunden ist, 98 ein grundrechtsbegrenzender
Gehalt für die positive Publikationsfreiheit des Wissenschaftlers
entnehmen ließe. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren
Entscheidungen 99 auch den Kompetenztiteln des Grundgesetzes
eine grundrechtsbegrenzende Aussage entnommen: Bereits in seiner ersten
dazu getroffenen Entscheidung, in der es Art. 4 III 2 GG als untaugliche
Regelung zur Begrenzung der Gewissensfreiheit eines Kriegsdienstverweigerers
angesehen hat, stützte es Einschränkungen der Gewissensfreiheit
auf bundesstaatliche Kompetenztitel. 100 Später stieß es nicht nur
im Schrifttum, 101 sondern auch in den eigenen Reihen 102 auf Widerspruch.
Aus der kompetentiellen Zuordnung des gesetzgeberischen Regelungsbedarfs
alleine kann eine Befugnis auch zu Grundrechtseinschränkungen
nicht abgeleitet werden; 103 denn insofern handelt es sich bei den Kompe-
95 So Th. Beyerlein, MittdtPatAnw 2004, 74, 75, unter Nennung von Chr. Kannengießer,
in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG (9. Aufl.), Art. 5 Rdn. 17; der Rückgriff auf
BVerfGE 93, 85, 95; 35, 79, 115 unterschlägt, dass auch die legitimen Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen
verfassungsrechtlich qualifiziert sein müssen, da diese im
gleichgeordneten Zusammenhang mit den „Grundrechte(n) der verschiedenen Beteiligten“
genannt werden, vgl. BVerfGE 35, 79, 115; bei BVerfGE 93, 85, 95, ging es um
die Funktion der Hochschulen als „Ausbildungsstätten“, welche die Hochschulen neben
der Wissenschaft zu erfüllen haben. Dies wird aber auch bei Chr. Kannengießer,
aaO., ganz klar deutlich.
96 Kritisch auch J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34, 45.
97 BVerfGE 57, 70, 99; 47, 327, 368 f.
98 J. Hübner, WissR 38 (2005), S. 34, 46.
99 So vor allem in BVerfGE 28, 243, 261; 69, 1, 21 f.
100 BVerfGE 28, 243, 261; dort u.a. auf Art. 73 Nr. 1, 87a GG.
101 Zu den Nachweisen im Schrifttum vgl. etwa M. Sachs, in: Stern, Staatsrecht
III/2 (1994), S. 582 FN 439.
102 Vgl. etwa die abweichenden Meinungen der Richter Mahrenholz und Böcken-
förde, BVerfGE 69, 1, 57 ff.
103 So in grundlegender Auseinandersetzung mit dem eben zitierten Sondervotum

230 Alexander Reetz
WissR
tenztiteln lediglich um die Zuweisung von gesetzgeberischen Regelungskompetenzen
in der bundesstaatlichen Ordnung. 104 Die Art. 73 ff. GG
enthalten Kompetenzbestimmungen, die in ihrer Wertigkeit nicht als äquivalent
anzusehen sind 105 und zudem auch ganz unterschiedliche Bereiche
des täglichen Lebens abdecken. Dass diese höchst unterschiedlichen, teils
historisch gewachsenen Regelungsgegenstände, zur Begrenzung vorbehaltloser
Grundrechte herangezogen werden könnten, würde die Sorgfalt,
die in Anbetracht der Unterstellung eines ausdifferenzierten Schrankensystems
üblicherweise bei der Auslegung von einfachen und qualifizierten
Gesetzesvorbehalten geübt wird, als obsolet erscheinen lassen. Aus diesem
Grunde ist, wie bei allen Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes,
auch im Hinblick auf die Kompetenzverteilungsregel des Art. 73 Nr. 9 GG
eine grundrechtsbegrenzende Wirksamkeit gegenüber allen Grundrechten,
und mithin auch der positiven Publikationsfreiheit des Art. 5 III 1
GG, grundsätzlich abzulehnen. 106
4. Echte Grundrechtskollisionslagen
Dass § 42 Nr. 1 i.V.m. § 24 II ArbEG Ausdruck gesetzgeberischer Konfliktauflösungsbemühungen
ist, wird jedenfalls für die Situation gegenläufiger
Publikations- und Geheimhaltungsinteressen eindeutig verneint. 107 Dies
konzediert der Gesetzgeber selbst. 108 Dies gilt umso mehr, als sich in § 42
ArbEG keine Regelung findet, die es erlauben würde, mit Rücksicht auf
die negative Publikationsfreiheit anderer Grundrechtsträger die Veröffentlichung
von Forschungsergebnissen durch veröffentlichungswillige
Hochschulwissenschaftler endgültig zu verbieten; denn die Geheimhaltungsverpflichtung
des § 42 Nr. 1 ArbEG besteht nur für einen relativ kurzen
Zeitraum. Hiernach würde sich die positive Publikationsfreiheit gegenüber
einem Geheimhaltungsinteresse letztlich immer durchsetzen, obwohl
die Hochschulen gegenüber beiden Interessen gleichermaßen
grundrechtsverpflichtet sind. Warum sich die positive gegenüber der negativen
Freiheit immer durchsetzen soll, ist nicht erkennbar. Ebensowenig
sowie dem Schrifttum, welches sich für eine generelle Annahme grundrechtsbegrenzender
Gehalte der Kompetenztitel ausspricht, M. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2
(1994), S. 582 ff.
104
Epping/Lenz/Leydecker, Grundrechte (2004), Rdn. 75.
105
Epping/Lenz/Leydecker, Grundrechte (2004), Rdn. 75.
106 So auch im Ergebnis F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung (1999),
S. 61.
107
Th. Hoeren, WissR 38 (2005), S. 132, 138.
108
Vgl. den entsprechenden Hinweis in der Beschlussempfehlung und dem Bericht
des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/7573, S. 7.

41 (2008) Die Regelung des § 42 Nr. 1 ArbEG
231
erkennbar ist es, wie der parlamentarische Gesetzgeber diese Kollisionslagen
abstrakt-generell auflösen sollte. 109 An dieser Stelle ist lediglich festzustellen,
dass sich die rechtlich kaum zu bewältigende Pattsituation in den
meisten Fällen als ein Scheinproblem entlarvt. Es ist kaum wahrscheinlich,
dass mehreren Hochschulwissenschaftlern eine gleichzeitige und gleichrangige
Verantwortung zur eigenständigen Durchführung desselben Forschungsvorhabens
übertragen ist, ohne zugleich Verantwortungsbereiche
klar abzugrenzen.
III. Fazit
Der Bundesgerichtshof hat sich weit in den Bereich des Hochschulpolitischen
vorgewagt und die Chance nicht genutzt, die Neuregelung des § 42
Nr. 1 ArbEG einer umfassenden verfassungsrechtlichen Überprüfung
durch das Bundesverfassungsgericht zu unterziehen. Die Gültigkeit des
§ 42 Nr. 1 ArbEG war für das Revisionsurteil alleine entscheidungserheblich,
so dass sich die Option eines (erneuten 110 ) Vorlagebeschlusses hätte
aufdrängen müssen.
Summary
This article discusses the recent findings of the German Federal Court of Justice on the
constitutionality of Section 42 of the German Employee Invention Code (“Arbeitnehmererfindungsgesetz”)
in its decision “Selbststabilisierendes Kniegelenk”. This author
disagrees with the Court’s opinion that Section 42 recognizes the academic freedom
protected under Article 5(3) of the German Constitution (“Grundgesetz”). Moreover,
it is the author’s analysis that neither Article 5(3) nor any other provision of the German
Constitution permit public universities to restrain the academic freedom of their employed
scientists for the sole purpose of obtaining the right to patent and exploit their
inventions. This author believes that Section 42 of the Employee Invention Code, in effect,
infringes an individual’s academic freedom to disclose inventions to the scientific
community freely and without being subject to any further obligations.
109 Zu einem entsprechenden Handlungsauftrag, vgl. etwa BVerfGE 83, 130, 142.
110 Zu einem solchen führte bereits der Rechtsstreit in der ersten Instanz. Dort
wurde der Vorlageentschluss als unzulässig zurückgewiesen, da angeblich keine Entscheidungserheblichkeit
bestanden hatte, vgl. Vgl. BVerfG (K), 1 BvL 7/03 vom
12.03.2004, NVwZ 2004, 974.

232 Mario Martini
WissR
Mario Martini*
Akkreditierung im Hochschulrecht – Institutionelle
Akkreditierung, Programmakkreditierung,
Prozessakkreditierung
„Qualität ist das beste Rezept“. Mit diesem Slogan umwirbt nicht nur Dr.
Oetker die backende Hausfrau. Die Losung ließe sich auch dem neuen
Hochschulrecht als Leitmotiv überschreiben. Qualitätssicherung ist Teil
eines neuen hochschulpolitischen Paradigmas. Hieß es früher noch, in Sachen
Reformen seien die Hochschulen Friedhöfen gleich – an beiden Orten
ließen Reformen die davon Betroffenen kalt –, zeichnet sich an deutschen
Hochschulen in den vergangenen Jahren ein beispielloser Wandlungsprozess
ab. Selten vollzogen sich so viele Veränderungen in der
Hochschullandschaft – von der Juniorprofessur über die Stiftungsuniversität
bis zur Exzellenz-Initiative – wie in den vergangenen Jahren. Die
Qualitätssicherung ist eines ihrer jungen Kinder. Die Hochschulgesetze
nehmen die Forderung nach Qualitätssicherung unisono in ihr legislatives
Handlungsbesteck auf. „Die Arbeit der Hochschulen in Forschung und
Lehre soll regelmäßig bewertet werden“, heißt es etwa in § 6 HRG 1 .
Ihren Rückenwind und ihre politische Schwerkraft bezieht die Forderung,
systematisch Instrumente zur hochschulübergreifenden Qualitätssicherung
einzuführen, aus dem Bologna-Prozess 2 : Die Bildungsminister
der wichtigsten europäischen Staaten haben sich auf das Ziel verständigt,
die Vision eines gemeinsamen Bildungsraumes Europa zu verwirklichen,
in dem sich die Studierenden möglichst frei von nationalen Hindernissen
bewegen können. Es soll bis 2010 ein System leicht verständlicher und vergleichbarer
Abschlüsse geschaffen werden: ein erster berufsqualifizierender
Bachelor-Grad und ein Master-Grad. Die Gleichwertigkeit von Stu-
* Mario Martini ist Privatdozent an der Bucerius Law School, Hamburg. Z. Zt.
vertritt er den Lehrstuhl für Verwaltungswissenschaft, insbesondere Regieren und
Verwalten im europäischen Kontext (Prof. Dr. Dr. h.c. Siedentopf), an der Deutschen
Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer.
1 Ähnlich § 7 Abs. 1 S. 1 bbg. HochschulG (sub specie der Lehre); § 5 Abs. 1 S. 1 bw.
HochschulG; § 92 Abs. 2 hess. HochschulG; § 33 S. 1 HochschulG M-V; § 5 Abs. 1 nds.
HochschulG; § 5 S. 1 rp. HochschulG; § 5 Abs. 1 saarl. UnivG; § 5 Abs. 1 s-h. HochschulG;
§ 7 Abs. 1 Hochschulgesetz LSA; § 8 Abs. 1 thür. HochschulG.
2 Vgl. zum Bologna-Prozess die Erklärung der europäischen Bildungsminister vom
19.6.1999, abrufbar unter www.bologna-berlin2003.de (11.3.2008); v. Wulffen/Schlegel,
NVwZ 2005, S. 890 ff.
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 232–252
© Mohr Siebeck – ISSN 0948-0218

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
233
dien leistungen soll dabei durch ein europaweit anwendbares Leistungspunktesystem,
die sog. ECTS-Punkte, gewährleistet – und durch die
Akkreditierung der Studiengänge und ihrer Abschlüsse gesichert werden.
Bund und Länder nehmen die Forderungen des Bologna-Prozesses
nach Akkreditierung ernst: Sie verstehen sie als zentralen Baustein eines
hochschulübergreifenden Qualitätssicherungssystems in einer europäischen
Architektur von Lehre und Studium. So heißt es etwa in § 7 des
nordrhein-westfälischen Hochschulgesetzes: „Die Studiengänge sind nach
den geltenden Regelungen zu akkreditieren und zu reakkreditieren. Die
Aufnahme des Studienbetriebs setzt den erfolgreichen Abschluss der Akkreditierung
voraus; die aus dem Akkreditierungsverfahren resultierenden
Auflagen sind umzusetzen“.
Akkreditierung, von „accredere“: Glauben schenken, beschreibt dabei
allgemein die Durchführung eines Verfahrens, das darauf gerichtet ist, herauszufinden,
ob ein Angebot bestimmten Qualitätsansprüchen genügt 3 .
Die Akkreditierung fällt eine Entscheidung über die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen
eines Hochschulangebots. Ihr Ziel ist es, in einem objektiven,
transparenten und validen Prozess Verfahrenssicherheit und internationale
wie nationale Anerkennung der Abschlüsse zu gewährleisten.
Der Beitrag spürt der ökonomischen Logik der Akkreditierung nach
(unten I.), ordnet sie als Phänomen in den Kontext neuerer vergleichba-
3 Der Begriff findet dabei sowohl auf den Vorgang der Qualitätsprüfung eines zuzulassenden
Produkts bzw. einer zuzulassenden Dienstleistung als auch auf die Auswahl
der Prüfstelle selbst, die die Produkt- bzw. Dienstleistungsqualität prüfen darf,
Anwendung. Da diese Inhaltsdopplung Verwechslungen und Missverständnisse provoziert,
wäre es im Interesse terminologischer Klarheit ratsam, zwischen der „Zertifizierung“
von Produkten und Dienstleistungen und der „Akkreditierung“ von Prüfstellen
zu differenzieren. Im Bereich der Hochschulakkreditierung hat sich diese Unterscheidung
– anders als in anderen Sachbereichen – jedoch de lege lata (noch) nicht
durchgesetzt. Die Hochschulgesetze sprechen einheitlich von „Akkreditierung“. Dieser
gesetzlichen Nomenklatur leistet der Beitrag Folge. Vgl. zum Begriff der Akkreditierung
Erichsen, Grundlagen, Zielsetzungen, gegenwärtiger Stand und Zukunft des
Akkreditierungswesens in Deutschland, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch
Qualität in Studium und Lehre (Loseblatt; Stand: Okt. 2006), F. 1.1, S. 5; Fehling,
Hochschule, in: ders./J.P Schneider/Voßkuhle, Handbuch des Regulierungsrechts,
2008 Rdnr. 39 ff. (im Erscheinen); Künzel, Akkreditierung und Qualitätsmanagement,
in: Deutscher Hochschulverband (Hrsg.), Qualität durch Akkreditierung, 2005, S. 51
(52); Schade, RdJB 2000, S. 389 ff.; Markert/Konschak, Qualität der Lehre durch
Akkre ditierung von Studiengängen, in: Anderbrügge/Epping/Löwer, Festschrift für
Dieter Lenze zum 70. Geburtstag, 2003, S. 401 ff.; allgemein zu Akkreditierungen
Bieback, Zertifizierung und Akkreditierung, 2008; Bretschneider (Hrsg.), Handbuch
Akkreditierung von Studiengängen, 2. Aufl. 2007; Pünder, Zertifizierung und Akkreditierung,
ZHR 170 (2006), S. 567 ff.; Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren,
in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, S. 277 (318 ff.)

