Rapport Kongsberg ved kontrollutvalget - Kongsberg Kommune
Rapport Kongsberg ved kontrollutvalget - Kongsberg Kommune
Rapport Kongsberg ved kontrollutvalget - Kongsberg Kommune
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Kongsberg</strong> kommune v/ <strong>kontrollutvalget</strong><br />
<strong>Rapport</strong><br />
contributed financially to the realisation of the work, or in the assumption of the risks were<br />
the work to be an economic failure (see, to that effect, Auroux and Others, paragraphs 13,<br />
17, 18 and 45).» 4<br />
Etter å ha slått fast at en gjensidig bebyrdende avtale innebærer at det offentlige skal motta en<br />
ytelse mot <strong>ved</strong>erlag, utdyper EU-domstolen hva som ligger i gjensidighetselementet. Domstolen slår<br />
fast at leverandørens ytelse skal være av «direct economic benefit» for den offentlige<br />
oppdragsgiveren. Deretter gis det eksempler på situasjoner hvor leverandørens ytelse gir en slik<br />
direkte økonomisk fordel.<br />
Etter domstolens oppfatning vil vilkåret være oppfylt i situasjoner hvor leverandøren har utført et<br />
bygge- og anleggsarbeid som den offentlige oppdragsgiveren eier eller blir eier av. Vilkåret kan også<br />
være oppfylt når den offentlige oppdragsgiveren får bruksrett til leveransen eller kan dra økonomisk<br />
nytte av leveransen, enten gjennom utnyttelse eller avhending av denne.<br />
I avgjørelsen vurderer EU-domstolen kontraktsbegrepet i bygge- og anleggsforhold, men det er<br />
alminnelig antatt at tilsvarende betraktninger også gjelder <strong>ved</strong> vurderingen av andre typer<br />
leveranser.<br />
Vi er ikke kjent med andre autoritative EØS-kilder som gir nærmere anvisning på relevante<br />
momenter i vurderingen av om <strong>Kongsberg</strong> kommunes valg av samarbeidspartner faller inn under<br />
regelverket for offentlige anskaffelser. Lignende spørsmål ser heller ikke ut til å være behandlet av<br />
norske domstoler eller av Klagenemnda for offentlige anskaffelser. 5<br />
Bakgrunnen for konklusjonen om at valg av samarbeidspartner ikke er omfattet av anskaffelsesreglene,<br />
er at samarbeidet ikke er en gjensidig bebyrdende avtale. Denne konklusjonen er basert på<br />
at det ikke foreligger et gjensidighetselement i avtalen. Det er ikke slik at samarbeidspartneren skal<br />
levere en tjeneste til kommunen mot betaling. Snarere oppfatter BDO det slik at det er kommunen<br />
og samarbeidspartneren som skal inngå i et eierfellesskap hvor de sammen jobber for å realisere<br />
felles eierinteresser.<br />
Hvis valg av samarbeidspartner skulle anses som en gjensidig bebyrdende avtale, måtte man hatt<br />
holdepunkter for at kommunens samarbeidspartner i realiteten mottok <strong>ved</strong>erlag for en ytelse som<br />
ble levert til kommunen. Det mest nærliggende eksemplet er vel at partene opprettet et selskap<br />
hvor den private parten i realiteten fikk utbetalt <strong>ved</strong>erlag for tjenester gjennom svært gunstige<br />
utbytteregler. Det skal nok mye til før man kan falle ned på den typen<br />
gjennomskjæringsbetraktninger.<br />
En annen sak er at selskapet som sådan vil kunne være underlagt anskaffelsesreglene når det<br />
foretar innkjøp, men det har kommunen tatt høyde for når det er bestemt at selskapet alltid skal<br />
følge lov og forskrift om offentlige anskaffelser.<br />
4 Se sak C-451/08 avsnitt 48-52<br />
5 Uten at det har betydning for den rettslige vurderingen har man i praksis sett flere eksempler på<br />
at offentlige og private i fellesskap har stiftet selskaper uten at forholdet til anskaffelsesregelverket<br />
har vært problematisert.<br />
Side 63 av 64