Rapport Kongsberg ved kontrollutvalget - Kongsberg Kommune

More documents

Recommendations

Info

Kongsberg kommune v/ kontrollutvalget Rapport anskaffelsesreglene. Avgjørende for vurderingen har derfor vært om valg av samarbeidspartner er en anskaffelse som er omfattet av regelverket etter § 3. Lov om offentlige anskaffelser § 3 har følgende ordlyd: «§ 3. Anskaffelser som er omfattet Loven gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av oppdragsgivere som nevnt i § 2. Loven gjelder ikke anskaffelser som kan unntas etter EØSavtalen artikkel 123.» Loven gir ingen definisjon på begrepet «anskaffelse», men begrepets innhold er beskrevet i forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 (a) bokstav a. Det følger av denne bestemmelsen at anskaffelsesreglene gjelder ved inngåelse av en «gjensidig bebyrdende avtale». Avgjørende for om valg av samarbeidspartner er underlagt anskaffelsesreglene, er om dette skal regnes som en gjensidig bebyrdende avtale. I en avtale som er «gjensidig bebyrdende», skal både den offentlige oppdragsgiveren og den private leverandøren ha forpliktelser etter avtalen. I tillegg skal disse forpliktelsene være avhengige av hverandre. Utgangspunktet er at leverandøren skal levere en tjeneste som oppdragsgiver er forpliktet til å yte et vederlag for. Forpliktelsene kan være avhengige av hverandre selv om (også) andre enn oppdragsgiver betaler for tjenesten, og selv om det er andre enn oppdragsgiver som er direkte mottaker av tjenesten. Forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 (1) bokstav a) gjennomfører krav som følger av artikkel 1 nr. 2 bokstav a) i det EU-rettslige anskaffelsesdirektivet 3 . I den engelske versjonen av artikkel 1 nr. 2 bokstav a) er gjensidighetselementet formulert som «contracts for pecuniary interest». Denne formuleringen og praksis omkring direktivbestemmelsen kan bidra til å kaste lys over hva som ligger i en gjensidig bebyrdende avtale. I sak C-451/08 tok EU-domstolen stilling til hva som ligger i at en kontrakt er av «pecuniary interest». Siden denne vurderingen er sentral for bedømmelsen av samarbeidsavtalen, gjengis en forholdsvis stor del av EU-domstolens vurderinger: «The pecuniary nature of the contract means that the contracting authority which has concluded a public works contract receives a service pursuant to that contract in return for consideration. That service consists in the realisation of works from which the contracting authority intends to benefit (see Case C-399/98 Ordine degli Architetti and Others [2001] ECR I-5409, paragraph 77, and Case C-220/05 Auroux and Others [2007] ECR I-385, paragraph 45). Such a service, by its nature and in view of the scheme and objectives of Directive 2004/18, must be of direct economic benefit to the contracting authority. That economic benefit is clearly established where it is provided that the public authority is to become owner of the works or work which is the subject of the contract. Such an economic benefit may also be held to exist where it is provided that the contracting authority is to hold a legal right over the use of the works which are the subject of the contract, in order that they can be made available to the public (see, to that effect, Ordine degli Architetti and Others, paragraphs 67, 71 and 77). The economic benefit may also lie in the economic advantages which the contracting authority may derive from the future use or transfer of the work, in the fact that it 3 Direktiv 2004/18/EF Side 62 av 64
Kongsberg kommune v/ kontrollutvalget Rapport contributed financially to the realisation of the work, or in the assumption of the risks were the work to be an economic failure (see, to that effect, Auroux and Others, paragraphs 13, 17, 18 and 45).» 4 Etter å ha slått fast at en gjensidig bebyrdende avtale innebærer at det offentlige skal motta en ytelse mot vederlag, utdyper EU-domstolen hva som ligger i gjensidighetselementet. Domstolen slår fast at leverandørens ytelse skal være av «direct economic benefit» for den offentlige oppdragsgiveren. Deretter gis det eksempler på situasjoner hvor leverandørens ytelse gir en slik direkte økonomisk fordel. Etter domstolens oppfatning vil vilkåret være oppfylt i situasjoner hvor leverandøren har utført et bygge- og anleggsarbeid som den offentlige oppdragsgiveren eier eller blir eier av. Vilkåret kan også være oppfylt når den offentlige oppdragsgiveren får bruksrett til leveransen eller kan dra økonomisk nytte av leveransen, enten gjennom utnyttelse eller avhending av denne. I avgjørelsen vurderer EU-domstolen kontraktsbegrepet i bygge- og anleggsforhold, men det er alminnelig antatt at tilsvarende betraktninger også gjelder ved vurderingen av andre typer leveranser. Vi er ikke kjent med andre autoritative EØS-kilder som gir nærmere anvisning på relevante momenter i vurderingen av om Kongsberg kommunes valg av samarbeidspartner faller inn under regelverket for offentlige anskaffelser. Lignende spørsmål ser heller ikke ut til å være behandlet av norske domstoler eller av Klagenemnda for offentlige anskaffelser. 5 Bakgrunnen for konklusjonen om at valg av samarbeidspartner ikke er omfattet av anskaffelsesreglene, er at samarbeidet ikke er en gjensidig bebyrdende avtale. Denne konklusjonen er basert på at det ikke foreligger et gjensidighetselement i avtalen. Det er ikke slik at samarbeidspartneren skal levere en tjeneste til kommunen mot betaling. Snarere oppfatter BDO det slik at det er kommunen og samarbeidspartneren som skal inngå i et eierfellesskap hvor de sammen jobber for å realisere felles eierinteresser. Hvis valg av samarbeidspartner skulle anses som en gjensidig bebyrdende avtale, måtte man hatt holdepunkter for at kommunens samarbeidspartner i realiteten mottok vederlag for en ytelse som ble levert til kommunen. Det mest nærliggende eksemplet er vel at partene opprettet et selskap hvor den private parten i realiteten fikk utbetalt vederlag for tjenester gjennom svært gunstige utbytteregler. Det skal nok mye til før man kan falle ned på den typen gjennomskjæringsbetraktninger. En annen sak er at selskapet som sådan vil kunne være underlagt anskaffelsesreglene når det foretar innkjøp, men det har kommunen tatt høyde for når det er bestemt at selskapet alltid skal følge lov og forskrift om offentlige anskaffelser. 4 Se sak C-451/08 avsnitt 48-52 5 Uten at det har betydning for den rettslige vurderingen har man i praksis sett flere eksempler på at offentlige og private i fellesskap har stiftet selskaper uten at forholdet til anskaffelsesregelverket har vært problematisert. Side 63 av 64
Page 1 and 2:
Rapport til kontrollutvalget i Kong
Page 3 and 4:
Kongsberg kommune v/ kontrollutvalg
Page 5 and 6:
Page 7 and 8:
Page 9 and 10:
Page 11 and 12: Kongsberg kommune v/ kontrollutvalg
Page 61: Kongsberg kommune v/ kontrollutvalg
show all

Rapport Kongsberg ved kontrollutvalget - Kongsberg Kommune

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?