234 Mario Martini
WissR
rer Entwicklungen sowie verwaltungswissenschaftlicher Steuerungskonzepte
ein (unten II.) und schlüsselt ihre Erscheinungsformen und Konzeptionen
auf (unten III.), um anschließend ihre verfassungsrechtlichen Anforderungen
und Grenzen abzustecken (unten IV.). Ein Blick auf die
aktuellen Entwicklungen zur Systemakkreditierung schließt die Überlegungen
ab (unten V.).
I. Ökonomische Ratio und Genese der Akkreditierung
im Hochschulrecht
Die Bemühungen um Qualitätssicherung im Hochschulrecht sind nicht
allein hochschuleigener Nabelschau geschuldet. Sie wollen auch einem
ökonomischen Sachverhalt Rechnung tragen. Ökonomisch ausgedrückt,
zeichnen sich Bildungsangebote in besonderem Maße durch eine Nachfragerunsicherheit
aus: Der Studienanfänger investiert in ein Leistungsversprechen
des Anbieters – in ein Vertrauensgut, dessen Angebotsqualität er
ex ante nicht beurteilen kann, das für seine persönliche und berufliche Zukunft
aber einschneidende Bedeutung hat.
Die Unsicherheit der Qualitätsbeurteilung erschwert nicht nur die Auswahlentscheidung.
Sie kann auch eine Gefahr für die Qualität der angebotenen
Leistungen insgesamt mit sich bringen. Sie vermag eine unerwünschte
Abwärtsspirale der Qualität der auf dem Bildungsmarkt angebotenen
Leistungen zu induzieren. Das hat der Ökonom Akerlof für
Sachgüter mit Hilfe seines Zitronenprinzips an dem einfachen Beispiel des
Gebrauchtwagenmarktes gezeigt 4 :
Der Nachfrager eines gebrauchten PKW kann vor Vertragsabschluss
die Qualität des Wagens und die Angemessenheit des Preises in der Regel
nicht vollständig beurteilen. Er orientiert sich in seiner Zahlungsbereitschaft
daher – so Akerlof – an der durchschnittlich vorhandenen Qualität.
Auch gute Wagen erlösen dann nur den durchschnittlichen, nicht aber den
an sich angemessenen überdurchschnittlichen Preis; bei schlechten Wagen
verhält es sich umgekehrt: Sie erzielen trotz unterdurchschnittlicher Qualität
einen durchschnittlichen Preis. Das begründet für die Anbieter von
Gebrauchtwagen einen starken Anreiz, Produkte vorzugsweise minderer
Qualität auf dem Markt anzubieten. Es kommt zu einer adversen Selektion:
Die guten Produkte werden durch die schlechten Produkte (die
4 Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 (1970), S. 488 ff. Akerlof legt damit
den Grundstein für die sog. Informationsökonomik. Für seine Leistungen erhielt er im
Jahre 2001 zusammen mit Michael Spence und Joseph Stiglitz den Wirtschaftsnobelpreis.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
235
„lemons“, wie Akerlof die schlechten Wagen nennt) verdrängt. Gute Produkte
verschwinden vom Markt. Die Qualitätsunsicherheit, unter der die
Akteure am Gebrauchtwagenmarkt ihre Entscheidungen treffen, führt
dazu, dass die Qualität angebotener Waren und Leistungen kontinuierlich
sinkt, wenn keine Korrekturmechanismen wirksam werden (sog. Zitronenprinzip).
Akerlofs Zitronenprinzip gilt praeter propter auch für das Bildungsangebot
von Hochschulen: Die Qualitätsunsicherheit in einem größer und
damit intransparenter werdenden Hochschulmarkt kann dazu führen,
dass die hochschulpolitisch erwünschte Qualität angebotener Leistungen
insgesamt leidet und in eine Abwärtsspirale gerät. Diese Erkenntnis der
Institutionenökonomik bildet – unausgesprochen – auch die Geburtsstunde
der Akkreditierung in den USA 5 . Dort hatten in der Mitte des
19. Jahrhunderts demographische Entwicklungen, ökonomisches Wachstum
und technologische Dynamik eine starke Expansion der Bildungsträger
hervorgebracht, der keine staatliche Kontrolle der Angebotsqualität
korrespondierte. Die Breite und Intransparenz der Qualität von Abschlüssen
und Bildungsangeboten führte zu einer deutlichen Absenkung akademischer
Standards. Eine Kommerzialisierung von Teilen des Hochschulsystems
und eine Praxis der Käuflichkeit von Abschlusszertifikaten hielten
Einzug. Die Hochschulbildung drohte in einen Abwärtsstrudel zu
geraten.
Dem sollte die Akkreditierung entgegenwirken. Es bildeten sich Vereinigungen
von Hochschulangehörigen heraus, die sich die freiwillige,
nicht-staatliche, selbstregulierende Evaluation von Bildungsangeboten auf
die Fahnen schrieben. Ziel war die Gewährleistung angemessener Ausbildungsstandards.
Die New England Association of Schools and Colleges
machte im Jahre 1885 den Anfang. Das Vertrauenskapital, das die Einrichtungen
genossen, sollte eine Qualitätsbeurteilung ermöglichen. Die Akkreditierung
sollte jenes Maß an Transparenz herstellen, das für die regulierende
Funktion des Marktes erforderlich ist.
Das Konzept ging im Grundsatz auf. Die Akkreditierungen übernahmen
die Funktion von Surrogatinformationen, welche anstelle direkt beobachtbarer
Leistungseigenschaften zur Qualitätsbeurteilung herangezogen
werden können. Als solche erlaubten die von ihnen ausgesandten Vertrauenssignale
einen Rückschluss auf die signalisierte Eigenschaft, nämlich
die durch den Interessenten nicht beurteilbare Qualität.
5 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung der Akkreditierung etwa Rau, WissR 1986,
S. 60 ff.; Erichsen (Fn. 3), S. 4 f.

236 Mario Martini
WissR
Durch das Konzept der Akkreditierung soll den Hochschulen, Studierenden
und Arbeitgebern eine verlässliche Orientierung bei der Beurteilung
der Qualität von Studienprogrammen ermöglicht werden, zugleich
aber die Vielfalt der Angebote im internationalen Wettbewerb erhalten
bleiben. Sie steht im Dienst des Anliegens des § 9 Abs. 2 HRG, für die
Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen
sowie Studienabschlüsse und die Möglichkeit des Hochschulwechsels
zu sorgen. Ihre Mission lässt sich auf die Formel bringen: Vielfalt ermöglichen,
Qualität sichern und Transparenz schaffen.
II. Akkreditierung als Erscheinungsform des Steuerungskonzepts
„regulierter Selbstregulierung“
Die Akkreditierung ist als ein Surrogat staatlicher Kontrolle konzipiert.
Sie repräsentiert ein Instrument hoheitlich regulierter Selbstregulierung 6 ,
die im Schatten staatlicher Hierarchie operiert. Dort, wo der Staat mit eigenen
Mitteln eine Überprüfung der Qualität von Hochschulangeboten
nicht sicherstellen kann oder will, füllt die Akkreditierung die sonst entstehende
Lücke aus.
Mit ihr sucht der Staat nicht allein dort Entlastungsinteressen Tribut zu
zollen, wo die Aufsichtsverwaltung „unter dem Diktat leerer Kassen wie
Atlas unter dem Gewicht des Himmels stöhnt“ 7 . Er will vor allem dem Umstand
Rechnung tragen, dass der Sachverstand, der für eine staatliche Kontrolle
erforderlich ist, angesichts der wachsenden Zahl von Bildungsanbietern,
der Komplexität der Sachverhalte und der dynamischen Entwicklung
kaum mehr umfassend in Behörden vorgehalten werden kann. Bei einer unübersehbaren
Zahl neuer Bachelor- und Masterstudiengänge ist die staatliche
Kapazitätsgrenze des Wissens- und Beurteilungsvermögens alsbald
erreicht. Das in der scientific community darüber vorhandene Wissen machen
Akkreditierungsprogramme ihrem Grundgedanken nach im Interesse
kooperativer Gemeinwohlverwirklichung durch die Aktivierung selbstregulativer
Beiträge der Rechtsgenossen nutzbar. Der Staat verlagert seine
Überwachungsverantwortung auf den privaten Sektor und beschränkt sich
auf eine begleitende Kontrolle der privaten Kontrolle. Die Akkreditierung
6 Vgl. zu dem Steuerungskonzept regulierter Selbstregulierung insbesondere die
Beiträge aus Anlass des 60. Geburtstags von Wolfgang Hoffmann-Riem, Regulierte
Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, 2001; ferner Di
Fabio, VVDStRL 56 (1997), S. 235 ff.; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), S. 160 ff.;
Thoma, Regulierte Selbstregulierung im Ordnungsverwaltungsrecht, 2008.
7 Di Fabio (Fn. 6), S. 235 (239 f.).

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
237
soll damit als funktionales Äquivalent für staatliche Qualitätssicherungsverfahren
eine Nutzung gesellschaftlicher Problemlösungskompetenz und
gesellschaftlichen Innovationspotenzials ermöglichen.
Wurde bislang in Deutschland die Qualitätsverantwortung der Hochschullehre
als ausschließliches Hausgut des Staates behandelt, vollzieht
sich mit ihrem Einzug in das deutsche Hochschulrecht insoweit ein Paradigmenwechsel:
Der Staat bezieht private Dritte in die staatliche Aufgabenwahrnehmung
ein und tauscht seine Erfüllungsverantwortung gegen
private Qualitätskontrolle unter staatlicher Gewährleistungsverantwortung
ein 8 . Er übernimmt die Gewähr dafür, dass private Akteure, die am
Markt gemeinwohlrelevante Dienstleistungen erbringen, dauerhaft speziellen
Qualitätsstandards genügen.
Die Akkreditierung schickt sich im öffentlichen Recht an, einen festen
Platz im Köcher der Handlungsinstrumente einzunehmen. In einem
wachsenden Kreis von Sachmaterien bedient sich der Staat ihrer – vom
Produktsicherheits- und Abfallrecht über das Straßenverkehrsrecht bis
zum Recht der elektronischen Signaturen:
– Nach dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz darf ein Produkt
nur in den Verkehr gebracht werden, wenn seine Konformität mit den
Sicher heitsanforderungen überprüft, bescheinigt und durch das CE-Zeichen
auf dem Produkt zertifiziert wird (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 GSPG
i.V.m. §§ 2, 3 GPSGV) 9 . Das Konformitätsbewertungsverfahren führen
private Dienstleistungsunternehmen durch, die als Prüfstelle von der zuständigen
Behörde akkreditiert worden sind.
– Das KrW-/AbfG kennt eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb.
Zertifizierte Entsorgungsfachbetriebe genießen nach § 51 Abs. 1
i.V.m. § 52 Abs. 1 KrW-/AbfG das Privileg, keine Transport- und keine
Vermittlungsgenehmigung für die Verbringung von Abfällen zu benötigen.
Die Zertifizierung kann eine behördlich anerkannte und damit akkreditierte
Entsorgergemeinschaft vornehmen (§ 52 Abs. 3 KrW-/AbfG
i.V.m. §§ 2 ff. Entsorgergemeinschaftsrichtlinie) 10 . Sie kontrolliert die Einhaltung
der Zertifizierungsanforderungen bei ihren Mitgliedern.
8 Vgl. dazu etwa Schuppert, Staatswissenschaft, 2003, S. 289 ff. und S. 571 ff.; Ritter,
AöR 104 (1979), S. 389 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe,
1999, S. 121; Trute, Die Verwaltung 32 (1999), S. 73 (94).
9 Dazu eingehend Pünder (Fn. 3), S. 567 (570); Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung
im Produktsicherheitsrecht, 2000; Voßkuhle (Fn. 3), S. 277 (310 ff).
10 Vgl. dazu Queitsch, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK KrW-/AbfG, § 52
Rndr. 23 ff. Zur Vereinbarkeit mit dem Europa- und Verfassungsrecht Kersting, in:
Landmann/Rohmer (Hrsg.), Umweltrecht, 51. Aufl. 2007, § 52 KrW-/AbfG Rdnr.
31 ff.

238 Mario Martini
WissR
– Zur Gewährleistung eines gewissen Mindeststandards von elektronischen
Signaturen sieht das Signaturgesetz eine (freiwillige) Zertifizierung
der Signaturverfahren vor, welche die Anbieter entsprechender Dienstleistungen
anwenden. Akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter erhalten
ein Gütezeichen der zuständigen Behörde, mit dem sie im Rechts- und Geschäftsverkehr
werben dürfen. Es erbringt den Nachweis der umfassend
geprüften technischen und administrativen Sicherheit für die auf ihren
qualifizierten Zertifikaten beruhenden qualifizierten elektronischen Signaturen
(qualifizierte elektronische Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung)
– § 15 Abs. 1 S. 2, 3-4 SignG 11 .
– Ein ähnliches System regulierter Selbstregulierung liegt dem Umweltaudit
zugrunde. Es zielt auf die Einführung und Überprüfung umfassender
Umweltqualitätsmanagementsysteme durch unabhängige, staatlich
akkreditierte Gutachter. Es soll die unternehmerische Eigenverantwortung
aktivieren und die Nutzung des im Unternehmen vorhandenen Wissens
für die Zwecke des Umweltschutzes ermöglichen 12 .
– Auch das SGB XI schließlich setzt die Akkreditierung als Instrument
der Qualitätssicherung und -überprüfung in Pflegeeinrichtungen ein: Für
Einrichtungen der häuslichen und ambulanten Pflege, die Prüfergebnisse
zur Prozess- und Strukturqualität „nach einem durch die Landesverbände
der Pflegekassen anerkannten Verfahren zur Messung und Bewertung der
Pflegequalität durch unabhängige Sachverständige oder Prüfinstitutionen“
erbracht haben, sieht das SGB eine Erleichterung des Umfangs der
Regelprüfung vor (§ 114 IV SGB XI). Die methodische Verlässlichkeit der
Zertifizierungs- und Prüfverfahren sowie die Zuverlässigkeit, Unabhängigkeit
und Qualifikation der Sachverständigen und Prüfinstitutionen
müssen dabei den Maßstäben und Grundsätzen zur Sicherung und Weiterentwicklung
der Pflegequalität i.S.d § 113 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 u. 4 SGB XI
entsprechen 13 .
11 Vgl. dazu auch Voßkuhle (Fn. 3), S. 277 (315 ff.).
12 Vgl. dazu auch Jarass, in: ders. (Hrsg.), BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 58e Rndr. 1 ff.;
Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, 2000, S. 278.
13 §§ 113 und 114 SGB XI wurden mit Wirkung vom 1.7.2008 durch das Gesetz zur
strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz)
vom 28.5.2008 (BGBl. I S. 874) neu gefasst. Zur Akkreditierung von Pflegeeinrichtungen
nach der alten Rechtslage Bieback, Zertifizierung und Akkreditierung,
2008, S. 166 ff.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
III. Erscheinungsformen der Hochschulakkreditierung de lege lata
239
Die Akkreditierungspraxis im deutschen Hochschulrecht nahm mit Beschlüssen
der Hochschul- und Kultusministerkonferenz ihren Anfang 14 .
Inzwischen hat sie in den Hochschulgesetzen feste gesetzliche Wurzeln
geschlagen. Sie begegnet uns dort de lege lata in zwei Formen: als institutionelle
Akkreditierung und als Programmakkreditierung. Die institutionelle
Akkreditierung (unten 1.) bezieht sich auf Hochschulen insgesamt;
sie erstreckt sich auf alle Aufgaben und Funktionsbereiche einer Institution.
Die Programmakkreditierung (unten 2.) nimmt die Qualität einzelner
Hochschulstudiengänge in den Blick. Jüngst tritt die Prozessakkreditierung
auf den Plan (dazu unten V.).
1. Institutionelle Akkreditierung
Die institutionelle Akkreditierung hat den Prüfauftrag, zu klären, ob eine
Hochschule in der Lage ist, Leistungen in Lehre und Forschung zu erbringen,
die anerkannten wissenschaftlichen Maßstäben entspricht. Ihre Wirkmacht
entfaltet sie gegenwärtig bei der Anerkennung privater Hochschulen.
Bremen, Thüringen, Niedersachsen und das Saarland erheben die institutionelle
Akkreditierung ausdrücklich zur rechtlichen Voraussetzung
der staatlichen Anerkennung privater Hochschulen 15 . Andere Länder, wie
Brandenburg 16 und Rheinland-Pfalz 17 etwa, machen die staatliche Anerkennung
im Regelfall oder nach Ermessen der Behörde von einer Akkreditierung
abhängig. Andere lassen die Akkreditierung durch den Wissenschaftsrat
der staatlichen Anerkennung als Lackmustest ihrer Aufrechterhaltung
folgen 18 .
Magister ludi im System der institutionellen Akkreditierung ist der
Wissenschaftsrat. Seine Prüfbereiche bilden Leitbild und Profil, Leistungen
in Forschung und Lehre, personelle und sachliche Ausstattung, Qua-
14 Insbesondere „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“
vom 24.5.2002 und „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung
in Deutschland“ vom 15.10.2004; jeweils abrufbar unter http://www.akkreditierungsrat.de.
Vgl. dazu Lege, JZ 2005, S. 698 (699); Heitsch, DÖV 2007, S. 770
(770).
15 § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 brem. HochschulG; § 101 Abs. 1 thür. HochschulG, § 64
Abs. 1 S. 2 u. 3 nds. HochschulG, § 80 Abs. 1 S. 2 saarl. UnivG.
16 § 79 Abs. 2 bbg. HochschulG.
17 Siehe etwa § 117 Abs. 1 S. 1 u. 4 rp. HochschulG.
18 § 107 Abs. 1 Nr. 3 HochschulG LSA; § 79 Abs. 3 i.V.m. § 76 Abs. 2 S. 3 u. 4 s.-h.
HochschulG.

240 Mario Martini
WissR
litätssicherung und Qualitätsentwicklung sowie Finanzierung 19 . Das
Leitbild der privaten Hochschule muss anerkannten wissenschaftlichen
Maßstäben entsprechen und die Hochschule hat nachzuweisen, dass sie
über die notwendigen Ressourcen und Strategien verfügt, um ihre selbst
gesetzten Ziele sowie die hochschulrechtlichen Mindestanforderungen
auch erreichen zu können. Bei positivem Urteil spricht der Akkreditierungsrat
eine befristete Akkreditierung aus – bei neu zu gründenden
Hochschulen für fünf Jahre, bei bestehenden Einrichtungen für 10 Jahre.
Der Wissenschaftsrat ist kein Privatrechtssubjekt, sondern ein von Bund
und Ländern getragenes wissenschaftspolitisches Beratungsgremium. Die
institutionelle Akkreditierung ist damit auch kein akkreditierungstypischer
Fall privater Selbstregulierung, sondern bedeutet eine Einbeziehung
anderer Verwaltungsträger in einen staatlichen Genehmigungsprozess.
Die Gründung des Wissenschaftsrates geht auf ein zwischen Bund und
Ländern abgeschlossenes Verwaltungsabkommen zurück 20 . Es kann auf
die verfassungsrechtliche Ermächtigung des Art. 91b GG verweisen 21 .
Die institutionelle Akkreditierung als Instrument der Qualitätssicherung
hat die Herstellung von Transparenz und Vergleichbarkeit staatlicher
und nichtstaatlicher Bildungsangebote zur Aufgabe. Damit ist sie nicht
nur eine wichtige Stellschraube im sich intensivierenden Wettbewerb zwischen
privaten und staatlichen Hochschulen sowie den privaten Hochschulen
untereinander, sondern auch ein wichtiges Ventil der Steuerung
hochschulpolitischer Innovationen sowie der Sicherung wissenschaftlicher
Leistungsfähigkeit von Hochschuleinrichtungen und des Schutzes
der Studierenden sowie möglicher Arbeitgeber.
Bis dato bewegt sich die institutionelle Akkreditierung im Schatten öffentlicher
Wahrnehmung. Aufsehen erregte sie in der Vergangenheit lediglich
in dem Falle des Akkreditierungsverfahrens der Hochschule Witten-
Herdecke sowie jüngst der Berliner European School of Management and
Technology (ESMT) und der CVJM-Hochschule in Kassel. Einen Moment
lang schien der Wissenschaftsrat im vorletzten Jahr das Grabesglöckchen
für den Bereich Humanmedizin der Hochschule Witten-Herdecke
läuten zu lassen, hat dann aber die Akkreditierung unter Auflagen
ausgesprochen. 33 Stellungnahmen zu Akkreditierungen privater Hoch-
19 Vgl. dazu Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen,
Drs. 4419/00, S. 27 ff. sowie ders., Leitfaden der institutionellen Akkreditierung,
Drs. 7078–06, S. 13.
20 Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern über die Errichtung eines
Wissenschaftsrates v. 5.9.1957, vgl. dazu Kipp, DÖV 1958, S. 490 (491).
21 Vgl. dazu insbesondere Vierhaus, NVwZ 1993, S. 36 (40), aus der älteren Literatur
Kipp (Fn. 20), S. 490 ff.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
241
schulen hat der Wissenschaftsrat bisher abgegeben, sieben davon versagender
Natur.
2. Programmakkreditierung
Während der institutionellen Akkreditierung die öffentliche Aufmerksamkeit
bislang weithin versagt bleibt, ist die Programmakkreditierung in
jüngerer Zeit in den Brennpunkt der hochschulpolitischen Diskussion gerückt.
Die meisten Länder, etwa Nordrhein-Westfalen 22 , schreiben inzwischen
entweder zwingend 23 oder als Regel-Verpflichtung 24 eine Akkreditierung
aller oder einzelner, insbesondere der Bachelor- und Masterstudiengänge,
durch unabhängige und wissenschaftsnahe Einrichtungen vor.
Diese akkreditierenden Stellen zu bestimmen, liegt in den Händen einer
rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts, namentlich eines der Organe
der „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“:
des Akkreditierungsrates. Die Stiftung und ihre Organe sind beauftragt,
die Aufgaben der Länder im Vollzug der gemeinsamen Strukturvorgaben
nach § 9 Abs. 2 HRG wahrzunehmen. Die Länder verzichten
insoweit auf eine eigene behördliche Überprüfung und überantworten sie
dem Akkreditierungssystem der Stiftung 25 .
a) Ablauf und Organisation der Programmakkreditierung
Das nordrhein-westfälische Studiengängeakkreditierungsstiftungsgesetz
(StAkStiftG) 26 ermächtigt den Akkreditierungsrat in seinem § 7 Abs. 1
S. 2, Agenturen die Berechtigung zur Akkreditierung von Studiengängen
zu verleihen. Er setzt sich aus 18 Mitgliedern zusammen, die den Bereichen
Wissenschaft, Staat, Berufspraxis und Studierende entstammen (§ 7 Abs. 2
StAkStiftG) 27 . Sechs Akkreditierungsagenturen hat der Akkreditierungs-
22 § 7 Abs. 1 nrw. HochschulFG.
23 Vgl. § 53 Abs. 4 S. 1 brem. HochschulG; § 52 Abs. 8 hmb. HochschulG; § 9 Abs. 3
S. 4 HochschulG LSA; § 28 Abs. 5 S. 2 HochschulG M-V; § 6 Abs. 2 S. 2 nds. HochschulG;
§ 50 Abs. 3 S. 1 saarl. UnivG.
24 Vgl. etwa § 78 Abs. 3 bw. HochschulG; Art. 10 Abs. 4 bay. HochschulG; § 102
Abs. 2 S. 2 hess. HochschulG (für Studiengänge privater Hochschulen); § 9 Abs. 3 S. 4
HochschulG LSA; § 5 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 6 S. 2 s-h. HochschulG.
25 Kultusministerkonferenz, Vereinbarung zur Stiftung „Stiftung: Akkreditierung
von Studiengängen in Deutschland“, Beschl. v. 16.12.2004, S. 3; dies., 10 Thesen zur
Bachelor- und Masterstruktur in Deutschland, Beschl. v. 12.6.2003, S. 3.
26 Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen
in Deutschland“ vom 15.2.2005, Gesetz v. 15.2.2005, GVBl. NRW, S. 45.
27 Die Errichtung der Stiftung beruht auf einem als Verwaltungsabkommen im
Rahmen der Kultusministerkonferenz geschlossen Vereinbarung der Länder (Verein-

242 Mario Martini
WissR
rat bis dato zugelassen: die wohl bekanntesten sind die ZeVA (die zentrale
Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover), ACQUIN (das
Akkreditierungs-, Zertifizierungs- und Qualitätssicherungsinstitut) und
AQAS (die Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von
Studiengängen). Die Agenturen werden regelmäßig in der Rechtsform des
privaten Rechts geführt, üblicherweise als gemeinnützig anerkannte Vereine
oder als rechtsfähige Stiftung. Sie schließen mit den Hochschulen privatrechtliche
Verträge über die Durchführung der Akkreditierung.
Die zu akkreditierende Hochschule stellt einen Antrag bei einer Akkreditierungsagentur.
Diese nimmt dann eine Qualitätsprüfung durch eine
Gruppe externer Fachgutachter vor, welche auf dem Prinzip des Peer Review
beruht. In einem formalisierten Verfahren wird anschließend ermittelt,
ob das zu akkreditierende Studienangebot den fachlichen Mindeststandards
genügt und bestimmte Strukturvorgaben sicherstellt. Bewertet werden
insbesondere die Ziele, Struktur und Durchführung des Studiengangs,
etwa das pädagogische Konzept und die Studierbarkeit, die angemessene
(personelle, sachliche und räumliche) Ausstattung der Hochschule sowie
die fachliche Güte 28 . Hat ein Studiengang ein Akkreditierungsverfahren erfolgreich
durchlaufen, erhält er eine befristete Akkreditierung (mit oder
ohne Auflagen) und trägt für den Zeitraum seiner Akkreditierung das Qualitätssiegel
der Stiftung 29 . Die für das Akkreditierungsverfahren entstehenden
Kosten fallen (ebenso wie im Verfahren der institutionellen Akkreditierung)
der Hochschule zur Last 30 .
Für die Arbeit der Agenturen ist zwar ein Wettbewerb mit Profilbildung
intendiert 31 , zugleich aber eine Einheitlichkeit der Bewertungsmaßstäbe
essenziell. Denn nur so lässt sich die beabsichtigte Vergleichbarkeit
der Studienabschlüsse erreichen. Darin liegt ein Drahtseilakt. Ihn zu bewältigen
ist Aufgabe des Akkreditierungsrates. Ihm ist die Gesamtverantwortung
für die Entwicklung und Durchsetzung vergleichbarer Qualitätsstandards
in dem dezentral organisierten Akkreditierungssystem
barung zur Stiftung Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Beschl. v.
16.12.2004). Sie überträgt der Stiftung die Aufgaben des bisherigen Akkreditierungsrates.
28 Vgl. zu den Kriterien der Programmakkreditierung insbesondere den Beschl. des
Akkreditierungsrates v. 17.7.2006, zu den Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen,
Drs. AR 15/2008, ferner Hopbach, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.),
Handbuch Qualität in Studium und Lehre (Loseblatt; Stand: Okt. 2006), F. 2.1,
S. 10 ff.
29 Vgl. dazu auch im Einzelnen Kohler, Akkreditierungsentscheidungen: Inhalte,
Wirkung und Veröffentlichung, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), ibid. F. 3.5, S. 1 ff.
30 Die Kosten institutioneller Akkreditierung belaufen sich im Durchschnitt auf
18.000–28.000 €, die Kosten einer Programmakkreditierung auf 10.000–15.000 €.
31 Vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 StAkStiftG.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
243
übertragen. Er hat die Aufgabenerfüllung durch die Agenturen zu steuern,
zu überwachen und einen fairen Wettbewerb unter ihnen zu gewährleisten.
Der Akkreditierungsrat bekommt es dabei durchaus mit Emanzipierungs-
und Profilierungstendenzen der Agenturen zu tun. Die sich ihm
stellende Herausforderung, in einem ebenso schwierigen wie sensiblen
Feld eine regulative Steuerungsaufgabe wahrzunehmen, verlangt neben
Fingerspitzengefühl eine hinreichend zielgenaue rechtliche Steuerung.
Letztere lässt sich dem Studiengängeakkreditierungsstiftungsgesetz allerdings
kaum entlocken. Dessen § 3 spricht zwar von „einer vertrauensvollen
Zusammenarbeit“ zwischen der Stiftung und den Agenturen sowie
von „Vereinbarungen, mit denen die Rechte und Pflichten der Partner im
Akkreditierungssystem geregelt werden“. Vorgaben für ihre inhaltliche
Ausfüllung lässt er insoweit jedoch (abgesehen von der Benennung vorgesehender
Regelungsgegenstände) weithin vermissen.
b) Rechtliche Einordnung
Die rechtliche Einordnung der Programmakkreditierung liegt weitgehend
im Dunkeln. Das Arsenal denkbarer Lösungen reicht von rein privatrechtlicher
Deutung über Beleihung, Verfahrensprivatisierung bis zu einer Mitwirkung
sui generis. Die Vielfalt unterschiedlicher landesrechtlicher Ausgestaltungstypen
verkompliziert die Suche nach einer einheitlichen Antwort
zusätzlich.
Über eine freiwillige Selbstverpflichtung, wie etwa beim Umwelt-Audit,
geht eine Akkreditierung jedenfalls hinaus. Sie verlässt durch ihre Einbindung
in das System materieller Wissenschaftsverwaltung auch den originären
Rechtskreis des Zivilrechts 32 . Die Agenturen schließen mit der Antrag
stellenden Hochschule zwar einen privatrechtlichen Akkreditierungsvertrag
– einen Werkvertrag, dessen geschuldetes Werk in der Begutachtung
des Studiengangs einschließlich der Entscheidung über die Akkreditierung
besteht. Dieser Vertrag ist jedoch im Lichte der hochschulrechtlichen Akkreditierungsverpflichtung
zu lesen, die den Studiengang unter den Vorbehalt
einer vorherigen Akkreditierung, die Verleihung des Akkrediats, stellt,
sowie der Funktion der vertraglichen Vereinbarung, für den zu akkreditierenden
Studiengang als Surrogat landeseigener Vollzugskontrolle eine
Überprüfung der ländergemeinsamen Strukturvorgaben i.S.d. § 9 Abs. 2
HRG vorzunehmen. Insoweit liegt eine Beleihung der Agenturen nahe 33 .
32 A.A. Bieback, Zertifizierung und Akkreditierung, 2008, S. 260; wie hier dagegen
Lege (Fn. 14), S. 698 (701 f.); Heitsch (Fn. 14), S. 770 (777 f.).
33 Vgl. zu Wesen und Voraussetzungen der Beleihung Schmidt am Busch, DÖV

244 Mario Martini
WissR
Dazu müsste der Staat den Agenturen hoheitliche Rechtsmacht zur selbständigen
Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen haben. Dafür
scheint § 7 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stu diengängeakkreditierung
sstiftungsgesetzes zu streiten. Er verleiht den Agen turen die Berechtigung,
Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren.
An die Verleihung des Akkreditierungsrechtes knüpft sich freilich nicht
denknotwendig auch die Befugnis der Agentur zu selbständiger hoheitlicher
Aufgabenwahrnehmung. Die Akkreditierung kann ebenso gut unselbständiger
Verfahrensbestandteil der staatlichen Genehmigung des Studienprogramms
sein. So verhält es sich dort, wo die erfolgreiche Akkreditierung
nicht zur selbständigen gesetzlichen Verpflichtung der Hochschulen erhoben
wird, sondern die Behörde sie zur Voraussetzung ihrer Genehmigung
erhebt, wie etwa für Studiengänge nichtstaatlicher Hochschulen in Niedersachsen
(§ 64 Abs. 1 S. 3 des nds. HochschulG 34 ) oder Studiengänge an Bremer
Hochschulen (§ 53 Abs. 4 S. 2 brem. HochschulG 35 ) 36 . Der Staat schaltet
hier einen privaten Intermediär in die staatliche Aufgabenwahrnehmung
ein, ohne ihm eine eigenständige rechtsfolgerelevante Entscheidungsmacht
zuzugestehen. Er verlagert eine als Teil des Genehmigungsverfahrens auch
schon zuvor wahrgenommene Begutachtung in den Verantwortungsbereich
Privater – ähnlich etwa dem medizinisch-psychologischen Gutachten beim
Führen von Kraftfahrzeugen. Es handelt sich dann um eine Form der Verfahrensprivatisierung,
bei der Teilleistungen im Rahmen eines hoheitlichen
Verfahrens durch Dritte erbracht werden, deren Ergebnis in das rechtsaufsichtliche
Genehmigungsverfahren einfließt, allerdings nicht um eine Beleihung
37 .
Anders verhält es sich dann, wenn die Akkreditierung – wie inzwischen
in den meisten Ländern, so etwa in Nordrhein-Westfalen – die staatliche
Genehmigungsentscheidung ablöst und zu einer selbständig auferlegten,
rechtlich sanktionierten Pflicht wird. Es handelt sich hier regelmäßig um
mehr als eine unverbindliche externe Begutachtung, die etwa mit der Stel-
2007, S. 533 ff.; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 1 Rdnr.
231 ff.; Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (305 ff.).
34 Dort heißt es: „Neue Studiengänge dürfen nur mit Genehmigung des Fachministeriums
nach Akkreditierung durch eine vom Fachministerium bestimmte Stelle
eingerichtet werden.“
35 Dieser lautet: „Auf der Grundlage der Akkreditierung entscheidet der Senator
für Bildung und Wissenschaft unter Berücksichtigung der Übereinstimmung mit der
Wissenschafts- und Hochschulgesamt- sowie der Hochschulentwicklungsplanung,
der Wirtschaftlichkeit und Effizienz gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 2 über die Einrichtungsgenehmigung.“
36 Ähnlich wohl auch in Berlin, dessen Hochschulgesetz bisher keine gesetzliche
Verpflichtung zur Akkreditierung von Studiengängen kennt.
37 A.A. Heitsch (Fn. 14), S. 770 (777 f.).

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
245
lungnahme einer Ethik-Kommission vergleichbar wäre, nämlich eine Regelung
mit unmittelbarer Außenwirkung, für die die Agentur Beliehene
ist. So setzt etwa die Aufnahme des Studienbetriebs in Nordrhein-Westfalen
den erfolgreichen Abschluss der Akkreditierung voraus (§ 7 Abs. 1 S. 2
Hs. 1 nrw. HochschulG). Wenn das Gesetz zusätzlich die Befolgung von
Auflagen der Agentur anordnet, wie etwa § 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 nrw. HochschulG,
§ 49 Abs. 6 S. 6 s.-h. HochschulG, verleiht sie der Akkreditierung
unmittelbar gesetzliche Regelungsmacht, die den Charakter von Verwaltungsakten
im Sinne des § 35 VwVfG annimmt 38 .
IV. Verfassungsrechtliche Anforderungen und Grenzen der gegenwärtig
praktizierten Hochschulakkreditierung
Die Expansion der Akkreditierung im öffentlichen Recht spiegelt ein gewandeltes
Aufgabenwahrnehmungsverständnis des Staates wider. Sie ist
weniger Abbild eines bis aufs Skelett verschlankten öffentlichen Dienstes
oder eines „weiter als das Waldsterben vorangeschrittenen Staatssterbens“ 39
als vielmehr Teil eines Konzepts arbeitsteiliger Gemeinwohlkonkretisierung.
Sie entlässt den Staat – zumal im grundrechtlich sensiblen Bereich
des Hochschulrechts – freilich nicht aus seiner Verantwortung und seinen
verfassungsrechtlichen Bindungen: Die Implementierung der Akkreditierung
in das System staatlicher Aufgabenwahrnehmung und die mit ihr
verbundene Verlagerung staatlicher Verfahrensverantwortung auf private
Dritte stoßen in ein grundrechtsdogmatisches Minenfeld vor. Was im Sektor
technischer Produktsicherheit noch verantwortbar erscheinen mag 40 ,
erreicht im Hochschulrecht mit der hochsensiblen Grundrechtsschutzzone
des Art. 5 Abs. 3 GG eine neue Dimension grundrechtlicher Brisanz.
Die Gründung von Hochschulen sowie die Einrichtung und Durchführung
von Studiengängen gehören zu den Entscheidungen, die als
grundrechtswesentlich im Sinne der Wesentlichkeitstheorie 41 anzusehen
38 A.A. Bieback (Fn. 32), S. 378 ff.; wie hier im Ergebnis dagegen Heitsch (Fn. 14),
S. 770 (777 f.); Lege (Fn. 14), S. 698 (702); zur Verwaltungsaktsqualität von Auflagen U.
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Fn. 33), § 36 Rdnr. 83 m.w.N.
39 In diesem Sinne aber Prantl, „Kein schöner Land“, Gastvortrag beim Neujahrsempfang
von ver.di am 4.2.2007, S. 5 der Tonbandabschrift.
40 Vgl. dazu Pünder (Fn. 3), S. 583 ff.
41 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975, BVerfGE 40, S. 237 (249); BVerfG, Beschl. v.
9.5.1972, BVerfGE 33, S. 125 (158 ff.) – Facharzt; BVerfG, Urt. v. 18.7.1972, BVerfGE 33,
S. 303 (337 und 344) – numerus clausus I; BVerfG, Urt. v. 6.12.1972, BVerfGE 34, S. 165
(192 f.) – Elternrecht; BVerfG, Beschl. v. 27.1.1967, BVerfGE 41, S. 251 (259 f.); BVerfG,

246 Mario Martini
WissR
sind. Sie sind Teil der Gestaltungshoheit der Hochschulen. Ihre Kontrolle
durch Akkreditierungsagenturen greift in den von der Wissenschaftsfreiheit
geschützten Kernbereich der Hochschulautonomie ein 42 .
Die Verantwortung, die der Staat für die Validität studentischer Ausbildung
trägt, legitimiert ihn durchaus, eine Kontrolle der Qualität angebotener
Studienleistungen durchzuführen. Er ist ermächtigt, für einen schonenden
Ausgleich zwischen der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG)
und der kollidierenden Grundrechtsposition der studentischen Ausbildungsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG) im Wege praktischer Konkordanz zu
sorgen 43 .
Lässt der Staat diese staatliche Kontrollaufgabe durch private Dritte
wahrnehmen, muss er freilich durch einen entsprechenden Regulierungsrahmen
dafür Sorge tragen, dass eine Verfahrensprivatisierung nicht in
eine Missachtung rechtsstaatlicher, insbesondere grundrechtlicher Verfahrensdurchsetzung,
entgleitet. Die mit der Akkreditierung verbundenen
Vorteile der Entlastung des Staates und der Integration externen
Sachverstandes dürfen nicht erkauft werden durch die Erosion des
Grundrechtsschutzes und der demokratischen Kontrolle. Mit der osmotischen
Funktionsverschränkung von Staat und Gesellschaft in einem
kooperativ-selbstregulierten System wächst die grundrechtssichernde
Bedeutung des Verfahrens als Auffangordnung. Die Gewährleistungsverantwortung
des Staates muss sich in den grundrechtssensiblen Bereichen
des Wissenschaftsrechts in greifbaren Aufsichtsbefugnissen niederschlagen
– und in der durch das Untermaßverbot dogmatisch unterfütterten
Pflicht, diese Aufsicht wahrzunehmen, soll nicht der hehre Begriff
der Gewährleistungsverantwortung zur inhaltsleeren Beteuerung degenerieren
44 . Die massive grundrechtliche Gefährdungslage, welcher die
Hochschulen durch die Akkreditierung ausgesetzt sind, hat in eine
strenge Überwachung der Akkreditierungsvoraussetzungen zu münden.
Die Einbindung Privater in eine grundrechtssensible Konfliktentschei-
Beschl. v. 21.12.1977, BVerfGE 47, S. 46 (78 ff.) – Sexualerziehung in der Schule; Schulze-
Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, 1988, S. 162 ff.
42 Die Akkreditierung legt den Hochschulen nicht nur zeitlichen, finanziellen und
organisatorischen Aufwand auf, sondern berührt durch den von ihr ausgehenden Anpassungsdruck
vor allem ihre Freiheit zur inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Studiengänge;
vgl. auch Bieback (Fn. 32), S. 378 ff.; Heitsch (Fn. 14), S. 770 (772); Lege (Fn. 14),
S. 698 (703); Pautsch, WissR 38 (2005), S. 201 (213).
43 BVerfG, Beschl. v. 31.5.1995, BVerfGE 93, S. 85 (95 f.); BVerfG, Beschl. v.
7.10.1980, BVerfGE 55, S. 37 (68 f.); Lege (Fn. 14), S. 698 (702).
44 Di Fabio (Fn. 6), S. 235 (262 f.); zur Warnung vor einer „Paralyse der Verantwortung“,
die als Letztverantwortung ausgeflaggt, aber ohne korrespondierende Zuständigkeiten
und Vollzugspotenziale bleibt: Zacher, Freiheit und Gleichheit in der Wohlfahrtspflege,
1962, S. 49 f., 124 f.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
247
dung verlangt nach klaren Entscheidungsmaßstäben und prozeduralen
Vorgaben für den Kontrollprozess.
Diese lassen die Landeshochschulgesetze jedoch bislang weithin vermissen.
Sie lassen nicht nur vielfach offen, wer die zur Akkreditierung ermächtigten
anerkannten Stellen sind 45 , statt sie – wie etwa § 43 S. 1
thürHG 46 – dem rechtsstaatlichen Gebot hinreichender Bestimmtheit entsprechend
zu benennen 47 . Sie hüllen sich auch in Schweigen darüber, wie
die Gremien besetzt sein müssen, wie ihre Neutralität zu wahren ist, welche
Kriterien sie anzulegen haben, wie insbesondere die Qualität zu messen
ist. Die Gesetze beschränken sich in der Regel auf den Hinweis der
Qualitätsmessung durch Akkreditierung „nach den geltenden Regeln“
(vgl. etwa § 7 Abs. 1 S. 1 nrw. Hochschulgesetz) 48 . Wie aber misst man
Qualität? Für den Kaufmann ist die Frage schnell beantwortet: Qualität
ist, wenn der Kunde zurückkommt und nicht das Produkt. Für die Qualitätsmessung
von Hochschulleistungen ist diese Handreichung etwas zu
einfach gestrickt. Qualitätsbeurteilung ist ein komplexer wertender Vorgang,
der als Relationsprozess auf Kriterienvorgaben angewiesen ist, um
die intendierte Eignung der angebotenen Leistung zur Erzielung gestellter
Anforderungen beurteilen zu können. Transparente und präzise wissenschaftsadäquate
49 Vorgaben sind für ein rechtsstaatliches, hinreichenden
Grundrechtsschutz in einem Konzept regulierter Selbstregulierung sicherstellendes
Verfahren unverzichtbar 50 .
45 So etwa § 6 Abs. 2 nds. HochschulG „durch eine vom Land und der Hochschule
unabhängige, wissenschaftsnahe Einrichtung“ oder § 50 Abs. 3 saarl. UG „durch eine
unabhängige wissenschaftliche Einrichtung“.
46 Dort heißt es: „Jeder neue Studiengang oder die wesentliche Änderung eines bestehenden
Studiengangs ist in der Regel durch eine vom Akkreditierungsrat anerkannte
Einrichtung in qualitativer Hinsicht zu bewerten“ (Hervorhebung des Verf.). Ähnlich
§ 5 Abs. 2 S. 1 s.-h. HochschulG.
47 Die Übertragung der Aufgabe im Wege eines Verwaltungsabkommens auf die
Stiftung oder durch das nordrhein-westfälische Studiengängeakkreditierungsstiftungsgesetz
genügt insoweit nicht. Es bedürfte einer gesetzlichen Umsetzung durch
Staatsvertrag der Länder. Ebenso Lege (Fn. 14), S. 698 (704).
48 Konkreter demgegenüber § 43 S. 2 thür. HochschulG, der „die aufgrund des § 9
Abs. 2 HRG ergangenen Empfehlungen, insbesondere die ländergemeinsamen Vorgaben
für Bachelor- und Masterstudiengänge“ als Bewertungsmaßstäbe für verbindlich
erklärt.
49 Vgl. BVerfGE 111, S. 333 (358 f.).
50 Zweifelhaft daher Bieback (Fn. 32), S. 388, die es angesichts der Komplexität und
Dynamik des Lebensbereiches ausreichen lassen will, die Festlegung von Qualitätsstandards
der Verwaltung zu überlassen. Die Komplexität und Dynamik kann es rechtfertigen,
die Anforderungen an das „Wie“ der gesetzlichen Steuerung zu senken, nicht
aber das „Ob“ der Verwaltung zu überantworten.

248 Mario Martini
WissR
Umso mehr gilt dies insofern, als der Umstand, dass der Auftraggeber
die Akkreditierung zahlt, als sensible Note ein besonderes Bedürfnis nach
Sicherung der Verfahrensverantwortung hervorruft. Die akkreditierte
Stelle steht im Wettbewerb mit anderen Stellen 51 . Das impliziert, wiewohl
die Agenturen gemeinnützig arbeiten, eine Abhängigkeit vom „Kunden“.
Der Wettbewerb der Agenturen kann im Extremfall ein „race to the bottom“
induzieren, in dem sich diejenige Agentur durchsetzt, die die niedrigsten
Zertifizierungsanforderungen anlegt. Das Mantra „Scientia donum
dei est, unde vendi non potest“ 52 , kann hier leicht auf dem Altar von
Selbstbehauptungsinteressen und eines kontraproduktiv wirkenden Wettbewerbsgedankens
geopfert werden. Die für eine sachgerechte Bewertung
essenzielle qualitätssichernde Distanz gerät bei der Akkreditierung überdies
dadurch leicht in Gefahr, dass Gutachter und Akkreditierte sich in
vertauschten Rollen, etwa bei der Akkreditierung des eigenen Studiengangs,
in Berufungsverfahren oder sonstigen Wertungsentscheidungen, in
der überschaubaren scientific community alsbald wieder begegnen 53 . Die
Unparteilichkeit der Akkreditierung und die Sachgerechtigkeit ihrer Bewertungsmaßstäbe,
die sich als Grundrechtsgebot aus der verfahrensrechtlichen
Dimension der Wissenschaftsfreiheit ergeben, sind der Lackmustest
ihrer Verantwortbarkeit. Diesen Test bestehen die Landeshochschulgesetze
mangels hinreichender gesetzlicher Steuerung gegenwärtig
noch nicht. Sie lassen nicht erkennen, woraus sich die Maßstäbe der Akkreditierung
ergeben und wie die Sachgerechtigkeit der durch private Intermediäre
vorgenommenen Akkreditierung gesichert werden soll. Weder
die bestehenden Verwaltungsabkommen, etwa die ländergemeinsamen
Strukturvorgaben der Kultusministerkonferenz 54 , noch das nordrheinwestfälische
Studiengängeakkreditierungsstiftungsgesetz vermögen diesen
Mangel zu kompensieren. Ersteren fehlt es an der parlamentsgesetzlichen
Natur, die den prospektierten Maßstäben die notwendige demokratische
Legitimation vermitteln könnte, letzterem an der Verbindlichkeit
für die anderen Bundesländer. Zwar müssen die Akkreditierungsvorgaben
sich angesichts der Eigengesetzlichkeit der komplexen und dynamischen
51 Vgl. zu dem zwischen den Agenturen entbrannten Preiswettbewerb Wörner,
Stand und aktuelle Fragen der Akkreditierung in Deutschland, in: Hochschulverband
(Hrsg.), Qualität durch Akkreditierung, 2005, S. 51 (52).
52
S.c.: Die Wissenschaft kann nicht verkauft werden, weil sie eine Gabe Gottes
ist.
53
Fehling (Fn. 3), Rdnr. 40.
54
Kultusministerkonferenz, Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9
Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Beschl.
v. 10.10.2003 i.d.F. vom 7.2.2008.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
249
Sachmaterie nicht bis in jede Einzelheit aus dem Parlamentsgesetz des
Landes ergeben, jedoch zumindest aus diesem ableitbar sein.
Wird eine hinreichend dichte normative Steuerung diese Bedenken womöglich
abmildern oder zerstreuen, gesellen sich Defizite eher struktureller
Natur hinzu: Die Programmakkreditierung ist bürokratisch, zeitaufwändig
und kostenintensiv. Die bürokratische Okkupation wissenschaftlicher
Lebenswelten raubt Hochschulen die Ressourcen, die sie für den
Einsatz in Forschung und Lehre benötigen. Indem sie eine Fremdbewertung
vornimmt, ist die Programmakkreditierung nicht nur tendenziell autonomiefeindlich.
Sie enthält auch eine Momentaufnahme eines Ergebnisses,
das sich jederzeit wandeln kann, dessen Kontinuität durch die Akkreditierung
aber nicht gesichert ist. Eine Clusterakkreditierung vermag den
entstehenden Aufwand nur bedingt zu begrenzen. Sie stellt nach ihrem
methodischen Anspruch eine gebündelte Programmakkreditierung mehrerer
Studiengänge in einem einheitlichen Akkreditierungsverfahren dar
und vermag damit Rationalisierungs- und Kosteneinsparpotentiale nur in
dem Umfang zu entfalten, in dem die zu untersuchenden Studiengänge gemeinsame
Schnittmengen aufweisen, die einen verfahrensrechtliches Entlastungseffekt
für das Prüfprogramm mit sich bringen.
V. Ausblick: Prozessakkreditierung als Ergänzung
des Handlungsinstrumentariums
Einen Ausweg aus dem Dilemma scheint die Akkreditierung von Prozessen
statt Programmen, d.h. die Akkreditierung hochschuleigener Qualitätssicherungssysteme,
zu weisen, wie sie etwa in Großbritannien seit 1998
und bereits früher in Australien, Neuseeland und Hongkong zur Anwendung
kommt. Die Kultusministerkonferenz hat Handlungsbedarf konstatiert.
Im Sommer 2007 hat sie auf Vorschlag des Hochschulverbandes für
das Konzept einer Prozessakkreditierung als Alternative zur Programmakkreditierung
grundsätzlich grünes Licht gegeben 55 . Eine gesetzliche Ermächtigung
zur Ersetzung der Programm- durch eine Prozessakkreditie-
55 Dazu die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz vom 15.6.2007 und vom
13.12.2007 zur Einführung der Systemakkreditierung; vgl. auch Wissenschaftsrat,
Empfehlung zur künftigen Rolle der Universitäten im Wissenschaftssystem, WR-
Drucks. 7067-06, Empfehlung Nr. 10; zu bereits durchgeführten Pilotprojekten, insbesondere
dem „Mainzer Modell“, siehe Schmidt/Horstmeyer, Beiträge zur Hochschulforschung
30 (2008), S. 40 ff. sowie Leitfaden für Verfahren der Systemakkreditierung
der Akkreditierungsagentur ACQUIN http://www.acquin.org/doku_serv/Leitfa
denSystemakkreditierung.pdf (1.5.2008).

250 Mario Martini
WissR
rung findet sich freilich bisher nur im bremischen 56 und schleswig-holsteinischen
57 Hochschulgesetz.
Die Prozessakkreditierung (häufig auch Systemakkreditierung genannt)
zielt auf eine am New Public Management orientierte, in Verantwortung
der Fakultäten eingerichtete Optimierung hochschulinterner
Prozesse. Sie überprüft nicht Programme, sondern die Lenkungs-, Steuerungs-
und Aufsichtsmechanismen, mit denen die Hochschulen ihrer Verantwortung
nachkommen, akademische Standards zu sichern und die
Qualität von Forschung und Lehre zu optimieren. Ihr Gegenstand ist die
Einhaltung und Validität hochschuleigener Qualitätssicherungssysteme
und -verfahren, die das erwünschte Ausbildungs- und Forschungsniveau
zuverlässig und systematisch, disziplin- und niveauunabhängig garantieren,
insbesondere die Aufbau- und Ablauforganisation und ihre Steuerungsmechanismen
58 . Ihr liegt die nachvollziehbare Hypothese zugrunde,
dass bei vorhandener Prozessqualität auf die Nachweisbarkeit entsprechender
Programmqualität geschlossen werden kann 59 . Es soll – ähnlich
wie bei dem verfahrensrechtlichen Ansatz des Umwelt-Audit-Systems –
ein Qualitätsmanagement-System entstehen, das alle Aspekte der akademischen
Hochschulleistungen erfasst und ein „Frühwarnsystem“ etabliert,
welches Fehlentwicklungen rechtzeitig erkennt und notwendige
Umsteuerungs- und Verbesserungsmaßnahmen umsetzt, bevor die Ergebnisqualität
sinkt. Gleichsam als „interne Akkreditierungsagentur“ soll
56 „Die Akkreditierung des Studienangebots kann durch eine Prozessakkreditierung
oder eine institutionelle Akkreditierung der Hochschule ersetzt werden“, heißt es
in § 53 Abs. 4 S. 7. brem. HochschulG.
57 § 5 Abs. 1 S. 3 s.-h. HochschulG bestimmt, dass „die Programmakkreditierung
(…) nach Etablierung entsprechender Systeme durch andere Akkreditierungssysteme
ergänzt oder ersetzt werden kann“.
58 Kennzeichnend für ein gelungenes Qualitätssicherungssystem sind insbesondere
qualitätsfördernde Entscheidungsstrukturen und Mechanismen zur Ressourcenverteilung
sowie ein Personalmanagement, das ein hohes Motivations- und Qualifikationsniveau
sowohl in Wissenschaft als auch in Verwaltung als auch auf Leitungsebene
sicherstellt.
59 Wolff, Stand und aktuelle Fragen der Akkreditierung in Deutschland, in: Deutscher
Hochschulverband, Qualität durch Akkreditierung, 2005, S. 23 (26), stellt den
plastischen Vergleich mit der Qualitätskontrolle einer Bäckerei an: „Man stelle sich
eine Brötchenbäckerei vor, in der wir die Qualität der Brötchen prüfen und feststellen
wollen. Um das zu leisten, untersuchen wir jedes einzelne Brötchen auf seine Bestandteile
und Genießbarkeit. Ein ungewöhnlicher Aufwand, der gleichzusetzen ist mit unserer
Programmakkreditierung. Sehr viel klüger wäre es zu prüfen, ob die Brötchenbäcker
ihr Handwerk verstehen, ob der Ofen in Ordnung ist, ob die Rezepte gut sind
und ob aus den Zutaten prima schmackhafte, sättigende und gut verdauliche Brötchen
gebacken werden können“. Ob die Uniformität von Brötchen mit der Individualität unterschiedlicher
Studiengänge und Wissenschaftsdisziplinen ohne Weiteres verglichen
werden kann, darf allerdings bezweifelt werden.

41 (2008) Akkreditierung im Hochschulrecht
251
es die bisher durch Externe vorgenommene Ergebniskontrolle in funktional
äquivalenter Weise durch interne Prozesssteuerungsmechanismen 60
wahrnehmen.
Die Prozessakkreditierung überprüft die in den Hochschulen implementierte
Systemsteuerung der Prozesse daraufhin, ob sie die Wirksamkeit
des Qualitätsmanagementsystems angemessen, effektiv und effizient
sichert. Eine positive Prozessakkreditierung bescheinigt der Hochschule,
dass ihr Qualitätssicherungssystem im Bereich von Studium und Lehre
geeignet ist, das Erreichen der Qualifikationsziele und die Qualitätsstandards
ihrer Studiengänge zu gewährleisten 61 .
Die Prozessakkreditierung setzt das Vertrauen in die Selbstüberprüfung
der Hochschule an die Stelle permanenter Kontrolle von außen. Sie
respektiert die institutionelle Autonomie der Hochschulen, ist zeit- und
ressourcenschonender als die Programmakkreditierung; Evaluation als
Instrument der Binnensteuerung und die Akkreditierung als Instrument
zur Sicherung von Qualitätsstandards nähern sich einander an und werden
miteinander verzahnt 62 . Die Prozessakkreditierung begreift Hochschulen
und ihre Qualitätssicherung stärker als lernende und lernfähige
Systeme. Auf inhaltliche Stichproben wird sie dabei freilich nicht ganz
verzichten können. Denn eine vollständige Sicherung der Ergebnisqualität
setzt eine Verifizierung der aus dem Prozessgedanken abgeleiteten Qualitätsvermutung
voraus. In der Sache handelt es sich bei der Prozessakkreditierung
eher um eine verfahrensrechtliche Absicherung qualitätssichernder
Selbstevaluation, gleichsam eine „Hilfe“ zur Selbsthilfe, als um
ein ergebnisorientiertes Validierungsverfahren. Ihre Aussagekraft als Instrument
zur Einschätzung inhaltlicher Ausbildungsqualität und ihr Entlastungspotenzial
bleiben notwendig begrenzt. Sie vermag, anders als in
der hochschulpolitischen Diskussion bisweilen suggeriert, (bei sachgerechter
Anwendung) die Programmakkreditierung nicht vollständig abzulösen,
sondern lediglich zu entlasten 63 .
60
Beispiele sind etwa eine regelmäßige Lehrveranstaltungsevaluation durch die
Studierenden, die interne und externe Evaluation der Studiengänge, Anreizsysteme
zur Förderung der Qualität in Studium und Lehre, die Sicherung der Lehrkompetenz
bei Berufungs- und Einstellungsverfahren sowie ein wirksames Umsetzungscontrolling
für Maßnahmen zur Mängelbeseitigung.
61
Akkreditierungsrat, Kriterien für die Systemakkreditierung, Drs. AR 11/2008,
S. 1.
62 Vgl. zu dem kontrovers diskutierten Verhältnis von Akkreditierung und Evaluation
im Allgemeinen Erichsen (Fn. 3), S. 8 ff.; Kromrey, Zur Verbindung von Akkreditierung
und Evaluation, ibid., F 2.2, S. 1 ff.
63
Nach dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 13.12.2007 zur Einführung
der Systemakkreditierung ist Voraussetzung für die Zulassung zur Systemakkreditierung
der Nachweis einer bestimmten Anzahl erfolgreich durchgeführter Pro-

252 Mario Martini
WissR
VI. Fazit
Das Bekenntnis des Hochschulrechts zur Qualitätssicherung verdient
Lob. Der eingeschlagene Weg der Akkreditierung ist in seinem Grundgedanken
ein zielführender Baustein in einem solchen Handlungskonzept.
Seine Umsetzung de lege lata löst jedoch verfassungsrechtliches Bauchgrimmen
aus. Die Fruchtbarmachung selbstregulativer Beiträge externen
Sachverstandes im Wege einer Einbeziehung privater Akteure ist nur bei
strikter Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung
und konsequenter Steuerung des Prozesses durch hinreichend dichte legislative
Vorgaben verantwortbar. Das gegenwärtige Akkreditierungssystem
genügt diesen Anforderungen noch nicht. Die Programmakkreditierung
leidet auch an strukturellen Defiziten. Eine Prozessakkreditierung
verspricht hier eine die Hochschulautonomie sichernde Erweiterung des
Instrumentenbestecks, die allerdings nur ergänzend, nicht ersetzend Einsatz
finden darf, wenn die originäre Zielsetzung der Akkreditierung, die
unabhängige Beurteilung der sachlichen Mindestqualität eines Bildungsangebots,
zuverlässig erreicht werden soll.
Summary
The accreditation of universities and degree courses as a means towards the safeguarding
of the quality and comparability of degree courses has, within a short time, secured
a firm place within the instrumental medley of the legislation on higher education. To a
great extent, we are still in the dark as regard to its legal basis, its classification according
to legal theory and its covering by constitutional law. The article discloses the economic
rationality of accreditation, regiments it into the system of instruments of control
existing in public administration, systematizes its structure and analyses its responsibility
in the light of the managerial guidelines under constitutional law set down
in Article 5 paragraph (3) GG (i.e. Grundgesetz = German Basic Law). Among other
things, it comes to the conclusion that the structuring of accreditation de lege lata does
not meet the requirements of Article 5 paragraph (3) GG to exercise the governement’s
warranty when including private protagonists in the supervision of the higher education
system. It also comes to the result that system accreditation which is currently
being discussed can complement programme accreditation perspectively, but cannot
replace it.
grammakkreditierungen, namentlich „pro angefangene 2.500 Studierende mindestens
ein erfolgreich akkreditierter Studiengang, [insgesamt] mindestens jedoch zwei Studiengänge
(ein Bachelor-, ein Masterstudiengang); für Hochschulen mit reglementierten
Studiengängen gilt das Gleiche, mindestens jedoch drei erfolgreich akkreditierte
Studiengänge (ein Bachelor-, ein Master-, ein reglementierter Studiengang)“.

41 (2008) Rechtsprechung
Anne-Kathrin Lange
Ausgewählte Entscheidungen
Übersicht
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 253–259
© Mohr Siebeck – ISSN 0948-0218
253
Rechtsprechung
1. Verwaltungsgericht Braunschweig: Impfkosten bei Dienstreise
2. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg: Festsetzung der Gruppengröße
zur Verbesserung der Betreuungsrelation
1. Verwaltungsgericht Braunschweig – Urteil vom 3. Juni 2008 – 7 A 5/08
Leitsatz
Aufwendungen für Impfungen – einschließlich Sera – können im Zusammenhang
mit Auslandsdienstreisen nur dann als notwendige Auslagen (hier: erstattungsfähige
Nebenkosten) im Sinne des § 10 Abs. 1 BRKG anerkannt werden, wenn sie für
Schutzimpfungen entstanden sind, die entweder vom Einreiseland zwingend vorgeschrieben
oder dienstlich empfohlen worden sind. Fehlt es insoweit an einer dienstlichen
Empfehlung, ist die Behörde nicht gehindert, mangels konkreterer Erkenntnisquellen
auf die allgemeinen Impfempfehlungen des Auswärtigen Amtes sowie ergänzend
der Deutschen Gesellschaft für Tropenmedizin und Internationale Gesundheit
(DTG) abzustellen.
Zum Sachverhalt
Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, ihm Kosten zu erstatten, die er
aus Gründen medizinischer Vorsorge anlässlich einer Dienstreise nach China aufgewendet
hat.
Der Kläger ist Beamter auf Lebenszeit. Er steht als Wissenschaftlicher Oberrat im
Dienst der Beklagten.
Der Beklagte genehmigte sowohl die Teilnahme des Klägers an dieser Veranstaltung
als auch die damit im Zusammenhang stehende Dienstreise. Ausweislich der
Vorentscheidung handelte es sich um eine Forschungsreise von höchster Priorität.
In Vorbereitung seiner Dienstreise hatte sich der Kläger bei seinem auch für Reisemedizin
qualifizierten Hausarzt nach erforderlichen medizinischen Vorsorgemaßnahmen
erkundigt. Der Arzt erklärte dem Kläger, für die Dienstreise nach China seien

254 Rechtsprechung
WissR
vorbeugende Maßnahmen gegen Malaria, Typhus, Tollwut sowie gegen Hepatitis A
und B erforderlich. Der Kläger ließ diese empfohlenen Vorsorgemaßnahmen im Februar
2007 durchführen und beantragte bei dem Beklagten Beihilfeleistungen (u.a.) für
die dadurch entstandenen Kosten. Mit bestandskräftigem Beihilfebescheid lehnte der
Beklagte die Gewährung von Beihilfe für die genannten Vorsorgemaßnahmen ab verwies
den Kläger an die Reisekostenstelle. Diese erkannte dem Kläger lediglich die Kosten
für die Hepatitis-A-Impfung als erforderliche Reisekosten an und lehnte im Übrigen
die Erstattung der Kosten für die verbleibenden medizinischen Vorsorgeuntersuchungen
ab. Zur Begründung führte er an, dass das Auswärtige Amt für Reisen nach
China Impfungen gegen Tollwut, Typhus und Hepatitis-B nicht für notwendig erklärt
hatte. Die Kosten für die Malaria-Prophylaxe seien deswegen nicht erstattungsfähig,
weil nach den Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Tropenmedizin und Internationale
Gesundheit (DTG) eine Malariavorbeugung in Wuhan nicht notwendig
sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte zurück.
Daraufhin erhob der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht und trug zur Begründung
ergänzend vor, dass er ausschließlich die Erstattung von Kosten, die er aus Anlass
seiner Dienstreise aufgewandt habe begehre. Es handele sich um notwendige
Auslagen, die als Nebenkosten im Sinne des Bundesreisekostengesetzes (BRKG) zu
erstatten seien. Er habe den Rat seines hinreichend fachkundigen Hausarztes in Anspruch
nehmen und ihm vertrauen dürfen. Insoweit als er im Rahmen des offiziellen
Tagungsprogramms Feldversuche in der umliegenden Provinz besichtigte, wären auf
ihn Vorwürfe und auf den Dienstherren weitaus höhere Kosten zugekommen, hätte
der Kläger die Vorsorge unterlassen. Daher entspreche es dem Fürsorgeprinzip, Auslagenersatz
zu leisten.
In der Begründung der Klageabweisung beruft sich der Beklagte darauf, dass gemäß
Ziffer 10.1.2 der Verwaltungsvorschrift zum BRKG (BRKGVwV) Impfkosten
bei Auslandsreisen erstattungsfähig sein können, allerdings zwecks einheitlicher Ermessensausübung
und nach ständiger Verwaltungspraxis des Beklagten nur nach
Maßgabe der Impfempfehlungen des Auswärtigen Amtes sowie ergänzend nach denjenigen
des DTG. Von dem seit 1986 in Dienstreisen erfahrenen Kläger könne erwartet
werden, dass er sich insoweit zeitnah hinreichend sachkundig mache. Eine Zusicherung
der Kostenerstattung durch die rechtlich selbständige, nicht dem Beklagten,
sondern der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung unterstellte
Beihilfestelle sei mangels Regelungscharakters nicht abgegeben worden; zudem sei
die Beihilfestelle dafür ohnehin unzuständig.
Aus den Gründen
[…]
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Versagung des von dem Kläger begehrten Verwaltungsaktes ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht der von ihm
geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der im Tatbestand spezifizierten Arzt-,
Impfstoff- und Medikamentenkosten nicht zu. Die Voraussetzungen der einzigen insoweit
in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage sind nicht gegeben. Gemäß § 10
Abs. 1 BRKG werden zur Erledigung eines Dienstgeschäftes notwendige Auslagen,

41 (2008) Rechtsprechung
255
die nicht nach den §§ 4 bis 9 BRKG zu erstatten sind, als Nebenkosten erstattet. Die
erstgenannte Vorschrift ist hier allein einschlägig, weil die aufgrund § 14 Abs. 3
BRKG erlassene Auslandsreisekostenverordnung (ARV) insofern keine speziellere
oder ergänzende Regelung enthält.
Die geltend gemachten Kosten sind keine notwendigen Auslagen im Sinne des § 10
Abs. 1 BRKG: In Anwendung der den Begriff der Notwendigkeit konkretisierenden
Verwaltungsvorschriften (BRKGVwV), kommen prinzipiell u.a. auch notwendige
Impfungen einschließlich Sera im Zusammenhang mit den Auslandsdienstreisen als
erstattungsfähige Nebenkosten in Betracht (Ziffer 10.1.2, letzter Spiegelstrich). Allerdings
fallen darunter in erster Linie Auslagen für vom Einreiseland zwingend vorgeschriebene
Schutzimpfungen sowie für dienstlich empfohlene Impfungen gegen
Erkrankungen in Infektions- und Epedemiegebieten (Meyer/Fricke, Reisekosten im
öffentlichen Dienst, Komm., Std. Sept. 2007, Bd. 2, Rn. 31 zu § 10 BRKG). Im vorliegenden
Fall geht es weder um von der VR China vorgeschriebenen noch um dienstlich
empfohlene Impfungen. Stattdessen hat der Beklagte unter Berufung auf generelle,
nicht nur Bedienstete betreffende Empfehlungen des Auswärtigen Amtes sowie
ergänzend der DTG – in der jeweils gerade aktuellen Fassung – die Erstattung der
Auslagen abgelehnt. Dies ist nicht zu beanstanden, weil keine konkreteren Erkenntnisquellen
verfügbar waren. Dass der Beklagte sodann unter der strikten Beachtung
dieser zwischen den Beteiligten inhaltlich unstreitigen Empfehlungen nur die Auslagen
für die Hepatitis A-Impfung erstattet, ansonsten eine Kostenerstattung abgelehnt
hat, ist gleichfalls unstreitig und bedarf keiner weiteren Vertiefung.
Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Gericht daher auf die Begründung
der Widerspruchbescheides des Beklagten, macht sich die dortigen Ausführungen
zu Eigen und sieht prinzipiell von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe
ab (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Ergänzend hebt die Kammer hervor: Der im Beihilfebescheid erhaltenden Passus,
die Kosten seien gegenüber der Reisekostenstelle geltend zu machen, sofern es sich
um Aufwendungen für eine Dienstreise handele, weist schon mit dieser sprachlichen
Formulierung lediglich auf die Möglichkeit hin, bei der dafür zuständigen Stelle einen
entsprechenden Antrag zu stellen. Anhaltspunkte für eine Zusicherung im Sinne
des § 38 VwVfG sind nicht ersichtlich; es fehlt erkennbar sowohl an einem Rechtsbindungswillen
als auch einem Regelungscharakter. Zudem wäre die Beihilfestelle
– nach dem Wortlaut dieses Hinweises auch für den Kläger erkennbar – für eine solche
Zusicherung nicht zuständig gewesen.
Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn folgt nichts anderes. Denn jene wird
durch den § 10 Abs. 1 BRKG bereits hinreichend konkretisiert, so dass in Anbetracht
dieser abschließenden Spezialregelung kein Raum für einen Rückgriff auf jenen allgemeinen
Grundsatz bleibt.
Soweit der Kläger sich auf eine – unstreitig auch durch ihn durchgeführte – Exkursion
in den ländlichen Raum beruft, dauerte diese ausweislich der vorgelegten Tagesprogramms
vom 26. März 2007 (Bl. 63 GA) lediglich maximal (inkl. Fahrtzeiten)
fünf Stunden und erreicht daher schon zeitlich nicht das Risikopotential eines – sonst
erforderlichen – mehrwöchigen Aufenthaltes fernab der Großstädte.
[…]
[Urteil eingesandt von der 7. Kammer des VG Braunschweig]

256 Rechtsprechung
WissR
2. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Juni 2008
Leitsatz
Die Hochschule kann die Betreuungsrelation für Lehrveranstaltungen in der Studienordnung
anhand der in der Hochschulwirklichkeit durchschnittlich anzutreffenden
Gruppengröße festsetzen. Kapazitätsrechtlich setzt die Verbindlichkeit aber
voraus, dass die Gruppengröße formell ordnungsgemäß durch das zuständige Hochschulorgan
beschlossen wurde und dabei die kapazitären Auswirkungen bedacht
worden sind. Ferner muss die Orientierung an der Hochschulwirklichkeit konsistent,
also für alle Lehrveranstaltungen, eingehalten sein; Fehleinschätzungen gehen
zu Lasten der Hochschule.
Zum Sachverhalt
Der Antragsteller begehrt die Zulassung zum Studium der Medizin und macht hierzu
geltend, die Antragsgegnerin habe mit der Vergabe von 321 Studienplätzen die vorhandene
Ausbildungskapazität nicht erschöpft. Das Verwaltungsgericht hat die Kapazitätsberechnung
der Antragsgegnerin beanstandet und eine Aufnahmekapazität
von 341 Studienanfängern errechnet. Es hat die Antragsgegnerin daher im Wege der
einstweiligen Anordnung verpflichtet, weitere 20 Bewerber vorläufig zum Studium
zuzulassen. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin ist der Beschluss abzuändern,
weil sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur eine Aufnahmekapazität
von 335 Studienanfängern feststellen lässt. Die Antragsgegnerin kann daher nur dazu
verpflichtet werden, 14 weitere Teilstudienplätze zu vergeben.
Aus den Gründen
[…]
3. Vorschriften darüber, wie der für die Berechnung der Lehrnachfrage maßgebliche
Curricularanteil inhaltlich zu bestimmen ist, enthält die KapVO VII jedoch
nicht. Auch aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung lassen sich keine
konkreten Berechnungsgrundsätze ableiten (vgl. BVerfGE 85, 36 [56 f.]).
Die Ausgestaltung obliegt daher grundsätzlich der Hochschule selbst, die im
Rahmen der ihr durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten Eigenständigkeit befugt
ist, bei der Organisation und Ausgestaltung des Studiums ihren eigenen hochschulpolitischen
Vorstellungen und fachdidaktischen Zielvorstellungen Ausdruck zu
verleihen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.07.1987 – 7 C 10/86 –, NVwZ 1989, 360). Im
Rahmen des vom Verordnungsgeber vorgegebenen Curricularnormwerts des Studiengangs
– sowie im Falle des Studiengangs Medizin auch der Currcicularanteile der
am Studiengang beteiligten Lehreinheiten – gestaltet die Hochschule Struktur und
Inhalt ihrer Studienpläne daher grundsätzlich selbst.
Insbesondere ist die Hochschule von Rechts wegen nicht verpflichtet, bei der Berechnung
der Lehrnachfrage den Vorgaben des sogenannten ZVS-Beispielstudienplans
zu folgen. Dieser ist vielmehr weder in der KapVO VII noch in der Approbationsordnung
für Ärzte vom 27.06.2002 (BGBl. I S. 2405, zuletzt geändert durch Gesetz vom

41 (2008) Rechtsprechung
257
02.12.2007, BGBl. I S. 2686 – ÄAppO –) verbindlich vorgegeben. Der Gesetzgeber hat
auf die verbindliche Vorgabe entsprechender Leitbilder vielmehr bewusst verzichtet,
um der Profilbildung der Hochschulen und der Herausbildung wissenschaftlicher
Schwerpunkte ausreichend Raum zu belassen (vgl. Koch, RdJB 2005, 345). Entgegen
der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sind daher nicht zwingend die abstrakten
Betreuungsrelationen des ehemaligen ZVS-Beispielstudienplans heranzuziehen
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 09.07.2007 – NC 9 S 26/07 – und vom 23.08.2006 – NC
9 S 38/06 –). Der ZVS-Beispielstudienplan gab auf der Grundlage der Approbationsordnung
ein „Beispiel“ – also eine Möglichkeit – vor, wie der für den Studiengang festgesetzte
Curricularnormwert ausgefüllt und umgesetzt werden kann; er schloss und
schließt abweichende Studienpläne aber nicht aus.
Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Systematik der KapVO VII auf
pauschalierte Berechnungsmodi angelegt ist. Dies ist für die Bestimmung des an der
Hochschule vorhandenen Lehrangebots besonders deutlich. Denn unabhängig von
den tatsächlichen Gegebenheiten wird durch das in § 8 f. KapVO VII angeordnete
Stellenprinzip stets auf die höchst mögliche Lehrverpflichtung des Lehrpersonals abgestellt
(vgl. BVerfGE 66, 155 [186 f.]). Darüber hinaus geht der Gesamtansatz der
verfügbaren Deputatsstunden einer Lehreinheit von der Austauschbarkeit aller Lehrenden
für die Veranstaltungen innerhalb der Lehreinheit aus. Diese Annahme ist angesichts
der hohen Spezialisierung aber fiktiv; es liegt auf der Hand, dass etwa ein
Anatomie-Kurs nicht von Psychologen abgehalten werden kann (vgl. auch Bahro/
Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl.
2003, S. 368). Gleiches gilt für die Bestimmung des Curricularnormwerts, bei der abstrakt
an Hand der „Lernmengentheorie“ auf den Besuch der von der Approbationsordnung
und den Studien- und Prüfungsordnungen vorgegebenen mindesterforderlichen
Veranstaltungen abgestellt wird (vgl. Großkreutz, in: Hailbronner/Geis,
HRG-Kommentar, Stand: 06/2007, § 29 Rn. 18; Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht
in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 403).
Die als „Mittelwert“ angesetzten Betreuungsrelationen des ZVS-Beispielstudienplans
(vgl. BVerwGE 64, 77 [89]), die auch bei der Festsetzung des Curricularnormwerts
zu Grunde gelegt worden sind (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht
in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 103), korrespondieren daher
offenkundig mit dem abstrakten Berechnungsmodell der Kapazitätsverordnung.
Ihre Heranziehung erscheint deshalb auch nach Wegfall der rechtsverbindlichen Vorgabe
sachgerecht (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2005 – NC 9 S 140/05 –).
Die Betreuungsrelationen des ZVS-Beispielstudienplans sind im gegenwärtigen
Rechtszustand aber nicht mehr verbindlich vorgeschrieben und damit nicht die einzige
Möglichkeit. Schranken bei der eigenverantwortlichen Bestimmung der Lehrnachfrage
durch die Hochschulen ergeben sich vielmehr nur aus den Vorgaben höherrangigen
Rechts – insbesondere aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung
– und dem Erfordernis der Systemgerechtigkeit des gewählten Modells.
Wählt die Hochschule ein Berechnungssystem, bei dem die Betreuungsrelation
anhand der in der Hochschulwirklichkeit durchschnittlich anzutreffenden Gruppengröße
festgelegt wird, ist dies im Grundsatz daher nicht zu beanstanden. Der Ansatz
hat sachliche Gründe und findet ebenfalls Anhaltspunkte in der Kapazitätsverordnung
(vgl. etwa § 7 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII hinsichtlich der Zuordnung zu

258 Rechtsprechung
WissR
Lehreinheiten). Die Hochschule hat dieses Modell aber konsistent einzuhalten und
trägt Verantwortung und Risiko für die Richtigkeit der unterstellten Annahmen.
Hieraus ergibt sich nicht nur eine erhöhte Darlegungsbedürftigkeit, die sich grundsätzlich
auf alle Gruppengrößen bezieht, sondern auch eine im Vergleich zur abstrakten
Berechnungsmethode des ZVS-Beispielstudienplans erhöhte Fehleranfälligkeit
(dazu sogleich).
III. Die von der Antragsgegnerin berechnete Lehrnachfrage auf Basis der tatsächlichen
Gruppengröße ist daher im Grundsatz nicht zu beanstanden (1.), die Berechnungen
im Einzelnen bedürfen indes der Korrektur hinsichtlich der Festlegung der
für den Studiengang Molekulare Medizin (2.) und den klinischen Ausbildungsabschnitt
(3.) erbrachten Veranstaltungen sowie für die Bestimmung von Lehrnachfrage
(4.) und Dienstleistungsimport (5.).
[(2.) bis (5.) hier nicht abgedruckt; Beschluss vollständig veröffentlicht in juris].
1. Sowohl bei der Festlegung kapazitätsbestimmender Regelungen (vgl. BVerfGE
85, 36 [56 f.]) als auch bei kapazitätsrelevanten Veränderungen in zulassungsbeschränkten
Studiengängen (vgl. BVerfGE 66, 155 [178 f.]) unterliegt die Hochschule
dem Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung. Das Verfahren zur Festsetzung der
Aufnahmekapazität einer Hochschule muss hierfür den Bedingungen rationaler Abwägung
genügen. Der Hochschule obliegt eine Darlegungspflicht hinsichtlich der
angestellten Annahmen und Wertungen, aus denen sich nachvollziehbar ergeben
muss, dass etwaige Kapazitätsminderungen auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt
worden sind (vgl. BVerfGE 85, 36 [57]). Dies gilt in besonderer Weise für
mathematisch bestimmte Festlegungsmodelle, weil die Zahlen und Formeln für sich
den hinter ihr stehenden Abwägungsvorgang nicht ohne weiteres erkennen lassen.
Das Bundesverfassungsgericht hat die „ungewöhnlichen Schwierigkeiten“ der inhaltlichen
Nachprüfung einer Kapazitätsverordnung „mit mehreren komplizierten
und rechnerisch verknüpften Formeln“ und den sich hieraus ergebenden „unübersichtlichen“
und „vielfältigen Ableitungen“ eindrücklich beschrieben (vgl. BVerfGE
85, 36 [58]). Es hat zugleich jedoch klargestellt, dass auch die Modellrechnungen und
Ableitungszusammenhänge einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen werden müssen.
Diese erstreckt sich nicht nur auf die Kontrolle der tatsächlichen Annahmen, die
der Modellrechnung zugrunde liegen, sondern auch auf die Systemkonformität des
Modells.
Die Antragsgegnerin hat zur Berechnung der Lehrnachfrage die im Studienplan
ausgewiesenen Lehrveranstaltungen im vorklinischen Teil aufgelistet und den jeweilige
Bedarf an Lehrdeputatsstunden in Semesterwochenstunden errechnet. Berechnungsgrundlage
für den jeweiligen Lehraufwand ist dabei die Formel:
Stundenvolumen (v) x Anrechnungsfaktor (f)
Betreuungsrelation (g).
Die für die jeweilige Lehrveranstaltung anzusetzende Stundenzahl (v) ergibt sich dabei
aus den im Studienplan hierfür ausgewiesenen Semesterwochenstunden. Auch
die Betreuungsrelation (g) ist als rechnerische Gruppengröße in der Studienordnung
festgelegt (vgl. Anlage 2/2). Der Anrechnungsfaktor (f) dient dazu, dem unterschiedlichen
Vorbereitungs- und Betreuungsaufwand der Veranstaltungen Rechnung zu
tragen. Er kann zwar nicht aus den zwischenzeitlich außer Kraft getretenen früheren

41 (2008) Rechtsprechung
259
Kapazitätsverordnungen entnommen werden (vgl. etwa Anlage 2 der Verordnung
des Kultusministeriums über die Grundsätze für eine einheitliche Kapazitätsermittlung
und -festsetzung zur Vergabe von Studienplätzen vom 31.01.1977, GBl. S. 64).
Die Heranziehung eines entsprechenden Gewichtungsfaktors ist aber auch nach
Wegfall der verordnungsrechtlichen Normierung sachgerecht und daher in der Senatsrechtsprechung
gebilligt worden (vgl. etwa Senatsurteil vom 15.02.2000 – NC 9 S
39/99 –).
Dieses Berechnungsmodell ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Es entspricht
den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Festlegung objektivierter, nachvollziehbarer
Kriterien der Kapazitätsermittlung nach dem Stand der jeweiligen Erfahrungen.
[Beschluss eingesandt vom Vors.Ri. am VGH Schwan]

260 WissR
Anne-Kathrin Lange
Rechtsprechung in Leitsätzen
Rechtmäßigkeit von Studiengebühren in Hessen
Verf HE Art. 1, 59, 67; StGHG § 19; UN-Sozialpakt Art. 13
1. Die Aufzählung der Antragsberechtigten vor dem Staatsgerichtshof in Art. 131
Abs. 2 HV ist nicht abschließend. Der Gesetzgeber war daher befugt, den Fraktionen
des Hessischen Landtags in § 19 Abs. 2 Nr. 4 StGHG ein eigenes Antragsrecht
zu verleihen.
2. Art. 59 Abs. 1 HV enthält keine Garantie der Unentgeltlichkeit des Hochschulstudiums
und damit auch kein Verbot allgemeiner Studienbeiträge.
3. Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV ist als soziales Grundrecht der Ausgestaltung und
Konkretisierung durch den Gesetzgeber zugänglich. Von der Ausgestaltungsermächtigung
des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV ist Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV zu unterscheiden.
Zwischen Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV und Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV
besteht kein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV enthält einen
qualifizierten Gesetzesvorbehalt, der die Entscheidung über die Erhebung
eines Unterrichtsentgelts dem Gesetzgeber überantwortet. Im Geltungsumfang
einer solchen gesetzlichen Anordnung ist die verfassungsunmittelbar geltende
Unterrichtsgeldfreiheit des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV eingeschränkt.
4. Indem Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV die Anordnung eines Schulgeldes erlaubt, wenn
die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen
es gestattet, wird auf die Fähigkeit zur Zahlung des Schulgeldes zur
Zeit der Ausbildung abgestellt. Diese Feststellung ist der Einschätzungsprärogative
des Gesetzgebers mit der Maßgabe überantwortet, dass die finanzielle
Situation eines Studienbewerbers oder Studierenden kein Hindernis für die
Aufnahme eines Studiums darstellen darf.
5. Der Gesetzgeber darf allgemeine Studienbeiträge ohne individuelle Prüfung
der wirtschaftlichen Lage einführen, wenn er die damit verbundenen Belastungen,
die von der Aufnahme oder Fortführung eines Studiums abhalten könnten,
durch die Gewährung eines Darlehens auffängt und wenn die Darlehensbedingungen
so gestaltet sind, dass die Inanspruchnahme des Darlehens für einen
Studierenden, der aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage die Studienbeiträge
während des Studiums nicht zahlen kann, zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist
objektiv am Maßstab eines vernünftigen und wirtschaftlich rational handelnden
Studierenden zu bestimmen.
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 260–265
© Mohr Siebeck – ISSN 0948-0218

41 (2008) Rechtsprechung in Leitsätzen
261
6. Die Verzinsungspflicht des Darlehens nach § 7 Abs. 1 Satz 2, 4 HStubeiG verstößt
nicht gegen Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV, da Studierenden, deren BAföG-Berechtigung
festgestellt worden ist, das Studiendarlehen zinslos gewährt und die
für die Erhebung eines Studienbeitrags erforderliche „wirtschaftliche Lage“ im
Sinne des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV bereits durch die Gewährung des bonitätsunabhängigen
Darlehens sichergestellt wird.
7. Es ist mit der Hessischen Verfassung vereinbar, dass § 7 Abs. 1 Satz 6 HStubeiG
die Zinsfreistellung von der Feststellung der BAföG-Berechtigung abhängig
macht.
8. § 7 Abs. 1 Satz 6 HStubeiG und § 8 Abs. 2 HStubeiG enthalten dynamische
Verweisungen von Landes- auf Bundesrecht. Sie halten sich in dem hierfür geltenden
verfassungsrechtlichen Rahmen, da das Hessische Studienbeitragsgesetz
und das BAföG wesensgleiche Rechtsmaterien betreffen und von vergleichbaren
Prinzipien getragen werden.
9. Die nach § 3 Abs. 3 HStubeiG mögliche Erhöhung des Studienbeitrags auf bis
zu 1.500 Euro im Falle eines Zweitstudiums ist sachlich gerechtfertigt und
durfte den Hochschulen als autonomen Satzungsgebern übertragen werden.
10. Die nur fakultative Beitragsermäßigung für ein Teilzeitstudium ist mit Art. 1
HV vereinbar. Die Hochschulen haben ihr Satzungsermessen am Pflichtlehrangebot
auszurichten und einer regelmäßig nur eingeschränkten Inanspruchnahme
des Lehrangebots in Ausübung ihres Satzungsermessens Rechnung zu
tragen. Dies gilt im Wege verfassungskonformer Auslegung auch für den Fall
eines Teilzeitstudiums, das als Zweitstudium absolviert wird.
11. Zweitstudiengänge und Zeiten der Überschreitung der Regelstudienzeit sind
nicht vom Schutzbereich des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV erfasst (vgl. StGH, Urteil
vom 01.12.1976 – P.St. 812 –, StAnz. 1977, S. 110 [115]). Daher war der Gesetzgeber
nicht verpflichtet, für entsprechende Beitragspflichtige den Zugang zum
Studiendarlehen nach § 7 HStubeiG zu eröffnen.
12. Die Zweckbindung der Beiträge in § 1 Abs. 2, 3 und 4 HStubeiG ist mit der
Hessischen Verfassung vereinbar.
13. Das Hessische Studienbeitragsgesetz entfaltet unechte Rückwirkung, die jedoch
den an sie zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.
Die Belange der Studierenden, die vor dem Inkrafttreten des HStubeiG ihr
Studium in Hessen begonnen haben, überwiegen nicht das staatliche Interesse
an einer allgemeinen Erhebung der Beiträge.
14. Es ist nicht sachwidrig und daher mit Art. 1 HV vereinbar, die Höhe einer Beitragsbefreiung
im Falle von Kinderbetreuung nur von der Person des Kindes
abhängig zu machen.
15. Die Regelung über die kinderbezogene Beitragsermäßigung bei zwei gleichzeitig
studierenden Elternteilen stellt keine mittelbare Diskriminierung von
Frauen dar.
16. Der UN-Sozialpakt als Bundesrecht ist nicht Prüfungsmaßstab im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle vor dem Staatsgerichtshof.

262 Rechtsprechung in Leitsätzen
WissR
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, Urteil vom 11. Juni 2008 – P.St. 2133, P.St.
2158
In: LKRZ 2008, 7 S. 186.
Rechtmäßigkeit von Zweitstudiengebühren in Rheinland-Pfalz
HSchulG RP §§ 35 Abs. 3 S. 1, 70 Abs. 1 S. 2, 70 Abs. 3 S. 3, 70 Abs. 3 S. 4; HRG
§§ 18, 19; StudKEinrV RP § 1 Abs. 2, 2 Abs. 2 S. 1, 2 Abs. 2 S. 2, 11 Abs. 1
Die Beschränkung der Gebührenfreiheit von Zweitstudien auf konsekutive Bachelor-
und Masterstudiengänge (§ 70 Abs. 1 Satz 2 HochSchG) ist verfassungsgemäß.
Ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet es, allein Absolventen
rheinland-pfälzischer Hochschulen die Möglichkeit einzuräumen, ein aus einem
zügigen Erststudium auf dem Studienkonto verbleibendes Restguthaben für die
Begleichung der Gebühren eines Zweitstudiums einzusetzen.
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. April 2008 – 2 A 11200/07
In: juris
Verfassungsmäßigkeit von Studienbeiträgen in Hessen
Verf. HE Art. 59; StudBG HE § 3 Abs. 1, 1 Abs. 1
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Heranziehung zu
Studienbeiträgen im Sinne des § 80 Abs. 4 VwGO im Hinblick auf eine Vereinbarkeit
der Regelungen des Hessischen Studienbeitragesgesetzes mit Art. 59 Abs. 1
Satz 1 und 4 der Verfassung des Landes Hessen.
Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 26. März 2008 – 8 TG 2493/07
In: DVBl 2008, 10 S. 667.
Verwaltungskostenbeitrag für Studierende
GG Art 105 Abs. 2; HSchulG BYArt 72, 85a
Die Erhebung eines Verwaltungskostenbeitrags in Höhe von 50 Euro je Semester
für Verwaltungsdienstleistungen der Hochschulen, die zur Verwaltung und Betreuung
der Studenten vorgehalten werden, jedoch nicht unmittelbar dem Lehrbetrieb
zuzuordnen sind, ist verfassungsgemäß.(Rn.15)(Rn.18)
Bayerischer Verwaltungsgerichthof, Urteil vom 12. Dezember 2007– 7 BV 06.3227
In: juris
Ablehnung der Verbeamtung auf Lebenszeit als Professor
Verf. BW Art. 51; HSchulG BW § 50 Abs. 1 S. 1; DSG BW § 4 Abs. 3; BG BW § 10
Abs. 1; ErnG BW § 1 Abs. 1
1. Weder aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums noch aus
Art. 5 Abs. 3 GG folgt ein Recht auf unbefristete Anstellung an der Hochschule.
(Rn.22)

41 (2008) Rechtsprechung in Leitsätzen
263
2. Wiederholte Verstöße gegen dem Schutz von Studierenden dienende datenschutzrechtliche
Bestimmungen können durchgreifende Zweifel an der Eignung
eines Hochschulprofessors begründen. (Rn.26)
3. Die Entscheidung, eine Verbeamtung auf Lebenszeit abzulehnen, obliegt auch
bei Beamten, deren Ernennung dem Ministerpräsidenten vorbehalten ist, regelmäßig
– soweit der Ministerpräsident die Prüfung nicht an sich zieht – dem Ministerium
als der obersten Dienstbehörde. (Rn.23)
Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 16. April 2008 – 3 K 2222/07
In: juris
Staatliche Forschungseinrichtung
GG Art. 5 Abs. 3; HRG § 57d
Eine dem Geschäftsbereich eines Bundesministeriums angehörende Einrichtung
der Ressortforschung ist eine Forschungseinrichtung im Sinne von § 57d HRG,
wenn sie über eine eigene Organisation verfügt, die eine freie wissenschaftliche Betätigung
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GG ermöglicht.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2008 – 7 AZR 1100/06.
In: juris
Kapazitätsreduzierung durch Tarifvertrag
KapV SA §§ 8, 9
1. Vor dem Hintergrund eines fehlenden normativen Stellenplanes könnte eine
Reduzierung des Lehrdeputates eines wissenschaftlichen Mitarbeiters infolge
einer tarifvertraglichen Regelung nur dann als zulässiges kapazitätsreduzierendes
Moment anerkannt werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass nicht das
individuelle Dienstverhältnis eines Stellenverwalters für die Anwendung der
tarifvertraglichen Reduzierung des Lehrdeputates maßgeblich ist, sondern
sich diese Reduzierung abstrakt auf in einem Stellenplan aufgeführte Planstellen
bezieht.
2. Sofern Bestimmungen in der Lehrverpflichtungsverordnung so auszulegen
sein sollen, dass sie im Wege einer dynamischen Verweisung auf tarifvertragliche
Vereinbarungen Bezug nehmen, muss sich diese Verweisung mit hinreichender
Klarheit aus dem Normtext ergeben. Im Weiteren sind dynamische
Verweisungen in gesetzlichen Regelungen ohnehin nur eingeschränkt zulässig.
Der Verordnungsgeber darf seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem
Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen, soll der Bürger nicht schrankenlos
einer normsetzenden Gewalt nichtstaatlicher Einrichtungen ausgesetzt
werden.
Oberverwaltungsgericht Sachen-Anhalt, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 3 N 145/08
In: juris

264 Rechtsprechung in Leitsätzen
WissR
Zulassungsrecht
VwGO § 123; Vergabeverordnung – ZVS § 3, 6
1. Im Zulassungsrechtsstreit um einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten
Kapazität fehlt der nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsgrund,
wenn der Antragsteller nicht seinerseits das ihm Mögliche und Zumutbare
getan hat, um einen Studienplatz in dem gewünschten Studiengang
zu erhalten.
2. Bei Studiengängen, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, erfordert
das Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Regelfall eine aktuelle und
ordnungsgemäße ZVS-Bewerbung für den Studiengang, der Gegenstand des
Zulassungsrechtsstreits ist.
Dauert der Zulassungsrechtsstreit erstinstanzlich oder im Beschwerdeverfahren
über das Bewerbungssemester hinaus an, besteht die Obliegenheit, das
ZVS-Verfahren für den streitgegenständlichen Studiengang zu durchlaufen,
für den bisher erfolglosen Antragsteller auch in den Folgesemestern fort (Bestätigung
der bisherigen Senatsrechtsprechung).
Die Obliegenheit weiterer Bewerbung im ZVS-Verfahren entfällt, wenn der
Antragsteller im Zulassungsrechtsstreit auf Grund einstweiliger Anordnung
des Verwaltungsgerichts vorläufig den gewünschten Studienplatz erhalten hat,
die einstweilige Anordnung wegen einer dagegen von der Hochschule erhobenen
Beschwerde aber noch nicht rechtskräftig ist; dies gilt auch dann, wenn
das gerichtliche Eilverfahren im Beschwerdeverfahren über das Bewerbungssemester
hinaus andauert (Änderung der Senatsrechtsprechung).
3. Der Obliegenheit der ZVS-Bewerbung ist im Regelfall nur genügt, wenn sich
der Antragsteller entsprechend dem geltenden Vergaberecht auch am Auswahlverfahren
der Hochschulen beteiligt und von der Option Gebrauch
macht, hierfür sechs (und nicht weniger) Studienorte anzugeben; für die Teilnahme
an der Vergabe in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit genügt
die ordnungsgemäße Bewerbung (ohne Rücksicht auf die Zahl der gewünschten
Studienorte).
Hanseat. Oberverwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 23. April 2008 – 3
Nc 216/07
Mitgeteilt vom Veröffentlichungsreferat des OVG
Einreiseerlaubnis als Au-pair-Kraft oder Student
ARB Nr. 1/80 Art. 6 Abs. 1
Der Umstand, dass einem türkischen Staatsangehörigen gestattet worden ist, als
Au-pair-Kraft oder als Student in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einzureisen,
kann ihm nicht die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ nehmen und ihn nicht
von der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 6 I des Beschlusses
Nr. 1/80 des Assoziationsrats vom 19. 9. 1980 über die Entwicklung der
Assoziation ausschließen. Dieser Umstand hindert den betreffenden Staatsangehörigen
daher nicht daran, sich auf diese Vorschrift zu berufen, um eine Erneue-

41 (2008) Rechtsprechung in Leitsätzen
265
rung seiner Arbeitserlaubnis zu erhalten und in den Genuss eines dementsprechenden
Aufenthaltsrechts zu kommen.
EuGH 3. Kammer, Urteil vom 24. Januar 2008 – C-294/06 (Payir u.a. / Secretary of
State for the Home Department)
In: EuZW 2008, 8 S. 256.
Rechtswidrige Ausbildungsförderung bei Sicherstellung der Ausbildung durch anzurechnendes
Vermögen
BAföG §§ 11 Abs. 2 , 26, 27, 28 Abs. 3 S. 1; SGB X § 45
1. Forderungen des Auszubildenden, die nicht unter den abschließenden Katalog
des § 27 Abs. 2 BAföG und nicht unter die nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BAföG vom
Vermögen ausgenommenen Gegenstände fallen, gelten ungeachtet ihrer Rechtsnatur,
ihres Ursprungs und Inhalts als Vermögen im ausbildungsförderungsrechtlichen
Sinn. Dies gilt auch für (verdeckt) treuhänderisch gehaltene Forderungen.
2. Der sich aus einem Treuhandverhältnis ergebende Anspruch des Treugebers gegen
den Treunehmer auf Herausgabe des Treuguts kommt grundsätzlich als
vom Vermögen des Auszubildenden nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG abzuziehende
Schuld in Betracht. Voraussetzung dafür ist, dass der Auszubildende den
Inhalt und das Bestehen des Treuhandverhältnisses im Zeitpunkt der Antragstellung
substantiiert darlegt und nachweist.
3. Der Abschluss und die Ernstlichkeit eines behaupteten Treuhandverhältnisses
zwischen dem Auszubildenden und einem Familienangehörigen oder einer Person,
zu der ein sonstiges Verhältnis besonderer persönlicher Nähe besteht, muss
durch äußerlich erkennbare und objektiv nachweisbare Merkmale (objektive
Indizien) nachgewiesen werden. Der Beweisantritt durch das Zeugnis von Familienangehörigen
vermag fehlende objektive Beweisanzeichen nicht zu ersetzen
und die Beweiskraft vorhandener gewichtiger Gegenindizien nicht zu erschüttern.
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – Urteil vom 11. Februar 2008 – 2 A
959/05
In: DVBl 2008, 10 S. 667.

266 WissR
Anne-Kathrin Lange
Übersicht der Neuerscheinungen
Aufsätze
Literatur
Büchler, Andrea/Wohlers, Wolfgang: Bologna in der Schweiz – Zur Umgestaltung
der juristischen Studiengänge an der Universität Zürich. In: ZEuP 2008, 1
S. 110.
Bull, Nele/Wieland, Friederike: Bucerius Law School: Alltag an einer privaten
Hochschule: Studieren an der „Butze“. In: JuS-Magazin 2008, 3 S. 11.
Frank, Beate: Universitätsmedizin im strukturellen Wandel: Vom Kooperationsmodell
zum Integrationsmodell am Beispiel des rheinland-pfälzischen Entwurfes
eines Universitätsmedizingesetzes. In: DÖV 2008, 11 S. 441.
Francq, Stéphanie: Bologna Reform in Belgian Law Schools. In: ZeuP 2008, 1
S. 135.
Goebel, Joachim: Nachgelagert finanzierbare Studienbeiträge, Ausbildungsunterhalt
und Kinderreichtum. In: NWVBl 2008, 6 S. 205.
Goebel, Joachim: Nochmals: Kindesunterhalt, Studienbeiträge und kinderreiche
Familien – Erwiderung zu dem Beitrag von Waldeyer. In: NWVBl 2008, 6
S. 216.
Hein, Lars/Schröder, Olaf: Zur sog. Handsteuerung in der juristischen Staatsprüfung
– zugleich eine Besprechung des Urteils des OVG Nordrhein-Westfalen
vom 9. Januar 2008 (DÖV 2008, 608 ff.). In: DÖV 2008, 14 S. 577.
Hellemacher, Leo; Knobloch, Thomas; Stelzner-Rothe, Thomas: Zukunft, Freiheit
und Besoldung – Ergebnisse einer Evaluationsstudie. In: DNH 2008, 3 S. 30.
Hirte, Heribert: Bologna und die deutsche Juristenausbildung – Zu den Schwierigkeiten
Deutschlands bei der Übernahme des Bachelor-/Master-Modells in die
Rechtswissenschaft. In: ZSchR 2008, 2 S.253.
Jansen, Christoph: Rechtliche Anforderungen an die Kriterien für leistungsorientierte
Vergabe von Mitteln für Forschung und Lehre an den Medizinischen
Fakultäten. In: MedR 2008, 4 S. 185.
Kalss, Susanne: Die Umsetzung des „Bologna-Prozesses“ in der österreichischen
Juristenausbildung. In: ZEuP 2008, 1 S. 125.
Kilian, Matthias/Lemke, Stefanie: Das Ende eines europäischen Sonderweges: Die
Reform der Juristenausbildung in Spanien. In: BRAK-Mitt. 2008, 1 S. 10.
Klug, Andrea: Das Arbeitnehmererfindungsgesetz – eine deutsche Besonderheit.
In: DNH 2008, 3 S. 14.
Wissenschaftsrecht Bd. 41 (2008) S. 266–272
© Mohr Siebeck – ISSN 0948-0218

41 (2008)
267
Obwexer, Walter: Ausländische akademische Grade aus Lehrgängen universitären
Charakters in Deutschland. In: EuZW 2008, 10 S. 300.
Pitz, Andreas/Wicklein, Marco: Zukunft des Rechtsreferendariats. In: ZRP 2008, 4
S. 131.
Rutschow, Annika: Der LL.M.-Aufbaustudiengang: „Gemeinsamer Rechtsraum
Europa“ in Dresden. In: EuZW 2008, 8 S. 228.
Schömann, Matthias: Juristenausbildung. In: ZRP 2008, 1 S. 28.
Schröder, Jürgen: Privat geht alles besser!? Anmerkungen zur Novellierung des
sächsischen Hochschulrechts. In: SächsVBl 2008, 6 S. 133.
Schubert, Torben/Schmoch, Ulrich: How Lazy are University Professors Really: A
not so Seriously Meant Note on Observations Made During an Online Inquiry.
In: SozW 2008, 1 S. 75.
Wagner, Gerhard: Der Bologna-Prozess in der europäischen Juristenausbildung.
In ZEuP 2008, 1 S. 109.
Wahlers, Wilhelm: Das nordrhein-westfälische Hochschulmedizingesetz. Wegbereiter
für eine nationale und internationale Spitzenposition? In: MedR 2008, 5
S. 249.
Waldeyer, Hans-Wolfgang: Kindesunterhalt, Studienbeiträge und kinderreiche Familien
– Eine Erwiderung auf den Beitrag von J. Goebel. In: NWVBl 2008, 6
S. 212.
Rezensionen
Literatur
Klaus Ebling/Marcel Schulze (Herausgeber): Kunstrecht – Verlag C. H.
Beck – München 2007 – 536 Seiten – € 98,00
Die Symbiose von Wissenschaft und Kunst ist evident. Sie kommt vor allem im
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zum Ausdruck, der den grundrechtlichen Schutz von Wissenschaft
und Kunst gleichermaßen ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet. Aus
unterverfassungsrechtlichem Blickwinkel gehen „Wissenschaft“ und „Kunst“ allerdings
getrennte Wege. Lediglich für das Wissenschaftsrecht hat sich in den 60er
Jahren eine eigenständige Rechtsdisziplin entwickelt, wobei deren Ausprägung als
eine Querschnittsdisziplin für lange Zeit primär an dem Hochschulrecht ausgerichtet
gewesen ist (s. pars pro toto das in 1. Auflage 1982 und in 2. Auflage 1996 erschienene
„Handbuch des Wissenschaftsrechts“; zur Entwicklung des Wissenschaftsrechts
in ausländischen Rechtsordnungen s. Krüger, Internationaler Rechtsvergleich,
in: Flämig u.a. [Hrsg.], Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Aufl. 1996,
S. 1711 ff., 1723 ff.). Von der verdienstvollen Untersuchung von Lynen (Kunst im
Recht, Erläuterungen zum Spannungsfeld von Kunst, Recht und Verwaltung, Düsseldorf
1994) abgesehen, lassen sich jedoch für die Kunst – unbeschadet einer Vielzahl
von Abhandlungen zu kunstrechtlichen Detailfragen – bis in die heutige Zeit
hinein kaum Ansätze für die Entwicklung einer rechtswissenschaftlichen Disziplin
„Kunstrecht“ erkennen.

268 Literatur
WissR
Um so mehr verdient Aufmerksamkeit, dass im Jahre 2007 Klaus Ebling und
Marcel Schulze zusammen mit einigen der „Kunst“ zugewandten Juristen als Autoren
das Wagnis eingegangen sind, ein Werk mit dem ambitiösen Titel „Kunstrecht“
herauszugeben. Sicherlich lag den beiden Herausgebern für das Projekt nicht
die Idee zugrunde, mit dieser Publikation nunmehr eine neue Rechtsdisziplin zu
begründen. Man wird eher vermuten, dass mit dem Einstieg in das „postmaterielle
Zeitalter“ auch ein Werk über das „Kunstrecht“ irgendwie „in der Luft“ lag.
Ohnehin zeichnet sich auf dem Kunstmarkt schon seit geraumer Zeit vor allem
auf dem Hintergrund seiner Internationalisierung ein Paradigmenwechsel ab. Immer
mehr wird Kunst zum Statussymbol, durch deren Besitz man überlegenen
Geschmack oder Stil demonstrieren kann. Auf dem Kunstmarkt vollzieht sich
hiernach ein – von überörtlichen Tageszeitungen auf der Seite „Kunstmarkt“ mitunter
ungläubig begleiten 1 – Wandel, der sich insbesondere darin zeigt, dass Kunstwerke
zu einem Spekulations- und Investitionsobjekt („Trophäen-Shopping“) sowie
zu einem Werbemittel im globalisierten Kulturbetrieb werden (vgl. Watson,
From Manet to Manhattan, The Rise of Modern Art Market, 1992, passim). Angesichts
der Metamorphose des vor allem von Auktionshäusern, Galerien und privaten
Sammlern beherrschten internationalen Kunstmarktes in einen „Kapital“-
Markt (mit einem jährlichen Umsatzvolumen von ca. 20 Mrd. EUR) entfaltet der
Kunstmarkt eine „kapitalistische“ Dynamik, die mehr denn je der rechtlichen
Hilfe und Korrektur bedarf, damit die Kunst – wie der Fall der im Juni 2008 im
Kunsthandel ausgestellten Bilder von Jörg Immendorf zeigt – vor „Schaden“ bewahrt
werden kann.
Vor dem Hintergrund der Entwicklung des Kunstmarktes ist es daher durchaus
verständlich, dass die Herausgeber des Werkes über das „Kunstrecht“ im „Vorwort“
die pragmatischen Zielsetzungen ihres „Handbuches“ recht freimütig herausstellen.
Entsprechend breit angelegt ist auch der Kreis der Adressaten, dem der
„Gebrauch des Handbuches“ nahegelegt wird; er reicht über die Angehörigen der
beratenden Berufe weit hinaus in das Umfeld der Akteure, die – wie Museen, Galerien,
Kunstversicherer und Kunstverwerter – den Kunstmarkt dominieren.
Bei allem Verständnis für den utilitaristischen Ansatz hätte es auch einem
„Handbuch zum Kunstrecht“ gut zu Gesicht gestanden, wenigstens in der „Einführung“
sich als „Lehrbuch“ zu begreifen. Dem Gebot, zumindest in der „Einführung“
die Grundlagen des Kunstrechts – auch und gerade in Abgrenzung zum
„Medienrecht“ – auszubreiten, werden die Ausführungen von M. Schulze jedoch
nicht gerecht. Dessen Präsentation der „Verfassungsrechtlichen Grundlagen“ des
Kunstrechts begnügt sich unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen der Kunstfreiheit (Art. 1 Abs. 1;
Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) und zu der Lehre vom „geistigen Eigentum“ (Art. 14 Abs. 1
S. 1 GG) mit Ausführungen auf wenigen Seiten (S. 1–5; s. auch S. 58). Das durchaus
gehaltvolle und in den Kommentaren zum Grundgesetz ausgebreitete Schrifttum
1 In dem Beitrag von D. Baumer über „Bilder im Kaufrausch, Rekorde im Dutzend“,
in: Süddeutsche Zeitung vom 15.02.2007, gipfelt das Urteil über den Kunstmarkt
in dem Satz „Der europäische Kunstmarkt taumelt in schierer Potenz.“

41 (2008)
Literatur
269
zur Kunstfreiheit wird nicht einmal im Ansatz in die Diskussion über die verfassungsrechtlichen
Grundlagen des Kunstrechts eingebracht. Dieses Defizit ist um
so gravierender, da das Kunstrecht – in Parallele zum Wissenschaftsrecht – in hohem
Maß grundrechtsgeprägt ist. Vielleicht bedarf „Kunst“ angesichts ihrer Funktion
für die freie individuelle Entfaltung nach Maßgabe undefinierbarer Offenheit
und Vielgestaltigkeit im Hinblick auf die Verwerfungen auf dem Kunstmarkt sogar
noch mehr als die „Wissenschaft“ der grundrechtlichen Gewährleistung. Immerhin
ist die Kunstfreiheit als solche in der Europäischen Menschenrechtskonvention
nicht geschützt; sie ist lediglich Teil der Meinungsfreiheit und damit den Schranken
in Art. 10 Art. 2 EMRV unterworfen.
Im übrigen entzieht sich M. Schulze in der „Einführung“ auch in den weiteren
Ausführungen der Aufgabe, die dem Kunstrecht zugrunde liegenden Grundwertungen
aufzuzeigen. Vielmehr sind seine Darlegungen lediglich eine Zusammenfassung
der im Anschluss daran in dem „Handbuch“ auf mehr als 500 Seiten behandelten
Sachkomplexe – von dem „Künstler und sein Werk“ über die „Kunstvermarktung“
bis hin zu dem Steuer- und Zollrecht. Für Irritationen sorgt dabei, dass
– in Erweiterung dessen, was in der „Einführung“ schon in dem Abschnitt über
„Internationale Organisationen, Gemeinschaftsrecht“ ausgeführt wird – dies noch
einmal im 1. Teil als „Internationale Grundlagen“ ausgebreitet wird. Diese Darstellung
hat jedoch zumindest eine hohe informatorische Relevanz, da damit den
Benutzern des „Handbuches“ die mit der Digitalisierung dramatisch gewachsene
Internationalisierung des Kunstmarktes in konzentrierter Form vor Augen geführt
wird.
Im 2. Teil des „Handbuches“ erhöht sich allerdings für das Kunstrecht zunehmend
der Erkenntnisgewinn. In diesem Teil, der dem „Künstler und seinem Werk“
gewidmet ist, werden von drei Autoren höchst unterschiedliche Sachbereiche präsentiert.
Die Problematik von „Eigentum und Besitz“ an Kunstwerken diskutiert
in mitunter recht kühler Diktion (s. insbesondere S. 52 zur Verjährung) K. Siehr.
Im Mittelpunkt des 2. Teils steht eine mit instruktiven Beispielen aus der „Kunstgeschichte“
angereicherte Einführung in das (nationale) „Urheberrecht“ von W.
Nordemann. Abschließend referiert M. Schulze über das jüngst wieder in die
rechtspolitische Diskussion geratene „Künstlersozialversicherungsrecht“.
Ein „Highlight“ offenbart das „Handbuch“ im 3. Teil über den „Kulturgüterschutz“.
Die bezeichnenderweise über den Schutz von Kunstwerken (!) hinausgehenden
Ausführungen W. Siehr zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass sie sich
nicht allein an der Vergangenheit („Holocaust Art“ sowie Raub- und Beutekunst)
orientieren. Vielmehr ist dem Verf. auf dem geopolitischen Hintergrund von „Krieg
und Kunst“ offenkundig daran gelegen, primär ein umfassend angelegtes (Ziel-)
Programm über den national und international ausgerichteten Schutz von Kulturgütern
vorzulegen (s. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen über „Zukünftige
Entwicklungen“ auf S. 127 ff.). Da die Phantasie derer, die sich der Kulturgüter
nicht nur um des Kunstgenusses willen zu bemächtigen versuchen (s. die Variante
„Art Napping“), jede Grenzen überschreitet, muss sich W. Siehr auch mit
dem Problem der Wirtschaftskriminalität („Geldwäsche“) auseinandersetzen.
Dazu bedient sich der Verf. nicht nur einer äußerst anschaulichen Sprache; viel-

270 Literatur
WissR
mehr vermittelt er über eine Vielzahl von Beispielen ein Höchstmaß an „Plastizität“
für ein Phänomen, das man nicht zuletzt angesichts der Beteiligung staatlicher
Museen an dem illegalen Kunsthandel nur mit dem Etikett „Kulturschande“ versehen
kann.
Demgegenüber sind die Ausführung im 5. Teil des „Handbuches“ über die
„Kunstvermarktung aus urheberrechtlicher Sicht“ eher rechtstechnisch, wenn
auch nicht ausschließlich ausgerichtet. Diese Einschränkung gilt insbesondere für
die Darlegungen von G. Schulze über den Werkoriginalvertrag sowie über den
Kunstvertrag. Demgegenüber zeichnet sich die Darstellung von R. Kirchmaier
über den „Leihverkehr“ vor allem durch die rechtstatsächliche Erkenntnis aus, dass
der Umfang des internationalen Leihverkehrs in jüngster Zeit erheblich zugenommen
hat – eine im Sinne der Völkerverständigung begrüßenswerte Entwicklung,
die jedoch erst jüngst von Seiten der Wortführer staatlicher Museumspolitik einer
kleinkarierten Kritik ausgesetzt gewesen ist. 2 Freilich wirft die Zunahme des internationalen
Leihverkehrs (insbesondere im Zusammenhang mit sog. Dauerleihgaben)
eine Vielzahl von über das Versicherungsrecht („Staatsgarantie“) hinausgehenden
rechtlichen Fragestellungen auf, für die der Verf. eine umfassend angelegte
Antwort bietet.
Geradezu monographischen Charakter weist der von K. Ebling bearbeitete 5.
Teil über das „Steuerrecht“ auf. Zusammen mit dem von R. Rüsken verfassten 6.
Teil über das „Zollrecht“ nehmen die abgabenrechtlichen Ausführungen mehr als
die Hälfte des Umfangs des „Handbuches zum Kunstrecht“ ein. Ob diese Gewichtung
zugunsten des Steuer- und Zollrechts (noch dazu mit einem eigenen Stichwortverzeichnis!)
angemessen ist, sei dahingestellt. Zumindest bietet sie dem Verf.
nicht nur die Gelegenheit einer umfassenden Darstellung des geltenden nationalen
Steuerrechts. Darüber hinaus offeriert K. Ebling – sicherlich einem Desideratum
für die Akteure im Kunstmarkt folgend – einen Überblick über die Besteuerung
ausländischer Künstler. Selbst der steuerlichen Problematik des Kunstsponsorings
und der Kunstsammlungen widmet der Verf. einen eigenen Abschnitt. Auch zu
rechtspolitischen Initiativen über die steuerliche Förderung von Kunst meldet sich
K. Ebling zu Wort. Um so erstaunlicher ist (angesichts des deutlichen Hinweises
auf S. 67) dessen Zurückhaltung, sich ausführlich dem Steuerrecht für (Kunst-)
Stiftungen zuzuwenden (s. aber S. 383 f.).
Die (vielleicht zu) kritischen Bemerkungen über das von K. Ebling / M. Schulze
herausgegebene Werk über das „Kunstrecht“ finden in der Science Community sicherlich
Unterstützung mit dem Hinweis, dass eine unter dem Titel „Kunstrecht“
präsentierte Veröffentlichung nicht nur als „Handbuch“ über einzelne Sachbereiche
einer Rechtsdisziplin verstanden werden kann. Diesen Befund gilt es vor allem
dann als Defizit herauszustellen, wenn sich dieses Rechtsgebiet – insbesondere im
Zeitalter der von der digitalen Technik mehr denn je beherrschten Informationsgesellschaft
– noch nicht etabliert hat, sondern erst im Werden begriffen ist. Ohnehin
muss sich das „Kunstrecht“ – wenn es sich als rechtswissenschaftliche (Quer-
2 K.-D. Lehmann, Die Weltkunsthauptstadt in der Wüste, in: Süddeutsche Zeitung
vom 22.02.2007.

41 (2008)
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271
schnitt-) Disziplin begreifen sollte – mit der zentralen Frage nach dem „Kunstbegriff“
(s. S. 59 im Urheberrechtsteil und S. 261, 268 im Steuerrechtsteil) im Sinne
einer intranationalen Harmonisierung des Kunstrechts auseinandersetzen. Von
daher ist die wohl nicht unberechtigte Erwartung an die Herausgeber heranzutragen,
in der (ohnehin wegen des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts
in der Informationsgesellschaft [BGBl. I 2007, 2513] erforderlichen) 2. Auflage des
Werkes „Kunstrecht“ auch Ausführungen über die dem Kunstrecht vorgegebenen
Grundwertungen und Strukturelemente insbesondere auf dem Hintergrund der
die Kunstfreiheit erwähnenden Esra-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes
vom 13.06.2007 3 vorzulegen.
Christian Flämig
Antonius Assheuer: TV-L, Kommentar für Verwaltung, Hochschulen und
Forschung – Verlag Luchterhand/Wolters Kluwer – Köln 2008 – 460 Seiten
– € 69,00
Mit Abschaffung des BAT und Einführung von TVöD und TV-L hat ein grundlegender
Wechsel im Besoldungsrecht stattgefunden. Das vorliegende Werk von Antonius
Assheuer, Abteilungsleiter für Tarifpersonal und nebenberufliche Beschäftigte
an der Fernuniversität Hagen, hat zum Ziel, laut Klappentext sowohl Praktikern aus
Personalverwaltung als auch Führungskräften und Personalräten gleichsam als Hilfestellung
im täglichen Geschäft zu dienen. Gedacht ist der Kommentar dabei auch
zur Verwendung in Verwaltung, Hochschulen und Forschung.
Der Kommentar behandelt sowohl den TV-L als auch den Überleitungstarifvertrag
(TVÜ-Länder), hält die dazugehörigen Anlagen – allerdings unkommentiert
– bereit, und schließt mit den ebenfalls unkommentierten Tarifverträgen für
Auszubildende der Länder in Ausbildungsberufen nach dem Berufsbildungsgesetz
(TVA-L BBIG) und in Pflegeberufen (TVA-L Pflege).
Die Kommentierung im Einzelnen ist dem Umfang des Werkes geschuldet
durchgehend knapp gehalten. Gleichwohl leistet sie eine inhaltliche Auseinandersetzung
und Erläuterung der Vorschriften des TV-L ohne sich- wie dies bei Kurzkommentaren
mitunter vorkommt – in der bloßen Wiederholung des Gesetzeswortlautes
zu üben. Positiv ist dabei anzumerken, dass zur Erläuterung der Vorschriften
mit kleinen Beispielsfällen gearbeitet wird, die dem Anwender in der
täglichen Praxis dienlich sind. Negativ fällt auf, dass sich die Kommentierung bezüglich
Verweisen auf Rechtsprechung und weiterführende Literatur oder andere
Kommentierungen – beispielsweise Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L, 3. Auflage,
2007; Hamer, Basiskommentar zum TV-L, 2007, Kuner, Leistungsorientierte Be-
3 BVerfG-Beschluss – 1 BvR 1783/05 – vom 13.06.2007, NJW 2008, 39; zu den Entscheidungen
der Vorinstanzen s. LG München (GRUR – RR 2004, 92), OLG München
(ZUM 2003, 426) und BGH (JZ 2006, 193).

272 Literatur
WissR
zahlung in TVöD und TV-L, 2007 – merklich zurückhält. Kritisch zu sehen ist zudem
die Art der Zitierung gerichtlicher Entscheidungen, die sich auffallend oft lediglich
auf das Aktenzeichen und das Verkündungsdatum beschränkt. Ohne einen
juris-Zugang o.ä. sind derartige Angaben in der Praxis praktisch unbrauchbar.
Sinnvoller wäre hier die Nennung von Quellen in gängigen Periodika wie NJW,
NZA, PersR, ZTR etc. gewesen, zumal derartige Literatur bei den Adressaten des
Werkes regelmäßig vorhanden sein dürfte. Eine stichprobenartige Überprüfung
einiger Quellenangaben ergab zudem, dass sämtliche überprüfte Quellen ebenfalls
in einer der genannten Periodika, jedenfalls aber über juris zu finden waren. Wenigstens
ein Hinweis auf die juris-Datenbank wäre daher angezeigt gewesen.
Diese Art der Darstellung mag jedoch auch dem Umstand geschuldet sein, dass
das Buch- so der Verfasser – als Hilfestellung für den Praktiker und nicht für den
wissenschaftlichen Diskurs gedacht ist. Insoweit ist der Kommentar als sinnvolle
Ergänzung zu empfehlen, obwohl es mit 69,00 € zu Buche schlägt.
Eckhard Wesemann